Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0092127 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99 Representante: SDE ex officio Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira. Advogados: Giselle Crosara Lettieri Gracindo, Ana Luiza Brochado Saraiva Martins Porto, Emiliana Forte Souza, Kellyane Notine Peixoto, Rosmari Aparecida Elias Camargo, Roberto Augusto de Carvalho Campos, Lucas de Assis Loesch, Ulisses Riedel de Resende, Marcos Luis Borges de Resende, Antonio Alves Filho, Marco Antonio Bilibio Carvalho, Patrícia de Andrade Sá, Luiz Felipe Buaiz de Andrade, Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza, Carlos Magno Michaelis Júnior, Wilda Diniez Carvalho Vilas Boas, José Alejandro Bullón e outros Relator: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra decisão proferida em processo administrativo que condenou o CFM, o FENAM e a AMB por influência de conduta uniforme de médicos em todo o Brasil. Inexistência de omissões, de contradições e/ou de obscuridades na decisão embargada. Embargos desprovidos. VOTO I.

DA DECISÃO EMBARGADA E DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), pela Federação Nacional dos Médicos (FENAM) e pela Associação Médica Brasileira (AMB) contra decisão proferida pelo Tribunal do CADE, que determinou, por unanimidade, a condenação destas entidades e, por maioria, impôs o pagamento de multas às embargantes no valor de R$ 425.640,00, R$ 106.410,00 e R$ 106.410,00, respectivamente, por ter ficado comprovada a prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso I c/c art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/1994. Além disso, foi também determinado que as representadas (i) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais, (ii) abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações das entidades médicas representadas relativas a honorários médicos, (iii) disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico, e (iv) divulguem aos seus associados/filiados/credenciados o teor da decisão, por qualquer meio a sua escolha.

Àquela ocasião, proferi o voto relator pela condenação das representadas por infração à ordem econômica entendendo, contudo, que a elaboração de tabela, no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos, está acobertada pela excludente de ilicitude relativa ao exercício do poder compensatório. Desta forma, nessa parte, entendi que não houve prática de infração à ordem econômica, muito embora tenha considerado que outras condutas realizadas não estavam amparadas pelo poder compensatório, razão pela qual votei pela condenação das mesmas. Entretanto, prevaleceu neste Conselho a posição exposada pelo voto vista, de autoria do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no sentido de afastar a referida excludente de ilicitude, o que se refletiu no valor das penalidades aplicadas às representadas. Em síntese, em seus embargos o Conselho Federal de Medicina (CFM) sustentou que a decisão conteria vício de omissão, obscuridade ou contradição em relação aos seguintes pontos: Não há coerção nem obrigatoriedade de adoção da CBHPM, que seria apenas sugestiva; O ato administrativo exarado pelo CFM apenas serviu para tratar e disciplinar o exercício da medicina, nos termos da Lei n.° 3268/57; O CFM jamais teve qualquer tipo de participação ou ciência do movimento ocorrido em Indaiatuba, que deu origem ao presente procedimento; O CFM não detém poder de mercado e não atua sobre este, salvo no que tange à fiscalização;

A atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, sendo inadmissível a aplicação da Lei n.° 8.884/94; A decisão recorrida não motivou e não fundamentou de forma razoável e a proporcional a penalidade aplicada. Já a Federação Nacional dos Médicos (FENAM) aponta que a decisão não levou em consideração, ou avaliou de maneira indevida, os seguintes tópicos: Os documentos dos autos se referem tão somente a condutas da Associação Paulista de Medicina, na cidade de Indaiatuba, SP, e não à Federação Nacional dos médicos; Existem patamares distintos cobrados nas diversas regiões do país, motivo pelo qual não há como impor a recorrente uma conduta que se coadune com a imposição nacional de preços pelos serviços prestados; Não consta dos autos qualquer documento que configure a punição ético-disciplinar sobre os profissionais que venham aderir ou não o movimento de paralisação; Os descredenciamentos ocorreram de forma regionalizada e localizada, decorrendo da autonomia da vontade de cada profissional; Houve uma constante negociação das entidades de classe local com as operadoras, o que refuta a premissa apontada na decisão de que inexiste comprovação de que houve uma efetiva busca por uma negociação individualizada; Não houve interferência direta da FENAM nas negociações entre os médicos e as operadoras de planos de saúde;

Não é possível extrair qualquer dolo ou culpa das entidades envolvidas no sentido de "reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, com a imposição da tabela" ou “aumentar seu poder de mercado sobre o dito mercado relevante”. Por fim, a embargante Associação Médica Brasileira (AMB) alega que a decisão embargada foi omissa e contraditória quanto aos seguintes argumentos apresentados: A decisão deixou de apreciar todos os argumentos fornecidos pela embargante, em especial os depoimentos prestados no bojo do processo, que assinalam e comprovam de forma robusta que não houve participação da AMB no movimento ocorrido na APM – Indaiatuba; Uma Resolução editada por uma autarquia federal disciplinando aspectos específicos da medicina não pode caracterizar afronta à ordem econômica, visto que não tem condição de influenciar o mercado; A CBHPM tem o espírito administrativo de tornar-se referencial, e não a ter contornos de natureza impositiva ou até mesmo coercitiva. A não configuração de obrigatoriedade demonstra contradição no acórdão. A AMB não possui competência legal para instaurar processo administrativo disciplinar em face dos médicos, não tendo adotado qualquer conduta ou procedimento para compelir os profissionais à adoção da CBHPM. A imposição da multa mostra-se manifestamente desproporcional, não tendo observado as diretrizes do art. 45 da lei 12.529/2011. Nota-se, assim, que os três embargos tratam de diversos pontos em comum.

Ao final, as representadas requerem que sejam sanadas as omissões, obscuridades e contradições constantes do voto, para que seja atribuído efeito modificativo ao recurso e declarada a ausência de ilicitude na conduta praticada. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 28 de outubro de 2014, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 7 de novembro daquele ano. Os embargos foram protocolados nos dias 3 e 4 de novembro de 2014, sendo, portanto, tempestivos. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. III. ANÁLISE DE MÉRITO Inicialmente, é necessário destacar três premissas entendidas como fundamentais, as quais estão pacificadas na jurisprudência nacional, que devem nortear a análise dos embargos de declaração, quais sejam: (i) a impossibilidade de que os embargos sejam manejados com o intuito de modificar, diretamente, o mérito da decisão, devendo se ater, tão somente, a sanar contradições, obscuridades ou omissões; (ii) a desnecessidade de que o julgador aprecie todos os pontos arguidos pelas partes em suas petições e (iii) a vedação a que este tipo de recurso ventile matéria nova.

Não restando evidenciada a ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado embargado, não há que se falar em acolhimento de embargos que buscam tão somente revolver o entendimento firmado pelo Tribunal Administrativo em tomo da caracterização ou não da conduta como anticoncorrencial. Assim, considerando a natureza integrativa dos embargos e a sua impropriedade para exclusiva revisão do mérito da decisão, passa-se à análise das alegações das embargantes. III.1 EMBARGOS DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA – CFM Inicialmente, em sede de seus embargos de declaração, o CFM sustenta que a tabela CBHPM (Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos) não possui qualquer coercitividade, se tratando, na verdade, apenas de uma recomendação. Este tema já foi tratado em diversos julgados deste Conselho - a existência de tabelas de honorários médicos e a reunião dos médicos em associações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo CADE desde a década de 1990 - e tanto o voto que proferi na ocasião do julgamento - parágrafos 302 a 326 e itens VI.6.1.1 a VL6.1.3. - quanto o voto vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior - parágrafos 406 a 410 -abordam expressamente essa questão, , concluindo pela existência de coercitividade quanto à adoção da referida tabela, havendo, inclusive, um movimento organizado em nível nacional pelas representadas visando à sua implementação, com a realização de boicotes e paralisações.

Não há, portanto, qualquer vício na decisão quanto a este ponto. A alegação de que o Ofício Circular n° 125/2004 expedido pelo CFM retirou a coerção e obrigatoriedade da adoção da CBHPM não procede, uma vez que, tal como já explicado na decisão embargada, o referido ofício foi retificado pela Circular n° 129/2004, na qual o CFM esclarece, in verbis: "Em retificação ao Oficio Circular n° 125/2004, este Conselho Federal de Medicina - CFM no uso de suas atribuições legais e em face das recentes decisões judiciais sobre a matéria, vem solicitar aos Presidentes dos Conselhos Regionais que sobrestem a abertura de novos Processos Ético-Profissionais que tenham como objeto à (sic) não observância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - Resolução CFM n° 1.673/2003. Entretanto, não existe qualquer impedimento para que sejam instauradas e processadas novas sindicâncias sobre o tema, sendo que somente o julgamento deverá ser sobrestado até um novo posicionamento sobre a matéria" (grifos nossos) Assim, a punição por meio de processos ético-profissionais continuava a constituir uma ameaça que poderia compelir - como de fato compeliu - os médicos a seguir as decisões tomadas pelas entidades representativas da categoria. Este tema foi tratado no voto relator que proferi neste julgamento, não tendo havido qualquer omissão a respeito: “320.

A influência das entidades nacionais fica ainda mais explícita quando se observa que, após a imposição de Medida Preventiva, o CFM prontamente se mobilizou para solicitar que os CRMs revogassem as Resoluções que exigiam a implementação da CBHPM, até porque, muitas delas, tinham por fundamento a Resolução n. 1.673/2003 do CFM, que erigia os valores da CBHPM a "referencial ético" para a categoria. 321. As próprias circulares encaminhadas pelo Conselho Federal de Medicina revelam sua influência no movimento. Com efeito, em setembro de 2004, o CFM encaminhou comunicado a todos os Conselhos Regionais determinando o sobrestamento de "todos os feitos (sindicâncias e processos ético-profissionais), que tenham por objeto a apuração de ilícitos éticos à não observância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - Res. CFM n° 1673/2003". 322. Posteriormente, o documento foi retificado pela Circular n° 129/2004, que esclareceu que a determinação de sobrestamento dos processos não impedia a instauração de novos procedimentos, mas apenas o seu julgamento. Vale reproduzir trecho da referida circular:

"Entretanto, não existe qualquer impedimento para que sejam instauradas e processadas novas sindicâncias sobre o tema, sendo que somente o julgamento deverá ser sobrestado até um novo posicionamento sobre a matéria ".” O segundo aspecto alegado foi que o movimento que deu origem ao presente procedimento refere-se tão somente ao Município de Indaiatuba, e que as entidades representadas não tiveram participação nele. Verifico, entretanto, que esta alegação foi igualmente apreciada e refutada na ocasião do julgamento. O que ocorreu no caso foi que a SDE averiguou, assim que instaurou o procedimento, que o material colhido e acostado aos autos demonstrava que o movimento organizado pela Associação Paulista de Medicina de Indaiatuba para pressionar as operadoras de planos de saúde fazia parte de um movimento médico bem mais amplo, coordenado pelas entidades médicas nacionais que, por meio de diversos mecanismos, visavam impulsionar o aumento da remuneração dos prestadores de serviços médicos em todo o Brasil. A influência das representadas foi tratada minuciosamente tanto no voto por mim proferido quanto pelo proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, nos seus parágrafos 38 a 46, os quais cito aqui apenas para contextualizar a atuação das representadas e demonstrar sua influência nas condutas aqui analisadas: “38.

No caso concreto, desde 2003, as Representadas CFM, AMB e FENAM integram a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (fl. 6). O que as Representadas nunca disseram a seus filiados é que nem sempre esses meios eficazes foram legítimos, lícitos e de acordo com as leis vigentes no Brasil. 39. Parte dessas ações consistia em paralisações e descredenciamentos em massa de profissionais médicos com o objetivo de persuadir operadoras de planos de saúde a aceitar condições de prestação de serviços (incluindo preços) estatuídas na CBHPM. 40. Nesse movimento, foi organizado o "Dia Nacional de Mobilização", cujo principal veículo de divulgação foi o sítio eletrônico da AMB. Esse evento teve o objetivo de paralisação de atendimento às operadoras de saúde por todos os médicos como forma de protesto: "Foi marcado para o dia 07 de abril o dia nacional de protesto em defesa dos médicos que trabalham na saúde suplementar, pois na mesma data é comemorado o Dia Mundial da Saúde. A decisão foi tomada durante reunião organizada pela Comissão de Consolidação e Defesa da CBHPM com a Comissão de Saúde Suplementar. (..) Primeiro, será feita uma avaliação da condição econômica em cada estado. Depois, em 07 de abril, haverá protestos para alertar a população sobre a situação dos médicos na saúde suplementar.

Á seguir, assembleias estaduais para analisar as propostas comandada em cada estado pelas Comissões de Honorários ' explicou Florisval Meinão, coordenador da Comissão de Consolidação e Defesa da CBHPM (fl. 41) "Paraná - Segundo presidente do Sindicato dos Médicos do Paraná e secretario geral da FENAM a adesão dos médicos que atendem por planos de saúde ao movimento de paralisação foi de 85%. (..) Pela manhã, na sede da Associação Médica do Paraná, os médicos participaram de plenárias para discutir, entre outros assuntos, um possível descredenciamento individual de cada profissional, se não houver contrapartida das operadoras de planos de saúde. ". Pernambuco - Durante todo o dia, várias atividades foram desenvolvidas e marcaram o protesto dos profissionais. (.) Segundo o presidente da Comissão Estadual de Honorários Médicos, Mário Fernando Lins, a paralisação nacional foi estrategicamente marcada para hoje, data em que se comemora o Dia Mundial da Saúde, com o objetivo de alertas às operadoras dos planos de saúde e à população sobre os baixos honorários médicos praticados, o que poderá ocasionar um movimento de descredenciamento em massa ". (fl. 56/57) 41. O "Dia Nacional de Mobilização" teve diversos desdobramentos nos estados, porém fortemente organizado e defendido pelas Representadas, conforme se observa das programações às fis. 45/46. Houve a adesão em massa dos profissionais médicos: 160 mil profissionais (fl.

45), representando cerca de 80% dos médicos credenciados a operadoras de planos de saúde aderentes ao movimento nacional de paralisação (fls. 54/57, 90/91). 42. A participação das demais Representadas também colaborou para o reforço do arcabouço repressivo necessário à imposição da tabela CBHPM. As Representadas AMB, CFM e FENAM assinaram um "comunicado urgente" para suspensão nacional do atendimento a planos e segurados de saúde para reivindicar aumento nos honorários médicos: "Conforme já divulgado, os médicos de todo o País suspenderão o atendimento aos planos e segurados de saúde no próximo dia 07 de abril, Dia Mundial da Saúde. Na ocasião, não realizarão consultas e outros procedimentos. Os pacientes previamente agendados serão atendidos em nova data. Todos os casos de urgência e emergência receberão a devida assistência. 4 paralisação é uma estratégia da luta por honorários digo instituição nos contratos de cláusulas de reajustes anuais, além de exigir o fim de interferência de planos e segurados saúde no exercício da medicina. A manifestação é referendada pela Associação Médica Brasileira (AMB), Conselho Federal de Medicina (CFM), Federação Nacional dos Médicos e pelo conjunto das sociedades de especialidades médicas. (..) Para que o que o dia 07 de abril seja muito bem sucedido, sugerimos que as Comissões Estaduais (..) repassem a suas regionais, delegadas, sindicatos locais e demais entidades (sic) elas ligadas as seguintes recomendações: 1.

Divulgação consente em todos os veículos disponíveis. (..) Pedimos ampla divulgação da Carta aos médicos e Carta à população, disponíveis nos sites da AMB, CFM e FENAM; (...) 3. Envio à Comissão Nacional de Saúde Suplementar (COMSU), impreterivelmente até o dia 26 de março de informações sobre as ações e atividades de mobilização. (...) O sucesso da mobilização no dia 07 de abril é fundamental para fortalecer nossas ações futuras. Pedimos, portanto, o máximo envolvimento e colaboração da sua entidade". (fl. 42, sem destaques no original)” 43. A atuação das Representadas CFM, AMB e FENAM ocorreu também com outra convocação para paralisação. No entanto, as paralisações serviam como sinal de alerta às operadoras, já que a negociação era iniciada depois das paralisações, o que inverte a ordem natural de uma negociação legítima e realmente destinada à defesa de interesses coletivos. É o que se observa à fl. 50 dos autos: "(..) Assim contamos com seu inestimável empenho em mobilizar os médicos para o Dia Nacional de Paralisação do Atendimento aos Planos de Saúde, marcado para o próximo dia 07 de abril, data em que é comemorado o Dia Mundial da Saúde. A estratégia integra a nossa agenda de lutar para 2011, definida pelas entidades médicas nacionais (AMB, CFM e FENAM), em reunião ampliada realizada em São Paulo, com a participação de inúmeras entidades estaduais e sociedades de especialidades. São três as diretrizes nacionais do movimento:

organizar a luta por reajustes de honorários, tendo como balizador os valores da CBHPM/6 a Edição; exigir a regularização dos contratos entre operadoras e médicos, conforme a Resolução da ANS n° 71/2004; e promover ações no Congresso Nacional, visando a aprovação de projetos de lei que contemplem a relação entre médicos e planos de saúde ". Sugerimos que as Comissões Estaduais (.) concluam, até o final de março, uma avaliação da situação econômica com levantamento dos valores pagos pelos planos de saúde que atuam no Estado. A partir daí, que seja definida a meta de reajustes para 2011. Nos meses de abril e maio, deve ser iniciado o processo de negociação com os planos de saúde mencionados ". (fl. 50) 44. As paralisações não foram apenas pontuais, mas parte de uma dinâmica pensada pelas entidades Representadas. A idéia era coagir as operadoras de planos de saúde de forma contínua e prévia à negociação na tentativa de obter uma aceitação mais tranquila das cláusulas desenhadas pelas entidades de classe. Quando as paralisações não surtiam efeito, havia descredenciamentos em massa e "outras alternativas" para realizar essa pressão:

"As instituições poderão programar paralisações mais longas ou adotar várias outras medidas como ações junto ao judiciário (para o cumprimento dos contratos), órgãos fiscalizadores, Ministério do Trabalho, Ministério Público Federal e Estaduais, descredenciamento setorizado ou universal dos médicos de alguns ou de todos os planos de saúde, além de outras alternativas que serão discutidas durante a avaliação do movimento em Brasília". (fl. 58, declaração do presidente da FENAM, sem destaques no original). 45. Essa medida drástica de descredenciamento era conhecida e fomentada pelo "movimento", liderado pelo CFM, pela AMB e pela FENAM: "Paralisação: Movimento por reajuste dos valores pagos pelos planos de saúde. (..) Na pauta dos (sic), constam itens que estão comprometendo a qualidade da assistência em saúde oferecida aos usuários dos planos de saúde. Como atendimento das reivindicações já encaminhadas às empresas do setor, os profissionais de medicina acreditam ser possível evitar o descredenciamento de médicos dos planos, como vem acontecendo em vários estados e dar condições de melhora nos atendimentos dos pacientes ". (fl. 72). "A insatisfação dos médicos com os planos de saúde não é recente. Ao longo dos últimos meses, foram vários os sinais de que a crise se instalava no segmento. Protestos e reclamações aconteceram em diversos estados, envolvendo especialidades distintas (..).

A seguir são relacionados alguns exemplos de manifestações que demonstram, em ordem decrescente, a tensão entre profissionais e empresas: Descredenciamento no Paraná (fevereiro de 2011) - Os médicos de Ivaiporã, município de 380 km de Curitiba, decidiram pedir individualmente o descredenciamento de todos os 20 planos de saúde que operam na cidade. A saída dos médicos estava prevista para ocorrer 60 dias após o pedido oficial. De acordo com a Associação Médica do Paraná, os médicos pediam o reajuste dos valores das consultas, para no mínimo, R$90, 00. (..). Pediatras em Sergipe (fevereiro de 2011) - Os médicos que atendiam por oito planos de saúde no estado solicitaram o descredenciamento por insatisfação com os valores defasados pagos pelas operadoras para consultas e outros procedimentos. (...) Oftalmologistas do DF: No DF, houve a ameaça de estender o boicote dos pediatras aos planos de saúde também para os oftalmologistas. O movimento para exigir uma melhor remuneração das consultas serviu como incentivo para profissionais de outras áreas que também reivindicam o reajuste da tabela de convênios" (fl.

79, com logotipo das Representadas).” Desta maneira, não há também neste ponto nenhuma omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, uma vez que o objeto do processo, que visava averiguar o movimento do município de Indaiatuba, demonstrou que o movimento de fixação de valores mínimos que estava sendo observado em Indaiatuba seria, na verdade, a manifestação municipal de um movimento para a implantação da CBHPM 6° Edição, coordenado pelas entidades médicas nacionais. Seguindo adiante, a alegação de que a referida tabela se trata tão somente de ato administrativo exarado pela Autarquia Federal para tratar e disciplinar o exercício da medicina, nos termos da Lei n° 3268/57, também foi tratada na decisão, sendo refutada expressamente por mim, uma vez que ela extrapola a competência atribuída pela Lei nº 3268/57, ao alcançar não somente os honorários médicos mas também diversos procedimentos médicos que afastariam a tese do poder compensatório (item 371 do voto relator), como também pelo voto vista do conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, conforme se depreende, por exemplo, do seguinte trecho, que expõe o entendimento que prevaleceu naquela ocasião: “24.

No caso concreto, apesar de todo o esforço de se demonstrar que a negociação por parte das entidades de classe médicas não contrariaria o ordenamento jurídico, entendo que as entidades de classe médicas não possuem legitimidade para tratar de preços dos serviços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRA VOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLÁM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "compete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268157 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n.

154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006).] 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rei. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NOS 1. 673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções n°s 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/Ri, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Di 19/10/2006)." (AGRESP n° 1153444, rel. Mm. BENEDITO GONÇAL VES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM).

sob pena de violação da liberdade contratual." (AG n° 200401000586719, JUIZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC n° 421251, rei. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DiU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF 1 p. 893 de 15/08/2014)” No que tange à alegação de que o CFM não detém poder de mercado e não atua sobre este, salvo no que tange à fiscalização, ficou claro, na ocasião do julgamento, que o profissional tem de estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado (inciso III do Preâmbulo do Código de Ética Médica) e o Conselho, obrigatoriamente, tem de estar filiado ao CFM para o regular desenvolvimento de suas atividades. Por outro lado, os médicos, sob pena de infração ética, devem acatar e respeitar as decisões do Conselho Federal de Medicina e se abster de tomar condutas contrárias aos movimentos legítimos da categoria. Assim, é inequívoco que o CFM tem a capacidade de influenciar seus credenciados/associados, o que se traduz em considerável poder de mercado.

Já a arguição de que a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, sendo inadmissível a aplicação da Lei n° 8.884/94, também foi refutada expressamente por mim àquela ocasião, tendo sido acompanhada pelo Tribunal neste ponto: “27. As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas. 28. A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive Conselhos Profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. 29. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: "Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal". 30. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 31.

O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz do princípio da unidade da Constituição, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. 32. Ademais, como acertadamente destacou a SDE, os médicos, ao disponibilizarem um serviço no mercado e assumirem os riscos de sua atividade, exercem • atividade econômica, caracterizando-se como concorrentes. Dessa forma, a atuação das representadas, ao estipular e negociar coletivamente os preços dos honorários médicos, pode afetar a concorrência no mercado de serviços médico hospitalares. Daí por que não há dúvidas de sua submissão à Lei 8.884/94” Por fim, quanto à alegação de que a decisão não motivou e não fundamentou de forma razoável e a proporcional a penalidade aplicada, esta não encontra qualquer respaldo se analisados os votos proferidos.

Com efeito, neles houve uma exaustiva descrição das condutas analisadas, bem como a sua adequação ao artigo 45 da Lei 12.529/11, como se pode observar no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, vencedor em relação ao montante da multa aplicada, nos itens 82 a 95, que levou em conta o porte nacional do embargante, bem como sua prerrogativa de submeter os médicos a processos de infrações éticas. Desta maneira, é evidente a intenção da embargante de revisitar o mérito da decisão proferida por este Conselho, apontando tão somente irresignações quanto ao resultado do julgamento, sem demonstrar qualquer omissão, obscuridade ou contradição do mesmo. Por estas razões, rejeito integralmente os embargos interpostos. III.2 EMBARGOS DA FEDERAÇÃO NACIONAL DOS MÉDICOS – FENAM Os embargos interpostos pela Federação Nacional dos Médicos abordam diversos pontos que já foram refutados na análise anterior, referente aos embargos do CFM, como o fato de que o movimento, mesmo que iniciado em Indaiatuba, não se restringiu ao âmbito municipal, sendo na verdade um movimento nacional pela adoção da CBHPM, incentivado e fiscalizado pelas representadas do presente processo. Além disso, a afirmação de que não consta dos autos qualquer documento que configure a punição ético-disciplinar não é verdadeira, como salientei nos itens 14 e 15. Quanto aos demais aspectos levantados, entendo por bem tecer algumas observações.

A FENAM alega, por exemplo, que a decisão foi omissa acerca do fato de que existem patamares distintos cobrados nas diversas regiões do país. Desta maneira, segundo ela, não haveria como impor à recorrente uma conduta que se coadune com a imposição nacional de preços pelos serviços prestados. Entretanto, a instrução do processo demonstrou claramente que as representadas estavam, de fato, buscando implementar a CBHPM (6ª edição) por meio de um movimento nacional, tendo inclusive promovido diversas condutas neste sentido, como o Dia Nacional de Paralisação dos médicos, dentre outras condutas que configuram uma imposição de preços. Muito embora fosse admitida uma flexibilização nos valores de 20%, para mais ou para menos, para fins de regionalização, prevaleceu o entendimento do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior de que os patamares distintos previstos para as diferentes regiões do país não era suficiente para afastar a ilicitude da conduta, mesmo no que se refere aos honorários médicos: “61. Portanto, ainda que se considere que a imposição da tabela CBHPM por Conselhos seja legítima, a tese do poder compensatório só seria aplicável se não houvesse uniformização e imposição de preços, isto é, (i) se houvesse rodadas de negociação em que os médicos se associassem e chegassem a um consenso sobre o preço a ser praticado em relação a esse ou aquele agente e (ii) se o médico filiado tivesse a opção de não adotá-la sem coações contra si ou contra sua atividade.

A Tabela CBHPM, no entanto, é aplicada de forma indistinta a qualquer operadora de plano de saúde, ou seja, não depende do porte econômico, da capacidade e da assiduidade de pagamento, do fornecimento de beneficios adicionais, da oferta de melhores condições de trabalho ao médico ou de ganhos de escala, por exemplo. Não existem preços diferenciados por operadora de plano de saúde ou por região, mesmo considerando a diminuta variação de 20% de banda estabelecida pelo CFM a título de "peculiaridades regionais".” Um segundo ponto alegado pela Federação foi a contradição da decisão, uma vez que não constaria dos autos qualquer documento que configurasse a punição ético-disciplinar sobre os profissionais que não aderissem ao movimento de paralisação. Entretanto, os votos proferidos àquela ocasião demonstraram claramente a orientação pelo CFM, por meio da Resolução nº 1.673/2003, para atuação dos Conselhos Regionais de Medicina. Tal orientação, bem como o movimento de paralisação das atividades pelos médicos, foi sempre apoiada pela FENAM e pela AMB, como descrevi nos itens 301 a 327 do meu voto. Além disso, ressalto que o CFM foi punido com penalidade mais gravosa do que os demais representados, justamente devido à publicação da Resolução nº 1.673/2003, não havendo que se falar em omissão do julgado quanto a este fato, pois foi levado em consideração no momento da dosimetria das penas aplicadas ao FENAM.

O terceiro ponto alegado pela embargante versa sobre suposta omissão da decisão em relação ao fato de que houve negociação das entidades de classe local com as operadoras, o que refutaria a premissa apontada na decisão embargada de que inexistem nos autos comprovação de que houve uma efetiva busca por uma negociação individualizada. Entretanto, o fato de a entidade de classe local poder negociar com as operadoras não tem relevância, uma vez que esta deveria obedecer os limites impostos pela tabela CBHPM, o que afasta a ideia de que uma negociação verdadeiramente “individual” ou “regionalizada”, como o FENAM tenta dar a entender, e que foi expressamente afastada por este Conselho no julgamento. Indo adiante, em relação à afirmação de que não houve interferência direta do FENAM nas negociações, saliento que tal questão também foi tratada minuciosamente tanto no voto relator que proferi (itens 301 a 327), quanto no voto vista (itens 38 a 46), que comprovam a interferência desta entidade nas negociações. Não há neste ponto nenhuma omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada, cabendo citar, a mero título de exemplo, o “comunicado urgente” assinado pelo FENAM (fl. 42), a divulgação do Dia Nacional de Mobilização no seu site (fl. 46), o comunicado “Mobilização urgente” também assinado pela Federação (fl. 50), as declarações do presidente do FENAM quanto ao boicote e paralisações a serem realizadas (fl. 58), dentre diversas outras provas que constam dos autos.

Finalmente, em relação à ausência de dolo ou culpa da entidade no sentido de reduzir ou eliminar a concorrência, o entendimento que prevaleceu na ocasião do julgamento, ainda que com meu voto-vencido, foi no sentido de que estes não são requisitos para a configuração de infração contra a ordem econômica, nos termos do artigo 38 da Lei 12.529/11. Além disso, para diversas das condutas analisadas, que não apenas aquelas relacionadas aos honorários médicos, a reprovabilidade do ato estava presente. Logo, entendo que não há qualquer omissão, obscuridade ou contradição a sanar. Desta maneira, também rejeito integralmente os embargos interpostos pelo FENAM. III.3 EMBARGOS DA ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA - AMB Em primeiro lugar, a respeito da comprovação de que a embargante teria incorrido em práticas anticoncorrenciais, conforme já foi exposto anteriormente, foram citados no voto os trechos de documentos e comunicados que comprovam a participação da AMB, juntamente do CFM e da FENAM, na organização da mobilização nacional dos médicos e do movimento para a implantação do CBHPM. Entre tais documentos, podem ser citados o informativo retirado do site da AMB (fl. 41), o “comunicado urgente” encaminhado aos presidentes dos CRMs (fl. 42) e o comunicado acerca da mobilização (fl. 50). Verifica-se ainda que a AMB foi julgada não pela aplicação de sanções a médicos, mas pela participação no movimento de implantação da tabela CBHPM.

A constatação de que a AMB seria incompetente para punir médicos administrativamente foi, inclusive, comentada nos depoimentos constantes nos autos, aos quais a embargante se refere. Neste ponto, cito novamente trecho do voto que proferi que demonstra que esta afirmação já foi reiterada na decisão, segundo a qual o que se imputa à embargante é a participação no movimento para implantação da tabela, não a instauração de processos disciplinares. 410.No que se refere à conduta da FENAM e da AMB, é importante ressaltar que o fato de não deterem competência legal para instaurar processos ético-disciplinares, não afasta a prática de infração à ordem econômica. Como bem ressaltou a ProCADE em seu parecer, a conduta imputada às representadas não se refere propriamente à imposição de sanções ético-disciplinares nem à instauração de processos para apurar a conduta dos médicos, mas sim à participação em movimento para implantação de tabela de honorários que se valeu de estratégia coercitiva para garantir a adoção da conduta uniforme. Dessa maneira, a participação da AMB não foi analisada quanto à eventual instauração de processos ético disciplinares, mas sim quanto à instigação dos médicos à participação de boicotes e paralisações como maneira de reforçar a adoção da tabela.

Quanto aos demais aspectos levantados pela embargante, como a obrigatoriedade de adoção da CBHPM, a instalação de processos para punição ético-disciplinar dos profissionais que não aderissem aos movimentos incentivados pelas representadas, bem como a possibilidade de submissão destas condutas ao crivo do CADE já foram devidamente analisados e afastados no presente voto e na ocasião do julgamento. Compreende-se, assim, que não há nenhuma omissão e/ou contradição na decisão embargada, razão pela qual rejeito integralmente os embargos da AMB. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos opostos pelo CFM, pela FENAM e pela AMB e, no mérito, voto pelo seu desprovimento. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora