Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-99 Representante: Representados: Advogados: Relatora: Voto-Vogal: SDE ex officio Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Giselle Crosara Lettieri, Ana Luiza Brochado Saraiva Martins Porto, Emiliana Forte Souza, Kellyane Notine Peixoto, Rosimari Aparecida Elias Camargo, Roberto Augusto de Carvalho Campos, Lucas de Assis Loesch, Ulisses Riedel de Resende, Marcos Luís Borges de Resende, Antonio Alves Filho, Marco Antonio Bilibio Carvalho, Patrícia de Andrade Sá, Luiz Felipe Buaiz de Andrade e outros Conselheira Ana Frazão Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL 1. Do Meu Voto-Vogal. 2 1.1. Das Preliminares. 3 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado. 3 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico. 5 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário. 7 1.5. Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva. 11 1.6. Poder Compensatório. 23 2. Das Conclusões. 24 3. Da Individualização das Condutas. 25 3.1. Do Conselho Federal de Medicina (CFM). 25 3.2. Da Associação Médica Brasileira (AMB). 27 3.3. Da Federação Nacional dos Médicos (FENAM). 28 4. Da Dosimetria da Pena. 29 4.1. Gravidade da Infração. 29 Página 1 dp c9 \ Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1343 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-99 5. Do Dispositivo. 32 1. Do Meu Voto-Vogal 1. A CBHPM foi adotada pelas entidades de classe médicas em caráter nacional, conforme Resolução 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina1 A norma editou uma uniformização no padrão de remuneração para a classe médica e institucionalizou comissões regionais para determinar variações regionais em bandas pré-definidas, comissões estas compostas pelos CRM s, federações médicas e/ou por associações médicas estaduais. 2. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que a Tabela CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 3. A anâlise da edição dessa tabela pelo CADE vem se estendendo hã anos em virtude do possível viés anticompetitivo que a fixação de preços de honorários médicos poderia causar. 4. O caso envolve a discussão de três teses principais: (i) poder de barganha por parte das entidades de classe, (ii) negociação coletiva e (iii) existência de poder compensatório que excluiria a ilicitude da conduta. 1 Art. lº.

Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2°. Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. \\ Página 2 de 3i 9-, o Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1344 f Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-99 1.1. Das Preliminares 5. Por princípios de economia processual, adoto expressamente as razões expostas pela Conselheira Ana Frazão para rejeitar as preliminares levantadas pelos Representados. 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 6. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços em condições de concorrência efetiva. No caso em exame, os Representados são entidades associativas com abrangência nacional e a negociação era relacionada aos preços que seriam cobrados pelos planos de saúde em escala nacional.

Dessa forma, para a análise do presente Processo Administrativo, do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação dos Representados, isto é, o mercado nacional, conforme já definido pela Geral na Nota Técnica de fls. 988/1048. 7. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor com base em suas características, preços e utilização. Do ponto de vista do produto, a prática aqui escrutinada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos2 para planos de saúde3 - até porque a CBHPM foi criada para ser utilizada nas negociações de honorários especificamente com o segmento de saúde suplementar ( excluindo a prestação de serviços médicos por meio do Sistema Público de Saúde - SUS). 8. Pelo lado da demanda, o mercado relevante pode ser entendido apenas envolvendo o mercado de prestação de serviços médicos para os planos de saúde, visto que estes adquirem os serviços médicos em condições diferenciadas dos clientes particulares. 2 Referência simplificada para o conjunto de serviços de assistência médica. Virtualmente cada procedimento previsto na CBHPM possibilita definição de novo mercado relevante na dimensão produto. Considerando que todos estes foram afetadas por condutas das Representadas, contudo, a referência simplificada aqui empreendida é totalmente adequada.

3 Para definir os produtos ofertados ao consumidor nos setores afetados, o CADE utiliza metodologia na qual os produtos são classificados em: (i) plano médico individual/familiar; (ii) plano médico coletivo; (iii) plano exclusivamente odontológico individual/familiar; e (iv) plano exclusivamente odontológico coletivo. Os critérios são objeto dos serviços e requisitos exigidos dos consumidores para o acesso. Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1345 Página3 de33 º\)._ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-99 9. Concordo com a Superintendência-Geral para considerar o mercado relevante como o afetado pela condutâ, ou seja, de serviços médicos para operadoras de saúde suplementar, sem : fragmentá-lo por especialidade. A prática ora em exame não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município, já que ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos, sem a determinação da especialidade, e em todo o Brasil. 10. Quanto ao poder de mercado, a Superintendência-Geral constatou que a AMB detém grande capilaridade entre médicos, independentemente de região ou especialidade. Dois fatores principais podem reforçar o poder de mercado da AMB:

(i) em seu quadro de filiados, há cinquenta e seis sociedades de especialidades de todos os estados brasileiros e (ii) o estatuto social da AMB demanda que as entidades federadas prestigiem iniciativas e resoluções da AMB. 11. Quanto ao CFM, a Superintendência-Geral entendeu que a fiscalização do exercício da medicina, realizada pelos Conselhos Regionais, conferem ao CFM substancial poder sobre os médicos de todo o Brasil, uma vez que os Conselhos Regionais são subordinados ao Conselho Federal de Medicina. Nesse sentido, CFM e Conselhos Regionais são responsáveis pela supervisão da ética profissional da categoria médica, devendo tal categoria respeitar as determinações do CFM, sob pena de cometimento de infração médica. 12. Já quanto à PENAM, a Superintendência-Geral entendeu que o fato de congregar cinquenta sindicatos médicos de todo o Brasil lhe confere substancial poder de representação e ingerência na atividade médica nacional. Outrossim, os filiados da PENAM devem respeitar as deliberações e decisões dessa Federação, conforme disposto no estatuto social da entidade. 13. Nesse sentido, concluo que as Representadas possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos no mercado relevante considerado. \)( Página 4 de 3\ lo Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1346 F Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 14. As tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários tem sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. 15. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (e) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. 16. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização individual para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados.

Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal. 17. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte adversa e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de "válvula de escape", ou seja, devem ter a prerrogativa Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1347 Página 5 de 33 Ü \}. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 .____,,,_ de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. 18.

No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: "no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso ,,4. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional5 ou baseada em interesses6. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. 4 Verbete "Barganhar . Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. 5 Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: "Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca.

Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar". Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. 6 Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: "Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição.

A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos . Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Volume de Processo 4 (0002314) Página 6 de3 0i.o vJ. SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1348 J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-"""----19. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 20. Caso esses três critérios estejam atendidos, entendo que seja possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado.

Nesse sentido, a tese de poder compensatório não deve ser aplicada a todos os casos, mas apenas àqueles em que houve efetiva negociação para equilibrar a barganha inicialmente afetada pela disparidade de posições de mercado envolvidas. Ademais, se algum dos critérios não for atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário 21. Em alguns casos, as decisões colegiadas do CADE têm sido reformadas pelo Poder Judiciário por suposta ausência de sanção. Um dos precedentes mais citados por Representados que defendem a Tabela CBHPM é o voto vencido do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461/STJ, publicado no DJ de 11/10/1994, que entendeu que as tabelas não consistiram em norma de conduta por não cominarem sanção aos médicos: "A tabela de honorários médicos resulta de um ato com o escopo de sugerir aos profissionais de medicina, honorários mínimos, capazes de remunerar dignamente os serviços prestados. Ela não contém qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados. Quem já exerceu profissão liberal conhece a utilidade de semelhantes tabelas, em relação, notadamente, aos noviços. Muitas vezes, o jovem profissional queda-se perplexo, diante de uma situação que lhe é posta.

Coloca-se frente ao dilema: fixar honorários, em valor alto demais e explorar (ou perder) o cliente; ou estabelece-se em valor irrisório, em atentado à dignidade profissional? A tabela obvia o embaraço. Ela não induz conduta comercial uniforme entre concorrentes. Suas recomendações, simplesmente divulgam valores razoáveis: Página 7 de 3j1ü 0,_ Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1349 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-se a realidade economica revela que tais valores são demasiadamente elevados, a clientela desaparece; se, pelo contrário, a conjuntura os coloca em patamares demasiadamente elevados, os prestadores de serviços desprezam as sugestões e elevam os honorários. Sob outro aspecto, o profissional que se toma famoso contrata honorários, sem levar em conta qualquer tabela. Nos termos da própria Lei 8.158/91, a atividade da Secretaria Nacional de Direito Econômico tem como encargo "apurar e propor as medidas cabíveis com o propósito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econômicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formação de preços, a livre concorrência, a liberdade de iniciativa ou os princípios constitucionais da ordem econômica".

Como se vê, o escopo da Secretaria é obviar a formação de cartéis e monopólios. Ora cartel é o agrupamento de empresas, para o efeito de, através do controle de produção, estabelecerem preços lesivos à comunidade. As tabelas de honorários não agrupam entidades, para exploração do mercado, nem propiciam o controle de preços; elas, simplesmente, fornecem parâmetros não obrigatórios de honorários, evitando que uma categoria econômica, pulverizada em inúmeros indivíduos sem contato entre si, tomem-se presas fáceis de organizações econômicas voltadas à exploração de seu trabalho. (.. .) A existência de tabelas uniformes para todo o Brasil não constitui ilícito: as fábricas de automóveis estabelecem preços que são observados pelos revendedores, em todo o Brasil. Não vejo como a tabela de honorários mínimos possa conduzir a "conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes". Enxergo nelas um instrumento de defesa das profissões liberais, contra organizações, que na atual sociedade de massas, exploram o trabalho de seus integrantes". 22. Há diversos elementos do precedente com os quais discordo, especialmente quanto à natureza supostamente não impositiva da Tabela CBHPM. Tais pontos serão discutidos no próximo tópico. 23. Uma das premissas que se deve adotar na análise deste caso é a de que as Representadas, de fato, atuaram em nome de seus filiados, independente de haver autorização legal para tanto.

Tal fato é corroborado pelo "modelo de proposta" de carta a ser enviado a operadoras de planos de saúde, o qual colaciono a seguir: "MODELO DE PROPOSTA Volume de Processo 4 (0002314) Página 8 de\}. SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1350 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-99 A Comissão Estadual de Honorários Médicos, constituída pela Associação Médica, pelo Conselho Regional de Medicina, pelo Sindicatos dos Médicos e pelas Sociedades de Especialidade, dirige-se a V.S, no sentido de solicitar: (.. ) Proposta de reajuste para consultas e procedimentos médicos; (.. ) Proposta que atenda a IN 71 da ANS, estabelecendo critérios de periodicidade para os reajustes nos próximos anos (.) Solicitamos que nos seja enviada uma resposta esclarecendo a sua posição a respeito destas demandas até o final de maio, pois em junho deveremos convocar uma assembleia dos credenciados a sua empresa para deliberações". (fl.62). 24. No caso concreto, apesar de todo o esforço de se demonstrar que a negociação por parte das entidades de classe médicas não contrariaria o ordenamento jurídico, entendo que as entidades de classe médicas não possuem legitimidade para tratar de preços dos serviços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal.

Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[ c] ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRMIES n. 154/2004. que fu: am valores mínimos para remuneraçlio dos procedimentos médicos, violam o princlpio da reserva legal, iá que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1351 Página 9 de 33 o 1- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rei. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NºS 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673103-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRMIES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1. 080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 212/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rei. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual." (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DAN/ELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4.

"a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rei. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJFI p.893 de 15/08/2014) 25. A ilegitimidade do CFM está demonstrada. Além disso, somente a participação do CFM já afasta a possibilidade do uso do poder compensatório, uma vez que o Conselho é a instituição que tem o poder de impor a tabela aos médicos e às operadoras de plano de saúde. Sem que os médicos possam ser coagidos a aceitar os valores estabelecidos na tabela, não há como impor os valores às operadoras, sendo que a imposição é outro fator a afastar o uso do poder compensatório. Assim sendo, mesmo que as associações médicas e Pãgina 10 de 34 \__ o Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1352 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 os sindicatos tivessem legitimidade para negociar em nome dos médicos, com base em um suposto poder compensatório, essa negociação estaria maculada pela presença de um órgão - CFM - que não tem legitimidade para participar da negociação e que é responsável pela coação aos médicos e imposição às OPS. 26. De acordo com os recentes precedentes, não seria necessário sequer adentrar na discussão sobre o tipo de coerção - direta ou indireta - envidada pelas entidades de classe, uma vez que sua atuação para fixar tabelas de honorários é ilegal. Mesmo assim, faço questão de desenvolver nos tópicos seguintes o raciocínio quanto à efetividade da imposição da tabela para afastar eventuais teses que defendam que esses preços seriam "sugestão" ou "recomendação". 27. Nesse sentido, apesar de entender que as Representadas não detinham autorização legal para entabular essa negociação, ainda que tivessem autorização de seus filiados, prossigo na análise quanto aos demais critérios para verificar se a ilicitude da prática persistiria mesmo se houvesse lei formal que previsse essa prerrogativa de negociação a Conselhos e outras entidades de classe. 1.5. Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva 28.

As entidades de classe alegaram que contribuem para elevar o poder de barganha dos médicos, sem o qual os profissionais médicos ficariam em desvantagem em relação aos operadores de planos de saúde. Caso essas entidades não interviessem com a edição dessas tabelas, dificilmente o médico teria poder de barganha individual para negociar com os operadores de planos de saúde de maneira que sua remuneração não fosse vil e/ou subvalorizada. 29. Ressalto que a hierarquização de serviços médicos não representa, de pronto, um ilícito anticompetitivo, eis que não apresenta valores monetários e/ou condições específicas de oferta de serviços. Essa hierarquização consiste em uma comparação entre diferentes procedimentos, indicando uma posição relativa de cada um, segundo seu grau de complexidade. Página 11 de 3Q 1) 0; Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99/pg.1353 F ,.,,. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 30. A existência da Tabela CBHPM foi instituída pelo CFM, mas os valores associados aos procedimentos são atribuídos a comissões regionais 7 O problema não é classificar os procedimentos em uma escala e sim atribuir-lhes valores específicos, condições de fornecimento e os impor aos filiados das entidades de classe. 31.

O segundo passo para se examinar a prática investigada é a existência ou não de negociação coletiva, o que é diretamente derivado do poder de barganha anteriormente explanado. 32. Um dos principais argumentos aduzidos pelas Representadas é o de que a Tabela CBHPM não seria imposta, porquanto seria uma sugestão de preços de honorários compatíveis com o trabalho desenvolvido pelos profissionais médicos. 33. Infelizmente, esse argumento não prospera. A Tabela CBHPM possuía (e possui) meios específicos de coerção, direta ou indireta, que vão desde o descredenciamento de médicos por "infração ética", coordenação de boicotes a planos de saúde (movimentos de paralisação e descredenciamento e organização de suspensão em massa de 7 Resolução CFM 1.673/03 O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e, CONSIDERANDO que lhe cabe, juntamente com os Conselhos Regionais de Medicina, zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente (artigo 15, letra h da Lei nº 3.268/57); CONSIDERANDO que para que possa exercer a Medicina com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa (artigo 3° do Código de Ética Médica);

CONSIDERANDO a aprovação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, por ocasião do X Encontro Nacional das Entidades Médicas, realizado em Brasília-DF, em maio de 2003; CONSIDERANDO o decidido na Sessão Plenária de 7 de agosto de 2003, RESOLVE: Art. l O - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2°-Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. Art. 3° - Revogue-se as disposições em contrário. Art. 4° - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília-DF, 7 de agosto de 2003 EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE RUBENS DOS SANTOS SILVA Presidente Secretário-Geral Volume de Processo 4 (0002314) Página 12 de 3y& SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1354 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 credenciamentos a planos de saúde) à ameaça de abertura de sindicância contra os médicos que não adotam a tabela. 34.

A configuração do descumprimento dos preços da tabela como infração ética é nítida sanção, o que fica claro quando os CRMs e demais entidades "recomendam" a tabela "sob pena" de submissão ao Código de Ética Médica. A tipificação de inobservância desses preços é clara sanção, já que o médico pode ter seu registro cancelado em virtude desse descumprimento. O cancelamento do registro, por sua vez, impossibilita o médico de exercer seu oficio, o que significa uma punição imputada ao profissional. Nesse sentido, há coerções suficientes para configurar a obrigatoriedade da Tabela CBHPM. 35. Destaco que, no caso concreto, os procedimentos administrativos contra médicos que não seguiam o movimento nacional de mobilização liderado pelas Representadas não eram arquivados, mas sim sobrestados, o que permitia expressamente a abertura de novas sindicâncias com a mesma finalidade. Na medida em que os julgamentos eram sobrestados, poderiam ser retomados a qualquer momento, a mera ameaça de punição já é suficiente para impelir os dissidentes a aderir a esses movimentos coordenados de paralisação em prol da adoção da tabela CBHPM. Isso só comprova as infrações éticas eram utilizadas como forma de coação de médicos para adesão ao movimento, inclusive para forçar um descredenciamento em massa de operadoras que não quisessem aceitar a tabela. 36. Outro argumento comumente levantado ao se discutir sobre a ilicitude da Tabela CBHPM é que ela não seria uma norma de conduta.

Normas de conduta não são moldadas apenas por sanções diretas, consistentes em penalidades e punições que atinjam diretamente a esfera jurídica do sancionado. Uma norma de conduta também pode ser construída com base em coerções indiretas, que podem ser aplicadas por ameaças e coações psicológicas ao indivíduo. No Código Penal, por exemplo, há diversos comportamentos que são puníveis porque que são tipificados com base em ameaça8, o que 8 Cito alguns exemplos: Constrangimento ilegal Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1355 Página 13 de 34 ü JJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l significa que o direito brasileiro entende que normas de conduta são pautadas tanto por sanções quanto por ameaças. 37. A cultura da ameaça e do medo é suficiente para que o profissional siga a tabela para, assim, preservar a habilitação para exercício da medicina. Essa cultura contraria a liberdade de trabalho do profissional, que se sente acuado e passá. a aceitar a tabela para não deixar de exercer seu oficio. Nesse caso, a "decisão" é aceitar a tabela ou deixar de atender seus pacientes. Com isso, fica claro que a Tabela CBHPM é impositiva, e não a base para uma negociação. Logo, a Tabela é sim uma norma de conduta, imposta unilateral e compulsoriamente por CRMs e entidades de classe a filiados. 38.

No caso concreto, desde 2003, as Representadas CFM, AMB e FENAM integram a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (fl. 6). O que as Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei pennite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Atentado contra a liberdade de trabalho Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:

I - a exercer ou não exercer arte, oficio, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em detenninados dias: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Volume de Processo 4 (0002314) Página14de34f SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1356 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com as leis vigentes no Brasil. 39. Parte dessas ações consistia em paralisações e descredenciamentos em massa de profissionais médicos com o objetivo de persuadir operadoras de planos de saúde a aceitar condições de prestação de serviços (incluindo preços) estatuídas na CBHPM. 40. Nesse movimento, foi organizado o "Dia Nacional de Mobilização", cujo principal veículo de divulgação foi o sítio eletrônico da AMB. Esse evento teve o objetivo de paralisação de atendimento às operadoras de saúde por todos os médicos como forma de protesto:

"Foi marcado para o dia 07 de abril o dia nacional de protesto em defesa dos médicos que trabalham na saúde suplementar, pois na mesma data é comemorado o Dia Mundial da Saúde. A decisão foi tomada durante reunzao organizada pela Comissão de Consolidação e Defesa da CBHPM, com a Comissão de Saúde Suplementar. (. ) Primeiro, será feita uma avaliação da condição econômica em cada estado. Depois, em 07 de abril, haverá protestos para alertar a população sobre a situação dos médicos na saúde suplementar. A seguir, assembleias estaduais para analisar as propostas comandada em cada estado pelas Comissões de Honorários", explicou Florisval Meinão, coordenador da Comissão de Consolidação e Defesa da CBHPM (fl. 41). "Paraná - Segundo presidente do Sindicato dos Médicos do Paraná e secretario geral da FENAM, a adesão dos médicos que atendem por planos de saúde ao movimento de paralisação foi de 85%. (.) Pela manhã, na sede da Associação Médica do Paraná, os médicos participaram de plenárias para discutir, entre outros assuntos, um possível descredenciamento individual de cada profissional, se não houver contrapartida das operadoras de planos de sáude. ". Pernambuco - Durante todo o dia, várias atividades foram desenvolvidas e marcaram o protesto dos profissionais.

(.) Segundo o presidente da Comissão Estadual de Honorários Médicos, Mário Fernando Lins, a paralisação nacional foi estrategicamente marcada para hoje, data em que se comemora o Dia Mundial da Saúde, com o objetivo de alertas às operadoras dos planos de saúde e à população sobre os baixos honorários médicos praticados, o que poderá ocasionar um movimento de descredenciamento em massa". (fl. 56/57) \\ Página 15 de 34 G \8 Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1357 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-9 41. O "Dia Nacional de Mobilização" teve diversos desdobramentos nos estados, porém fortemente organizado e defendido pelas Representadas, conforme se observa das programações às fls. 45/46. Houve a adesão em massa dos profissionais médicos: 160 mil profissionais (fl. 45), representando cerca de 80% dos médicos credenciados a operadoras de planos de saúde aderentes ao movimento nacional de paralisação (fls. 54/57, 90/91). 42. A participação das demais Representadas também colaborou para o reforço do arcabouço repressivo necessário à imposição da tabela CBHPM. As Representadas AMB, CFM e PENAM assinaram um "comunicado urgente" para suspensão nacional do atendimento a planos e segurados de saúde para reivindicar aumento nos honorários médicos:

"Conforme já divulgado, os médicos de todo o País suspenderão o atendimento aos planos e segurados de saúde no próximo dia 07 de abril, Dia Mundial da Saúde. Na ocasião, não realizarão consultas e outros procedimentos. Os pacientes previamente agendados serão atendidos em nova data. Todos os casos de urgência e emergência receberão a devida assistência. 4 paralisação é uma estratégia da luta por honorários dignos. instituição nos contratos de cláusulas de reajustes anuais, além de exigir o fim de interferência de planos e segurados saúde no exercício da medicina. A manifestação é referendada pela Associação Médica Brasileira (AMB), Conselho Federal de Medicina (CFM), Federação Nacional dos Médicos e pelo coniunto das sociedades de especialidades médicas. (.. .) Para que o que o dia 07 de abril seja muito bem sucedido, sugerimos que as Comissões Estaduais (. .) repassem a suas regionais, delegadas, sindicatos locais e demais entidades (sic) elas ligadas as seguintes recomendações: 1. Divulgação consente em todos os veículos disponíveis. (.. ) Pedimos ampla divulgação da Carta aos médicos e Carta à população, disponíveis nos sites da AME, CFM e FENAM; (.. .). 3. Envio à Comissão Nacional de Saúde Suplementar (COMSU), impreterivelmente até o dia 26 de março de informações sobre as ações e atividades de mobilização. (.. ) O sucesso da mobilização no dia 07 de abril é .fundamental para fortalecer nossas ações futuras.

Pedimos, portanto, o máximo envolvimento e colaboração da sua entidade". (tl. 42, sem destaques no original) Volume de Processo 4 (0002314) Página 16 de 3,Q SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1358 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior 43. A atuação das Representadas CFM, AMB e FENAM ocorreu também com outra convocação para paralisação. No entanto, as paralisações serviam como sinal de alerta às operadoras, já que a negociação era iniciada depois das paralisações, o que inverte a ordem natural de uma negociação legítima e realmente destinada à defesa de interesses coletivos. É o que se observa à fl. 50 dos autos: "(.. ) Assim contamos com seu inestimável empenho em mobilizar os médicos para o Dia Nacional de Paralisação do Atendimento aos Planos de Saúde. marcado para o próximo dia 07 de abril, data em que é comemorado o Dia Mundial da Saúde. A estratégia integra a nossa agenda de lutar para 2011, definida pelas entidades médicas nacionais (AMB. CFM e FENAM). em reunião ampliada realizada em São Paulo, com a participação de inúmeras entidades estaduais e sociedades de especialidades. São três as diretrizes nacionais do movimento: organizar a luta por reajustes de honorários. tendo como balizador os valores da CBHP M/6ª Edição; exigir a regularização dos contratos entre operadoras e médicos, conforme a Resolução da ANS nº 71/2004;

e promover ações no Congresso Nacional, visando a aprovação de projetos de lei que contemplem a relação entre médicos e planos de saúde". Sugerimos que as Comissões Estaduais (.. ) concluam, até o final de março, uma avaliação da situação econômica com levantamento dos valores pagos pelos planos de saúde que atuam no Estado. A partir daí, que seja definida a meta de reajustes para 2011. Nos meses de abril e maio, deve ser iniciado o processo de negociação com os planos de saúde mencionados". (fl. 50) 44. As paralisações não foram apenas pontuais, mas parte de uma dinâmica pensada pelas entidades Representadas. A idéia era coagir as operadoras de planos de saúde de forma contínua e prévia à negociação na tentativa de obter uma aceitação mais tranquila das cláusulas desenhadas pelas entidades de classe. Quando as paralisações não surtiam efeito, havia descredenciamentos em massa e "outras alternativas" para realizar essa pressão: .As instituições poderão programar paralisações mais longas ou adotar várias outras medidas como ações junto ao judiciário (para o cumprimento dos contratos), órgãos .fiscalizadores. Ministério do Trabalho. Ministério Público Federal e Estaduais, descredenciamento setorizado ou universal dos médicos de alguns ou de todos os planos de saúde. além de outras alternativas que serão discutidas durante a avaliação do Volume de Processo 4 (0002314) Página 17 de SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1359 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-77 "---movimento em Brasília". (fl. 58, declaração do presidente da FENAM, sem destaques no original). 45. Essa medida drástica de descredenciamento era conhecida e fomentada pelo "movimento", liderado pelo CFM, pela AMB e pela PENAM: "Paralisação: Movimento por reajuste dos valores pagos pelos planos de saúde. (.. ) Na pauta dos (sic), constam itens que estão comprometendo a qualidade da assistência em saúde oferecida aos usuários dos planos de saúde. Com o atendimento das reivindicações já encaminhadas às empresas do setor, os profissionais de medicina acreditam ser possível evitar o descredenciamento de médicos dos planos, como vem acontecendo em vários estados e dar condições de melhora nos atendimentos dos pacientes". (fl. 72). "A insatisfação dos médicos com os planos de saúde não é recente. Ao longo dos últimos meses, foram vários os sinais de que a crise se instalava no segmento. Protestos e reclamações aconteceram em diversos estados, envolvendo especialidades distintas (.. ). A seguir são relacionados alguns exemplos de manifestações que demonstram, em ordem decrescente, a tensão entre profissionais e empresas: Descredenciamento no Paraná (fevereiro de 2011) - Os médicos de Ivaiporã, município de 380 km de Curitiba, decidiram pedir individualmente o descredenciamento de todos os 20 planos de saúde que operam na cidade.

A saída dos médicos estava prevista para ocorrer 60 dias após o pedido oficial. De acordo com a Associação Médica do Paraná, os médicos pediam o reajuste dos valores das consultas, para no mínimo, R$90, 00. (.. ). Pediatras em Sergipe (fevereiro de 2011) - Os médicos que atendiam por oito planos de saúde no estado solicitaram o descredenciamento por insatisfação com os valores defasados pagos pelas operadoras para consultas e outros procedimentos. (.. ) Oftalmologistas do DF: No DF, houve a ameaça de estender o boicote dos pediatras aos planos de saúde também para os oftalmologistas. O movimento para exigir uma melhor remuneração das consultas serviu como incentivo para profissionais de outras áreas que também reivindicam o reajuste da tabela de convênios" (fl. 79, com logotipo das Representadas). 46. A liberdade associativa foi, de fato, utilizada de forma abusiva e desproporcional, conforme já destacou o Ministério Público Federal no Processo Administrativo Página 18 de 3, Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1360 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 08012.005135/2005-57, CUJO excerto transcrevo abaixo e incorporo expressamente ao presente voto: "O poder de influência dos representados sobre o mercado decorre, inicialmente, de suas naturezas de associação de classe e de sindicato.

A visibilidade que esses entes têm diante da categoria Já é forte indício de sua capacidade de alterar, unilateralmente, as condições de competição do mercado. A esse fator soma-se o fato de que ambos os representados fazem parte do Conselho Estadual das Entidades Médicas do estado do Rio Grande do Norte, órgãos responsáveis por definir as bandas de valor da CBHP M e intermediar a negociação da categoria (inclusive mobilizando-a) com as operadoras de planos de saúde, para implementação da CBHP M As decisões dessa Comissão tinham caráter obrigatório, decorrente de decisões do SINMEDIRN e da AMRN. Os médicos que não atendessem às determinações dados (sic) representados sujeitar-se-iam à aplicação de sanções disciplinares. Por essa via, o Conselho acabou transferindo sua posição no mercado aos demais representados, uma vez que todos, conjuntamente, dirigiam as atividades da Comissão Estadual de Mobilização pela Implantação da CBHPM (.. ) Além da ação junto aos profissionais médicos, há vasta documentação nos autos que demonstra a atuação dos representados no sentido de impor a tabela também às operadoras de planos de saúde. Os representados dirigiram a negociação coletiva dos médicos e passaram a coordenar a prática de boicotes, impedindo que os médicos atendessem os beneficiários das operadoras que se recusassem a aderir aos valores estipulados pela tabela, conforme documentos constantes dos autos.

Ressalta-se, por fim, que os boicotes não estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente combatido pelo direito antitruste. Também não estão acobertados pelo direito de greve, uma vez que este vige nas relações de natureza trabalhista (o que não é o caso da relação entre médicos e operadoras de planos de saúde) e não têm caráter impositivo. Com a conduta dos representados, a tabela deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tornando-se efetivamente uma fixação deles - no caso, preços mínimos ". Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1361 Página 19 de34 D\)( Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 - --.-4 7. Os precedentes judiciais já citados afastaram qualquer possibilidade de participação do médico nas negociações da CBHPM ao estatuírem que os noviços são favorecidos por iniciarem seu ofício com uma tabela pronta e a preços supostamente não tão elevados e não tão irrisórios.

Houve, assim, a dispensa da decisão do médico na formação de seu próprio preço, a qual é pré-estabelecida por CRMs e entidades de classe que defendem a Tabela CBHPM. Nesse passo, a supressão de negociação e a existência de poder compensatório são contraditórios e de coexistência impossível em uma mesma relação econômica. 48. Nesse sentido, é inegável que as entidades de classe que adotam essa tabela têm meios para sua imposição, mesmo tentando argumentar que esses preços seriam "sugestões" ou "recomendações". Seria "sugestão" ou "recomendação" se o médico tivesse liberdade para negociar diretamente com as operadoras de planos de saúde caso entendessem que a remuneração tabelada não fosse adequada. No entanto, não é isso o que acontece: não há escape aos médicos que não concordam com a tabela; há apenas a obrigação de adoção desses preços, sob pena de boicotes e retaliações contra o indivíduo prestador de serviços. 49. É sabido que a profissão de médico é regulamentada e só pode ser exercida mediante regular inscrição perante o Conselho Regional da área de atividade do médico, conforme redação da Lei 3.268/57: Art. 17, Lei 3.268/57. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina. em qualquer de seus ramos ou especialidades, após Q prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina. sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. 50. Mais ainda.

A missão legal dada aos Conselhos de Medicina é a supervisão da ética profissional da classe médica, tal como delimitado pela mesma lei: Art 2 Lei 3.268/57 O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em tôda a República e ao mesmo tempo, iulgadores e disciplinadores da classe médica. cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1362 Página 20 de 34 ()\}_" Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-77" --da medicina e pelo prestígio e bom conceito da pro.fissão e dos que a exerçam legalmente. 51. Nesse passo, não entendo que a formação de preços da atividade seja pertinente à ética médica porque isso faz parte da remuneração que o profissional entende que seja justa ao seu trabalho. A formação desses preços depende de um grande número de fatores que não têm relação direta com a ética e a conduta do médico, tais como demanda, qualificação técnica, carteira de clientes, disponibilidade de horários para atendimento e disponibilidade de local para atendimento. Assim, os médicos não possuem condições homogêneas de oferta de serviços, razão pela qual não deveriam demandar condições homogêneas de remuneração desses serviços. 52.

Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. 53. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. A Tabela CBHPM foi alvo de boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações por CRMs e entidades de classe previamente à negociação com as operadoras de planos de saúde (OPS), razão pela qual considero que ela foi imposta às OPS, e não base para negociação entre as partes. Além disso, os médicos eram ameaçados de descredenciamento caso não seguissem a tabela ou eram alvo de "Alertas aos Médicos", que estipulavam a adoção compulsória dessa mesma tabela9. Como já explanado, o credenciamento é o requisito legal indispensável ao exercício da Medicina, isto é, caso o profissional seja descredenciado, não pode trabalhar. É com essa ameaça de desempregar médicos que os CRMs e demais entidades de classe impunham a Tabela aos 9 No caso do Conselho Regional de Medicina de Rondônia (CREMERO), por exemplo, o texto deixava claro que havia sanções para o descumprimento da tabela:

"Assim sendo, baseado na Resolução nº 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM), este CREMERO recomenda aos médicos prestadores de serviço às empresas acima citadas [AMERON, GEAP, ASTIR, SAÚDE BRADESCO e SUL AMÉRICA], que não acordaram com a Comissão Estadual, que suspendam o atendimento aos usuários de tais convênios, sob pena de estarem cometendo desobediência ao Código de Ética Médica (artigo 45). Cabe a este CREMERO alertar que a infringência ao CEM, torna o profissional suieito às sanções previstas em Lei, extensíveis aos Diretores Técnicos dos hospitais" (fls. 14, 773, 775 e 777 do Processo Administrativo 08012.007833/2006-78, sem destaques no original). Volume de Processo 4 (0002314) Página21 de34(\ç: &\J( SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1363 y Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2 seus fliados. Havia, portanto, uma dupla imposição: aos filiados e às OPS. No último caso, caracteriza-se a ausência de barganha. 54. Uma alegação contrária aos boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações é a de que a tabela era sugerida/recomendada e que os médicos poderiam aplicá-la se quisessem. No entanto, as sindicâncias abertas contra médicos deixam claro que isso não é verdade. Primeiramente, não existe recomendação quando há punição.

Em segundo lugar, os médicos ficavam coagidos a responder por processo administrativo junto a seu conselho por uma suposta infração ética, a qual era arquivada assim que o médico voltasse a adotar a tabela. A sindicância, portanto, é um meio claro de coerção indireta ao médico que não desejasse seguir os preços impostos pelas associações médicas às operadoras de plano de saúde via tabela CBHPM. 55. O foco da coerção indireta10 é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide. A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante_ utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação 11 10 "Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a/alar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentava/mente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas.

E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero". DURKHEIM, Émile. O que é/ato social? ln: Durkheim - Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. 11 "Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o d emandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerçflo indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um nflo-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a nflo ser "tentar dobrar a vontade do réu"-, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) ( com destaques no original)". MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. Volume de Processo 4 (0002314) Página 22 de 3; \)Ü SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1364 )-. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-99 56.

Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus12). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por CRMs e entidades de classe. 1.6. Poder Compensatório 57. Os Representados direcionaram algumas de suas alegações à existência de um possível poder compensatório para mitigar e/ou anular a relevância da posição de negociação atrelada ao porte das operadoras de planos de saúde. 58. Esclareço, inicialmente, que entendo que o poder compensatório pode ser legítimo em situações em que a entidade de classe negociadora esteja autorizada a exercer a barganha em nome de seus associados. Nesse passo, o poder compensatório pode ser competitivo, desde que a formação desse poder siga as leis vigentes no país. Em outras palavras, a premissa para que haja poder compensatório é que a composição associativa com essa finalidade seja lícita e que obtenha a autorização dos representados para a negociação. 59. A imposição de uma tabela desvirtua a tese de poder compensatório.

Segundo essa tese, há possibilidade de que os médicos se organizem para uma negociação coletiva com as operadoras de planos de saúde, haja vista que o poder de mercado delas seria muito superior ao dos médicos individualmente. Além disso, as próprias operadoras poderiam se unir para uma negociação coletiva, desequilibrando ainda mais o poder de barganha em seu favor. 12 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, p. 283-284 Página 23 de 34 o J.: Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1365 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-9 60. Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido. A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. 61.

Portanto, ainda que se considere que a imposição da tabela CBHPM por Conselhos seJa legítima, a tese do poder compensatório só seria aplicável se não houvesse uniformização e imposição de preços, isto é, (i) se houvesse rodadas de negociação em que os médicos se associassem e chegassem a um consenso sobre o preço a ser praticado em relação a esse ou aquele agente e (ii) se o médico filiado tivesse a opção de não adotá-la sem coações contra si ou contra sua atividade. A Tabela CBHPM, no entanto, é aplicada de forma indistinta a qualquer operadora de plano de saúde, ou seja, não depende do porte econômico, da capacidade e da assiduidade de pagamento, do fornecimento de benefícios adicionais, da oferta de melhores condições de trabalho ao médico ou de ganhos de escala, por exemplo. Não existem preços diferenciados por operadora de plano de saúde ou por região, mesmo considerando a diminuta variação de 20% de banda estabelecida pelo CFM a título de "peculiaridades regionais". 2. Das Conclusões 62. Considerando o consolidado entendimento do CADE de que tabelas devem ser submetidas à "regra da razão", entendo que a edição da Tabela CBHPM, conjugada à associação para negociação, possui efeitos negativos para a concorrência e não enseja efeito positivo capaz de justificar benefícios ao consumidor final. Isso significa que: Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência;

(ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há Página 24 de 3 Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1366 y- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-9 autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação; Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela - não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam a formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado;

Da soma geral dos fatores (prejuízos efetivos + beneficios/eficiências) decorrem efeitos líquidos negativos da conduta, que não eximem os Representados de punição pela legislação de defesa da concorrência. 63. Entendo que a potencialidade do dano da Tabela CBHPM é eminente e elevada, uma vez que (i) o tipo da tabela estabelece preços homogêneos, o que não é atenuado pela existência de bandas que variem de acordo com as peculiaridades regionais, (ii) a tabela é imposta aos filiados das entidades de classe, o que consiste na totalidade de médicos de cada estado, já que (ii.a) a profissão de médico só pode ser exercida após registro no respectivo CRM (art. 17 da Lei 3.268/57) e (ii.b) o descumprimento da tabela constituiria, aos olhos dos Conselhos, infrações éticas passíveis de fiscalização e punição pelos CRMs, (iii) não houve "sugestão" ou "recomendação" dos preços de honorários, mas sim imposição às operadoras de planos de saúde, o que é comprovado pelos boicotes, retaliações e demais meios de coerção direta e indireta estabelecidos pelas entidades de classe. 64. Nesse contexto, o CFM, a AMB e a FENAM agiram contrariamente à ordem econômica por meio de (i) coordenação de um movmento nacional para impor valores mínimos padronizados de consultas e honorários às operadoras de planos de saúde, (ii) Volume de Processo 4 (0002314) Página 25 de 3f \J SEI 08012.002866/2011-99 / pg.

1367 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-9 promoção de boicotes às operadoras de planos de saúde que não adotassem a tabela CBHPM, nos termos e nas condições enumeradas pelas entidades de classe e (iii) promoção de ameaças de punições éticas a médicos não alinhados ao movimento. 3. Da Individualização das Condutas 3.1. Do Conselho Federal de Medicina (CFM) 65. O Conselho Federal de Medicina tinha-e tem - influência sobre seus filiados, uma vez que é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais médicos para o exercício regular da medicina. Além disso, tinha influência sobre os Conselhos Regionais, os quais são a ele subordinados. Com isso, seus mandamentos e "sugestões" eram mais facilmente acatados e seguidos pelos médicos, sob pena de instauração de sindicâncias para apuração de infrações médicas ao talante do Conselho. 66. Prova da capacidade de influenciar seus associados é a notícia veiculada pelo CFM à fl. 523, referente a uma orientação de não cobrança de taxas adicionais a pacientes de planos de saúde. Nesse sentido, a proibição, pelo Código de Ética Médica, da prática veiculada naquele informativo não foi suficiente para inibir a infração por médicos, o que teve de ser reforçado pelo informativo e com o aviso de que "a entidade amparada pelo Código de Ética Médica - proíbe este tipo de ação por parte dos profissionais". 67.

Nesse raciocínio, entendo que a possibilidade de orientação e coação do médico para realização de uma determinada prática - lícita ou ilícita - pelo CFM confere a ele um maior grau de ingerência no setor. Consequentemente, o CFM tem maior poder de fazer valer as orientações, sugestões e determinações por ele desenhadas, sob pena de abertura de procedimentos administrativos por "infrações éticas". Em outras palavras, caso determinada prática - lícita ou ilícita - contrarie os interesses e/ou diretrizes do Conselho, o CFM pode classificá-la como "infração ética" e abrir o respectivo procedimento administrativo para apurar a conduta, utilizando-o como forma de perseguir seus filiados e ameaçá-los de cancelamento do registro para exercício da profissão, ainda que sem fundamento legal. Volume de Processo 4 (0002314) Página 26 de 3} SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1368 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-9 68. Juntamente com a FENAM e a AMB, o CFM integrava a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, que buscava "meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (tl 6). O que as Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com as leis vigentes no Brasil. 69.

Além disso, o "comunicado urgente" (fl 42), assinado pelo CFM, deixou claro que a paralisação foi sim uma estratégia de imposição de novos honorários em detrimento dos atendimentos médicos em todo o Brasil. Da mesma forma, houve a edição de "mobilização urgente" (fl. 50), que visou estimular uma paralisação coletiva antes mesmo da iniciação da negociação com as operadoras de saúde, o que inverte completamente a visão de um poder de barganha exercido de forma legítima e moderada. O CFM trabalhou, portanto, para impor uma condição de prestação de serviços antes mesmo do começo de uma negociação sobre essas condições. 70. Ademais, quando não surtiam o efeito esperado, qual seja, a aceitação das cláusulas e condições desejadas pelos Representados, as paralisações eram seguidas de descredenciamentos apoiados pelo CFM (fl. 56/57, 72, 79). 71. Nesse sentido, o CFM foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos em todo o Brasil, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 3.2. Da Associação Médica Brasileira (AMB) 72. A Associação Médica teve relevante participação na divulgação do Dia Nacional de Mobilização (fls. 41, 45 e 46), destinado à suspensão do atendimento a planos e segurados, com a finalidade de protestar contra os honorários médicos pagos pelas operadoras e com a adesão de 160 mil profissionais.

Essa mobilização foi feita de forma abusiva e com o objetivo de impor os honorários estabelecidos pelas entidades de classe às operadoras. 73. Juntamente com a FENAM e o CFM, a AMB integrava a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, que buscava "meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (fl. 6). O que as Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com as leis vigentes no Brasil. Volume de Processo 4 (0002314) Página 27 de 3 Q SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1369 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l-74. Além disso, o "comunicado urgente" (fl. 42), assinado pela AMB, deixou claro que a paralisação foi sim uma estratégia de imposição de novos honorários em detrimento dos atendimentos médicos em todo o Brasil. Da mesma forma, houve a edição de "mobilização urgente" (fl. 50), que visou estimular uma paralisação coletiva antes mesmo da iniciação da negociação com as operadoras de saúde, o que inverte completamente a visão de um poder de barganha exercido de forma legítima e moderada. A AMB trabalhou, portanto, para impor uma condição de prestação de serviços antes mesmo do começo de uma negociação sobre essas condições. 75.

Ademais, quando não surtiam o efeito esperado, qual seja, a aceitação das cláusulas e condições desejadas pelos Representados, as paralisações eram seguidas de descredenciamentos apoiados pela AMB (fl. 56/57, 72, 79). 76. Nesse sentido, a AMB foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos em todo o Brasil, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 3.3. Da Federação Nacional dos Médicos (FENAM) 77. A Federação Nacional dos Médicos contribuiu para coagir as operadoras de planos de saúde de forma contínua e prévia à negociação na tentativa de obter uma aceitação mais tranquila das cláusulas desenhadas pelas entidades de classe. Quando as paralisações não surtiam efeito, havia descredenciamentos em massa e "outras alternativas" para realizar essa pressão (fl. 58). 78. Juntamente com a AMB e o CFM, a FENAM integrava a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, que buscava "meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (fl. 6). O que as Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com as leis vigentes no Brasil. 79. Além disso, o "comunicado urgente" (fl. 42), assinado pela FENAM, deixou claro que a paralisação foi sim uma estratégia de imposição de novos honorários em detrimento dos atendimentos médicos em todo o Brasil.

Da mesma forma, houve a edição de "mobilização urgente" (fl. 50), que visou estimular uma paralisação coletiva antes mesmo Volume de Processo 4 (0002314) Página 28 de 34p f; ; ) \J-SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1370 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-,.__. da iniciação da negociação com as operadoras de saúde, o que inverte completamente a visão de um poder de barganha exercido de forma legítima e moderada. A FENAM trabalhou, portanto, para impor uma condição de prestação de serviços antes mesmo do começo de uma negociação sobre essas condições. 80. Ademais, quando não surtiam o efeito esperado, qual seja, a aceitação das cláusulas e condições desejadas pelos Representados, as paralisações eram seguidas de descredenciamentos apoiados pela FENAM (fl. 56/57, 72, 79). 81. Nesse sentido, a FENAM foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos em todo o Brasil, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 4. Da Dosimetria da Pena 82. Como demonstrado no voto condutor da Conselheira Ana Frazão, os Representados influenciaram a adoção de comportamento uniforme não só por médicos, como também por clínicas, hospitais e outros prestadores de serviços de apoio, influenciando a ação privada destes com as operadoras de planos de saúde.

Ademais, os Representados participaram de movimento caracterizado pela coação aos médicos para adotar a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares, tendo, inclusive, sido editada Resolução que erigia a CBHPM a "referencial ético". 83. Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. 84. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que "os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8. 884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação". Volume de Processo 4 (0002314) Página 29 de 34p.-(; ) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1371 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l 85. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 4.1. Gravidade da Infração 86.

Quanto à gravidade da infração, entendo que a conduta de influência à adoção de conduta uniforme, desempenhada pelo Conselho Federal de Medicina, é mais grave do que a de mesmo tipo levada a cabo pela Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos. O Conselho tinha a prerrogativa de submeter os médicos a processos de infrações éticas. 87. O Conselho Federal de Medicina ameaçou instaurar procedimentos ético-administrativos - ou sobrestar os que estavam em curso - contra médicos que decidissem não participar do movimento de implantação da CBHPM, seja na negociação de honorários, seja na participação nos boicotes organizados pelas entidades médicas Representadas contra as operadoras de planos de saúde. 4.2. Boa-fé do Infrator 88. Não há que se falar em boa-fé dos representados, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam clara a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. Ademais, a Associação Médica Brasileira já havia sido condenada anteriormente pelo Tribunal pela elaboração de tabela de preços de honorários médicos. 4.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 89. A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de médicos junto a planos de saúde na negociação de honorários médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso.

Com isso, as Representadas impunham suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma e desvinculada da CBHPM. Volume de Processo 4 (0002314) Página 30 de 3): )-(; J iJ.__. SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1372 - - -. .-". . ,: . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/2011-__. _ 4.4. Consumação ou não da infração 90. A infração investigada foi consumada pela influência das Representadas Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos na adoção da tabela CBHPM, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo, estipulando preços uniformes para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios. 4.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 91. O grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, tendo havido, inclusive a promoção de boicotes a laboratórios, clínicas e hospitais, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos e os demais agentes econômicos mencionados acima pudessem fixar livremente os preços com as operadoras de planos de saúde, caso assim desejassem.

Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. 4.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 92. Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição ( ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. Volume de Processo 4 (0002314) Página31 dej} Vi SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1373 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080 l 2.002866/2011-99-. 93. Não houve eficiências geradas pela conduta:

(i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela-não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. 4. 7. Situação Econômica do Infrator 94. O elevado número de médicos associados/filiados/credenciados à Associação Médica Brasileira, à Federação Nacional dos Médicos e ao Conselho Federal de Medicina, que detinham representatividade nacional, deverá ser utilizado como critério para agravar a pena, em relação às multas aplicadas às entidades regionais. 4.8. Reincidência 95. Não há reincidência, em razão de o processo relativo à Associação Médica Brasileira referente à elaboração da Tabela AMB/1992 ter sido julgado há mais de cinco anos da prática da conduta ora analisada. 5. Do Dispositivo 96. Ante o exposto, voto com pela condenação das Representadas Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso I e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 97.

Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixo a multa no valor de 400.000 (quatrocentos mil) UFIR ao Conselho Federal de Medicina; de 100.000 (cem mil) UFIR à Associação Médica Brasileira; e 100.000 (cem mil) UFIR à Federação Nacional dos Médicos. Tais valores perfazem, respectivamente, R$ 425.640 (quatrocentos e vinte e cinco mil e seiscentos e quarenta reais), R$ 106.410 ( cento e seis mil e quatrocentos e dez reais) e R$ 106.410 (cento e seis mil e quatrocentos e dez reais). Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1374 Página 32 de 34 f) \J,: . ! Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 98. Além da multa pecuniária, determino que os Representados: Abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixarem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O médico profissional liberal ou responsável pela direção de instituição hospitalar deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais, seja em valores máximos, seja em valores mínimos;

Abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos para obrigá-los a participar de movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou a acatar irrestritamente as decisões das entidades médicas; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais; Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; Divulguem aos médicos credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Volume de Processo 4 (0002314) Página 33 de 3\ \_() \).. . SEI 08012.002866/2011-99/pg.1375 ; - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002866/201 l- cmo.-" 99. Declaro a perda de objeto dos Requerimentos 08700.005040/2011-23 e 08700.001117/2012-77, em razão do julgamento do processo em análise, a que se referiam. É o voto. ia, 15 de outubro de 2014 Conselheir Página 34 de 34 Volume de Processo 4 (0002314) SEI 08012.002866/2011-99 / pg. 1376