Processo Administrativo nº 08012.000894/2001-08

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO n.º 08012.000894/2001-08 Representantes : Columbus Participações S/ A e Televisão Cidade S/ A Companhia Energética de Pernambuco - CELPE Representadas: Advogados: Relator: Isis Castro Marella André, Rafael Rodrigo Bruno, Carlos Gonçalves Junior, Jorge Saad Jafet, Lílian Regina Pascini, André Santos Silva, Amadeus Carvalhaes Ribeiro, Frederico Carrilho Donas, Marco Antônio Bezerra Campos, Fábio Vincenzi e outros Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática anticoncorrencial. Recusa de compartilhamento de infraestrutura essencial. Discriminação de concorrentes. Imposição de barreiras ao acesso de novas empresas ao mercado. Condutas passíveis de enquadramento nos art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII da lei 8.884/94. Pareceres da ProCADE e do MPF pelo arquivamento. Ausência de ilícitos para configuração de infração contra a ordem econômica. Arquivamento. Palavras chaves: Discriminação de concorrentes; preço abusivo; essential facility. VOTO I. DENÚNCIA E DA REPRESENTADA 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 04 de julho de 20011, pela Secretaria de Direito Econômico - SDE, a partir de representação 2 formulada pelas empresas Televisão Cidade S/ A e Columbus Participações S/ A, com o fim de apurar condutas lesivas à ordem econômica, supostamente praticadas pela Companhia Energética de Pernambuco - CELPE, previstas no art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII da lei 8.884/94, consistentes em: 1 Conforme despacho nº 604. (fl. 481). 2 Representação às fls. 02/43. Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1780 d 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PA nº 08012.000894/2001-08 (i) Negar o compartilhamento de infraestrutura essencial de postes de energia elétrica necessária para a viabilidade do serviço de TV a cabo outorgado à (ii) (iii) Representante nas cidades pernambucanas de Olinda, Paulista, Jaboatão do OE/ e,, Guararapes e Recife. ; ! ; Discriminar concorrentes e preços de aluguel de postes de forma abusiva. Limitar e impedir acesso de novas empresas ao mercado, de modo a privilegiar a empresa TELEVIAS TELECOMUNICAÇÕES, supostamente submetida ao poder de controle do grupo econômico a que pertence a Representada. 2.

A Representada CELPE - empresa pertencente ao grupo Neoenergia 3 - é uma concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, que atende, em uma área de concessão de 98.546,70 kni2, um total de 186 municípios4. 3. As Representantes, em síntese, imputam à Representada a prática de duas condutas: (i) Recusa de contratação de uma essential facility e; (ii) Discriminação de preços e de concorrentes. 4. Neste sentido, as Representantes afirmam que a CELPE, após negociações infrutíferas, fixou um valor supostamente ilegal, desproporcional e discriminatório de R$ 12,00/poste/mês pelo compartilhamento da estrutura. II. INSTRUÇÃO 5. Em 12 de fevereiro de 2001, as empresas TELEVISÃO CIDADE S/A e COLUMBUS PARTICIPAÇÕES S/A protocolizaram representação contra a empresa Companhia de Eletricidade do Estado de Pernambuco - CELPE. 6. Em 16 de abril de 2001, o Departamento de Proteção e Defesa Econômica-DPDE emitiu Oficio nº 1648, requisitando informações à Companhia de Eletricidade do Estado de Pernambuco-CELPE. (fls. 469/470). 3 De acordo com informações prestadas pela Representada, à fl. 403, Neoenergia é a atual denominação social da antiga Guaraniana S/A. ainda segundo a empresa: "As empresas do grupo Neoenergia atuam na geração, cogeração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Nenhuma empresa do grupo atua, ou atuou, no setor de telecomunicações no Brasil." (fl. 403). 4 Informação disponível em: http: //www.celpe.com.br/.

2 Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1781 1 d Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 7. Em 10 de maio de 2001, a Companhia de Eletricidade do Estado de Pernambuco=-----. CELPE apresentou sua resposta ao Oficio nº 1648. (fls.472/474). 8. Em 04 de julho de 2001, foi instaurado Processo Administrativo Despacho nº 6045. (fls. 475/482). 9. Em 09 de julho de 2001, o DPDE emitiu Notificação nº 140, para dar ciência a Representada da Instauração do Processo Administrativo. 10. Em 23 de agosto de 2001, a Companhia de Eletricidade do Estado de Pernambuco - CELPE apresentou sua defesa. (fls. 492/597). 11. Em 10 de janeiro de 2003, a SEAE, em resposta ao Oficio OF/DPDE/SEAE/Nº 3091/2001, apresentou parecer nº 442/COGSI/SEAE/MF de fls. 700/701, em que concluiu pela existência de indícios de infração à ordem econômica, tendo em vista que: (i) "A infraestrutura de postes da CELP E se configura em essential facilities para empresas que pretendem instalar infraestrutura própria de cabos, uma vez que as alternativas parecem se mostrar economicamente inviáveis em termos de custos; (ii) Há indícios de que a CELP E tem dificultado o acesso das Representantes à sua infraestrutura de postes;

(iii) A princípio, dada a relação vertical entre a CELPE e empresas que exploram os serviços de telecomunicações (aluguel de capacidade em cabos de fibra ótica), existiriam incentivos para a discriminação de empresas que pretendem instalar infraestrutura própria de cabos". 12. Em 23 de abril de 2013, o Processo Administrativo foi devidamente convolado pelo Superintendente-Geral Substituto do CADE, conforme Despacho nº 400 (fl. 1626), com fundamento no art. 227 do Regimento Interno do CADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na lei nº 12.529/11, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da lei 8.884/94. 13. Em 28 de maio de 2013, o Superintendente-Geral Substituto, por meio do Despacho nº 530 (fl. 1648), indeferiu as preliminares suscitadas pela Representada e a intimou para especificar provas de interesse. A Representada não apresentou resposta. 5 Publicação no DOU no dia 5 de julho de 2001. 3 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1782 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 14. finais. Em 18 de julho de 2013, a Representada foi intimada a apresentar suas alegaçõ /ci 15. No dia 18 de julho de 2013, o Superintendente-Geral declarou encerrada a fafe instrutória, por meio do Despacho de nº 689, e, por conseguinte, a Representada fi notificada para que apresentasse alegações finais, nos termos do art.156, caput, Regimento Interno do CADE. 16.

A representada, por sua vez, reafirmou as razões de defesa, que foi protocolada em 25 de julho de 2013. (fls. 1665/1669). 17. Em 29 de julho de 2013, a Superintendência-Geral do CADE emitiu Nota Técnica nº 266 recomendando o arquivamento do Processo Administrativo, em virtude da insubsistência de indícios de infração à ordem econômica (fls.1670/1695). 18. Em 21 de janeiro de 2014, os Representantes protocolaram Petição na qual alegam que seus advogados subscritores não foram devidamente intimados da publicação, no Diário Oficial da União, da Pauta da 36° Sessão Ordinária de Julgamento deste Conselho a ser realizada em 22/01/2014, com a informação de que ocorreria o julgamento do presente Processo. Ademais, alegam que não foram anteriormente intimadas para apresentarem alegações ou prestarem informações finais. 19. Sabe-se que uma vez autuado o Processo Administrativo, a investigação em questão torna-se de interesse público, devendo, conforme Artigo 44 do RICADE, a prática de atos processuais legitimados no art. 50 da lei nº 12.529, de 2011, limitar-se aos casos em que o Conselheiro-Relator ou a Superintendência-Geral julgá-la oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade. 20. Por sua vez, o Artigo 32 e seguintes, da Lei 8.884/94, estabelecem o princípio da ampla defesa e do contraditório às Representadas e, portanto, em nenhum momento consagra o Representante. O mesmo se dá para as diligências de notificação e intimação. 21.

Ademais, conforme já explicitado, tal procedimento administrativo foi instaurado em 04 de julho de 2001, pela SDE. Ora, se em quase 13 anos de instrução, as Representantes não conseguiram apresentar evidências robustas de ilícito concorrencial, teria sido finalmente possível apresentar fatos novos capazes de ensejar uma condenação? Creio que não, afinal, mesmo com o adiamento do Processo, nenhuma Petição foi protocolada nas duas semanas que se passaram. 4 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1783 1 d - ------ -----------,,,., Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz . /: f? / (,} V PA nº 08012.000894/2001-08: r 1t; .J±{Jf_ l 22. Outro fato curioso, é que embora as Representantes afirmarem não terem intimadas sobre a publicação da Pauta da 36º Sessão Ordinária de Julgamento, sua Petição data do dia 17 /O 1/2014, exatamente a mesma data em que foi publicada a Pauta da referida Sessão. Porque então só no dia 21/01/2014, na véspera da Sessão de Julgamento, foi apresentada a Petição? A meu ver, seria simplesmente uma tentativa de postergar uma decisão deste Tribunal . Nesse sentido não só afasto os argumentos trazidos pelas Representadas, como demonstro meu repúdio por tais estratégias, com a finalidade única de desvirtuar a atuação do Conselho. 23.

Como se já não bastasse, no dia 04 de fevereiro de 2014, novamente em véspera de Sessão, a Representante protocola nova petição onde, "vêm, informar que todos os impasses relacionados ao presente procedimento foram solucionados pelas partes, de maneira que manifestam seu desinteresse no prosseguimento do feito requerendo sua imediata extinção. Como já afirmado, uma vez autuado o procedimento administrativo, o mesmo se toma objeto de interesse público e, por isso, não poderia haver "desistência". III. DEFESA DA REPRESENTADA 24. A Representada, no mérito, apresentou defesa às folhas 494/514, na qual pugnou pela improcedência da representação, uma vez que: (i) "(. ) enquanto a TELEVISÃO CIDADE S/A não apresentou projeto técnico necessário à análise da CELPE, a COLUMBUS PARTICIPAÇÕES S/A sequer requereu o citado compartilhamento. " (ii) Inexiste prova de que: i. A CELP E tenha cobrado o valor de R$ 12/postelmês; ii. A empresa Televias seja coligada à CELP E; iii. A empresa Televias tenha operado no segmento das Representantes, em prejuízo da concorrência. (iii) Não é possível definir a infraestrutura de postes da CELPE como uma essential facility, já que, de acordo com a Representada: (iv) Inexiste monopólio no mercado relevante a ser considerado; 5 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1784 1 1 d Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz (v} pelos seus postes;

(vi) Jamais houve negativa da CELP E de compartilhar esses ativos. (vii) Não foi utilizado o procedimento arbitral conjunto da ANEE ANATEL, que tem como objetivo: a "solução de conflitos e correção de distorções de qualquer natureza, inclusive no aspecto concorrencial. ". IV. PARECERES 25. Em 30 de setembro de 2013, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (PFE-CADE) emitiu parecer nº 286 sugerindo o arquivamento do Processo Administrativo (fls. 1706/1713). 26. Em 09 de dezembro de 2013, o Ministério Público Federal (MPF) emitiu parecer nº 81 manifestando-se pelo arquivamento do Processo Administrativo, em razão da não configuração do ilícito previsto nos art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII da lei 8.884/94. (fls. 1716/1718) V. ANÁLISE DO CASO V.1. PRELIMINARES 27. Em síntese, a Representada alegou as seguintes preliminares: (i) Requerimento de Compartilhamento Formulado em Desacordo com a Legislação em Vigor (fl. 496); (ii) Inexistência de prova das Práticas Abusivas Atribuídas à CELPE (fl. 501); (iii) Ausência de competência do CADE (fl. 512). 28. De acordo com o Despacho nº 530 do Superintendente-Geral Substituto, publicado no D.O.U., de 28 de maio de 2013, fl. 1649, as preliminares suscitadas foram indeferidas por tratarem do mérito do Processo Administrativo em análise. V.2. MERCADO RELEVANTE 29.

De acordo com a técnica de análise antitruste, deve-se definir o mercado em questão, tanto do ponto de vista do produto como do ponto de vista geográfico. 6 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1785 ----,------------- ----- -------d q 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PA n 08012.000894/2001-08 (f: , 30. Quanto à definição de mercado relevante do ponto de vista do produto, trata-se do compartilhamento de pontos de fixação dos postes de energia elétrica, que constituem uma 0 rede aérea de suporte da infraestrutura física de cabos utilizados pelas prestadoras serviço de TV a cabo. 31. De acordo com os termos da Representação não há substituto próximo do uso de postes de energia elétrica pela Representante6 tendo em vista análises de ordem técnica, jurídica, ambiental e econômica7 32. Quanto à definição do mercado relevante do ponto de vista geográfico, observa-se que, do lado da oferta, a CELPE detém o monopólio da infraestrutura de postes de energia em sua área de concessão. 33. Deve ser ponderado, entretanto, que do ponto de vista da demanda da infraestrutura, as Representantes detém o direito de explorar, mediante uma concessão, a área de prestação correspondente aos perímetros de apenas quatro municípios pernambucanos: Olinda, Recife, Paulista e Jaboatão dos Guararapes. 34. Considerando a manifestação do DPDE, de fls.

475/480 e a análise de mercado acima exposta, conclui-se que o mercado relevante em questão compreende o compartilhamento de infraestrutura de pontos de fixação de postes de energia elétrica nos municípios Olinda, Recife, Paulista e Jaboatão dos Guararapes. 35. No cenário do mercado relevante adotado, a Representada é monopolista da infraestrutura de postes de energia elétrica. Nessa situação, consequentemente, seria possível o abuso da posição dominante pela Representada. 36. Em complemento às conclusões acima definidas, deve ser examinada a alegação das Representantes, que, ao tratarem de matéria correlata à definição do mercado relevante, classificaram como uma essentia/ faci/ity a infraestrutura de postes de energia elétrica da Representada nos municípios onde prestava o serviço de TV a cabo8 6 De acordo com as respostas das empresas oficiadas, não é possível considerar redes aéreas e dutos de subsolo como substitutos para fins de acomodação da rede de telecomunicação. Isso decorre principalmente das rígidas barreiras jurídicas impostas à implantação de dutos e dos elevados custos de construção dessas modalidades de rede em comparação com as redes aéreas. Repostas ao Ofício nº 2498/2012/DPDE/CGAE. (fls. 1016/1635) 7 Ressalva-se, neste ponto, a análise, a seguir realizada, sobre a classificação da rede de postes da Representada como essential facility. 8 As Representantes alegam que "(.

) esses ativos são considerados como "essential facilities", ou seja, instalações essenciais para que as Representantes possam desenvolver suas atividades no setor de TV por assinatura. " (fl. 22) 7 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1786 f 1,. l f. o º 1 1 . .. . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz .,/ ,.: : ! /," 4 PA nº 08012.000894/2001-08 {,; ._i !il . \----Quanto à análise de abuso de posição dominante, importante frisar que el, 37.. pressupõe tanto a existência da posição dominante quanto um nexo entre essa condição,.,----. OE/.11. suposto comportamento abusivo. / v l 1 38. É possível que exista abuso nessa situaçãp. No entanto, não é possível co cl-it.-+- ""-mais, motivo por que se exige o prosseguimento da análise sobre as condutas (i) de recu: ,tii,.,_JiC de contratar e (ii) discriminação de preços e de concorrentes no mercado relevante em questão. V.3. DARECUSADECONTRATAR 39. De inicio, cabe observar que a recusa de contratação de acesso à infraestrutura de postes, quanto aos efeitos, pode prejudicar tanto (i) a manutenção do grau de concorrência existente no mercado de TV a cabo quanto (ii) o aumento dessa concorrência9 40. A recusa de contratação, conforme Nota Técnica emitida pela SG, 10 ocorre em uma miríade de situações, entretanto, é possível classificá-las em três principais categorias, ainda que de modo genérico, a saber: 41.

(i) "A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal já foi concedido pelo fornecedor de acesso a outro operador para exercer a sua atividade nesse mercado de serviços; (ii) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal acesso não foi concedido pelo fornecedor de acesso a qualquer outro operador para exercer a sua atividade nesse mercado de serviços; (iii) A retirada do acesso a um cliente existente. "11 O caso em apreço se classifica como o de tipo "a", uma vez que se imputa à Representada a recusa de acesso a infraestrutura já concedida a outras empresas. Frise-se, no entanto, que a recusa de contratação não é um ato em si ilegal, pois comporta excludentes lícitas, mediante comprovação de razões objetivas. 9 Processo 85/76 Hoffmann-La Roche, Coetânea, 1979, p. 461 apud Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº c 256 de 22/08/1998 p. 0002-0028. º Conforme Nota Técnica nº 266 da Superintendência-Geral (fls. 1670/1693). 11 Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002-0028. Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1787 8 ---,---------- -------------- d. . -" Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / " ,. _ : : /,0 Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PA nº 08012.000894/2001-08( ; ; , ._Jiai: _) 42. Convém ressaltar que a competência antitruste de análise é atraída quando a de contratação prejudica ou tem o potencial de prejudicar a concorrência;

isto é, não cabe intervenção da autoridade antitruste quando a conduta afetar apenas uma firm.{1 OEl1l-1c1. individualmente, sem repercussão concorrencial. ( : . t 43. É necessário, portanto, que a recusa seja qualificada por uma situação de abuso concorrencialmente relevante. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a conduta originar efeitos lesivos à ordem econômica ou for produto de uma situação de exploração ilegal. 44. No que concerne à análise da recusa de contratar no caso concreto, ressalta-se que as Representantes alegam que a Representada negou-se a compartilhar a infraestrutura monopolística de postes de energia elétrica. Teria a Representada, assim, negado acesso a recurso indispensável para o início da prestação do serviço de TV a cabo delegado às Representantes, causando-lhes graves prejuízos em suas atividades econômicas. 45. Nesse sentido, as Representantes afirmam que por meses mantiveram contato com a Representada a fim de obter o compartilhamento em condições justas e razoáveis. 46. Segundo as Representantes: "Tal irregular e dissimulado proceder da Representada constata-se, na prática, como aceno à possibilidade de compartilhamento da sua infraestrutura, mas sob condições econômicas completamente abusivas e ilegais (preço de 12/poste/mês) que impedem, de fato, o compartilhamento solicitado e, por via de consequência, a implementação do serviço de TV por assinatura e acesso das populações locais ao mesmo." (fl. 11) 47.

Diante da conduta imputada à Representada, cabe analisar os documentos acostados aos autos a fim de analisar a procedência ou improcedência da acusação da Representante. 48. Inicialmente, cabe esclarecer que das duas empresas Representantes, apenas a TV CIDADE S/A manteve contato com a Representada com o fim de obter o compartilhamento da infraestrutura de postes, conforme os documentos acostados aos autos. 49. Em 24/08/1999, a TV CIDADE S/A solicitou à Representada uma proposta comercial com finalidade específica de uso dos postes de sua propriedade, para instalação de cabos. (fl.130) 50. Em 21/10/1999, a Representada apresentou proposta comercial, conforme fl.134. 9 Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1788 - --- - -- ---- - --- --. 1 1 1. 1 d Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz . .,,_., ,. ,)l: / PA nº 08012.000894/2001-08 /ij , v \ f r-1; . ) O} 1 51. Em 30/11/1999, a TV CIDADE S/A ratificou os termos em que solicitou , compartilhamento e recusou a oferta apresentada pela Representada, conforme folha 132. 52. Em 20/12/1999, a TV CIDADE S/A encaminhou uma "solicitação compartilhamento de infraestrutura". ( fl. 13 6) 53. Em 09/02/2000, a Representada afirmou que as divergências sobre a negocia ao centram-se no preço a ser cobrado pelo compartilhamento, como transcrevo abaixo:

"A CELPE apresentou uma proposta de contrato para a TV CIDADE, onde estão explicitadas as condições técnicas comerciais e no momento atual, todas as condições técnicas são passiveis de entendimento entre a CELPE e a TV CIDADE, entretanto, as grandes divergências se situam nas condições comerciais. Com relação aos valores propostos pela TV CIDADE e os exemplos de negócios já realizados por diversas empresas gostaríamos de esclarecer que a CELP E também dispõe de informações e outros negócios realizados com bases bem superiores, o que nos leva em nome de uma boa administração procurar maximizar o potencial de negocio da CELP E principalmente em função do momento singular face a mudança de controle acionário. Desse modo, gostaríamos de enfatizar que estamos dispostos a prosseguirmos as negociações, flexibilizando nossa proposta e ao mesmo tempo solicitando a TV CIDADE melhorar a sua proposta no sentido de chegarmos a um bom termo no menor prazo possível". (fl. 137) 54. Logo após a resposta da Representada, em 14/02/2000, as Representantes ingressaram na Justiça contra a Representada por meio de uma "Ação Cominatória com pedido de tutela antecipada" (fls. 138/155).. 55. Em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça de Pernambuco fixou, em caráter provisório, o valor de R$ 2, 70 por cada poste utilizado, tomando como referencia o valor arbitrado nos autos da Ação Cominatória, em virtude de decisão que antecipou os efeitos da tutela. (fl. 161) 56.

De acordo com as informações juntadas aos autos tanto pelas Representantes quanto pela Representada, podemos observar que o conflito estabelecido versa principalmente sobre o preço supostamente discriminatório imposto pela Representada. 10 Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1789 EJ-11. ---- - -- ------. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 57. Nesse sentido, a recusa de contratar, no caso, seria classificada como uma recusa contratar fática, uma vez que seria inadmissível aceitar o valor cobrado pelo aluguel do poste. 58. Diante disso, ressalvadas as análises sobre o abuso de preço e da correlata conduta discriminatória supostamente praticada pela Representada, objetivamente, não é possí 1 configurar a recusa de contratação, tendo em vista que não há nos autos qualquer prova que a Representada tenha recusado a compartilhar infraestrutura com as Representantes. V.4. DISCRIMINAÇÃO DE PREÇOS/CONCORRENTES 59. É importante destacar que a discriminação de preços e de concorrentes não é uma conduta que, de pronto, pode ser considerada ilegal. Ao contrario disso, é possível identificar uma série de ocasiões em que a discriminação constítui estratégia comercial da empresa sem implicação concorrencial. 60.

Desse modo, os preços podem ser cobrados de forma diferenciada em função, por exemplo, de (i) escala contratada, (ii) tempo de contrato, (iii) local de prestação do serviço, (iv) tipo de produto comercializado e (v) especificação/adequação do produto ao consumidor. 61. Essa constatação de hipóteses de excludente de ilicitude, de outro modo, não pode consistir em uma justificativa absoluta para a prática de infração à ordem econômica por quem tem o poder de determinar o preço de um bem ou serviço de forma dominante. Nesses casos, é possível que a diferença de preços seja um sinal de abuso de posição a dominante, mediante comportamento extorsivo. 62. No que concerne à análise da conduta discriminatória, no caso concreto, as Representantes afirmam que a Representada, mesmo após a realização de vários contatos com o fim de negociar o compartilhamento de postes, fixou um valor supostamente ilegal e abusivo de R$ 12,00/postes/mês. 63. Segundo as Representantes, o valor cobrado é: "(i) 500% maior do que aquele cobrado de outras empresas com quem já compartilha a sua infraestrutura (Companhia Telefônica), (ii) 909, 09% maior que a média dos preços sugeridos pela ANATEL através de pesquisa cientifica constante da Consulta Pública 239/2000 (doe. 23), (iii) 1.470% e 11 Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1790 .

,,----------------,/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PA nº 08012.000894/2001-08?.°, ,, 2.000% maiores que os preços sugeridos pela Fundação Getulio Vargas - >-,-. (fl ) e-OE/ FGV em recente parecer sobre o item em questão (doe. 24)" .11 / 64. Nesse sentido, é importante ressaltar que não há, nos autos, documentos comprovem a afirmação das Representantes de que a Representada teria imposto um de R$ 12,00/postes/mês. { 65. A despeito dessas considerações relevantes, ainda assim, a Representada foi oficiada a fim de que fosse investigada a política de preço praticada no compartilhamento de infraestrutura de postes de energia elétrica. 66. A Representada, em resposta ao Oficio nº 1440/2010 do Departamento de Defesa Econômica, explicitou razões objetivas da diferenciação de preços cobrados por tipo de solicitante de compartilhamento. Nesse sentido, afirmou que: "[. ] a diferenciação dos preços cobrados a cada empresa que utiliza a infraestrutura da CELP E passa pela análise detalhada dos projetos apresentados sobre o uso compartilhado de postes, utilizando-se dos critérios de quantidade/proporcionalidade de postes, a complexidade da infraestrutura e a necessidade de utilização da rede de cada empresa solicitante. (..

.) Portanto, de acordo com o descrito acima são utilizados parâmetros contratuais, técnicos, logísticos e estruturais, além do que os contratos obedecem aos princípios da isonomia e da livre negociação." (fl. 748) 67. À fl. 747, a Representada expôs os diferentes valores cobrados pelo compartilhamento correlacionando-os com as justificativas objetivas de diferenciação de preços. 68. Quanto ao suposto favorecimento de empresa de telecomunicação pertencente ao mesmo grupo econômico a que pertence a Representada, a CELPE afirmou que, entre os anos de 2000 e 2001, existiu, de fato a empresa Televias Comunicações, empresa subordinada ao grupo que pertencia a Representada. Entretanto, a Representada esclarece que: "a CELPE não mantém nem manteve, jamais, qualquer contrato de qualquer natureza com a empresa Televias Comunicação, nem muito menos recebeu dela qualquer solicitação de compartilhamento." (fl. 503). Ainda nesse sentido, declarou que "(. ) a Televias Telecomunicações nunca celebrou qualquer contrato de compartilhamento de 12 Volume de Processo 5 (0117462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1791 1 1-t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz ,,,. : 1.a. PA nº 08012.000894/2001-08 (!(/; ; : ,, l __ qJitt_. \-/íl_) infraestrutura; na verdade, a empresa nunca chegou a entrar em operação, tendo encerrado -. suas atividades pouco mais de um ano após ser criada." (fl. 1665). 69.

Pelo exposto, observa-se que são razoáveis as alegações Representada para justificar a diferença de preços cobrados de diferentes empr sas, o ___. bojo de contratos singularmente pactuados, mediante livre negociação. 70. Ademais, não existe parâmetro objetivo de analise do valor supostamente cobrado pela CELPE às Representantes, uma vez que não há provas que, de fato, a Representada tenha cobrado um valor de R$ 12,00/postes/mês. 71. De forma complementar, não há evidências de que a empresa de telecomunicações TELEVIAS tenha sido favorecida por uma política exclusionária de acesso à infraestrutura de postes levada a cabo pela Representada, tendente a privilegiar uma empresa de seu grupo econômico. 72. Portanto, do ponto de vista concorrencial, não há evidências de que exista uma conduta discriminatória de preços/concorrentes perpetrada pela Representada, conforme alegado pelas Representantes, com o objetivo anticoncorrencial. 73. Quanto à análise de configuração de abuso de preço, tendo em vista as singularidades dos contratos firmados pela Representada, observa-se que a controvérsia nesse ponto, em muito, aproxima-se a discussão de lide privada. VI. CONCLUSÃO 74.

Diante do exposto, e em conformidade com os pareceres da Superintendência-Geral - CADE, Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e do Ministério Público Federal, entendo que não há evidências de que as condutas de recusa de contratar e de discriminação de preços e concorrentes imputadas à Representada são procedentes. Voto, portanto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, considerando a insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. É o voto. 13 Volume de Processo 5 (0117 462) SEI 08012.000894/2001-08 / pg. 1792