Processo Administrativo nº 08012.000894/2001-08

pe, Piau Exton ÊNCIA-GERAL ( eJ6RO, O. SUPERINTENDÊNCIA o Cons entro de Era COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 No A mr PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.000894/2001-08 Representante: Televisão Cidade S/A e Columbus Participações S/A. Advogados: Marco Antonio Bezerra Campos, Fábio Vicenzi e outros. Representado: Companhia Energética de Pernambuco CELPE. Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Frederico Carrilho Donas e outros. Versão Pública Nota Técnica nº Sh Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor da Companhia. Energética de Pernambuco - CELPE. Recusa ilegal do compartilhamento de infraestrutura essencial de postes de energia elétrica, bem como: (i) discriminação de concorrentes e de preços de aluguel de postes de forma abusiva; (ii) imposição de barreiras ao acesso de novas empresas ao mercado, de modo a privilegiar empresa de telecomunicação supostamente submetida ao poder de controle do grupo econômico a que pertence a Representada. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incs. 1, II, IV c/c art. 21, incs. IV, V, XII da lei 8.884/94. Parecer pelo arquivamento, em razão da ausência de indícios suficientes para configuração das infrações.

IL RELATÓRIO Ia As Representantes TELEVISÃO CIDADE S/A e COLUMBUS PARTICIPAÇÕES são pessoas jurídicas de direito privado, concessionárias de serviços de TV a Cabo, que detinham, à época dos fatos investigados, sem exclusividade, a área de prestação correspondente aos perímetros dos municípios pernambucanos de Olinda, Paulista, Jaboatão dos Guararapes e Recife, regendo-se pelas leis 8.977/95 (Lei da TV a cabo) e 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), regulamentos, normas complementares e, cumulativamente, pelas cláusulas dispostas nos contratos de concessão SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 Brasília/DF www.cade.gov.brO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Como pasta da els cons COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 de fls. 88/129 celebrados com a União Federal, por intermédio da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). 2h A Representada CELPE empresa que pertence ao grupo Neoenergia! - é uma concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, que atende, em uma área de concessão de 98.546,70 km?, um total de 186 municípios? 3. É importante esclarecer, desde logo, que a infraestrutura de postes de energia elétrica, detida pela Representada, serve de suporte para os cabos de TV a cabo da Representante. 4. O Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica foi instaurado, em 04 de julho de 20013, pela Secretaria de Direito Econômico, a partir de representação!

formulada pela Televisão Cidade S/A e pela Columbus Participações S/A, com o fim de apurar condutas lesivas à ordem econômica, supostamente, praticadas pela Companhia Energética de Pernambuco (CELPE, previstas no art. 20, incs. 1, II, IV c/c art. 21, incs. IV, V, XII da lei 8.884/94, consistentes em: (i) negar ilegalmente o compartilhamento de infraestrutura essencial de postes de energia elétrica necessária para a viabilidade do serviço de TV a cabo outorgado à Representante nas cidades pernambucanas Olinda, Paulista, Jaboatão dos Guararapes e Recife (fL15); (ii) discriminar concorrentes e preços de aluguel de postes de forma abusiva (1.11); (iii) limitar e impedir o acesso de novas empresas ao mercado, de modo a privilegiar a empresa TELEVIAS TELECOMUNICAÇÕES, supostamente submetida ao poder de controle do grupo econômico a que pertence a Representada (1.22). 5. As Representantes, em síntese, imputam à Representada a prática de duas condutas: i) recusa de contratação de uma essencial facility e ii) discriminação de preços e de concorrentes. 6. Nesse sentido, as Representantes afirmam que a CELPE, após negociações infrutíferas, fixou um valor supostamente ilegal, descabido e discriminatório de R$ 12,00/poste/mês pelo compartilhamento da estrutura. 7. De acordo com a manifestação do DPDE, de fls. 475/480, proferida em 29/06/2001, cujos fundamentos integraram as razões de instauração do presente PA, por meio do Despacho nº 604 do Secretário de Direito Econômico, à fl. 481:

* De acordo com informações prestadas pela Representada, à fl. 403, Neoenergia é a atual denominação social da antiga Guaraniana S/A. Ainda, segundo a empresa: As empresas do grupo Neoenergia atuam na geração, cogeração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. Nenhuma empresa do grupo atua, ou autuou, no setor de telecomunicações no Brasil. (FL.403). 2 Informação disponível em: http: /www.celpe.com.br. ? Conforme despacho de fl. 481. * Representação de fls. 02/43. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 2 de 24SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 i. | O mercado relevante do ponto de vista do produto seria o de suporte aéreo para cabos. (f1.477) ii O mercado relevante do ponto de vista geográfico seria composto pelas cidades: Recife, Olinda, Jaboatão dos Guararapes e Paulista. (f1.477) iii, As características de essential facility da rede de postes garantem a seu proprietário amplo poder de mercado, necessitando, portanto, de regulação para que evite seu abuso. (fl. 478) iv. Consta dos autos que os preços exigidos pela CELPE estão muito acima do patamar recomendado pela ANATEL e mesmo dos preços cobrados pela CELPE da companhia telefônica local. Tal diferença de preços, em conjunto com a negativa de formalização de um contrato com as representantes, é forte indício de exercício abusivo da posição dominante detida pela CELPE no mercado de suporte aéreo de linhas de transmissão. (fl. 479) 8.

Em 10/01/2003, a SEAE, em resposta ao ofício OF/DPDE/SEAE/Nº 3091/2001, apresentou parecer nº 442/COGSI/SEAE/MF de fls. 700/711, em que concluiu pela existência de indícios de infração à ordem econômica, tendo em vista que: (i) a infra-estrutura de postes da CELPE se configura em essencial facility para empresas que pretendem instalar infra-estrutura própria de cabos, uma vez que as outras alternativas parecem se mostrar economicamente inviáveis em termos de custos; (ii) há indícios de que a CELPE tem dificultado o acesso das Representantes à sua infra-estrutura de postes; (iii) a princípio, dada a relação vertical entre a CELPE e empresas que exploram serviços de telecomunicações (aluguel de capacidade em cabos de fibra óptica), existiriam incentivos para a discriminação de empresas que pretendem instalar infra-estrutura própria de cabos. (f1.711) 9. Nos termos dos 88 1º e 2º do art. 33 da Lei nº 8.884/94, a Representada foi devidamente notificada da instauração do presente processo administrativo, conforme Aviso de Recebimento (AR) juntado às fls. 483/v dos autos. 10. Em 23/04/2013, o Processo Administrativo foi devidamente convolado pelo Superintendente-Geral Substituto do CADE, conforme despacho de fl. 1626, com fundamento no art. 227 do RICADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da Lei 8.884/94. mn.

Em 28/05/2013, o Superintendente-Geral Substituto, por meio do Despacho de fl. 1648, indeferiu as preliminares suscitadas pela Representada e a intimou para especificar provas de interesse. 5a instauração do processo administrativo foi publicada na Seção 1 do Diário Oficial nº 129-E de 05/07/2001. À fl. 483 dos autos, consta a certidão de envio da notificação da instauração do processo por via postal datada de 09/07/2001. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 3 de 24SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 12. A Representada, por sua vez, deixou transcorrer in albis o prazo de manifestação. 13. Em 18/07/2013, a Representada foi intimada a apresentar suas alegações finais, que foram protocoladas em 25/07/2013, conforme fls. 1665/1669. LI - Da Defesa da Representada 14. A Representada, no mérito, apresentou defesa de fls. 494/514, na qual pugnou pela improcedência da representação, uma vez que: (i) (.) enquanto a TELEVISÃO CIDADE S/A não apresentou o projeto técnico necessário à análise da CELPE, a COLUMBUS PARTICIPAÇÕES S/A sequer requereu o citado compartilhamento. (f1.513) (ii) inexiste prova de que: a) a CELPE tenha cobrado o valor de R$ 12 por poste/mês; b) a empresa Televias seja coligada à CELPE,; c) a empresa Televias tenha operado no segmento das Representantes, em prejuízo da concorrência. (iii) não é possível definir a infraestrutura de postes da CELPE como uma essential facility, já que:

(1) inexiste monopólio no mercado relevante a ser considerado; (2) não ocorreria o fechamento de mercado de telecomunicações em que atuam as Representantes, qualquer que seja o preço cobrado pela CELPE pelo uso de seus postes; (3) jamais houve negativa da CELPE de compartilhar esses ativos; (fls. 513/514) (iv) não foi utilizado o procedimento arbitral conjunto da ANEEL e da ANATEL, que tem como objetivo: a solução de conflitos e correção de distorções de qualquer natureza, inclusive no aspecto concorrencial. (f1.514) LJII- Das Alegações Finais 15. No dia 18 de julho de 2013, o Sr. Superintendente-Geral Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo declarou encerrada a fase instrutória, por meio do despacho de nº 689, de fl. 1664, e, por conseguinte, a Representada foi notificada para que apresentasse alegações finais, nos termos do art. 156, caput, do RICADE. 16. A Representada, por sua vez, alegou reafirmou as razões de defesa. $ Por fim, resta evidenciar que o processo foi devidamente instruído. Em 23/04/2000, à fl. 545, a Representada juntou pareceres com o fim de reforçar os seus argumentos de defesa. Às fls. 546/694, os estudos juntados foram os seguintes:

(i) Determinação do preço de ponto de fixação de cabo de telecomunicação no uso compartilhado de postes de uma distribuidora de energia elétrica, da FIA/FEA/ESP, outubro de 2001 e fevereiro de 2002, de autoria dos professores José Augusto Giesbrecht da Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 4 de 24SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 preta, pa Esp Pa) 2 Ps md / Ni Silveira e Claudio Felisoni de Angelo; (ii) Análise econômica e jurídica do compartilhamento de infra- estrutura de postes, experiência internacional e a situação brasileira, elaborado por APTEL, CELAT e ABRADEE. Em 20/07/2004 e em 18/01/2008, a SDE enviou ofícios de nº 4248/2004/DPDE/CGSI e nº 430/2008/CGSI/DPDE à ANEEL (fls. 717 e 731, respectivamente) com o fim de obter tanto o posicionamento da agência sobre o compartilhamento de postes de energia elétrica quanto informações sobre regulamentação posterior à Resolução Conjunta 001/99. Em 01/02/2008, a ANEEL enviou o ofício nº 0028/2008-SRD/ANEEL, no qual informou que. Em 01/03/2005, a SDE solicitou à ANEEL, à f1.722, a cópia da decisão referente ao processo nº 48500.0021 16/00. Em 25/04/2005, a Agência informou que não havia decisão nos autos do processo acima referido por meio do ofício 192/2005-SCT/ANEEL, à fl. 728. Em complemento, a ANEEL, às fls. 1152/1167, apresentou esclarecimentos acerca dos preços cobrados por distribuidoras de energia elétrica para compartilhamento de postes com empresas do setor de telecomunicações.

(f1.1152) Em 26/01/2005, a SDE enviou ofício nº 360/2005/DPDE/CGSI à ANATEL (fl. 720) com o fim de obter manifestação da agência sobre quesitos concernentes à instrução deste processo e de outro cuja matéria de investigação é conexa (PA 08012.002716/2001-11). Em 12/02/2010, a SDE enviou ofício à Representada, OF/DPDE/CGSI nº 1440/2010, às fls. 737/738, com o fim de instruir o processo com informações pertinentes sobre os valores cobrados pelo compartilhamento de sua infraestrutura e sobre o andamento de ações judiciais relacionadas a essa cobrança. A Representada apresentou resposta, por meio de manifestação de fls. 744/749, cuja análise será devidamente analisada no curso desta nota técnica. Igualmente com o fim de instruir o feito, foi juntado aos autos o parecer CGA E/SDE/2011 (fls.1870/884) de lavra do Economista-Chefe da SDE/MJ sobre A discriminação de preços e efeitos anticoncorrencias. Comentários sobre o papel dos órgãos de defesa da concorrência diante da discriminação de preços. Em 19/04/2012, a Representada, por meio do ofício OF/Nº 2635/DPDE/CGAE, de fls. 885/888, foi instada a fornecer informações adicionais sobre o compartilhamento de infraestrutura de postes. Nos dias 12/04/2012, 20/04/2012, 24/04/2012, a Coordenação Geral de Análise Econômica do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da SDE enviou uma sequência de 16 ofícios direcionados a empresas e a associações do mercado de telecomunicação com o fim de instruir o processo (fls. 889/970).

O quadro abaixo sintetiza a sequência de ofícios. Quadro Erro! Apenas o documento principal. - Relação de ofícios direcionados a empresas e a associações do mercado de telecomunicação. 2492/20 12/DPDE/CGAE) Empresa oficiada Ofício Resposta Metro Fiber Brasil | (Ofnº Fis. 13701387 Telecomunicações Ltda. 2489/2012/DPDE/CGAE) Telbrax Ltda. (Ofinº Fis. 1200/1349 2490/2012/DPDE/CGAE) Telebrás (Ofinº Fis. 13511354 2491/2012/DPDE/CGAE) Tellfree Comunicações (Ofinº Fls.1168/1169 Algar Telecom (Of º Fis. 1360/1369 2493/2012/DPDE/CGAE) Avvio Soluções em | (Oflnº Fis. 999/1000 Telecomunicações e | 2494/2012/DPDE/CGAE) Informática Ltda. GVT Global Village | (Of º Fis. 1419/1426 Telecom 2495/2012/DPDE/CGAE) Global Crossing | (Ofinº Fis. 1410/1417 Comunicações do Brasil | 2496/2012/DPDE/CGAE) Ltda. Megatelecom (Ofhnº Sem resposta. Telecomunicações Ltda. 2497/2012/DPDE/CGAE) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 5 de 24 | |17. o, Consemo Acmiristrtivo da Deleca Econômica É o relatório. MW ANÁLISE ILI Preliminares 18. 19. Em síntese, a Representada alegou as Requerimento de Compartilhamento Formulado em Desacordo com a Legislação em Vigor (f1.496); (ii) Inexistência de prova das Práticas Abusivas Atribuídas à CELPE (1.501); (iii) ausência de competência do CADE (11.512). De acordo com o Despacho nº 530 do Superintendente-Geral Substituto, publicado no D.O.U., de 28/05/2013, fl.

1649, as preliminares suscitadas foram SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 indeferidas por tratarem do mérito do processo administrativo em análise. IL.II. Mérito ILILI. Considerações Iniciais ILILLa. Da regulação setorial da TV a cabo e do compartilhamento de infraestrutura seguintes preliminares: Fonte Elaboração própria a partir de informações dos ofícios enviados pelo DPDE/SDE às fls. 889/970. [ Telcomp Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Ofinº 2498/2012/DPDE/CGAE) Fis. 1016/1148 ABRINT Associação Brasileira de Provedores de Intemet e Telecomunicações (Ofin? 2499/2012/DPDE/CGAE) Fls. 130/285 (apartado confidencial) REDETELESUR Associação Nacional das Empresas de Soluções de Internet e Telecomunicações (Ofine 2500/2012/DPDE/CGAE) Fis. 1150/1151 ABRAMULTI (Ofine 2501/2012/DPDE/CGAE) Sem resposta. Associação Brasileira de Pequenos Provedores de Internet e Telecomunicações ABRAPIT (Ofin? 2502/2012/DPDE/CGAE) Fis. 1008/1012 Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A EMBRATEL e NET Serviços (Ofinº 2578/2012/DPDE/CGAE) Fis. 1427/1432; fls. 1632/1635 Associação NeoTV (Ofinº 2577/2012/DPDE/CGAE) Fis. 1616/1619 Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 6 de 24V6SEAN CJ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Ea E) Tons amis d ot Econmica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 20. A Representante, regida pela lei nº 8977/95, é concessionária da prestação de TV acabo. 21. De acordo com documentos juntados, nas fls.

83/129, as Representantes assinaram contratos de concessão de serviço de TV a Cabo com a União Federal, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações, referentes aos perímetros dos Olinda, Paulista, Jaboatão dos Guararapes e Recife. 22. O serviço de TV a cabo, esquematizado na figura abaixo, por definição legal, consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte de dados por meios físicos. Também se incluem neste serviço; a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço. Figura 1 - Representação do sistema de transmissão de dados da TV a cabo. ss SISTEMA DE TV A CABO (TVC) Fonte - Figura disponível em: http: //www. anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet 23. Frisa-se, nesse ponto, a gssencialidade do meio físico de transporte (cabo) à prestação do serviço de TV a cabo. " 24. O tema de fundo do caso em análise versa sobre o compartilhamento de infraestrutura entre uma empresa de energia elétrica e uma empresa de telecomunicação. 7 A TV a cabo, genericamente, é classificada como TV por assinatura, que também conta com as modalidades de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite (DTH), de distribuição de sinais multiponto multicanal (MMDS), de televisão por assinatura (TVA). * Lei 8.977, de 06/01/1995, art. 2º. Nesse sentido, ver Decreto nº 2.206/1997 que aprova o regulamento do Serviço de TV a Cabo. ? Nesse sentido, PRADO, Luiz Carlos Delorme;

SANTOS, Marcelo de Oliveira. Teoria econômica da concorrência e economia da mídia: aplicação ao caso da fusão Sky-DirectTV. In: A Revolução do Antitruste no Brasil. Vol.2. Coordenação César Mattos, p.275. Em virtude de uma recente reestruturação da TV por assinatura no Brasil, diante da edição da Lei nº 12485/201, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, não serão mais outorgadas novas concessões ou autorizações para prestação dos serviços de TVC, DTH. MMDS e TVA. No entanto, a lei assegurou o direito de prestação dos serviços de acordo com até o vencimento dos instrumentos de outorga já emitidos. Trata-se, portanto, de faculdade dos atuais prestadores de serviço de TV por assinatura migrarem para o serviço de acesso condicionado durante a validade de seus instrumentos de outorga. Nesse sentido, de acordo com o art. 37, $2º da Lei 12485: A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 7 de 24 E VoO.

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Concano Acimiistrtvo de Delesa Econômica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Diante disso, é necessário assentar a compreensão sobre o conceito e as implicações concorrenciais do compartilhamento de infraestrutura. 25. Quanto à função, o compartilhamento de infraestrutura visa ao maior aproveitamento possível dos recursos que estão disponíveis no mercado de forma a resguardar o bem-estar social. 26. Em algumas situações, tendo em vista as especificidades de cada estrutura de mercado como uma indústria de rede ou um monopólio natural esse compartilhamento tem maior relevância para que a concorrência em determinado setor da econômica se torne efetiva. 27. Nesse sentido, é importante reconhecer que: O compartilhamento de infra-estruturas e redes (e mesmo de outros bens) pode caracterizar, em determinadas circunstâncias, condição indispensável para a abertura de setores da economia para um regime de concorrência regulada. O direito de acesso à infra-estrutrura já estabelecida, em condições isonômicas e não discriminatórias, mediante o pagamento de uma constraprestação adequada e justa, constitui verdadeiro princípio geral do Direito Antitruste. " 28. No caso dos autos, o compartilhamento sobre que se controverte é disciplinado por normas que possuem abrangência nos setores de energia elétrica e de telecomunicação. !2 EllLa.l. - Da regulação do compartilhamento da infraestrutura de postes de energia elétrica 29.

Nesse sentido, convém observar que o direito ao compartilhamento de infraestrutura de postes de energia elétrica pelas empresas prestadoras de serviços de telecomunicação de interesse coletivo decorre de expressa previsão legal, abaixo transcrita (art. 73 da lei 9.472/1997). Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de " NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (compartilhamento de infra-estruturas e redes). São Paulo: Dialética, 2006, pág. 300. 12 Em 24/03/2005, à ANATEL, em resposta, manifestou-se, por meio do oficio nº 63/2005-CMROR/SCM- ANATEL, às fls. 723/726, no sentido de que: (i) as propostas técnicas das empresas de TV a cabo interessadas em compartilhar a infraestrutura são apresentadas em processo licitatório; (ii) é de responsabilidade da empresa de TV a cabo o cabeamento da rede de infraestrutura das concessionárias de energia elétrica; (iii) o compartilhamento se dá por meio da utilização de capacidade instalada e não utilizada, ou seja, excedente; (iv) é vedado o compartilhamento que comprometa a segurança do serviço, motivo por que não cabe a cobrança de preço mais elevado em função de risco à operação da concessionária; (v) não existe metodologia para cálculo de preço de referência para o compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo;

(vi) há uma tendência de fixação de preços que não supera o limite de R$ 2,00 por ponto de fixação entre as operadoras de TV por assinatura e as concessionárias de energia elétrica. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 8 de 24O. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Como Aditivo de Deles Económica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput (grifo nosso) | 30. A fim de regular a matéria, a Agência Nacional de Energia Elétrica, a Agência Nacional de Telecomunicações e a Agência Nacional de Petróleo editaram as Resoluções Conjuntas ANEEL/ANATEL/ANP nº 1/1999 e nº 2/2001. Em complemento a essas resoluções, a ANEEL editou a Resolução nº 581/2002. | 31. De acordo com o art. 3º, inc. VII, da Resolução Conjunta nº 1/99, é competência da empresa detentora da infraestrutura (no caso a Representada) a definição da capacidade excedente da infraestrutura de poste e das respectivas condições de compartilhamento. 32. O artigo 9º da resolução, por sua vez, estabelece que a obrigatoriedade de publicidade da oferta de disponibilização"? de infraestrutura para compartilhamento. Nesse sentido, o parágrafo único desse artigo estabelece que:

O Detentor deve tornar disponível, aos possíveis solicitantes, documentos que descrevam as condições de compartilhamento, que não poderão ser discriminatórias, incluindo, entre outras, informações técnicas da infra-estrutura a ser compartilhada, os preços e prazos. 33. O prazo, a forma e as razões de recusa da solicitação do compartilhamento são regulados pelo art. 11 da resolução. De acordo com o dispositivo: Art. 11. A solicitação de compartilhamento deverá ser feita formalmente, por escrito, e conter as informações técnicas necessárias para a análise da viabilidade do compartilhamento pelo Detentor. $ 1º A solicitação deve ser respondida, por escrito, num prazo de até noventa dias, contado da data de seu recebimento, informando sobre a possibilidade ou não de compartilhamento. Em caso de resposta negativa, as razões do não atendimento deverão ser informadas ao Solicitante. 8 2º Caso o Detentor tenha a necessidade de realizar estudos técnicos especiais para avaliar a viabilidade de atendimento às condições de compartilhamento requeridas pelo Solicitante, este poderá, mediante prévio acordo, cobrar os custos a eles associados, que deverão ser justos e razoáveis, desde que o contrato de compartilhamento não venha a ser formalizado. $ 3º O compartilhamento só poderá ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, 2 O art. 10 da resolução conjunta 1/99 estabelece que:

Na hipótese de solicitação de compartilhamento de infra-estrutura sem a prévia publicação da intenção do Detentor em torná-la disponível, este, havendo a possibilidade de atendê-la, deverá cumprir o disposto no art. 9º deste Regulamento. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 9 de 24O. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conseno namo de Des Econ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Concedente. (grifo nosso) 34, O contrato de compartilhamento de infraestrutura, por sua vez, é regulado pelo capítulo II da resolução e deve dispor sobre preços e demais condições comerciais. (art. 20, IV), que de acordo com o art. 21, podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição. 35. Ainda de acordo com o art. 21, no seu parágrafo único, os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as obrigações previstas no contrato de compartilhamento. 36. Quanto aos custos de adaptação ou modificação na infraestrutura compartilhada, o art. 28 da resolução estabelece que são de responsabilidade das partes que se beneficiarem da modificação implementada, salvo disposição contratual em contrário. 37.

A Resolução Conjunta nº 02/2001 trata da resolução de conflitos entre as agências reguladoras e a Resolução ANEEL nº 581/2002 disciplina questões técnicas relacionadas ao compartilhamento das infraestruturas detidas pelas empresas de energia elétrica. 38. No art. 3º do anexo da Resolução Conjunta nº 02/2001, está expresso que: Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de serviços públicos de energia elétrica, prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e agentes exploradores de serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, em matéria de aplicação e interpretação do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, quando das negociações e da execução de contratos, poderão ser submetidos à apreciação das Agências. (grifo nosso) W.1a.2. Da relevância da atividade de compartilhamento de postes no mercado de energia elétrica 39. Após analisar a regulação setorial específica incidente sobre o compartilhamento ora em estudo, faz-se necessário abordar o impacto da atividade de compartilhamento de infraestrutura no mercado de energia elétrica a fim de se investigar a existência de racionalidade econômica exclusionária da Representada. 40. A atividade de compartilhamento de postes de energia é uma atividade acessória própria!

desenvolvida pela prestadora de serviço público de distribuição ou de transmissão de energia elétrica, mediante livre contratação. * Esse conjunto de atividades caracteriza-se por ser prestado exclusivamente pela distribuidora de energia, sujeitando-se, portanto, à fiscalização direta da ANEEL, observando-se, no que forem aplicáveis, as legislações de defesa do consumidor e da concorrência, conforme Nota Técnica nº 13/2012-SRC/ANEEL. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 10 de 24)) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Ms Conseno Admiro de Defesa Econámica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 N, 41. A previsão legal de execução de serviços não vinculados à prestação do serviço público de energia elétrica é depreendida de três institutos jurídicos complementares: (i) art. 11 da Lei 8.987/1995; (ii) art. 4º, 85, V, da Lei nº 9.074/1995 e (iii) art. 102, $12, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010. 42. Dentre as normas acima citadas, destaca-se o art. 11 da Lei 8.987/1995, que prevê: No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. 43.

Faculta-se, portanto, ao poder concedente prever no edital de licitação, em favor do concessionário, a percepção de receitas cuja fonte não seja o estrito cumprimento do serviço público contratado, desde que exista a reversão a favor da modicidade tarifária". 44. Nesse sentido, convém esclarecer que, na perspectiva do consumidor, a modicidade tarifária da energia elétrica corresponde ao menor custo possível cobrado pela empresa concessionária de energia. 45. Na perspectiva do empreendedor, por sua vez, a modicidade constitui um elemento relevante para a definição da perspectiva de lucro da atividade, uma vez que: Quanto à dimensão da modicidade tarifária são os riscos associados e o processo competitivo que vão defini-la [perspectiva de lucro]. Quanto maior o risco, maior o custo de capital. Quanto mais eficiente o processo competitivo, mais se estimulará a redução de custos e menores serão os preços praticados. º 46. A figura abaixo demonstra a projeção de reversão à modicidade tarifária de parte expressiva (90%) da renda auferida com atividades complementares e atípicas das empresas de distribuição de energia, conforme a metodologia e critérios para apuração de outras receitas utilizada pela ANEEL no terceiro ciclo de revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição de energia elétrica.

Assim, 90% da receita obtida com o compartilhamento de postes não é retida pela concessionária de energia elétrica, mas sim abatida da tarifa de energia elétrica paga pelo consumidor final. Esse termo técnico designa o Critério para definir tarifas que sejam viáveis para o consumidor pagar e que sejam capazes de assegurar retorno satisfatório do investimento, realizado pelos agentes do setor elétrico, além de viabilizar a expansão da economia, qualidade de vida e desenvolvimento para a sociedade. Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Visão Geral das Operações da CCEE. Versão 2011, pág. 6. Disponível em: http: //www .ecee org br/StaticFile/Arquivo/biblioteca virtual/Visao Geral das Operacoes CCEE 201 L.pdf * PEDROSA, Paulo. Desafios da regulação do setor elétrico, modicidade tarifária e atração de investimentos. Brasília: ANEEL, 2005, pág. Is. Disponível em: http: /Avww.aneel.gov.br/arquivos/PDF/Desafios%20da%20Regula%C3%AT%CI%AIO.pdf Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 11 de 24EM CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL EA re md COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Quadro 2 Projeção de reversão à modicidade tarifária no 3º ciclo de revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição de energia elétrica.

anã dn L % da Receita Natureza Classificação Desctição Despesa ucro Revertida Ultrapassagem de demanda Receitas inerentes ao serviço de distribuição | Excedente de reativo (Cláusula 7º dos Contratos de Concessão) Serviços Cobráveis Encargos de Conexão Atividades Captura a despesa e | Compartihamento de infraestrutura complementares (Cláusula 1º) 50% do lucro Sistemas de comunicação (PLC) Serviços de consultoria Serviços de 08M Captura 50% do lucro | Serviços de comunicação Atividades atípicas (Cláusula 1º) Serviços de engenharia Convênios Fonte - Tabela nº 3 da Nota Técnica nº 299/2011-SER/ANEEL, fl. 23. 47. Nesse sentido, cabe esclarecer que essa reversão é consectário lógico da estrutura tarifária a que se submete o distribuidor de energia, uma vez que a remuneração e custos operacionais dos ativos (postes) envolvidos no compartilhamento da infraestrutura são cobertos pela tarifa do serviço de distribuição cobrado do consumidor na conta de energia ao longo da concessão delegada à empresa de energia. 48. É possível concluir, diante dessa análise, que é rarefeito o incentivo econômico da Representada para elevar a extração de renda das Representantes em proveito próprio, tendo em vista o alto percentual de reversão da renda auferida para a modicidade tarifária. 49.

Essa conclusão, no entanto, não é extensiva a ponto de negar a possibilidade de ocorrência de uma conduta exclusionária praticada pela Representada, tendo em vista as alegações de favorecimento de empresas de telecomunicação do grupo econômico a que pertence a CELPE. 50. Nos itens que se seguem, essa alegação das Representantes e as implicações concorrenciais do compartilhamento de infraestrutura serão devidamente analisadas. 51. Antes, entretanto, em consonância com a prática de análise antitruste, passa-se à definição do mercado relevante, a fim de que seja aferido se a Representada detém posição dominante. ILILII. Análise do caso ILILIL a. Mercado relevante "NT 299/201 1-SER/ANEEL, fl. 20. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página [2 de 24) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Tons sam a oe ema COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 - . 52. De acordo com a técnica de análise antitruste, deve-se definir o mercado em questão, tanto do ponto de vista do produto geográfico como do ponto de vista geográfico. 53. Quanto à definição de mercado relevante do ponto de vista do produto, trata-se do compartilhamento de pontos de fixação dos postes de energia elétrica (poste de energia elétrica), que constituem uma rede aérea de suporte da estrutura física de cabos utilizada pelas Representantes na prestação de serviço de TV a cabo. 54.

De acordo com os termos da Representação e com a instrução realizada neste feito!8, não há substituto próximo do uso da rede de postes de energia elétrica pela Representante, tendo em vista análises de ordem técnica, jurídica, ambiental e econômica 55. Quanto à definição do mercado relevante do ponto de vista geográfico, observa-se que, do lado da oferta, a CELPE detém o monopólio da infraestrutura de postes de energia em sua área de concessão. 56. Deve ser ponderado, entretanto, que do ponto de vista da demanda da infraestrutura, as Representantes detêm o direito de explorar, mediante uma concessão, a área de prestação correspondente aos perímetros de apenas quatro municípios pernambucanos: Olinda, Recife, Paulista e Jaboatão dos Guararapes. 57. Considerando (i) a manifestação do DPDE, de fls. 475/480 e (ii) a análise de mercado acima exposta, conclui-se que o mercado relevante em questão compreende o compartilhamento de infraestrutura de pontos de fixação de postes de energia elétrica nos municípios Olinda, Recife, Paulista e Jaboatão dos Guararapes. 58. No cenário do mercado relevante adotado, a Representada é monopolista da infraestrutura de postes de energia elétrica e, portanto, detém posição dominante. º De acordo com as respostas das empresas oficiadas, não é possível considerar redes aéreas e dutos de subsolo como substitutos para fins de acomodação da rede de telecomunicação.

Isso decorre principalmente das rígidas barreiras jurídicas impostas à implantação de dutos e dos elevados custos de construção dessa modalidade de rede em comparação com as redes aéreas. Nesse sentido, em 27/04/2012, a Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp) informou, em resposta ao ofício nº 2498/2012/DPDE/CGAE, que: 1) as cidades tem imposto uma cobrança pelo uso do subsolo (cobrança pelo direito de passagem) seja por meio de preço público, taxa ou outro tributo que embora sejam objeto de medidas judiciais infindas geram um risco potencial de custo elevadíssimo; 2) as cidades têm evitado e dificultado sobremaneira a abertura de valas e realização de obras em ruas e vias públicas em razão das externalidades negativas para o fluxo de pessoas e trânsito; 3) pelo fato do custo das redes subterrâneas em termos técnicos ser muito superior quando confrontado com a implementação de redes aéreas. (f1.1020) Complementarmente, em 22/05/2012, a Global Village Telecom Lda. GVT, às fls. 1832/1839, afirmou categoricamente que não há nenhuma alternativa à construção de redes de telecomunicações utilizando o compartilhamento de postes existentes que viabilize a entrada de novos competidores no mercado de telecomunicações. (f1.1419) A Embratel, por sua vez, em 25/05/2012, às fl. 1632/1635, informou que:

As alternativas encontradas pela companhia são a utilização de infraestrutura pertencente a concessionárias de rodovias, ferrovias, assim como o uso do solo urbano, contratado junto às respectivas prefeituras municipais. A vantagem de utilizarmos os postes das distribuidoras de energia elétrica consiste na imensa diferença do valor pago a estas, muito inferior aos custos das alternativas supracitadas.(f1.1633) ? Ressalva-se, neste ponto, a análise, a seguir realizada, sobre a classificação da rede de postes da Representada como uma essential facility. ?º Observa-se, nesse sentido, que, em relação ao mercado de TV por assinatura, cujas tecnologias são TV a cabo, MMDS (Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais), DTH (Serviço de Distribuição de Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 13 de 24SUPERINTENDÊNCIA-GERAL N Ep Ao moh COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 59. Nessa situação, consequentemente, seria possível o abuso da posição dominante pela Representada. 60. Em complemento às conclusões acima definidas, deve ser examinada a alegação das Representantes, que, ao tratarem de matéria correlata à definição do mercado relevante, classificaram como uma essential facility a infraestrutura de postes de energia elétrica da Representada nos municípios onde prestava o serviço de TV a cabo?!. 61. Nesse ponto, conforme análise a ser apresentada ao longo desta nota técnica, destaca-se que essa classificação é dispensável para a profícua análise do caso.

Ademais devem ser considerados os seguintes elementos de complexidade da classificação: (1) as precárias informações do mercado ao tempo das condutas investigadas e (ii) a existência de inovações tecnológicas típicas dos mercados de tecnologia da informação. 62. Nesse sentido, é importante ressaltar a dúvida razoável sobre o atendimento dos requistos essenciais à caracterização de uma essential facility no que concerne à infraestrutura de postes de energia da Representada, em especial, no que tange à negativa de uso da facilidade a um competidor. 63. Quanto à análise de abuso de posição dominante, importante frisar que ele pressupõe tanto a existência da posição dominante quanto um nexo entre essa condição e o suposto comportamento abusivo. 64. É possível, portanto, que exista abuso nessa situação. No entanto, não é possível concluir mais, motivo por que se exige o prosseguimento da análise sobre as condutas (i) de recusa de contratar e (ii) de discriminação de preços e de concorrentes no mercado relevante em questão. HILHb. Da Recusa de Contratar 65. De início, cabe observar que a recusa de contratação de acesso à infraestrutura de postes, quanto aos efeitos, pode prejudicar tanto i) a manutenção do grau de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite) e TVA (Serviço especial de Televisão por Assinatura), apenas a tecnologia de TV a cabo é dependente da infraestrutura de postes da Representada.

2 As Representantes alegam que (.) esses ativos são considerados como essential facilities, ou seja, instalações essenciais para que as Representantes possam desenvolver suas atividades no setor de TV por assinatura.(f1.22) ? De maneira geral, são elencados, pela doutrina, quatro elementos cumulativos caracterizadores de uma essential facility, a saber: (i) controle da estrutura essencial pelo monopolista; (2) uma incapacidade prática ou razoável do competidor para duplicar a estrutura essencial; (3) a negativa de uso da facilidade a um competidor; e (4) a viabilidade de prover a facilidade. Nesse sentido, ver: KELLOGG, M. K., Thorne and P. W. Huber (1992), Federal Telecommunications Law. Little Brown & CO.: New York. apud: LEVIN, L. Standford and GRIEVE, Willie A. Common Carriers, Public Utilities and Competition. Industrial and Corporate Change, Volume 5, Number 4. Oxford University Press, 1996, page, 1004. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 14 de 24D SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Tomo aro o Dela Eca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 concorrência existente no mercado de TV a cabo quanto ii) o aumento dessa concorrência 66. A recusa de contratação?! ocorre em uma miríade de situações, entretanto, é possível classificá-las em três principais categorias (abaixo esquematizadas), ainda que de modo genérico, a saber:

a) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal já foi concedido pelo fornecedor de acesso a outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; b) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal acesso não foi concedido pelo fornecedor de acesso a qualquer outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; c) A retirada do acesso a um cliente existente. EE cao 67. O caso em apreço se classifica como o de tipo a, uma vez que se imputa à Representada a recusa de acesso à infraestrutura já concedida a outras empresas. 68. Frise-se, no entanto, que a recusa de contratação não é um ato Ni si ilegal, pois comporta excludentes lícitas, mediante comprovação de razões objetivas. 69. Ressalvadas as hipóteses de excludentes de ilicitude, convém ressaltar que a competência antitruste de análise é atraída quando a recusa de contratação prejudica ou tem o potencial de prejudicar a concorrência; isto é, não cabe intervenção da autoridade ? Processo 85/76 Hoffimann-La Roche, Coetânea, 1979, p. 461 apud Comunidade Europeia. Jornal Oficial E C 265 de 22/08/1998 p. 0002 0028. É importante observar que o CADE já atuou de maneira repressiva contra a recusa de contratar, a exemplo do julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99, em figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda.

Nessa oportunidade, o Conselho julgou a controvérsia a respeito do suposto exercício de abuso de posição dominante, por meio de recusa em contatar o sinal aberto de Televisão das Representadas e de conduta discriminatória no mercado relevante nacional de serviços de distribuição de sinais de televisão e de áudio via satélite DTH (direct to home). No caso, o relator entendeu configurado o abuso de posição dominante mediante discriminação, negativa de acesso ao mercado e recusa de contratar. Restou configurado, assim, a lesão ao Direito da Concorrência, uma vez que: O que as normas de Direito da concorrência têm por objetivo concreto é o de assegurar a todas as empresas uma adequada possibilidade de exercerem sua atividade no mercado; é a de garantir a possibilidade de entrada no mercado, de permanência, e de saída a exclusivo critério da empresa participante. (fl. 843) * Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 0028. 2 No julgamento da AP nº 08012.006899/2003-06, em que se analisava a configuração de abuso de posição dominante, mediante a recusa de contratar, no mercado de plano de saúde e de serviços de radiografia e de ecografia, no município de Bento Gonçalves RS, o Conselho pacificou o entendimento de que: Evidentemente, um agente econômico, ainda que detentor de poder de mercado, não pode ser obrigado a contratar com outros agentes em toda e qualquer circunstância.

A existência de justificativas objetivas para a negativa pode indicar, na verdade, que aquela recusa tem caráter pró- concorrencial. (.) São comuns outras justificativas possíveis para uma recusa de contratar, a depender do caso, como o fato de o comprador dos insumos downstream não pagar pelos produtos adquiridos, a interrupção justificada da produção, deficiência de capacidade produtiva e outras. Há inúmeros fatores, perfeitamente aceitáveis, que podem justificar a recusa de fornecimento por parte de uma empresa, na medida em que significam a manutenção de seu próprio equilíbrio financeiro, incentivam a continuidade de investimentos, preservam qualidade dos serviços em um dado mercado e que, ao final, garantem um ambiente concorrencial saudável, assim afastando a ilicitude da recusa de contratar. (fl. 1341). (grifo nosso) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 15 de 24(OU CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL EE epa en COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 antitruste quando a conduta afetar apenas uma firma individualmente, sem repercussão concorrencial. 70. É necessário, portanto, que a recusa ilícita seja qualificada por uma situação de abuso concorrencialmente relevante. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a conduta originar efeitos lesivos à ordem econômica ou for produto de uma situação de exploração ilegal. 71.

Em princípio, é possível a caracterização do abuso de posição dominante, mediante discriminação de adquirentes de serviços (compartilhamento de postes) por meio da fixação diferenciada de preços, sem razão concorrencial lícita. E dizer: uma empresa não pode praticar diferenças artificiais de preços suscetíveis de causar desvantagens para os clientes e de falsear a concorrência impunemente. 72. No que concerne à análise da recusa de contratar no caso concreto, ressalta-se que as Representantes alegam que a Representada negou-se a compartilhar a infraestrutura monopolística de postes de energia elétrica. Teria a Representada, assim, negado acesso a recurso indispensável para o início da prestação do serviço de TV a cabo delegado às Representantes, causando-lhes graves prejuízos em suas atividades econômicas. 73. Nesse sentido, as Representantes afirmam que por meses mantiveram contato com a Representada a fim de obter o compartilhamento em condições justas e razoáveis. 74. Segundo as Representantes, Tal irregular e dissimulado proceder da Representada constata-se, na prática, com o aceno à possibilidade de compartilhamento da sua infra- estrutura, mas sob condições econômicas completamente abusivas e ilegais (preço de R$ 12,00/poste/mês) que impedem, de fato, o compartilhamento solicitado e, por via de consequência, a implementação do serviço de TV por assinatura e o acesso das populações locais ao mesmo. (fl.11)grifo nosso.

2 Nesse sentido, a seguinte transcrição do voto do Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, na AP nº 08012.006899/2003-06, reforça o entendimento: De modo sumarizado, uma das formas potencialmente ilícitas da recusa de contratar ocorre quando um agente upstream, detentor de posição dominante, recusa-se a fornecer insumos a um competidor downstream, de tal modo a eliminar a concorrência no mercado à jusante. A essência da norma concorrencial que condena esse ilícito, vale dizer, não é a proteção da firma dependente de insumos por parte de um fornecedor dominante, mas sim a manutenção da concorrência no mercado downstream. De modo mais objetivo, alguns fatores podem ser mensurados no sentido de se verificar a conduta anticompetitiva. Deve ser levado em consideração: (1) se o fornecedor detém posição dominante no mercado upstream; (2) se não há justificativas objetivas para a recursa por parte do fornecedor; e (3) se a recusa de fornecimento é efetivamente capaz de eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado downstream. (fls. 1336/1337) 2 Nesse sentido, o Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em voto-vista no PA 08012.000172/98-42, afirmou, de forma categórica, que: (.) em casos nos quais se nege acesso a um insumo essencial para a sobrevivência de firma relacionada verticalmente, vem a jurisprudência mundial considerando tal conduta anticompetitiva, caso não aceite a racionalidade econômica alegada.

(f1.10) 2 Nesse sentido, vale ressaltar que, ressalvadas as razões objetivas pertinentes, (.) é claro que a recusa de fornecer um serviço a um novo cliente em circunstâncias em que o propriet das infra-estruturas em posição dominante presta já esse serviço a um ou mais clientes que operam no mesmo mercado a jusante constitui um tratamento discriminatório que, se restringir a concorrência nesse mesmo mercado, constituirá um abuso. Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 0028 Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 16 de 24) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Torseho psi vo da Der Econômica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 75. Diante dessa grave imputação à Representada, cabe analisar os documentos acostados aos autos a fim de analisar a procedência ou a improcedência da acusação da Representante. 76. Inicialmente, cabe esclarecer que das duas empresas Representantes, apenas a empresa TV CIDADE S.A. manteve contato com a Representada com o fim de obter o compartilhamento da infraestrutura de postes, conforme os documentos acostados aos autos. 77. Em 24/08/1999, a TV CIDADE S.A. solicitou à Representada uma Proposta Comercial com a finalidade específica de uso dos postes de sua propriedade, para instalação de cabos (.) (11.130) 78. Em 21/10/1999, a Representada apresentou uma proposta comercial, conforme 1.134. 79. Em 30/11/1999, a TV CIDADE S.A.

ratificou os termos em que solicitou o compartilhamento e recusou a oferta apresentada pela Representada, consoante f1.132. 80. Em 20/12/1999, a TV CIDADE S.A. encaminhou uma solicitação de compartilhamento de infra-estrutura (f1.136). 81. Consta nos autos do apartado confidencial (f1s.855/917) o estudo técnico exigido para o encaminhamento do pedido de compartilhamento. 82. Em 09/02/2000, a Representada afirma que as divergências sobre a negociação centram-se no preço a ser cobrado pelo compartilhamento. Vejamos. A CELPE apresentou uma proposta de contrato para a TV Cidade, onde estão explicitadas as condições técnicas e comerciais e no momento atual, todas as condições técnicas são passíveis de entendimentos entre a CELPE e a TV Cidade, entretanto, as grandes divergências se situam nas condições comerciais. Com relação aos valores propostos pela TV Cidade e os exemplos de negócios já realizados por diversas empresas gostaríamos de esclarecer que a CELPE também dispõe de informações e outros negócios realizados com bases bem superiores, o que nos leva em nome de uma boa administração procurar maximizar o potencial de negócio da CELPE principalmente em função do momento singular face a mudança de controle acionário. Desse modo, gostaríamos de enfatizar que estamos dispostos a prosseguirmos as negociações, flexibilizando nossa proposta e ao mesmo tempo solicitando a TV Cidade melhorar a sua proposta no sentido de chegarmos a um bom termo no menor prazo possível.

(f1.137)grifo nosso. 83. Logo após a resposta da Representada, em 14/02/2000, as Representantes ingressaram na Justiça contra a Representada por meio de uma Ação Cominatória com pedido de tutela antecipada (fls. 138/155). 84. Em sede de Agravo de Instrumento, o Tribunal de Justiça de Pernambuco fixou, em caráter provisório, o valor de R$ 2,70 por cada poste utilizado, tomando como Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 17 de 24) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ss emma Det Ema COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 referência o valor arbitrado nos autos da Ação Cominatória, em virtude de decisão que antecipou os efeitos da tutela. (f1.161) 85. Por outro lado, a empresa Columbus Participações foi excluída dos efeitos da decisão judicial, tendo em vista que não havia provas de que a empresa tenha solicitado o compartilhamento ou ainda que esse compartilhamento tenha sido negado, ainda que de forma indireta. (f1.161) 86. De acordo com as informações juntadas aos autos tanto pelas Representantes quanto pela Representada, podemos observar que o conflito estabelecido versa principalmente sobre o preço supostamente discriminatório imposto pela Representada. 87. Nesse sentido, a recusa de contratar, no caso, seria classificada como uma recusa de contratar fática, uma vez que seria inadmissível aceitar o valor cobrado pelo aluguel do poste. 88.

Diante disso, resalvadas as análises sobre o abuso de preço e da correlata conduta discriminatória supostamente praticada pela Representada, objetivamente, não é possível configurar a recusa de contratação, tendo em vista que não há nos autos qualquer prova que a Representada tenha se recusado a compartilhar sua infraestrutura com as Representantes. 89. A análise do caso precisa, portanto, enfrentar a suposta ocorrência de preço abusivo e de discriminação ilegal de preços/concorrentes. É o que se passa a fazer em seguida. IL ILILc. Da discriminação de preço/concorrente e do abuso de preços 90. É importante destacar que a discriminação de preços e de concorrentes não é uma conduta que, de pronto, pode ser considerada ilegal. Ao contrário disso, é possível identificar uma séria de ocasiões em que a discriminação constitui estratégia comercial da empresa sem implicação concorrencial. 91. Desse modo, os preços podem ser cobrados de forma diferenciada em função, por exemplo, de descontos em razão de 1) escala contratada, ii) de tempo de contrato, iii) de local de prestação do serviço. 3 Com efeito, observa-se que, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. 3! Nesse sentido, o Conselho já se pronunciou no julgamento do PA 33/92 de relatoria do Conselheiro Ruy Santacruz (Representante: Senter Indústria e Comércio Ltda. e outras. Representada: Du Pont do Brasil S/A.):

Já a discriminação de condições comercais entre compradores não pode ser considerada de imediato uma infração da ordem econômica, sendo necessária para esta caracterização que estejam presentes os pressupostos do artigo 20 da lei 8.884. De fato, a diferenciação das condições comerciais entre clientes é resultado da concorrência e não uma forma de burlá-la. Diferenças nos volumes adquiridos dão maior poder de barganha para uns clientes em relação a outros. Diferentes capacidades de pagamento entre clientes dão mais ou menos confiança ao fornecedor na abertura de crédito e estabelecimento das condições de pagamento. Um maior tempo de relacionamento comercial também dá mais confiança ao vendedor. O fornecedor frequentemente estabelece preços distintos entre clientes de setores diferentes para viabilizar suas vendas em segmentos mais competitivos. (f1.1077) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 18 de 24Mg SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conrad 1 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 92. Essa constatação de hipóteses de excludente de ilicitude, de outro modo, não pode consistir em uma justificativa absoluta para a prática de infração à ordem econômica por quem tem o poder de determinar o preço de um bem ou serviço de forma dominante 93. Nesses casos, é possível que a diferença de Preço seja um sinal de abuso de posição dominante, mediante um comportamento extorsivo 94.

No que concerne à análise da conduta pes no caso concreto, as Representantes afirmam que a Representada, mesmo após a realização de vários contatos com o fim de negociar o compartilhamento de postes, fixou um valor supostamente ilegal e descabido de R$ 12,00/poste/mês. 95. Segundo as Representantes, o valor cobrado é: (i) 500% maior do que aquele cobrado de outras empresas com quem já compartilha a sua infra-estrutura (Companhia Telefônica), (ii) 909,09% maior do que a média dos preços sugeridos pela ANATEL através de pesquisa científica constante da Consulta Pública 239/2000 (doc.23), (iii) 1.470% e 2000% maiores do que o preços sugeridos pela Fundação Getúlio Vargas - FGV em recente parecer sobre o tem em questão (doc. 24) (1.11) 96. Nesse sentido, é importante ressaltar que não há, nos autos, documentos que lastreiem a afirmação das Representantes de que a Representada teria imposto um valor de R$ 12,00/poste/mês. 97. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] *2 Nesse sentido, convém observar que, de acordo com o entendimento da União Europeia: 120. Um fornecedor de acesso em posição dominante não pode estabelecer qualquer discriminação entre as partes em diferentes acordos de acesso sempre que esta discriminação restrinja a concorrência.

Em especial, qualquer diferenciação baseada na utilização que será feita do acesso e não nas diferenças existentes entre as transacções para o fornecedor desse acesso é susceptível de restringir ou falsear a concorrência, infringindo o disposto no artigo 86º. Esta discriminação pode assumir a forma de imposição de condições distintas, incluindo a imputação de preços diferentes ou a diferenciação dos acordos de acesso, salvo nos casos em que essa discriminação seja objectivamente justificada, por exemplo, com base em considerações de teor financeiro ou técnico ou devido ao facto de os utentes operarem a níveis diferentes. Essa discriminação é susceptível de restringir a concorrência no mercado a jusante em que a empresa que solicita o acesso pretende exercer actividades, na medida em que pode limitar a possibilidade desse operador penetrar no mercado ou de nele expandir as suas actividades. (.) O disposto no artigo 86º não pode ser aplicado para obrigar uma empresa em posição dominante a conceder um tratamento distinto a diferentes categorias de clientes, salvo se tal for o resultado das condições de mercado e dos princípios consignados no artigo 86º. Ao invés, o artigo 86º proíbe as empresas em posição dominante de discriminarem entre transacções semelhantes sempre que essa discriminação tiver repercussões a nível da concorrência. (grifo nosso.) Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 0028.

* «so far, 1 have dealt only with the effects of price discrimination on consumer surplus and welfare given the structure of the market in which the discriminating firm operates. A different question is whether price discrimination can be used to change such a market, for instance by pre-empting entry, or forcing exit, of competitors."MOTTA, Massimo. Competition policy: theory and practice. Cambridge University Press. 12th printing 2009, p.498. Até agora, eu lidei apenas com os efeitos da discriminação de preços nos superávit e bem-estar do consumidor dada a estrutura de mercado em que a forma discriminadora opera. Uma questão diferente é se a discriminação de preço pode ser usada para mudar tal mercado, por exemplo, dificultando a entrada ou forçando a saída de competidores. (tradução livre) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 19 de 24J) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Const Activo e Desa Económica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 98. A despeito dessas considerações relevantes, ainda assim, a Representada foi oficiada a fim de que fosse investigada a política de preço praticada no compartilhamento de infraestrutura de postes de energia elétrica. 99. De acordo com as informações prestadas pela Representada, em resposta ao ofício nº 2054/2013, às fls.1652/1659, o Gráfico 1, abaixo reproduzido, foi construído com os dados objetivos dos preços de compartilhamento praticados de 2000 a 2012 na área de concessão da Representada. 100.

No eixo vertical, há o escalonamento do preço em reais cobrado por ponto de fixação de cabo no poste de energia elétrica, ao passo que, no eixo horizontal, há uma escala de anos. lol. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] 102. A Representada, em reposta ao ofício nº 1440/2010 do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, explicitou as razões objetivas da diferenciação de preços cobrados por tipo de solicitante de compartilhamento. Nesse sentido, afirmou que: A diferenciação dos preços cobrado a cada empresa que utiliza a infra- estrutura da Celpe passa pela análise detalhada dos projetos apresentados sobre o uso compartilhado de postes, utilizando-se os critérios de quantidade/proporcionalidade de postes, a complexidade da infra- estrutura e a necessidade de utilização da rede de cada empresa solicitante. (.) Portanto, de acordo com o descrito acima são utilizados parâmetros contratuais, técnicos, logísticos e estruturais, além do que os contratos obedecem aos princípios da isonomia e da livre negociação. (f1.748) 103. À f.747, a Representada expôs os diferentes valores cobrados pelo compartilhamento correlacionando-os com as justificativas objetivas de diferenciação de preços. 104. Quanto ao suposto favorecimento de empresa de telecomunicação pertencente ao grupo econômico a que pertence a Representada, a CELPE afirmou que, entre os anos de 2000 e 2001, existiu, de fato, a empresa Televias Telecomunicações, empresa subordinada ao grupo a que pertencia a Representada.

105. Entretanto, a Representada esclarece que: a CELPE não mantém nem manteve, jamais, qualquer contrato de qualquer natureza com aquela empresa [TELEVIAS TELECOMUNICAÇÃO], nem muito menos recebeu dela qualquer solicitação de compartilhamento. (f1.503). Ainda nesse sentido, declarou que (.) a Televias Telecomunicações nunca celebrou qualquer contrato de compartilhamento de infraestrutura; na verdade, a empresa nunca chegou a entrar em operação, tendo encerrado suas atividades pouco mais de um ano após ser criada. (fl. 1655). 106. Pelo exposto, observa-se que são razoáveis as alegações apresentadas pela Representada para justificar a diferença de preços cobrados de diferentes empresas, no bojo de contratos singularmente pactuados, mediante livre negociação. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 20 de 24SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ) Conslo Activo efe Econômica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 107. Ademais, não existe parâmetro objetivo de análise do valor supostamente cobrado pela CELPE às Representantes, uma vez que não há provas de que, de fato, a Representada tenha cobrado um valor de R$ 12,00/poste/mês. 108. De forma complementar, não há evidência de que a empresa de telecomunicação TELEVIAS tenha sido favorecida por uma política exclusionária de acesso à infraestrutura de postes levada a cabo pela Representada, tendente a privilegiar uma empresa de seu grupo econômico. 109.

Portanto, do ponto de vista concorrencial, não há evidências de que exista uma conduta de discriminação de preços/concorrentes perpetrada pela Representada, conforme alegado pelas Representantes, com o objetivo anticompetitivo. Ho. Quanto à análise de configuração de abuso de preço, tendo em vista as singularidades dos contratos firmados pela Representada, observa-se que a controvérsia nesse ponto, em muito, aproxima-se da discussão de lide privada, concernente a meros ajustes comerciais. 11. Diante disso, não cabe a este Conselho substituir os agentes de mercado a fim de arbitrar o preço do compartilhamento que melhor atenda as partes negociantes, muito menos quando se trata de mercado regulado por Agência específica. ILILII Da atuação das Agências Reguladoras 112. Em última instância, é necessário ressaltar a especificidade da atuação das agências reguladoras para dirimir conflitos sobre as condições de compartilhamento de infraestrutura entre os agentes dos setores do mercado de energia e do mercado de telecomunicação. Como visto na seção ILII.l.a.l da presente Nota, diversos dispositivos normativos regulamentam a competência e as diretrizes de atuação da ANATEL e da ANEEL no mercado em questão. Mais especificamente, conforme o parágrafo único do art. 73 da Lei 9472/1997 e a Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 2/2001, abaixo reproduzidos, respectivamente. Art. 73. Parágrafo único.

Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. Art. 3º Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de serviços públicos de energia elétrica, prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e agentes exploradores de serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, em matéria de aplicação e interpretação do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, quando * Ainda que assim não fosse, as Representantes apresentaram manifestação de f1.1598, com ciência e acordo da Representada, na qual pedem o arquivamento do feito, tendo em vista que: Em 4 de novembro de 2011, as Representantes firmaram acordo com a Neonergia S.A., empresa controladora da Representada, por meio do qual se colocou fim às disputas que havia entre Representantes e Representada e que haviam originado a referida representação. (f1.1598) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 21 de 24O, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Cmsano aaa da O Eca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 das negociações e da execução de contratos, poderão ser submetidos à apreciação das Agências. (grifo nosso) 113.

Diante do exposto, não é cabível a intervenção deste Conselho neste caso, tendo em vista (i) a impropriedade de o CADE regular preços, que, por lei, devem ser pactuados mediante livre negociação e (ii) a existência de entidades públicas competentes para arbitrar conflitos de compartilhamento da infraestrutura em análise tanto em sede negociação quanto em sede de execução de contratato. E 14. Observa-se, nesse sentido, que a atividade de compartilhamento de infraestrutura de postes, do ponto de vista da empresa concessionária de energia elétrica, representa o exercício de uma atividade econômica em regime de livre iniciativa, ainda que sujeita à regulação setorial, por um prestador de serviços público em regime de monopólio legal. 115. De outro lado, do ponto de vista do cliente da infraestrutura, há prestadores de serviços de telecomunicações que são regulados por regras setoriais próprias e distintas daquelas a que se subordinam aos prestadores de serviço de energia elétrica. 116. Ademais, não existe de forma a complementar esse quadro de interesses contrapostos, no qual figura um monopolista na oferta- uma orientação de metodologia cálculo, de transparência e de controle do preço do compartilhamento determinada pelas diferentes agências regulatórias que têm competência normativa para disciplinar a questão**. o 117.

Frise-se que é obrigação legal das agências reguladoras a garantia da livre negociação dos contratos de compartilhamento, observando-se a preservação da isonomia e da não discriminação, consoante parágrafo único do art. 73 da Lei 9.472/1997. 118. Nesse ponto em específico, reside um nó a ser desembaraçado para que se alcance a alocação eficiente da infraestrutura de postes de energia elétrica a ser compartilhada com empresas de telecomunicação. Vejamos. * Trata-se, em síntese, da aplicação, em concreto, da teoria do institucionalismo comparado, que se refere às distintas capacidades das entidades públicas de solucionar conflitos, nos quais, supostamente, exista conflito de competência. Nesse sentido, ver voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo nos ED s no AC nº 08012.003267/2007-14, f1.1472. *S Nesse sentido, é preciso atenção para a conclusão do CADE, no julgamento da AP nº 08000.016458/1994- 55, de relatoria do Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro: A omissão ou complacência da autoridade reguladora, ou mesmo a inadequação de determinadas normas de regulação setorial, permitem com frequência a ocorrência de condutas atentatórias à ordem econômica sob o manto da proteção oficial ensejada por regimes específicos de concessão de serviços públicos.

Não pode a autoridade reguladora, contudo, perder de vista que a busca da eficiência econômica e do melhor preço para o consumidor final deve ser perseguida por quaisquer daqueles que se disponham a oferecer bens e serviços à sociedade, independentemente de se estar operando em regime privado ou em regime de contrato administrativo público. (f1.69) Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 22 de 24O SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Cons aceno d Dto Ema COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 119. Existe um paradoxo na regulação conjunta da ANEEL e a ANATEL sobre a infraestrutura de postes de energia, já que: (i) Se o preço do compartilhamento for abaixo do custo incorrido, haverá transferência de renda da cedente para a cessionária da infraestrutura, implicando que a empresa de telecomunicações será preterida face à distribuidora de energia. (ii) | Seo preço cobrado pelo aluguel do poste for muito elevado, os usuários dos serviços de telecomunicações subsidiarão a redução da tarifa dos consumidores de energia, uma vez que a renda auferida nessa atividade acessória ao objeto do contrato de concessão da empresa de energia será revertida em favor da modicidade tarifária. 120. Nesse sentido, é salutar à promoção da ordem econômica o aprimoramento do diálogo institucional entre a ANEEL e a ANATEL a fim de dirimir os problemas circunscritos à esfera comercial dos contratos de compartilhamento de infraestrutura. 121.

Um sistema comercial, como o Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado**, que está sendo implementado pela ANATEL no âmbito do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) * é um bom exemplo de modelo de comercialização que ajuda a promover a transparência e a eficiência na oferta e na demanda por compartilhamento de infraestrutura. Tal sistema poderia ser utilizado pelas agências como diretriz para organizar demanda e oferta nesse mercado. 122. Em linhas gerais, esse sistema permitirá que ofertantes e demandantes de determinados insumos possam acessar as condições negociais de contratos firmados e a existência de capacidade ociosa a ser contratada, por meio de uma base de dados alimentada com informações dos próprios agentes do mercado, organizada por uma entidade independente supervisora. HI - CONCLUSÃO 123. Diante do exposto, não há evidências de que as condutas de recusa de contratar e de discriminação de preços e concorrentes imputadas à Representada são procedentes. 124. Ao contrário, da instrução realizada e dos argumentos de defesa, é possível concluir que: (i) não há racionalidade econômica nas condutas supostamente praticadas * Nesse sentido, ver Nota Técnica nº 0027/2006-SRD-SER/ANEEL. * O Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado está sendo elaborado pelo Grupo de Implementação da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado e das Bases de Dados de Atacado (GIESB), constituído por meio do Ato nº 7420, de 12 de novembro de 2012.

*º Aprovado pelo Conselho diretor da ANATEL por meio da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. *º De acordo com a resolução nº 600 da ANATEL: Art. 4º Para fins deste Plano, além das definições constantes da legislação e regulamentação, aplicam-se as seguintes definições: | - Base de Dados de Atacado (BDA): sistema informatizado de acesso remoto que contém base de dados sobre ofertas e demandas de produtos do Mercado de Atacado e que permite o gerenciamento comercial e logístico dos pedidos realizados por Grupos demandantes e os contratos firmados entre as partes; II - Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado: entidade independente específica para acompanhamento das ofertas de produtos no Mercado de Atacado e organização e acompanhamento de filas de solicitações; (.)" Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 23 de 24O SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Consema Acilirtvo da Defesa Econômica. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 1. pela Representada, tendente a lesar a concorrência ou a beneficiar a própria representada; (ii) não houve favorecimento de empresa de telecomunicação do grupo econômico a que pertence a Representada; (iii) não houve recusa de acesso à infraestrutura de postes; (iv) há entidades regulatórias competentes para arbitrar conflitos negociais sobre o preço do compartilhamento. 125.

Recomenda-se, portanto, o arquivamento do presente processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica no âmbito da Superintendência-Geral, pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica, nos termos do art. 156 81º do Regimento Interno do CADE. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. tr EX CRISTIANE LANDERDAHL DE ALBUQUERQUE Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Brasília, 29 de julho de 2013. Autos nº 08012.000894/2001-08 Página 24 de 24