Consulta nº 08700.002055/2021-10

SEI/CADE - 0929300 - Voto Consulta Consulta 08700.002055/2021-10 Consulente: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. Advogados/as: Carlos Francisco de Magalhães, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Nusdeo e outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORa - CONSELHEIRa Paula Farani de Azevedo Silveira VERSÃO PÚBLICA Ementa: CONSULTA. LICITUDE DE ATOS, CONTRATOS, ESTRATÉGIAS EMPRESARIAIS OU CONDUTAS. MERCADOS DE DISTRIBUIÇÃO E REVENDA DE COMBUSÍTIVES LÍQUIDOS. CONHECIMENTO. PRESUNÇÃO DE LICITUDE CONCORRENCIAL DA POLÍTICA SUBMETIDA À ANÁLISE. Segundo a jurisprudência do CADE, a prática de sugestão de preços máximos é uma conduta que produz efeitos ambíguos sobre o ambiente concorrencial, podendo haver ganhos de eficiência com sua adoção, de modo que sua análise em eventual investigação se submete à regra da razão e à verificação de efeitos. O uso crescente de sistemas de precificação inteligente, envolvendo algoritmos, inteligência artificial e outros mecanismos, tem desafiado autoridades da concorrência em razão dos impactos positivos e negativos que pode gerar sobre a competição. No presente caso, os riscos relacionados ao uso do sistema apresentado se mostram mitigados. voto I. Relatório Trata-se de Consulta apresentada pela Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.

(“Ipiranga” ou “Consulente”), em 22 de abril de 2021, com fundamento nos artigos 9, §4º e 23º da Lei 12.529/2011, c/c Resolução CADE nº 12/2015, no objetivo de obter orientação e posicionamento seguros do CADE quanto à conformidade concorrencial e legalidade do novo sistema a ser aplicado pela empresa. A íntegra do Relatório foi disponibilizada no dia 25 de junho de 2021 (SEI 0923320). II. ADMISSIBILIDADE O instituto da Consulta no CADE encontra-se previsto nos § 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011, sendo a regulamentação desse procedimento estabelecida na Resolução CADE nº 12/2015 (“Resolução”). Os requisitos de admissibilidade da Consulta estão previstos nos arts. 1º e 2º. Os requisitos para o conhecimento estão elencados no art. 3º, e as hipóteses de indeferimento de plano no art. 4º da Resolução. No caso concreto, verifico que todos os requisitos necessários para a admissibilidade e para o conhecimento da Consulta foram devidamente preenchidos pela Consulente. Primeiramente, a Consulta deve ser admitida, uma vez que a Consulente é diretamente interessada em seu esclarecimento, a fim de que ela mesma possa fazer a implementação da Política “Baixou, Ganhou” (“Política”) que submete à análise, no caso da aprovação, segundo disposto no art. 1º da Resolução.

A Consulente busca, também, o posicionamento do Conselho acerca da aplicação da legislação concorrencial e confirmação da licitude em relação ao objeto da Consulta, sistema já formulado e planejado, mas não implementado, conforme art. 2º, III da Resolução. Como foi exposto pela Consulente, a temática teórica que cobre sua resposta não tem, até o momento, a clareza necessária. Quanto ao conhecimento, observa-se que a parte foi devidamente qualificada, conforme demanda o art. 3º, I, da Resolução. Especificamente, no item “I.d”, do “Sumário Executivo” de sua peça inicial, a Ipiranga, pertencente do grupo Ultrapar, apresentou devidamente sua qualificação de pessoa jurídica, explicitando também que atua como distribuidora de combustíveis líquidos. Além disso, a Consulente também identificou as partes envolvidas, ao descrever a cadeia produtiva relativa aos combustíveis líquidos no Brasil e sua relação com os postos revendedores. O objeto da Consulta também foi corretamente apontado e delimitado, segundo preconiza o art. 3º, II, da Resolução, com uma descrição exaustiva dos fatos relevantes. A Consulente expõe que o objeto consiste na análise sobre a licitude concorrencial dos “sistemas de precificação de combustíveis líquidos baseados em qualquer tipo de sugestão de preços à revenda”.

Trata-se, dessa forma, de tema atinente à defesa da concorrência e versa sobre um caso real e concreto, sendo a Consulente diretamente interessada, pois o sistema ora apresentado será implementado pela mesma. Igualmente, o requisito disposto no art. 3º, III, da Resolução, foi atendido, na medida em que a Consulta reuniu todas as informações necessárias para a análise requerida e conta com Parecer Técnico como anexo, tendo, assim, a Consulente fornecido toda a documentação necessária à análise. Ademais, a Ipiranga também juntou aos autos o comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0894760). Nota-se que todos os dispositivos de lei e precedentes do CADE relacionados ao objeto da Consulta foram apresentados pela Ipiranga, mais precisamente no item “II” da petição, cumprindo com o art. 3º, IV. A comprovação do legítimo interesse da parte também foi realizada, uma vez que se demonstrou que a Política, objeto da Consulta, foi idealizada e desenvolvida unicamente pela consulente e pretende implementá-la a todos os revendedores que operam sob sua bandeira. Além disso, a Consulente também tem interesse direto em compreender a conformidade concorrencial tendo em vista o risco de que tal política de preços, no futuro, caso seja considerada violação à lei concorrencial, possa vir acarretar severa condenação. Por fim, verifica-se que o objeto da Consulta ainda não foi implementado pela Ipiranga, de modo que se dispensa a análise disposta no inciso VI do art. 3º da Resolução.

Considero, assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade e de conhecimento. Conheço, portanto, a presente Consulta e passo à análise de mérito. iii. mÉRITO III.1. Consulta A presente Consulta se insere no contexto dos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis líquidos no Brasil. O setor de combustíveis líquidos é altamente regulado, com leis específicas e regulação setorial pela Agência Nacional do Petróleo – ANP, contando com numerosos agentes, regionais e nacionais, que se distribuem na cadeia produtiva conforme ilustração abaixo: Imagem 1 – Setor estruturado e regulado por segmento (Lei 9.478/97) A Consulente atua no segmento de distribuição de combustíveis líquidos e, conforme a regulação brasileira, não pode proceder à verticalização na cadeia produtiva, não sendo permitida a sua atuação direta na revenda varejista de combustíveis. Em correlação à proibição de verticalização, a regulação setorial também exige que os postos revendedores mantenham exclusividade à marca das distribuidoras com as quais celebram contratos de longo prazo. Dessa forma, a opção do revendedor por se vincular a uma distribuidora o submete à exclusividade regulatória, de modo que o revendedor apenas poderá comprar produtos daquela distribuidora. Caso não optem por ostentar uma marca, os postos podem atuar sem exclusividade, sendo denominados, nesse caso, como postos “bandeira branca”. Como resume a Consulente: “Em suma:

i) a exclusividade é uma imposição regulatória, norma cogente, que incide após o revendedor optar por ostentar uma bandeira; ii) sob exclusividade, o posto não pode vender combustíveis de outras distribuidoras; e iii) caso passe a atuar como bandeira branca, não pode utilizar os elementos visuais de nenhuma distribuidora”. Nessa relação vertical, a Ipiranga expõe que, a despeito das finalidades e incentivos comuns que existem entre distribuidora e posto revendedor, alguns impasses costumam emergir na negociação dos contratos. Segundo alega a Consulente, a disputa entre distribuidora e revendedores tem, em seu núcleo, a questão da precificação e seria resultado da falha de mercado conhecida por externalidade vertical. A fim de melhor explicar a composição dos preços dos combustíveis, a Consulente esclarece que a margem da distribuidora, somada ao custo do transporte, é de menos de 4% do preço final do produto. Para a revenda, a margem bruta gira em torno de 10%. Ou seja, apesar de ser pequena em relação à margem de participação do Estado ou dos insumos, trata-se de margem duas vezes maior que a de distribuição, como explicitado na imagem abaixo: Imagem 2 – Composição dos preços dos combustíveis (Brasil e regiões) Setembro/2020 Neste sentido, o preço dos insumos possui grande participação no preço final praticado ao consumidor e o preço da gasolina é dependente, em grande medida, dos preços do petróleo BRENT no mercado futuro internacional e no valor do câmbio.

As flutuações imprevisíveis e voláteis do preço do insumo seriam, portanto, repassadas, ainda que parcialmente, à cadeia produtiva, demandando constante adaptação e resposta à variação de mercado. A Consulente afirma buscar lucratividade, no cenário descrito, a partir de investimentos em marketing, diferenciação e em seu programa de compliance, com investimentos em qualidade do combustível, serviços adicionais e fidelização à marca, a fim de gerar valor a todos os integrantes da cadeia downstream. A participação de mercado da Consulente, no entanto, estaria decaindo, de modo que a Ipiranga estaria empreendendo esforços para melhorar a competitividade do posto revendedor por meio da Política submetida à análise do CADE. A Consulente argumenta que, com a atual promoção da transparência do preço ao consumidor, uma enorme gama de aplicativos tornaria possível o monitoramento dos preços de bomba nos postos revendedores de combustível. O consumidor poderia, portanto, previamente conhecer e escolher o posto de combustível que se adeque melhor aos parâmetros de sua escolha, sejam eles o preço, a localização ou as instalações. Sendo o revendedor essencial para o bom desempenho da Consulente, a Ipiranga ainda argumenta que a facilidade e a transparência não são restritas ao uso do consumidor, mas são acessíveis, também, aos revendedores, que as utilizam para barganhar, junto à distribuidora, o preço na bomba.

A Consulente expõe que sistemas de precificação inteligente são usados na revenda de combustíveis em diversas economias do globo e que a informatização do setor, no Brasil, criaria uma vantagem competitiva que precisa estar disponível a todos os agentes de mercado. Por isso, explica a Consulente, a própria Ipiranga conta com um sistema de precificação por meio do qual oferece ao revendedor sob a sua bandeira o preço de atacado IPP (sell in), sendo o revendedor livre para praticar o preço bomba (sell out) que quiser. O sell in da Consulente é definido por meio de análise dos recursos internos da Companhia e de pesquisas de mercado. Por isso, é somente quando o revendedor busca a Companhia solicitando expressamente desconto no preço de atacado, que há barganha com a apresentação do sell out que se pretende praticar, buscando ser ainda mais competitivo. Em vista disso, a Consulente busca, com a nova Política, amparada na maior racionalidade da revenda na formação do preço, melhorar o custo de transação na relação entre a distribuidora e o posto revendedor e, ainda, na chamada externalidade vertical, que surge na relação vertical entre duas firmas não integradas. A Consulente apresenta em sua petição as explicações detalhadas sobre o funcionamento da Política, que serão expostas em seção subsequente deste voto. A Ipiranga argumenta pela regularidade concorrencial de sua Política, demonstrando a ausência de fixação de preço ou de margem de revenda.

de modo que o revendedor sob bandeira Ipiranga permanece livre para definir seus preços de sell out. Argumenta, também, que é lícita a sugestão de preço máximo de revenda, uma vez que não há fixação obrigatória de preços ou sanção, no caso de desacatamento, mas apenas uma sugestão que resguarda a liberdade para praticar preços abaixo da sugestão. Nesse sentido, a Consulente indicou o posicionamento exposto pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), por meio da Nota Técnica 07/17/CGAA3/SG1/SG/CADE (SEI 0332327), no Procedimento Preparatório nº 08700.008205/2014-61, em que asseverou que “a jurisprudência pátria e internacional posiciona-se no sentido de que o preço sugerido, por si só, não gera efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o distribuidor [no presente caso, o revendedor] permanece livre para estabelecer seus preços de acordo com sua estratégia”. Destacou, também, o reconhecimento da OCDE para a sugestão de preço de revenda no sentido de que não há preocupações concorrenciais na medida em que também não existem penalidades associadas ao não acatamento da sugestão[1] A Consulente reforça que a Política não é uma fixação disfarçada, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. A Política é unilateralmente desenvolvida pela Ipiranga, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE].

A Consulente demonstrou que não há prática discriminatória de preços, uma vez que a implementação da política a todos os revendedores que operam sob sua bandeira seria feita de forma individualizada, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Ressalta, ainda, a ausência de efeitos coordenados na revenda e na distribuição, que ocorreria caso a sugestão de preços aumentasse a facilidade de firmar e manter acordos de preços artificialmente altos entre si. No entanto, demonstra que essa facilidade dependeria de dois parâmetros principais: (i) a estabilidade do acordo e (ii) a facilidade de se chegar a um consenso sobre os termos do ajuste. A Política da Consulente, contudo, por ser uma oferta de desconto ou redução de preços, não acarreta em aumento da estabilidade do acordo. Entre os revendedores, a redução dos preços seria um contra incentivo para eventuais acordos colusivos. [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Demonstrou, também, acerca do repasse de eficiências ao consumidor relacionado a nova Política, que reduziria os preços de revenda. A proposta, portanto, é aumentar a capacidade e a velocidade de reação ao mercado. Argumenta que a política não tem o objetivo de aumentar o preço do combustível ao consumidor, mas pelo contrário, corrigir as falhas de mercado da externalidade vertical e da assimetria informacional entre distribuidora, revendedores e consumidores. Reafirmou o seu rígido programa de compliance, que não compactuaria com política contrária a ordem da concorrência.

Pelo contrário, conforme demonstrou em Parecer, “revela-se um instrumento importante e útil para trazer eficiência às transações e aumentar a concorrência nos mercados quando serve de parâmetro objetivo para balizar acordos de reduções de preço de varejo em troca de descontos sobre o preço de atacado” (cf. Parecer do Prof. Afonso Arinos, p. 11). Ademais, a Consulente demonstra sua diferenciação com planos de marketing nacional e busca, com a Consulta, incrementar sua competitividade também em preços, com o aperfeiçoamento de seu sistema. A Consulente também reforçou outros pontos levantados anteriormente que repassariam eficiências ao consumidor e salientou, uma vez mais, que sua política está pronta para ser aplicada. III.2. Análise concorrencial Como exposto, o objeto desta Consulta consiste em verificar a conformidade concorrencial “de sistema de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], já que não existiria uma manifestação clara e inequívoca deste Conselho sobre “a licitude de sistemas de precificação de combustíveis líquidos baseados em qualquer tipo de sugestão de preços à revenda”. A discussão demanda, portanto, uma análise sobre a jurisprudência do CADE a respeito da prática de manutenção de preços de revenda e, na sequência, uma análise específica sobre a licitude concorrencial da nova política apresentada pela Ipiranga. Assim, a resposta à Consulta será segmentada nessas duas análises.

III.2.1 Mercado Relevante e Poder de Mercado Os mercados relevantes afetados pela presente Consulta, na dimensão produto, são os mercados de distribuição e revenda de combustíveis líquidos. Como exposto, a Consulente atua na distribuição dos combustíveis líquidos para os postos revendedores sob sua bandeira e os postos bandeira branca, que atuam no nível da revenda. A dimensão geográfica não é definida de modo estanque na presente análise, uma vez que não há apenas um mercado municipal ou local sob análise, como costuma se definir na jurisprudência do CADE. Considerando que o objeto da Consulta abrange todo o território nacional, a definição geográfica aqui não pode ser claramente definida e deve contemplar o âmbito nacional e regional. Com base nisso, a Consulente informa que, segundo os dados por ela angariados, não seria possível constatar a existência de uma posição dominante clara, já que ocorrem variações de participação de mercado em cada região. Conforme os dados apresentados na Consulta, em número de postos, a participação nacional da Ipiranga seria de 13% e, regionalmente, teria variações de 6,06% a 21,66%. III.2.2. Jurisprudência do CADE sobre a prática de manutenção de preços de revenda Embora não se possa dizer que o CADE possui um entendimento jurisprudencial robusto e desenvolvido sobre a prática de manutenção[2] de preços de revenda, os casos até então julgados permitem traçar algumas diretrizes relevantes para compreensão e análise da conduta.

Nesse sentido, pode-se dizer que a jurisprudência carece de maiores esclarecimentos e segurança quanto aos parâmetros, limites e condições que tornam a manutenção de preços de revenda uma conduta lícita ou ilícita do ponto de vista concorrencial, especialmente quando se toma em conta que tal estratégia pode ser praticada de modos diversos e, por conseguinte, ter implicações diversas para a concorrência. Isto é, a distinção sobre se os preços de revenda são sugeridos ou impostos, ou se são mínimos, fixos ou máximos é altamente relevante para a verificação dos riscos concorrenciais que podem despontar da prática, bem como sobre as potenciais eficiências. Os casos analisados demonstram que o CADE teceu considerações sobre essas variações, mas ainda não o fez de modo suficientemente coeso e reiterado, de forma que os administrados ainda não possuem certeza e segurança suficiente sobre quais formas de manutenção de preços de revenda estariam acobertadas ou não pelo direito da concorrência brasileiro. A resposta à presente Consulta pretende organizar e consolidar o entendimento do Tribunal. Cumpre aqui, então, recuperar os principais casos sobre o tema e sistematizar os pronunciamentos e posicionamentos emanados pelo Tribunal, no intuito de lançar luz sobre a compreensão então formada a respeito da prática de manutenção de preços de revenda.

De início, destaca-se que a prática de manutenção de preços de revenda não se confunde com a prática de tabelamento de preço, que se tornou alvo de investigações e condenações recorrentes no CADE. O principal traço distintivo entre as condutas, como analisadas pelo CADE, recai sobre o fato de que o tabelamento de preços não se dá no âmbito de uma relação vertical, entre atacado e varejo, mas em contextos horizontais. As tabelas são comumente arquitetadas em associações, sindicatos ou entidades de classe e se prestam a uniformizar, entre os concorrentes, os preços em um patamar mínimo. Essas tabelas têm sido julgadas pelo CADE como ilícitos por objeto e enquadradas como a conduta de influência à conduta comercial uniforme, havendo uma presunção de lesividade da conduta e de sua ilicitude concorrencial. No julgamento da Consulta nº 08700.001540/2018-62, apresentei um apanhado elucidativo sobre a jurisprudência do CADE sobre essa conduta. Feita tal distinção e ressalva, passo à análise dos casos sobre preços de revenda. Processo 00000.000148/1992 (“Caso Kibon”) e outros Em ordem cronológica, indica-se o Processo 00000.000148/1992 (“Caso Kibon”), julgado em 1997, como o primeiro caso paradigmático sobre a prática de manutenção de preços de revenda. A investigação centrou-se sobre a conduta da Kibon de determinar a padronização de seus revendedores por meio do tabelamento de preços máximos.

No julgamento do caso, o Tribunal compreendeu que as tabelas de preços distribuídas pela Kibon eram sugestivas e não impositivas, já que não havia condições estruturais que permitissem que a Kibon obrigasse as revendedoras a seguir a política de preços. Também não se verificava a existência de dispositivos contratuais ou acordos que obrigassem os revendedores a seguir a política de preços, tampouco formas de retaliação no caso de acatamento da sugestão. Ainda, considerou-se o comportamento dos preços no mercado, que era marcado por significativa dispersão. Na ocasião, portanto, a prática foi analisada sob uma ótica de regra da razão, por meio da qual se avaliaram elementos concretos do caso, como a estrutura do mercado, o grau de dispersão de preços, a existência de imposição ou retaliação e o exame sobre justificativas econômicas e efeitos pró-competitivos. A postura acatada no julgamento do Caso Kibon foi tomada como referência para vários casos que se seguiram[3] , de modo que a análise da conduta se manteve baseada na regra da razão, com a avaliação dos elementos específicos do caso, tendo em vista os efeitos ambíguos que a prática pode produzir no ambiente concorrencial. Desse conjunto de casos, constata-se também que algumas características das medidas - como o caráter impositivo e se o preço é mínimo ou máximo - têm sido abordadas pelo CADE como distinções importantes para determinar se a manutenção dos preços de revenda seria anticompetitiva ou não.

Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44 (“Caso SKF”) O Processo Administrativo 08012.001271/2001-44, instaurado em 16 de novembro de 2005, em face da SKF do Brasil Ltda (“SKF”), foi julgado pelo Tribunal em 30 de janeiro de 2013. O Processo teve como objeto a conduta da SKF que, em acordo com sua rede de distribuidores, teria determinado a fixação de preços mínimos de revenda para os produtos da linha SKF, havendo também mecanismos de monitoramento e retaliação em caso de não adoção da política pelos revendedores. Distintamente dos casos anteriores, a maioria do Tribunal posicionou-se por afastar a regra da razão para análise da conduta. O voto que inaugurou a divergência e conduziu a decisão da maioria do Plenário pela condenação da SKF tomou uma abordagem intermediária entre regra per se e regra da razão, se aproximando da metodologia europeia de inversão de ônus da prova. Isso porque, embora o voto defenda a categorização da conduta como um ilícito por objeto[4] , houve ponderação quanto ao poder de mercado da SKF, a avaliação de potenciais eficiências da conduta e a existência ou inexistência de risco anticompetitivo associado[5]. O Conselheiro Vinícius Carvalho considerou, portanto, ônus da SKF provar eventuais eficiências ou mesmo o caráter pró-competitivo da conduta, justificando a conduta ao passo que (i) não se desincumbiu dessa prova, e, em contrapartida, (ii) houve prova da prática do fato presumidamente ilícito (qual seja, fixação de preços de revenda).

Os Conselheiros Marcos Paulo Veríssimo, Ricardo Machado Ruiz e Eduardo Pontual Ribeiro, além do Presidente Fernando de Magalhães Furlan, aderiram às conclusões do voto do Conselheiro Vinícius Marques Carvalho, que definiu a votação por maioria, divergindo do Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos e do conselheiro Olavo Zaga Chingalia, que votaram pelo arquivamento do processo. No dia 30.01.2013 o processo foi levado a julgamento e o Plenário considerou, por maioria, a Representada como incursa em violação dos arts. 20 e 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94, vencidos os Conselheiros César Costa Alves de Mattos e Olavo Zago Chinaglia que haviam votado pelo arquivamento do processo. Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42 (“Caso Shell”) Após ter julgado uma série de casos que subscrevem aspectos da teoria exposta em Kibon, e ter feito uma ligeira digressão no caso SKF, o Caso Shell reafirma que as restrições verticais devem ser analisadas pela regra da razão e como infrações por efeitos por serem passíveis de comportarem eficiências. Em 18 de janeiro de 2011, a então Secretaria de Direito Econômico (SDE) instaurou procedimento administrativo contra a Shell Brasil Ltda (“Shell”) e o Sr. Odon de Oliveira Mendes (“Representado”), e tinha como objeto apurar a prática de influência de conduta uniforme e de fixação de preço de revenda no mercado de revenda de combustíveis de São Carlos.

A origem do processo se deu com denúncia encaminhada à SEAE, onde Marco Antônio Silva, proprietário do posto San Remo, alega estar sendo impedido de praticar preços promocionais na revenda de combustíveis. A denúncia estava subsidiada (i) em gravação de uma conversa entre o Sr. Odney da Silva, gerente do posto de combustível MJ da Silva e o Sr. Odon de Oliveira Mendes, funcionário da Shell que estaria tentando constranger o revendedor a aumentar o preço do combustível; e (ii) no auto de prisão em flagrante contra o representado. Em 06 de agosto de 2014, o caso foi levado a julgamento na 48ª SOJ. O Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, apontou o caráter impositivo dos preços indicados pela Shell, que, por meio do Representado, incentivava a adoção de preço praticado na cidade, evitando “guerra de preços”. O Conselheiro ressaltou que o objeto da conduta era o arrefecimento da concorrência no mercado downstream, não havendo que se falar em proteção à marca ou qualquer outro fim potencialmente lícito. Em 11 de março de 2015, a Conselheira Ana Frazão apresentou voto-vista pela condenação dos Representados por prática de infração à ordem econômica. Em seu voto, retomou o argumento do Conselheiro Relator, que examinou os efeitos da conduta praticada pela Shell ao tratar da fixação de preços de revenda, de forma que se firmou o padrão de análise como o exame de ilícitos por efeitos.

Em razão da verticalização, a Conselheira entendeu que a análise da conduta das representadas deveria ser analisada como uma infração por efeitos, uma vez que não seria possível assumir, diante dos aspectos pró-competitivos eventualmente decorrentes das restrições verticais, que a prática teve por objeto restringir a livre concorrência. Ao final de seu voto, tratando novamente a respeito da fixação de preços de revenda, ressaltou que não havia nenhuma prova ou indício de que, diante da dinâmica contratual existente entre as partes, teria havido um caráter de coercitividade. A Conselheira ainda colocou que, devido a verticalização, a análise da conduta das representadas deveria ser de uma infração por efeitos, uma vez que não seria possível assumir que a prática teve por objeto a restrição da livre concorrência. O Plenário determinou, então, por unanimidade, a condenação dos Representados com aplicação de multa, seguindo o voto-vista da Conselheira Ana Frazão, que condenou devido a prática de infração à ordem econômica. Consulta nº 08700.004594/2018-80 (“Caso Continental”) Por fim, ressalto a Consulta apresentada em 27 de julho de 2018. A Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. (“Continental”) apresentou Consulta por meio da qual submeteu à análise do CADE a licitude de uma Política de Preços Mínimos Anunciados (PMA) que pretendia implementar nos mercados de reposição de pneus comerciais e de passeio.

Segundo a Continental, a política teria por objetivo impedir que revendedores da marca Continental anunciassem pneus da marca por um preço inferior ao estabelecido unilateralmente por essa empresa. O Conselheiro-Relator observou que, embora a PMA imponha uma restrição sobre o anúncio dos produtos em canais de venda, mas sem determinar efetivamente o preço a ser praticado, a política ainda assim se assemelha às estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda: “A política de preços mínimos anunciados guarda bastante similitude com as estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda. Isso porque, ainda que a imposição unilateral da Consulente não recaia sobre o preço efetivamente praticado, há um claro direcionamento nesse sentido, ainda que de natureza sugestiva. Além disso, embora a Política permita a realização de descontos, no item 5 da Minuta da PMA, prevê-se que os preços líquidos por item não poderão ser inferiores aos preços estabelecidos pela Consulente, o que denota a ideia de um preço mínimo referenciado para fins de revenda”. Por se tratar de conduta com natureza de restrição vertical relacionada a preços, o Conselheiro-Relator empreendeu a análise de regra da razão, indicando que essa seria a abordagem comumente empregada pelo CADE ao tratar de restrições verticais, e examinou a existência de poder de mercado, os potenciais efeitos negativos e as eficiências.

Nessa análise, concluiu-se pela inexistência de poder de mercado pela Continental nos mercados em análise, de modo que não decorreriam efeitos sobre a concorrência, dispensando-se as demais etapas do exame concorrencial. Não obstante, destacou-se que a chancela da licitude concorrencial da política estava condicionada aos termos apontados no voto, quais sejam: (i) a própria inexistência de poder de mercado da Continental, (ii) a manutenção de unilateralidade da conduta, sem envolvimento dos revendedores; e (iii) a ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela política. Conclusão: Entendimentos extraídos da jurisprudência do CADE sobre o tratamento conferido à prática de manutenção de preços de revenda Como mencionado, embora o corpo jurisprudencial do CADE sobre a prática de manutenção de preços de revenda ainda careça de maior solidez e clareza quanto aos parâmetros e condições que atraem ou afastam a ilicitude e os riscos concorrenciais, o exame empreendido permite traçar algumas conclusões e presunções mais firmes sobre a avaliação da prática. Primeiramente, observa-se que os julgados têm conferido bastante importância ao modo como a manutenção dos preços de revenda é estabelecida, isto é, se os preços são sugeridos ou fixados e impostos. A distinção entre essas formas de manutenção de preços de revenda tem sido tomada como decisiva para determinar a licitude ou ilicitude da prática.

Entende-se que a sugestão tem potencial lesivo muito inferior à imposição e fixação. Ainda quanto ao modo como a manutenção dos preços, a unilateralidade da sugestão dos preços é tida como fator relevante para afastar as preocupações de coordenação e colusão no nível downstream. O CADE tem apontado ressalvas sérias quando a manutenção de preços de revenda emerge a partir de acordo entre fornecedores e revendedores ou a partir da iniciativa dos revendedores, já que a manutenção dos preços de revenda poderia ser cooptada como instrumento para facilitar cartelização. De mesmo modo, é importante que a manutenção dos preços de revenda ocorra e prossiga sem a interferência do nível downstream. A existência de mecanismos de monitoramento e de medidas de retaliação é apontada como fator que acentua o caráter e os efeitos anticompetitivos da prática. O parâmetro do preço sugerido ou imposto também é um fator determinante para a análise. Se os preços são mínimos, fixos ou máximos, diferentes graus de riscos e preocupações se associam à prática. Os preços máximos têm sido apontados como menos problemáticos que os preços mínimos e fixos. Em adição, nota-se que o exame concorrencial sobre a prática tem se baseado, de modo geral, em uma análise por efeitos, que autoriza a apresentação de justificativas econômicas e da produção de eficiência, uma vez que a jurisprudência reconhece a existência de efeitos ambíguos decorrentes da prática para o ambiente concorrencial.

O julgamento do caso SKF se revela como uma exceção ao padrão de análise geral estabelecido, já que essa decisão do Plenário classificou a conduta como um ilícito por objeto, invertendo o ônus da prova, estreitando as possibilidades de defesa e acentuando a presunção de ilicitude da conduta. Essa exceção pode ser compreendida a partir da verificação, naquele caso concreto, dos parâmetros que vêm sendo considerados como mais gravosos ao ambiente concorrencial. Isto é, no caso SKF, tratava-se de uma imposição de preços de revenda em patamar mínimo, com a existência de mecanismos de monitoramento e medidas de retaliação, que havia sido acordada entre os revendedores e proposta à SKF. A soma desses elementos certamente eleva os riscos concorrenciais da prática e acentua sua anticompetitividade, de modo que isso pode explicar a escolha por padrão de análise mais rígido. Ademais, nas circunstâncias analisadas no caso, a prática teria efeitos próximos aos da prática de tabelamento de preços, uma vez que consistiria em um padrão de preços mínimos imposto em nível horizontal, por interesse dos próprios revendedores. Considerando que o tabelamento de preços, como mencionado, tem sido considerado como um ilícito pelo objeto pelo CADE, esse também seria mais um aspecto para explicar o ligeiro desvio do padrão neste caso.

Não obstante, os demais casos, juntamente com o entendimento do CADE sobre a análise de restrições de natureza vertical, reforçam que a prática ainda recebe uma análise de efeitos. Jurisprudência e Experiência Internacional O entendimento do CADE está em linha com os entendimentos externados pelo FTC e pela Comissão Europeia em seus guias de análise de restrições verticais. No âmbito da Comissão Europeia, é tida como ilícito por objeto a imposição de observância a um preço fixo ou mínimo de revenda[6] . Não obstante, há situações em que cláusulas de preços de revenda podem ser compatíveis com o direito europeu. Em Guia lançado em 2010, a Comissão esclarece as situações em que preços de revenda podem promover eficiências. Uma dessas situações consiste na recomendação de preços máximos. Por sua vez, o FTC afirma que restrições verticais podem beneficiar o consumidor aumentando a concorrência entre marcas, mesmo quando tiver o efeito de reduzir a concorrência intramarca. No entanto, o FTC ressalta a importância de se tratar de uma conduta unilateral que parta do elo à montante para evitar que a medida seja, na realidade, uma colusão horizontal disfarçada: “As exigências impostas pelo fabricante podem beneficiar os consumidores aumentando a concorrência entre diferentes marcas (concorrência intermarcas), mesmo reduzindo a concorrência entre os revendedores da mesma marca (concorrência intramarca)". (Tradução livre. Em:

https://www.ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/dealings-supply-chain/manufacturer-imposed). Um documento de trabalho preparado pelo secretariado da Organização CDE resume de maneira clara como a manutenção de preços de revenda pode afetar a concorrência. O documento detalha que existem dois mercados afetados: o mercado à montante – em que se dá a concorrência intermarcas – e à jusante – em que se dá a concorrência intramarcas e intermarcas. Em geral, a literatura econômica diz que uma redução na concorrência intramarcas não reduzirá o bem estar do consumidor se existir uma forte concorrência intermarcas. "Um acordo vertical entre um fabricante e um distribuidor pode afetar a concorrência em dois mercados distintos: o mercado a montante, onde o fabricante compete com empresas similares, e o mercado a jusante, onde os varejistas competem contra outros varejistas. O primeiro tipo de concorrência é chamado de concorrência intermarcas, pois ocorre entre vários fornecedores cujos produtos são principalmente identificados através do uso de marcas específicas. A concorrência a jusante também pode ocorrer entre varejistas que vendem os produtos do mesmo fabricante; esta forma de concorrência é chamada de concorrência intra-marca. Acredita-se geralmente que uma redução da concorrência intra-marcas é pouco provável de prejudicar os consumidores se houver uma forte concorrência intermarcas.

Por exemplo, as Diretrizes da CE sobre Restrições Verticais (doravante "Diretrizes da CE") afirmam que "se a concorrência intermarcas for feroz, é improvável que uma redução da concorrência intramarca tenha efeitos negativos para os consumidores" (par. 102). A razão pela qual a concorrência intermarcas é considerada como tendo um impacto mais forte do que a concorrência intramarca no bem-estar dos consumidores depende de duas considerações. Primeiro, os consumidores obtêm a maior parte de seu bem-estar a partir das características dos produtos que consomem e a concorrência entre marcas garante que os fabricantes se esforçarão para inovar seus produtos e escolher as características que atendam às preferências dos consumidores. Segundo, os fabricantes também competirão oferecendo aos consumidores o menor preço possível; uma vez que os consumidores pagam o preço de varejo, eles parecem não ter razões para limitar a concorrência de preços entre seus próprios varejistas, a menos que esta seja a única maneira de induzir os varejistas a fornecer serviços auxiliares ou a investir em atividades promocionais que beneficiem os consumidores mais do que uma redução de preço limitada". (Tradução livre. Em: OCDE. Policy Roundtables. Vertical Restraints for On-line Sales. 2013). O documento afirma também que restrições verticais produzem eficiências e reduzem fricções comumente associadas à verticalização como problemas de hold up, dupla marginalização e assimetria de informação.

Ao mesmo tempo, restrições verticais podem ter três efeitos anticompetitivos: efeito exclusionário, facilitar a colusão ou arrefecer a concorrência[7]. Esses potenciais efeitos no caso concreto serão discutidos abaixo. III.2.3. Política “Baixou, Ganhou” Primeiramente, cumpre ressaltar que, considerando a presunção de licitude que recai sobre a conduta, o primeiro passo para verificar a conformidade da Política seria a avaliação sobre a existência de poder de mercado por parte da Consulente. Conforme exposto pelo Conselheiro Paulo Burnier, na Consulta previamente analisada, envolvendo a Continental, a presunção de efeitos adversos de uma restrição vertical “pode ser afastada caso o investigado logre demonstrar a inviabilidade da produção de dano concorrencial por inexistência de poder de mercado, seja este unilateral ou coordenado”. Portanto, na ausência de posição dominante, não há que se falar em não-conformidade ou possibilidade de produção de efeitos adversos. Conforme os dados apresentados, a Ipiranga não detém uma posição dominante clara nacionalmente, sendo que sua participação de mercado varia significativamente pelo território nacional. Considerando essa variação e considerando que podem existir regiões geográficas em que a Consulente detenha posição dominante, para fins da presente Consulta será presumida uma posição dominante por parte da Consulente apenas para fins argumentativos.

A Consulente explica que a Política a ser implementada busca instaurar um novo modelo alternativo [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. A Política terá [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] A Ipiranga pontua que [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Para ilustrar o funcionamento específico da Política, a Consulente apresentou as seguintes imagens explicativas: Imagens – Funcionamento da Política [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] A Consulente argumenta que a Política gerará efeitos positivos ao longo de toda a cadeia, uma vez que ela poderá corrigir falhas de mercado e conferir maior racionalidade ao processo de precificação. Aponta, como primeira falha de mercado, a racionalidade limitada da revenda na formação do preço, ou seja, a precificação na ponta é afetada por uma informação incompleta acerca do contexto mercadológico. Uma segunda falha seria o custo de transação entre a Consulente e o posto revendedor, já que a precificação é constante causa de judicializações. Ainda, apresenta uma terceira falha, a externalidade vertical, que surge na relação entre duas firmas com relação vertical e não integradas, influenciando o nível de preços da firma downstream e a demanda da firma upstream. Com isso, a Ipiranga conseguiria aumentar a competitividade dos postos revendedores sob sua bandeira e repassar eficiências aos consumidores na forma de menores preços.

Ainda, a Consulente afasta a possibilidade de que decorram preocupações concorrenciais da Política, uma vez que se trata de preços máximos sugeridos de forma individualizada [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], por meio de Política desenvolvida unilateralmente pela Ipiranga. Ademais, a Consulente destaca que a Política não será vinculante e não provocará sanções. Segundo elucida o Parecer Técnico emitido pelo Professor Afonso Arinos, associado à Fundação Getúlio Vargas (FGV), [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Ainda, segundo o Professor: ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. O novo modelo alternativo introduz, portanto, dois aspectos que o distinguem do sistema tradicional de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. O primeiro deles é a utilização do parâmetro de preço de varejo máximo sugerido [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. Do que relata a Ipiranga, a sugestão de preços de revenda (máximos, fixos ou mínimos), [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE], não seria uma prática atualmente realizada pela empresa na negociação com seus postos revendedores, de modo que a nova Política é que inauguraria tal estratégia. Esse primeiro aspecto citado, então, como abordado na seção anterior, não encontra, a priori, óbices em face ao atual entendimento da jurisprudência do CADE sobre a prática de manutenção de preços de revenda.

Por se tratar de sugestão – não fixação ou imposição – de parâmetro máximo – não fixo ou mínimo –, a prática de preços de revenda, como aqui descrita, não suscitaria riscos concorrenciais significativos. Além disso, como restrição de natureza vertical, a prática não é tida como um ilícito por objeto, atrai para si a presunção de licitude concorrencial e, em caso de investigações pelo CADE, a submissão à análise pela regra da razão. Para além desses pontos, é extremamente relevante constatar que a sugestão será individualizada para cada posto revendedor: Neste contexto, claro está, ainda, que a IPIRANGA pretende implementar a POLÍTICA “Baixou, Ganhou!” a todos os revendedores que operam sob sua bandeira, sem necessidade de adesão específica e sempre com a mesma oferta de sell in para determinado sell out naquele micromercado, respeitadas as peculiaridades, por óbvio, de cada posto revendedor, i.e. sem qualquer discriminação e em completa isonomia. Neste sentido, a plataforma fornecerá um preço ótimo individualizado a cada posto a partir das características destes, mas segundo uma mesma metodologia. Não obstante os preços sugeridos variarem, será oferecido aos postos tratamento isonômico. Corolário deste fato é a inexistência de discriminação entre postos no que tange aos preços máximos sugeridos. Essa condição é bastante significativa para a análise concorrencial.

Embora não seja quesito encontrado na jurisprudência do Conselho, mitiga ainda mais as chances de coordenação ou arrefecimento da rivalidade no elo da revenda, uma vez que o preço máximo sugerido não será uniforme para todos os revendedores. Ademais, algumas características do mercado reforçam a noção de que não haveria incentivos à Ipiranga para promover um arrefecimento da concorrência intermarcas. Isto porque, uma restrição vertical apenas será lucrativa para o distribuidor se permitir que ele venda um número maior de unidades ou reduza seus custos. No caso, a Política apenas gera lucro para a Consulente por meio do aumento de vendas unitárias, visto que não terá qualquer efeito nos custos da Ipiranga ou na sua margem na distribuição[8]. Entendo, portanto, que a sugestão de preços máximos de revenda, como ora proposta, não suscita preocupações concorrenciais substantivas e apresenta a possibilidade de ganhos de eficiência. A Política ora proposta reduz os custos de transação nas negociações com os revendedores vinculados à Consulente, reduzindo os preços, tanto de atacado quanto de varejo, e aumentando a competitividade dos postos. Ademais, o aumento da capacidade e velocidade de reação ao mercado também se mostram fatores favoráveis à competição. Ainda, considero que a correção das falhas de mercado, por meio da nova Política, aumentaria o excedente econômico da distribuidora, revendedoras e consumidores, garantindo menores preços e maior demanda.

O segundo aspecto distintivo, em relação ao modelo tradicional, é a utilização de sistema automatizado e algoritmos para a precificação na negociação. A sugestão de preço máximo para o varejo, citada acima, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]. A Política idealizada pela Ipiranga é reflexo de um fenômeno mais amplo de digitalização da economia, por meio do qual os agentes de mercado passam a incorporar as novas tecnologias como meios para desenvolver estratégias comerciais e concorrenciais. O uso de big data, big analytics, inteligência artificial e algoritmos para simular e estipular variáveis competitivas, como preço, qualidade e personalização de produtos, é uma tendência em ascensão, e não apenas para os mercados digitais baseados na internet, mas também para setores da chamada indústria tradicional. Nesse cenário, compete aos órgãos reguladores, em geral, e às autoridades da concorrência, em específico, traçar os contornos e limites para o uso dessas tecnologias, uma vez que esse movimento não deverá ser contido ou proibido pela política de defesa da concorrência. Até mesmo em razão dos benefícios que tais tecnologias introduzem no processo competitivo, o enforcement concorrencial não deve inviabilizar o emprego das novas tecnologias em estratégias comerciais e competitivas, mas, sim, observar e determinar como esses elementos devem ser regrados em prol da inovação, da concorrência e do bem-estar do consumidor.

Em face dessa realidade inescapável, as discussões atuais sobre o uso de algoritmos buscam, de um lado, compreender melhor como esses elementos funcionam e alteram a dinâmica competitiva e, de outro, como incorporá-los à análise antitruste, sabendo preservar seus aspectos positivos e conter os negativos. Nesse sentido, estudo da Organização pela Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) indica justamente que “a questão não é se algoritmos devem ser banidos, mas, em vez disso, compreender os riscos que possam representar para o processo competitivo e identificar soluções que sejam compatíveis com incentivos para inovar”[9]. A OCDE assinala nesse estudo que os algoritmos podem gerar benefícios e ganhos de eficiência na oferta e na demanda. Na oferta, os algoritmos ajudam a aumentar a transparência do mercado, além de serem um incentivo para o aprimoramento de produtos existentes e o desenvolvimento de novos. Pesquisas têm revelado que o uso de algoritmos para desenvolvimento de novas ofertas tem fomentado a entrada nos mercados. Isso seria capaz de criar um mecanismo virtuoso em que companhias buscam, constantemente sua melhora, além de promoverem a redução do custo de produção, resultando no aumento da qualidade ofertada[10]. Ademais, os benefícios dos algoritmos também giram em torno do aumento pelo uso de preços dinâmicos, que auxiliam no rápido ajuste de preços no mercado.

Os algoritmos de determinação de preços aprendem através de tentativas e erros e através da busca de padrões a partir de um grande volume e variedade de dados, levando a um preço ótimo. Como as empresas coletam mais dados de usuários e os algoritmos têm mais oportunidades para experimentar (apresentando itens e sugerindo outras compras), a precificação se torna mais dinâmica, diferenciada e personalizada[11]. No lado da demanda, os algoritmos podem servir de ferramentas para auxiliar a tomada de decisão dos consumidores, na medida em que os algoritmos podem ser usados para comparar preços e qualidade, prever tendências de mercado e contribuir para a rapidez nas decisões. Com isso, os algoritmos podem beneficiar consumidores com a redução de custos de pesquisa e transação, com a superação de vieses e a racionalização das escolhas, fortalecendo o poder do comprador[12]. Como ponto negativo, a OCDE indica a existência de riscos de colusão relacionados ao uso dos algoritmos. O “algorithmic collusion”, por exemplo, poderia auxiliar na criação de novas formas de coordenação que não eram conhecidas ou possíveis anteriormente. Em relatório, a OCDE faz apontamento levantados por autoridades antitruste da França e da Alemanha, em relatório conjunto: Ainda que a transparência de mercado como um fator facilitador para a colusão já tenha sido debatida por várias décadas, ganhou nova relevância devido a desenvolvimentos técnicos com algoritmos sofisticados de computador.

Por exemplo, ao processar toda a informação disponível, e assim monitorar e analisar ou antecipar as respostas de competidores para preços atuais e futuros, podem encontrar mais facilmente um preço supra-competitivo de equilíbrio em que possam concordar (Autorité de la Concurrence and Bundeskartellamt, 2016)[13]. Considerando o mercado e a Política sob análise, os riscos que decorrem do uso do sistema automatizado, no presente caso, se relacionam com a possibilidade de incremento da coordenação e colusão tácita entre agentes, uma vez que os algoritmos podem gerar o paralelismo de preços entre postos da bandeira Ipiranga e outros postos na revenda. Assim, deve-se desenvolver salvaguardas, no caso concreto, que mitiguem as oportunidades para a colusão tácita gerada por algoritmos [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Segundo apontam Ariel Ezrachi e Maurice E. Stucke, o risco de colusão tácita por meio do uso de algoritmos pode se concretizar quando concorrentes se utilizam de um mesmo fornecedor de algoritmo de precificação ou da mesma base de dados para a determinação do preço[14][15]. Nesse cenário, os Professores Ezrachi e Stucke notam que o uso de um único fornecedor de algoritmos de precificação, em mercados já suscetíveis à colusão tácita, deve incrementar o alinhamento de decisões sobre preços e elevar os preços de modo geral[16].

Por conseguinte, para mitigar os riscos de colusão em nível intramarca, diante do fato de que o processo de negociação (antes ocorrido diretamente entre as partes) será tornado automático, informatizado e objetivo, deve ser assegurada a individualização da sugestão de preços máximos por meio do uso de dados que personalizem a oferta dos preços e descontos para o posto revendedor. Em nível intermarca, é necessário que a Ipiranga faça uso exclusivo do algoritmo e que a base de dados empregada não seja compartilhada com rivais para que a principal variável competitiva – a incerteza sobre a estratégia do concorrente – seja preservada. Noto que no Brasil já existem empresas fornecedoras de serviços semelhantes, como a Aprix, empresa citada pela Consulente, que fornece serviços para postos de diversas marcas. A consolidação de dados de preços e dados de tomada de decisão por parte de revendedores de diferentes marcas (i.e. dados sobre a concorrência inter-marcas) é algo que me preocupa mais do que o distribuidor ter dados sobre a tomada de decisão e preços dos seus revendedores exclusivos. Conclusões Como disposto, a Política submetida à análise introduz dois novos aspectos em relação ao sistema atual de negociação de preços com revendedores pela Ipiranga: 1) a estratégia de sugestão de preço máximo de varejo para os revendedores, [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE]; e 2) sistema de precificação com mecanismo inteligente.

Como visto, a sugestão de preços máximos de revenda, como proposta no presente caso, não desperta riscos concorrenciais e possui presunção de licitude. Conforme entendimento emanado na jurisprudência do CADE, a Política ora analisada reúne elementos que afastam a produção de efeitos competitivos, quais sejam: a manutenção dos preços de revenda é realizada por meio de sugestão; os parâmetros sugeridos são de preço máximo; a Política é unilateralmente promovida e desenvolvida pela distribuidora; não existem mecanismos de retaliação pela não adoção; a sugestão é individualizada para cada posto revendedor. Quanto aos mecanismos inteligentes e uso de algoritmos, observou-se que os riscos concorrenciais decorrentes do uso do sistema informatizado para precificação também se revelam baixos no presente caso e, condicionados às salvaguardas dispostas nesta análise, não devem despertar maiores preocupações concorrenciais. Novamente, ao se considerar que a precificação realizada pelo sistema será individualizada, os riscos de uniformização e paralelismo entre os preços são atenuados. Ademais, em conjunto com esses pontos, no objetivo de assegurar a conformidade concorrencial da Política, a Consulente deverá observar os seguintes parâmetros, conforme explanados neste voto: a sugestão de preços sempre inferiores ao preço de revenda atualmente cobrado pelo revendedor; a sugestão individualizada com base nas características específicas daquele local de revenda e daquele revendedor;

o sistema algorítmico deverá ser único e exclusivo da Ipiranga, bem como a base de dados empregada para alimentar o sistema. Por fim, considerando o caráter inovador do uso de algoritmos para sugestão de preços máximos de revenda individualizados e a potencialidade de resultarem efeitos adversos imprevisíveis devido ao uso dessa nova tecnologia, modulo o período de vinculação desta resposta para o prazo de 2 (dois) anos, nos termos do art. 8 da Resolução. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da Consulta e, com fundamento no art. 8º da Resolução CADE nº 12/2015, pela presunção de licitude concorrencial da estratégia comercial submetida à análise, nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pela Consulente e das condições estipuladas neste voto. Ainda, nos termos do art. 8º da Resolução CADE nº 12/2015, modulo o período de vinculação desta resposta, para o Tribunal Administrativo e a Consulente, ao período de 2 (dois) anos, a contar da data do julgamento. É o voto. PAULA FARANI DE AZEVEDO SIVLEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] OCDE. Policy Roundtables. Resale Price Maintenance (2008), p. 9. Disponível em: < https://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf>. [2] Neste voto, “manutenção” visa a ser um termo neutro entre os conceitos de “fixação” ou “imposição” e “sugestão” de preços de revenda. [3] Processo Administrativo n. 149/94; Consulta n. 20/97; Consulta n. 14/96; Processo Administrativo n.

08000.018299/96-86; Processo Administrativo 91/92; Processo Administrativo 103/92; Processo Administrativo 89/92; Processo Administrativo 08000.017766/95-33; Processo Administrativo 08000.000146/96-55; Averiguação Preliminar n. 08000.001191/95-64; Processo Administrativo08000.001191/95-64; Proceso Administarativo n. 08012.012420/99-6; Processo Administrativo n. 08012.004363/2000-89; Averiguação Preliminar n. 08012. 009912/2005-32; Averiguação Preliminar n. 08012.009674/2008-16. Nesse sentido, ver também Gonçalves, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. 2. ed. Ver. Ampl. São Paulo: Singular, 2016. pp. 307 – 330. [4] “Por enquanto, salvo melhor juízo, a postura européia, que versa sobre uma ilicitude pelo objeto parece ser mais adequada. Isto se dá porque a postura européia é mais cautelosa e conservadora, já que, ao mesmo tempo que reconhece a possibilidade de existir eficiência associadas a esta conduta vertical, também não representa uma mudança tão abrupta sobre a matéria, sem que se reflita, minimamente, com a sociedade a respeito deste tema. Aliás, os Estados Unidos é criticado pelo resultado que suas grandes mudanças de interpretação acarretaram no âmbito das estruturas verticalizadas (...)O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem uma justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no CADE.

Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente. Assim, mesmo admitindo que exista alguma espécie de justificativa atrelada, considero que caberia à SKF o ônus probatório da inexistência de risco anticompetitivo da aludida prática. Sobre este aspecto, irei discorrer na próxima parte do meu voto”. SEI 0039380, fl. 838 [5] Todavia, não parece que exista uma discussão muito profunda sobre os requisitos para configurar ou não a ilicitude da FPR. Daí, entendo que há necessidade de discutir três questões principais: (a) o papel dos mecanismos de coação para configurar FPR; (b) a avaliação da eficiência desta conduta; e (c) a existência ou inexistência de risco anticompetitivo associado”. [6] https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-8-2019-001081-ASW_EN.html [7] 2.4.1 Market foreclosure. The most feared motive by competition agencies is undoubtedly the foreclosure effect caused by VRs, especially in highly concentrated markets. Entry can be prevented at all levels of the supply chain, likewise exit can be driven at any of the vertical stages.

Some VRs that mimic vertical integration, such us exclusive dealing (both single branding and exclusive supply), may discourage potential entrants as they anticipate that they will have limited access to distributors, and therefore it would be difficult for them to reach consumers.5 In the same way, such restraints may be adopted in order to push competitors out of the market by squeezing their distribution possibilities, costs for competitors become too high for them to profitably remain in the market.6 2.4.2 Collusion It is generally argued that some VRs may have the effect of facilitating collusion either in the upstream or in the downstream market. In the upstream market collusion may be hindered by the fact that suppliers do not observe wholesale prices, and, if retailing costs vary over time, manufacturers cannot correctly infer wholesale prices from retail prices. RPM agreements, as they make retail price less dependent on retail costs, improve price transparency, foster the ability of manufacturers to detect deviations and, thus, facilitate collusion (Telser 1960; Mathewson and Winter 1998; Jullien and Rey 2007). In downstream markets similar price arrangements, even if do not impose the retail price, may provide focal points to retailers and therefore increase their ability to coordinate on higher more profitable prices.

Non-price restraints, such as exclusive distribution agreements, may similarly help distributors in sustaining a collusive equilibrium as they limit the scope for deviations from the collusive path. 2.4.3 Softening competition While collusion indicates a dynamic phenomenon in which welfare reducing selling conditions are sustained through the threat of market punishments, competition may be softened also in static games by practices that lower firms’ incentive to compete aggressively.7 Vertical restraints may have a direct and straightforward effect of softening intra-brand competition. A manufacturer imposing price restraints (e.g. RPM) tends to reduce the fierceness of competition among retailers; similarly, allocating exclusive territory rights to its distributors, the manufacturer, in a way, induce monopoly power for each retailer in the given territory. These practices can also soften inter-brand competition. Rey and Stiglitz (1995) prove that through an exclusive distribution system a manufacturer may commit to price less aggressively and this, in turn, gives incentives to rival manufacturers to set higher prices. [8] “One should keep in mind that a manufacturer earns a profit off the wholesale margin. A vertical restraint is going to be profitable for a manufacturer only if it allows him to sell more units or reduces his cost - through scale economies or through lower distribution costs - or somehow raises the wholesale price.

Therefore, the focus of the analysis should not be on the retail price but on the wholesale price. So, if it were suspected that a particular vertical restraint was not designed for efficiency reasons, but to somehow soften competition among brands, the most direct way to assess its impact would be to look at the wholesale price.” https://www.oecd.org/competition/VerticalRestraintsForOnlineSales2013.pdf [9] “The question is not whether algorithms should be banned, but rather to understand the risk they may pose to the competitive process and to identify solutions which are compatible with incentives to innovate.” [10] OECD (2017), Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age www.oecd.org/competition/algorithms-collusion-competition-policy-in-the-digital-age.htm [11] OECD (2017), Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age www.oecd.org/competition/algorithms-collusion-competition-policy-in-the-digital-age.htm . “Pricing algorithms learn through trial and error and through finding patterns from a great volume and variety of data, leading to optimal pricing. As companies collect more user data and algorithms have more opportunities to experiment (such as presenting items and suggesting other purchases), pricing becomes more dynamic, differentiated and personalised (Schumpeter, 2016)”. (p.16). [12] OECD (2017), Algorithms and Collusion:

Competition Policy in the Digital Age www.oecd.org/competition/algorithms-collusion-competition-policy-in-the-digital-age.htm. “Algorithms do not only help companies improving their business processes, but also assist consumers in their purchasing decisions, resulting thereby in significant demand-side efficiencies. Gal and Elkin-Koren (2017) introduced the concept of “algorithmic consumers” to describe the shift in the decision-making process allowing consumers in data-driven ecosystems to outsource purchasing decisions to algorithms. Due to the fact that algorithms can be used to compare prices and quality, to predict market trends and to make fast decisions, they can significantly reduce search and transaction costs, help consumers to overcome biases and make more rational choices, strengthening buyer power. While a wide variety of algorithms are available to assist in purchasing decisions, a new generation of algorithms can be used to make and execute decisions for the consumer by directly communicating with other systems through the internet. In this case, the algorithm automatically identifies a need, searches for an optimal offer and executes the transaction. These algorithms are known as “digital half” or “digital butlers””. [13] ”Even though market transparency as a facilitating factor for collusion has been debated for several decades now, it gains new relevance due to technical developments such as sophisticated computer algorithms.

For example, by processing all available information and thus monitoring and analysing or anticipating their competitors’ responses to current and future prices, competitors may easier be able to find a sustainable supra-competitive price equilibrium witch they can agree on (Aurotié de la Concurrence and Bundeskartellamt, 2016)”. [14] EZRACHI; STUCKE. Emerging Antitrust Threats and Enforcement Actions in the Online World. “The industry-wide use of pricing algorithms may increase both market transparency and the risk of tacit collusion. This risk increases with the emergence of hub-and-spoke structures. Our focus here is not the traditional hub-and-spoke price-fixing conspiracies, aimed at competitors’ expressly fixing the price or facilitating cartel activities. Rather, we note how in an online environment a hub-and-spoke framework may emerge when sellers use the same third-party provider for algorithmic pricing, or the same data pool to determine price”. [15] Para ilustrar, os autores citam um caso reportado no The Wall Street Journal sobre o mercado de petróleo em Rotterdam, no qual se observou uma situação em que postos holandeses começaram a fazer uso de análises avançadas e inteligência artificial fornecidas pela mesma empresa para determinar o preço do combustível, gerando um movimento de paralelismo entre os preços e aumento das margens de lucro.

[16] “While the use of the same algorithm to determine price may well have been legitimate, one wonders whether it may further facilitate alignment of price decisions. This anecdote supports the assertion that as competitors use a single hub – a single provider for algorithmic pricing – one may expect, in markets susceptible to tacit collusion, greater alignment of pricing decisions and higher prices overall.”