Processo Administrativo nº 08012.006199/2009-07

,D E CA DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ________ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.006199/2009-07 Representante: SDE ex offlcio Representadas: Auto Tintas Lages Ltda.; Clima Service Refrigeração Ltda.; Climatintas Ltda.; Zago Ferragens e Materiais de Construção Ltda.; JZago Materiais de Construção Ltda.; Tiago Sandi; Marcelo Pedro Possamai; Ivandel Cordova Burigo Junior; José Carlos Zago; Carlos Luciano Zago. Advogados: Alexsandro Kalckmann; Ary Pedro Battistella; Fernanda Kalckmann Battistella; Giovani Fornari Colpani; Leandro Spiller; Nerci Tercilio Correa; Rodrigo Goetten de Almeida. Nota Técnica n° 259/2014 Superintendência-Geral I EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitações. Bloqueio em pregão presencial. Sócios em comum. Parentesco. Mercado de materiais de construção em geral. Município de Lages/SC. Prova indireta. Supostas condutas anticompetitivas previstas nos arts. 20, inciso 1, dc 21, incisos, 1, II, III e VIII, da Lei n° 8.884/94. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/2011 e art. 156. §1° e §2°, do Regimento Interno do Cade. Recomendações de Condenação e de Arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Esta Nota Técnica foi elaborada com a contribuição do estagiário Felipe Cardoso Pereira. SEPN 515 Conjunto ID, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep:

70770-504 - Brasília/DF www.cade.gov.br Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012 006199/2009-07 1pg, 4567 -- (zÁ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (ïC4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 SUMÁRIO 1. RELATORIO 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1.2 DA REPRESENTAÇÃO 1.3 DA PROMOÇÃO DE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR 1.4 DA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO 1.5 DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS 1)OS REPRESENTADOS 1.6 Do SANEAMENTO E DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS 1.7 DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL 1.8 DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DAS REPRESENTADAS H. DAS PRELIMINARES IIL DO MÉRITO 111,1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE INFRAÇÕES EM COMPRAS PuBLICAS 111.1.1 Direcionarnento de edital e inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação 11.12 Participação em licitações de empresas que possuem sécios comuns e/ou com relações de parentesco e/ou afinidade 111.2 DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA 111.3 CARTEL EM LICITAÇÕES:

PRINCIPAIS-ESTRATÉGIAS 111.4 DOS MEIOS DE COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS 111.5 DA ESTRATÉGIA DE BLOQUEIO EM PREGÃO PRÉSENCIAL 111.6 Do CARTEL ENTRE AS REPRESENTADAS AUTO TINTAS LAGES, CLIMA SER VICE E CLIMATINTAS 111.6.1 Da descrição do cartel /11.6.2 Das provas de existência do cartel 111.6.2.1 Das identidades e semelhanças nas propostas comerciais 111.6.2.2 Do intervalo regular entre as propostas comerciais das Representadas 111.6.2.3 Da estratégia de bloqueio em Pregão Presencial 111.6.2.4 Da proximidade entre as Representadas: Das relações entre os sócios de Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas 111.7 DA CONDUTA DAS REPRESENTADAS JZAGO MATERIAIS E ZAGO FERRAGENS 111.8 ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DO MERCADO EM QUESTÃO 111.7.1 Do poder de mercado Iii 7.2 Da definição de mercado relevante 111.7.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado 111.7.3.1 Dos fatores que facilitam a formação e o monitoramento do acordo 111.7.3,2 Dos fatores que viabiljzarn o abuso por parte do cartel 111.9 DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO DAS REPRESENTADAS AUTO TINTAS LAGES LTDA., CLIMA SERVICE REFRIGERAÇÃO LTDA. E CLIMATINTAS L.TDA.: DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 111.9.1 Da Climatintas Ltda. 111. 9.2 Da Clima Service Refrigeração Ltda. 111.9.3 Da Auto Tintas Lages Ltda.

111.10 DA RECOMENDAÇÃO DE ARQUIVAMENTO EM RELAÇÃO AOS REPRESENTADOS IVANI)EL BURIGO, MARCELO POSSAMAI E TIAGO SANDI IJI.l 1 DA RCOMENI)AÇÃO DE ARQUIVAMENTO EM RELAÇÃO AOS REPRESENTADOS JZAG0 MATERIAIS, ZAGO FERRAGENS, CARLOS LUCIANO ZAGO E JOSÉ CARLOS ZAGO IV. CONCLUSÃO Autos n°08012.006199/2007-07 Página 2 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 0801200619912009-07 1pg, 4568 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Con,a,Mnir1dvod. ftEcan,ics 1. RELATÓRIO 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1, Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 27/02/2012, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 3756/3771, para apurar suposto cartel em licitações no mercado de materiais de construção em geral no município do Lages/SC, conduta passível de enquadramento nos arts. 20, 15 dc 21, 1, II, III e VIII da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos2. Constam como Representados neste feito as seguintes pessoas físicas e jurídicas: (i) AUTO TINTAS LAGES LTDA. ("Auto Tintas Lages"), CNPJ n° 00.893.730/0001-69, com endereço à Avenida Luiz de Camões, n° 1144, Bairro Coral, Lages/SC, CEP 88523-000; (ii) CLIMA SER VICE REFRIGERAÇÃO LTDA. ("Clima Service"), CNPJ n° 73.211.393/0001-56, com endereço à Avenida Presidente Vargas n° 1186, Bairro Coral, Lages/SC, CEP 88509-501; (iii) CLIMATINTAS LTDA. ("Cliniatintas"), CNPJ n° 10.449.867/0001-56, com endereço à Avenida Luiz de Camões, n° 91, Bairro Coral, Lages/SC, CEP 88523-000;

(iv) ZAGO FERRAGENS E MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ("Zago Ferragens"), CNPJ n° 08.208.387/0001-88, com endereço à Praça Vida! Ramos SêniOr, n° 86, Bairro Centro, Lages/SC, CEP 88502-005; (v) JZAGO MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. ("JZago Materiais"), CNPJ n° 08.093.667/0001-98, com endereço à Avenida Duque de Caxias, n° 1174, Bairro Sagrado Coração de Jesus, Lages/SC, CEP 88508-001; (vi) TIAGO SANDI, CPF n° 074.412.439-55, domiciliado à Rua Nilo Peçanha, n° 202, Apto 201, Bairro Coral, Lages/SC, CEP 88523-330; (vii) MARCELO PEDRO POSSAMAI, CPF ri0 607.529,719-72, domiciliado à Rua Maria Floriani Flores, SN, Bairro Jardim Cepar, Lages/SC, CEP 88523-480; (viii) TVANDEL CORDOVA BUR1GO JUN1OR, CPF ri° 573.042.209-10, domiciliado à Avenida Luiz de Camões, n° 1199, Bairro Coral, Lages/SC, CEP 88523-000; (ix) JOSÉ CARLOS ZAGO, CPF n° 219.743.499-34, domiciliado à Rua Mário Augusto Souza, s/n°, Bairro Centro, Lages S/C, CEP 88.502-27; e (x) CARLOS LUCIANO ZAGO, CPF n° 551.848.479-87, domiciliado à Rua Mário Grant, 240, Apto. 52, Bairro Centro, Lages S/C, CEP 88.502-065. 2. As condutas contrárias à ordem econômica derivariam da organização de suposto cartel pelas empresas Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas para realização de bloqueio nos Lotes 01 (material de pintura) e 07 (material hidráulico) do Pregão Presencial n° 2 Artigos que guardam correspondência com o art. 36, 1, e §30, 1, alíneas a e d, da Lei n° 12.529/2011.

Autos n 0801.2.00619912007-07 Página 3 de 61 \íolume de Processo 17 (0025754) SEI 08012 00619912009-07 / , SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 10 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 FIs.j- ,2£9 24/2009, restringindo, dessa forma, a concorrência no certame; assim como organização de suposto cartel entre as empresas JZago Materiais e Zago Ferragens no contexto de diversas licitações para aquisição de material de construção no município de Lages/SC. 1.2 DA REPRESENTAÇÃO 3. Tal processo foi iniciado a partir de Representação anônima (fis. 1/2) que relatava suposta formação de cartel no Pregão Presencial n° 24/2009 - PML, iniciado em 23/06/2009 pela Prefeitura de Lages/SC, e destinado à aquisição de materiais de construção em geral. 4. Conforme tal denuncia, nos lotes 01 (material de pintura) e 07 (material hidráulico), as Representadas Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas teriam utilizado em suas propostas "[.] a mesma metodologia, inclusive, para subscritar os envelopes, empregando praticamente a mesma ope racionaliza ção na formatação das propostas propriamente ditas, ficando claramente evidenciado o conluio" (fl. 1). 5. Relata a denúncia que o pregoeiro, ao constatar a semelhança na formatação e formalização das propostas apresentadas por Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas, desclassificou-as.

A equivalência observada nas propostas das Representadas caracterizaria, segundo o pregoeiro, combinação de preços, alijando os princípios constitucionais da competitividade e da legalidade que devem nortear os procedimentos licitatórios. 6. A Representação expõe, ainda, que a Clima Service e a Climatintas teriam um sócio em comum - o Sr. Tiago Sandi - , e que, por sua vez, o endereço de uma das sócias da Auto Tintas Lages - Sra. Andréa Griebeler Sandi - , seria o mesmo do Sr. Tiago Sandi. 7. No entender do denunciante, as Representadas estariam, por meio de preços relativamente mais baixos, bloqueando o acesso de outras concorrentes à fase de lances verbais no pregão presencial. Com isso, elas garantiriam que a vitória no certame seria de uma das envolvidas no suposto conluio, impedindo, destarte, uma queda significativa do preço na fase de lances verbais, já que hipoteticamente não haveria concorrência entre tais empresas. 8. Ainda nesse sentido, o denunciante relata que "para que não houvesse óbice à negociação, em conseqüência, competição, os Representantes das Empresas Auto Tintas Lages e Clima Service não se fizeram presentes na sessão pública de negociação, realizada em 23/0612009" (fl. 2). 9. Com o intuito de corroborar tais alegações, foram anexados à Representação: (1) os contratos e documentos de habilitação das Representadas (lis. 03/57), (ii) as propostas e mapas de lances (fis. 58/74), (iii) os envelopes que continham as propostas (fls.

75/77) e (iv) a ata da sessão de julgamento (fis. 78/80). 10. Em 02/12/2009, a então Secretaria de Direito Econômico (SDE) enviou o Ofício n° 7479 à Secretaria de Administração da Prefeitura de Lages/SC (fis. 81182), solicitando esclarecimentos e requerendo a remessa da seguinte documentação: (i) os principais documentos referentes ao Pregão Presencial n° 24/2009-PML e (ii) informações sobre os processos licitatórios em que as Representadas participaram, isolada ou conjuntamente, no período de 2007 a 2009. A resposta foi acostada às fls. 81/149. 51 Autos fl° 08o12.0061 1 9 12007-07 Página 4 de 61 de Processo 17 (0025754) SEI 08012,006199/2009-07 1 pg. 4570 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Fs._ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1.3 DA PROMOÇÃO DE AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR 11. Com vistas a apurar os fatos relatados, a então SDE, em 18/08/2009, sugeriu a promoção de Averiguação Preliminar, nos termos da Nota Técnica e Despacho de fls. 150/159, em face de Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas, na forma do art. 30 e seguintes da Lei n° 8,884/94, a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento nos arts. 20 e 21 da referida lei. 12. Notificadas da promoção de Averiguação Preliminar, as Representadas Auto Tintas Lages, Clima Service e Clirnat.intas apresentaram esclarecimentos, redigidos em documento único acostado às fls. 163/173.

Em síntese, alegaram que a relação de parentesco entre seus sócios e a semelhança entre as propostas não caracterizariam conluio e nem teriam bloqueado a fase competitiva do certame em questão. 13. As Representadas asseveram, ainda, que a Averiguação Preliminar estaria baseada em conduta impossível, pois as propostas por elas apresentadas padeciam de vícios formais (ausência de carimbo identificador, por exemplo) e certamente não seriam classificadas para a etapa subsequente do certame. Ademais, ainda que tivesse havido conluio, na visão das Representadas, este não teria sido eficaz, uma vez que o pregão foi revogado. As Representadas também aduziram que flQ possuem poder econômico suficiente para exercer o controle do mercado da região de Lages e que õ fato de seus sócios manterem proximidade familiar não caracterizaria qualquer ilegalidade. 14. Outrossim, as Representadas alegaram que as licitantes Zago Ferragens e a JZago Materiais seriam empresas com elevado capital social. e também teriam ofertado propostas com formatação semelhante (coincidindo no preço proposto para o lote n° 8) e, ainda, teriam como sócios pessoas da mesma família.

Inclusive, as Representadas declararam que o referido pregão restou revogado após o parcial provimento do recurso administrativo interposto pela Auto Tintas Lages, a Clima Service e a Climatintas, sob os argumentos de que a Zago Ferragens e a JZago Materiais também apresentavam similaridade entre as propostas oferecidas, além da ausência de carimbo com a devida identificação das empresas. 15. Em 13/07/2010, a SDE oficiou novamente a Secretaria de Administração da Prefeitura de Lages/SC (fis. 667/668), desta vez requerendo os valores de referência de todos os lotes que compunham o Pregão Presencial n° 24/2009, a discriminação de todos os processos licitatórios, no período de 2007 a 2009; em que participaram, isolada ou conjuntamente, as empresas Zago Ferragens e JZago Materiais, assim como a apresentação dos principais documentos referentes aos certames em que estas participaram conjuntamente. Em resposta, o Diretor de Licitações e Contratos da Prefeitura de Lages remeteu a documentação de fls. 679/3753. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 5 de 61 E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1 (v) Por fim, ainda que não fosse frustrada a participação de tais empresas no processo licitatório, não haveria abuso de poder econômico, dado que elas não possuir-iam posição dominante no mercado em questão, tratando-se de empresas de pequeno porte se comparadas com as demais concorrentes. 1.6 Do SANEAMENTO E DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS 26.

Em 11/10/2012, por intermédio da Nota Técnica e Despacho de fis, 4022/4031, a SG/Cade analisou e indeferiu fundamentadamente a preliminar de inobservância do prazo previsto no art. 32 da Lei 8.884/94, considerada carente de amparo legal. 27. Nessa ocasião, também foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, tendo sido deferidos os pedidos de produção de prova testemunhal formulados pelos Representados Zago Ferragens e Materiais de Construção Ltda. e José Carlos Zago. 28. Ainda nessa ocasião, foram intimados os Representados Auto Tintas Lages, Clima Service, Climatintas, JZago Materiais, Tiago Sandi, Ivandel Cordova Burigo Junior, Carlos Luciano Zago e Marcelo Pedro Possamai para que especificassem as provas que pretendiam produzir, justificando sua necessidade, de modo que fossem analisadas pela SG/Cade. 29. Posteriormente, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, por meio da Nota Técnica e Despacho de fls. 4039/4047, nos seguintes termos: (i) Foram deferidos os pedidos de prova documental genericamente formulados pelos Representados Auto Tintas Lages, Clima Service, Climatintas, Ivandel Cordova Burigo Junior, Tiago Sandi, JZago, Carlos Luciano Zago e Marcelo Pedro Possamai;

(ii) Foram indeferidos os pedidos de prova testemunhal genericamente formulados pelos Representados Auto Tintas Lages, Clima Service, Climatintas, ivandel Cordova Burigo Junior, Tiago Sandi e Marcelo Pedro Possamai, por não terem sido arroladas as correspondentes testemunhas, tal como solicitado pela SG/Cade; (iii) Foram intimados os Representados Tiago Sandi, Marcelo Pedro Possamai, Ivandel Cordova Burigo Junior, José Carlos Zago e Carlos Luciano Zago para que, no interesse da SG/Cade, comparecessem à sede do Cade para a colheita de seus depoimentos pessoais, com vistas a apurar as condutas ora investigadas. 1.7 DA INSTRUÇÃO PROCESSÜAL 30. Em atenção ao Despacho de ti. 4047, foram realizadas as oitivas dos Srs. Tiago Sandi (fl. 4060); Marcelo Pedro Possamai (fl. 4061); Ivandel Cordova Burigo Junior (fl. 4062); José Carlos Zago (fl. 4063); Carlos Luciano ZagÔ (ti. 4064); e Gilson Luiz Rodrigues (fls. 4065). Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 9 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012,006199/2009-07 1 p9. 4 ,ÇoE/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 911 COORDENAÇÃÕ-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 C&.,.I. *t,v,Mfleto,aEctna Quadro 2 Oitivas realizadas Pessoa Interessado Data da Oitiva Tiago Sandi SGÍCADI3 11/06/2013 Marcelo Pedro Possarnai SG/CADE 11/06/2013 Ivandel Cordova Burigo Junior SG/CADE 11/06/2013 José Carlos Zago SG/CADE 11/06/2013 CarlosLuano Zago 1 1f0612013 Gilson Luiz Rodrigues SGICADE - . Zago Ferragens e Materiais de 11/06/2013 Construção Ltda.; José Carlos Zago 31.

Às fls. 4073/4074, 4075/4076, 4077/4078 e 4082/4083, constam ofícios. encaminhados, respectivamente, à Prefeitura Municipal de Lages e às empresas Stenger Informática Ltda., Zago Ferragens e JZago Materiais, solicitando informações sobre o mercado em questão. As respostas das empresas Stener Informática Ltda. e JZago Materiais foram acostadas às lis. 409114092 e 4093/4095, respectivamente. A Zago Ferragens não respondeu o referido ofício. 32. Nesse sentido, foi publicada também Nota .Técnica e Despacho de fls. 4087/4089, dirigida às Representadas JZago Materiais e Zago Ferragens, solicitando informações adicionais sobre os fatos investigados. A resposta da JZago Materiais encontra-se às fis, 4502/4504, ao passo em que não foi oferecida resposta pela Zago Ferragens. 1.8 Do ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES Dos REPRESENTADOS 33. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 14/08/2014, determinou-se o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de alegações finais (lis. 4507). As alegações finais apresentadas contêm., em síntese, os argumentos descritos abaixo. 34. Às fls. 4521/4526, os Representados Climatintas, Clima Service, Auto Tintas Lages, Ivandel Cordova Burigo Junior, Tiago Sandi e Marcelo Pedro Possamai manifestaram-se conjuntamente em sede de Alegações.

Em síntese, reiteraram os argumentos da defesa já relatados no item 13, bem como acrescentaram que a semelhança na formatação das propostas deveu-se ao fato de um funcionário da Prefeitura ter encaminhado o modelo de propostas aos Representados. 35. Às fls. 4528/4530, os Representados JZago Materiais e Carlos Luciano Zago apresentaram suas Alegações, em que basicamente reiteraram os argumentos apresentados na defesa, e relatados acima. No mais, eles ressaltaram que as oitivas confirmaram que os sócios da Zago Ferragens e JZago Materiais possuem notória rixa familiar e comercial, bem como que a semelhança entre as propostas decorria da utilização da mesma base de dados da empresa Zago e Cia. Ltda., cuja cisão resultou nas empresas Zago Ferragens e JZago Materiais. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 10 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012 006199/2009-07 1pg, 4573 ( 22 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 36. Transcorrido o prazo de alegações, os Representados Zago Ferragens e José Carlos Zago não se manifestaram nos autos. 37. Éorelatório. II. DAS PRELIMINARES 38. Conforme acima relatado, a uinica questão preliminar suscitada em sede de defesa pelos Representados Zago Ferragens e José Carlos Zago foi apreciada na Nota Técnica e Despacho de fls.

4022-4031, ocasião em que, após extensa e fundamentada análise, foi ela indeferida, por carência de fundamento e amparo legal, razão pela qual será omitida, por redundante, a referida análise do presente Relatório Cifcunstanciado. 39. Informa-se que os Representados não suscitaram posteriormente, ou em suas alegações finais perante a SG/Cade, outras questões preliminares, passando-se, pois, desde logo à análise de mérito. III DO MÉRITO 40. Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar suposto cartel por parte de dois grupos de empresas em licitações para aquisição de materiais de construção no município de Lages/SC, condutas essas que incidiriam no previsto nos arts. 20, inciso 1, c/c 2 1, incisos, 1, II, III e VIII, da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos. 41. De um lado, foram corroborados os indícios de conluio entre Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas para fraudar o caráter competitivo dos lotes 01 (material de pintura) e 07 (material hidráulico) do Pregão Presencial n° 24/2009-PML. Tal conduta foi constatada por várias provas indiretas indicativas de comunicação entre as licitantes e que, analisadas em conjunto, apontaram que elas participaram do certame de forma previamente combinada, por meio da fixação concertada de valores e com vistas a "bloquear" o acesso de outras licitantes à fase de lances do pregão presencial, condutas essas que teriam por objeto restringir e falsear a concorrência no certame.

O mesmo não se observou, porém, em relação aos Srs. Ivande! Burigo, Marcelo Possamai e Tiago Sandi, não tendo a SG/Cade coligido outras provas que determinassem o grau de envolvimento desses indivíduos nas condutas ilícitas praticadas pelas empresas supra indicadas. 42. De outro lado, este Processo Administrativo também visava apurar indícios de conluio entre a Zago Ferragens e a JZago Materiais, Praticado por meio de seus dirigentes José Carlos Zago e Carlos Lucianõ Zago, em várias licitações destinadas à aquisição de materiais de construção no município de Lages/SC, indícios esses referentes a possível fixação de preços, divisão de mercado e combinação prévia de atuação em licitações. Os indícios inicialmente coligidos, porém, não foram confirmados por esta SG/Cade, tendo sido apresentadas justificativas a princípio razoáveis para o comportamento dos Representados nas licitações investigadas. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 11 de SI Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4574 (TC4cE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 43. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno iniciar a discussão dos autos por algumas considerações gerais sobre infrações em compras públicas. 111.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE INFRAÇÕES EM COMPRAS PÚBLICAS 44.

Inicialmente, entende-se oportuno iniciar a análise do presente caso tecendo brèves comentários sobre situações observadas em compras públicas e que por vezes geram questionamentos acerca de se constituem infração à Li de Defesa da Concorrência e/ou mera infração à Lei de Licitações e outros diplomas legais. 45. Segundo Marçal Justen Filho, "Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos "3. 46. Ocorre que, por vezes, por ato da própria Administração e/ou dos agentes econômicos atuantes em tais processos, observa-se a restrição ao caráter competitivo das licitações, situação essa caracterizada corno crime e que enseja enquadramento no art. 90 da Lei n° 8.666/93, sem prejuízo de outras cominações legais, artigo este que prevê: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. 47.

Verifica-se que tal tipo legal é amplo e abrange fraudes diversas, as quais, por sua vez, acabam por também se enquadrar em outros diplomas legais, destinados a tutelarem bens Ô jurídicos diferentes, como a Lei de Defesa da Concorrência, que se destina a prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica e a preservar princípios como o da livre concorrência e o da livre iniciativa. É o caso, por exemplo, do conluio entre licitantes ou cartel em licitações, que, além de uma fraude ao caráter competitivo da licitação, também constitui uma infração à ordem econômica prevista tanto na antiga Lei n° 8.884/94, como na atualmente vigente Lei n° 12.529/11. Lei n° 8.884/94 - Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (. ) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; Lei n° 12.529/11 - Art. 36. (.) §30 As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 14. cd. São Paulo: Dialética, 2010, p. II. Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 12 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 0801200619912009-07 / pg.

4575 40 Ei SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (2_à COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 1 - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (.) é) preços, condiç6s, vantagens ou abstenção em licitação pública: 48. Diante disso, é possível que ocorram situações em compras públicas em que as condutas ilícitas praticadas sejam (i) de competência exclusiva dos órgãos de controle e/ou de tutela criminal, (ii) de competência da autoridade aptitruste e, até mesmo, (iii) de ambas autoridades, cada urna em sua esfera de atuação e competência legal. 49. Assim, passa-se a discutir determinadas situações de fraude à licitação geralmente observadas juntamente com cartéis em licitações stricto sensu e que muitas vezes geram discussão de se também constituem cartel ou outra infração à ordem econômica, e, portanto, mereceriam análise sob a luz da Lei de Defesa da Concorrência. 50. Ressalta-se que o objetivo de tal discussão é tentar delimitar algumas condições mínimas para se considerar um fato passível de enquadramento na lei antitruste, embora deva se destacar que as hipóteses abaixo indicadas consistem em situações genéricas e que, por vezes, no caso concreto, ganham contornos que merecem maior análise por parte da autoridade antitruste. 111.1.1 Direcionamento de edital e inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação 51.

Iniciando-se a discussão pelos casos de direcionamento de edital ou de inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação, verifica-se que tais hipóteses seriam exemplos de condutas passíveis de enquadramento tão somente na Lei de Licitações. 52. Com efeito, no caso de direcionamento de edital, a restrição à competitividade decorreu da previsão pela Administração de condições editalícias desnecessariamente restritivas, o que poderia limitar a participação de um número maior de empresas na licitação. Por sua vez, nas hipóteses de inadequação dó uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação, a Administração teria supostamente decidido pela contratação direta quando, em verdade, deveria ter adotado modalidade licitatória diversa que poderia ensejar a participação de um número maior de licitantes. 53. Nessas situações, portanto, a eventual restrição nas condições de concorrência estaria sendo provocada por um ato originariamente irregular, realizado fora dos limites legais, e praticado notadamente pela Administração, e não pelos agentes econômicos atuantes no mercado, situações essas, portanto, que fugiriam à atuação da autoridade anhitruste. 54. Como já exposto pelo plenário do Tribunal de Contas da União, os princípios previstos no artigo 3° da Lei 11° 8.666/93 são pré-requisitos para que a competitividade dos certames seja preservada: Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, capul, da Constituição Federal de 1988 dc o art.

30 da Lei 8.666/93, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isoriomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 13 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4576 O iÁN SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 [Acórdão n° 1390-25/09-P, Relator Ministro José Jorge, Sessão de 24,06.2009, grifos nossos] 55. Já quanto à questão da competitividade, cumpre destacar o exposto no Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações, publicado pela extinta Secretaria de Direito Econômico, mas que ainda se mostra atual à situação: 3. A competitividade é a possibilidade de participação do maior número possível de fornecedores na licitação e a efetiva rivalidade entre os participantes. A restrição à competitividade dos certames pode ter duas origens principais: (i) ato de órgão da Administração; ou (ii) conduta de agente econômico - por meio de seu representante - ou associação de classe. Exemplos do primeiro tipo são os casos de imposição de requisitos de participação excessivamente restritivos ou que beneficiem injustificadamente determinados fornecedores (e.g. direcionamento de editais). Já o conluio entre licitantes (ou cartel) é o principal exemplo do segundo tipo.

A legislação de licitações busca, primordialmente, impedir o primeiro tipo de restriçãô, ao Passo que a legislação concorrencial cuida precipuamente do segundo tipo. .[Grifos no original] 56. A corroborar tal entendimento acerca da esfera de atuação da autoridade antitruste, transcreve-se excerto do voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz na Averiguação Preliminar n 08000.01366111997-95 : A competência punitiva do CADE, porém, não alcança os atos praticados por órgãos do Poder Público no exercício de seus poderes regulatórios (em sentido amplo), mesmo que prejudiciais à livre concorrência. Não que a lei antitruste não seja amplamente aplicável aos entes estatais: seu art. 15 afirma expressamente o contrário. O ponto é que, propriamente sujeitos ao disposto na Lei n° 8.884/94, estão apenas os agentes econômicos em sentido estrito, i.e, os ofertantes e demandantes de bens e serviços em um mercado. Enquanto tais, pessoas jurídicas controladas pelo Estado podem ser representadas e eventualmente sancionadas, sem qualquer privilégio em comparação aos agentes puramente privados. Não obstante, nos casos em que o Poder Público comparecer como genuíno ente regulador, a atuação do CADE estará, perante este, limitada à advocacia da concorrência . 57.

Diante do exposto, depreende-se que os casos de direcionamento de edital ou de eventual utilização indevida da inexigibilidade ou dispensa de licitação configuram, em princípio, a hipótese de restrição à competitividade derivada de ato de órgão da Administração, ensejando sua caracterização, portanto, como uma violação à Lei de Licitações, e não à Lei de Defesa da Concorrência. Averiguação Preliminar n° 08000.01366111997-95. Representante: Ministério Público de Aracaju/SE. Representados: Transporte Coletivo Urbano do Município de Aracaju. Julgado em 13.09.2006, Autos n°08012.006199/2007-07 Página 14 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012006199/2009-07 1 pg. 457 10 E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (R4LE COÕRDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 (--Á/_À Cvmd,o1à,*aU.vçI. Dvfe,.Econ,ríca 111. 1.2 Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e/ou com relações de parentesco e/ou afinidade 8. Outra situação usualmente reportada à autoridade antitruste é a questão de participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e/ou com relações de parentesco e/ou afinidade. Nesses casos, a observação de algumas questões pode servir para determinar se estaríamos diante de um caso de mera fraude à lei licitatória ou também de caso afeto à Lei de Defesa da Concorrência, sem prejuízo, por certo, como já apontado, da análise de particularidades do caso concreto, que podem alterar o enquadramento das questões abstratas abaixo descritas. 59.

Quanto à questão de sócios comuns, cumpre à SG/Cade analisar inicialmente se os licitantes pertencem ou não ao mesmo grupo de fato ou de direito. Isso porque, como é cediço, para a caracterização de um cartel, em regra, o acordo sobre variáveis comerciais estratégicas deve se dar entre empresas éoncorrente.s, condição essa não necessariamente observada em casos em que as investigadas possuem sócios em comum, a ponto de claramente integrarem um mesmo grupo econômico. 60. Nesse sentido, de forma a definir uma linha inicial mínima acerca da competência da autoridade antitruste, cumpriria à SG/Cade analisar se estaríamos diante de (i) empresas que claramente integram o mesmo grupo, ou (ii) tmpresas que, embora tenham sócios comuns, não pertençam ao mesmo grupo: 61. Estando a SG/Cade diante de supostas combinações entre licitantes que claramente integram o mesmo grupo societário, tats fatos não configurariam cartéis em licitações, visto que não se tratariam de empresas concorrentes, sem prejuízo de tais fatos poderem constituir fraude à Lei de Licitações. Sem prcjuízo de maiores aprofundamentos de acordo com os eventuais casos concretos que se coloquem, ou conforme se desenvolva a jurisprudência do CADE, vale citar algumas explanações doutrinárias e normativas relacionadas a grupos econômicos.

Segundo Rubens Requião, os grupos empresariais de direito seriam "(.) uma forma evoluída de inter-relacionamento de sociedades que, mediante aprovação pelas assembleias gerais de uma convenção de grupos, dão origem a uma sociedade de sociedades", conforme previsto no art. 265 da Lei das Sociedades por Ações (LSA) (REQUIAO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, V.2, 2003, p. 290). Já os grupos empresariais de fato seriam "(. ) as sociedade que igantêni., entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional" (Ibid, p. 269), Por sua vez, quanto à definição de sociedade coligada, o Código Civil prevê que seria "a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la" (art. 1099, CÇ), enquanto a Lei das Sociedades por Ações prevê que coligadas seriam "as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa , o que se presume "quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital volante da investida, sem controlá-la" (art. 243, § 1°, 4°c 5°, LSA).

De outro lado, sociedade controlada é conceituada no Código Civil como (i) "a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores" e (ii) "a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas" (art. 1098, 1 e II, CC). E, segundo o art. 243, §20, da Lei das Sociedades por Ações, "considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores". Autos n" 08012.006199/2007-07 Página 15 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4578 ,ÇoE/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO.GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 CawtÂà,*th,d,. ?g,,Ecor4mka 62. Aliás, quanto ao tema de participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns, a jurisprudência do TCU aponta no sentido de que tal participação não é ilegal ou configura fraude à licitação por si só, salvo em situações específicas em que são presumidos os prejuízos a princípios como o da moralidade ou da impessoalidade. Nesse sentido, destaca-se o Voto do Ministro Marcos Bemquerer Costa 6: 21.

A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legilação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencenes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes. 22. De acordo com o precedente do Acórdão n. 297/2009 - Plenário, a participação simultânea de empresas com sócios comuns num mesmo certame configuraria irregularidade nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa, responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. 63. Por consequência, considera-se que, em casos de participação em licitações de empresas que claramente pertençam a um mesmo grupo societário, não haveria que se falar em cartel entre licitantes ou hipóteses de restrição à competitividade afetas à área antitruste. Havendo infração, seriam elas passíveis - de enquadramento na Lei n° 8.666/93, notadamente nas hipóteses indicadas nos itens "a" a "d" do julgado do TCU acima transcrito. 64.

Por outro lado, a contrario sensu, estando a SG/Cade diante de supostas combinações entre licitantes em que tal discussão societária é complexa ou que envolva, por exemplo, a participação em licitações de empresas corp sócios comuns que, no entanto, não configurem um mesmo grupo, a competência da autoridade antitruste não está afastada. Em verdade, nesses casos prevaleceria a presunção de que elas são empresas concorrentes e, portanto, tal proximidade deve ser analisada em conjunto com outras provas, pois pode ser considerado um indício relevante de um ambiente propício para conversas sobre variáveis comerciais estratégicas e conluios. 65. Note-se que a dicotomia ora apresentada reside na constatação de que, no caso de empresas licitantes pertencentes a um mesmo grupo econômico, a ausência de concorrência entre elas é juridicamente e factualmente dada e evidente, de modo prévio à licitação e independente dela; é presumida a não-rivalidade, de modo que, em regra, não se pode falar em um "cartel" entre empresas, já que elas não são concorrentes.7 Já no caso de duas ou mais empresas que, embora possam possuir sócios em comum, não são claramepte pertencentes a um mesmo grupo econômico a ausência de rivalidade entre elas não é juridicamente ou factualmente dada ou presumida; pelo contrário, as partes se apresentam, ao mercado e de Acórdão 526/2013 - Plenário, TC 028.129/2012-1, Relator Ministro Marcos Bcmquerer Costa, julgado em 13.12013. Não por outro motivo, o art.

36, § 3°, da lei 12529/2011, ao prever a conduta de cartel, especifica que caracteriza infração à ordem econômica: 7 - acordai; combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (. ) d) preços, condições, vantagens ou abstenção ,em licitação pública". Autos n°08012.006199/2007-07 - Página 16 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4579 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL F. COzelo n*thWwd,O,fmE,C. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 direito, como concorrentes. Neste caso, arranjos entre elas que eliminem ou ceifem a concorrência entre si caracterizam, em regra, um cartel. 66. Passando-se agora à questão de participação em licitações de empresas cujos sécios possuem relação de parentesco ou afinidade, novamente não há que se falar em ilegalidade por si só em tal fato. Contudo, como prevalece a presunção fática e jurídica de que se tratam de empresas concorrentes, dado que parentescos entre sócios não qualificam, pela legislação, grupos econômicos, uma suposta combinação prévia entre elas sobre a participação em licitações seria passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, além de também poder constituir fraude à licitação tipificada na Lei n° 8.666/93. 67.

Em verdade, tem-se que a proximidade existente entre tais empresas, decorrente do parentesco ou afinidade entre seus sócios, pode ser considerado um indício relevante de existência de um ambiente propício para que eles conversem sobre variáveis comerciais relevantes e entrem em colusão, ensejando maior investigação por parte das autoridades públicas. 68. Segundo o TCU, "Não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que hiu ver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos"8 (grifos nossos). 69. No mesmo sentido, destaca-se o voto do Ministro do TCU Augusto Nardes: De modo geral, a jurisprudência majoritária. desta Casa é no sentido de que a constatação de relações de parentesco entre sócios de licitantes concorrentes é pressuposto de investigação mais acurada para confirmação dos indícios de fraude à licitação, senão vejamos: (. ) Acórdão n° 12.136/006 P Câmara: 9.3. com fundamento no art.

250, inciso II, do Regimento InternolTCU, recomendar ao Ministério dó Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG (05 que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame.9 70. Aliás, a Procuradoria do Cade também já se manifestou no sentido de que a participação de empresas de parentes não é por si só ilegal e que deveria que estar associada a outras provas que indicassem a atuação conjunta das empresas, embora constitua elemento importante de análise, colacionando-se: TC 0 013.658/2009-4. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Julgado em 12.06.2013. Acórdão n° 2588/2012 TCU-Plenário, TC n° 019,919/2005-7. Ministro Augusto Nardes. Julgado cm 26.09.2012. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 17 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4580 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL. DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Co,nto,,fl*Mh.d.OaE.a,6,.Sc. Em primeiro lugar, a mera relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas, embora seja elemento facilitador, não pode ser considerado por si só indicativo de conluio entre as mesmas10. 71.

Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação antitruste poderia ser assim delineado: (i) Participação em licitações de emprespgue possuem sócios comuns e aue claramente integram o mesmo grupo socie o: não é infração antitruste, pois não se trataria de acordo entre concorrentes, mas pode constituir eventual fraude à Lei n° 8.666/93; (ii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e que não, constituem claramente o mesmo grupo societário: pode ser infração antitruste, - além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal identidade de sócios pode ser considerada indício relevante de proximidade entre concorrentes, mas que deve ser cotejado com outros elementos de prova: (iii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios com relacão de parentesco/afinidade: pode ser infração ahtitruste, além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal relação de parentesco e/ou afinidade entre sócios pode ser considerada um indício relevante de proximidade entre concorrentes, indício esse a ser cotejado com outros elementos de prova. 72.

Feitas essas breves considerações, por serem relevantes ao presente Processo Adrinistrativo, passa-se a analisar mais detidamente a estrutura normativa da legislação concorrencial e da conduta de cartel em licitação investigada nos presentes autos. 111.2 DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA 73. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n° 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tomar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. 74. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.° 8.884/90, corno no caput do art. 36, da Lei n.° 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta ° Parecer ProCade n 3191201 1, preferido na Averiguação Preliminar n° 08012.005404/2009-17, p. 4. LI Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: "Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objete ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar Autos a° 08012.00619912007-07 Página 18 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg.

4581 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (4c1E COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 cO. A4.tt,fl,, D&caEca,,ka preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais çfeitos, seja anticompetitivo. 75. O que se tem, portanto, é que urna conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dóis tipos: condutas por objeto e condutas por çfeitos. 76. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticometitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, apUç: ando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado12. 77.

Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros, Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 78. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei n° 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 11° 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetit ivas. 79. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem sei analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 111 - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominte." 12 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paylo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.° 08012.00692312002-18: "Isso ocorre porque, ao contrario do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as intenções subjetivas do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o objeto , e não a intenção . Esta ultima, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude independe de culpa , ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." "Tais circunstancias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima fac/e, determinai a presunção de ilicitude da conduta.

Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática." Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 19 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012006199/2009-07 1 p92 4582 (As.D E/(J SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 2I COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 80. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core13), os cartéis em licitação 4 5 e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final16, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivãs enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Ir 81. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas, Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Desse modo, um cartel de divisão de Clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar corno se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. 82.

A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 83. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer beneficio. 111,3 CARTEL EM LIcrrAçõEs: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS 84. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como .p presente processo, tais condutas 13 No julgamento do denominado "Cartel de Britas", o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado.

Vide Processo Administrativo nÓ 08012.002127/2002-14. ex-Conselheiro Luiz Carlos Tbadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanucl ioppert Ragazzo, nos Processos Administrativos n° 08012.005495/2002-14 ("Cartel de Postos de Gasolina de GuaporélRS" - tis. 29 e ss, da versão pública do voto) e n° 08012.004702/2044-77 ("Cartel dos Peróxidos" - lis. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do "cartel da areia", Processo Administrativo n°08012.000283/2006-66. 14 Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n,° 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). 15 Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, Serviu como Fundamento para sé determinar a existência do cartel (case N° IV/35.691/E-4: - Pre-!nsulated Pipe Cartel), ( Processo Administrativo n.° 08012.006923/2002-18, julgado em 2002/20 13. Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 20 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 0801200619912009-07 1pg, 4583 SUPERINTENDËNCIA-GERAL (4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 CCnbÇAÓ.*tbau.D*DeTes.tax$mt.

colusivãs implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos - fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas - , já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 85. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, corno as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuaip os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acord6colusivo. 86. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE 7, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizaru-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura ("cover biddin.g"). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

(1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de anternãoi que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de unia concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas ("bid suppression"i. Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram urna proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamen(almente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio tbid rotation"). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado.

Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou típog de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre conco: ren!es em contratações públicas, 2009; e Goliusion and Gorruption in Public Procurenient, 2010, p. 458 (tradução livre). Autos n°08012.006199/2007-07 - Página 21 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.006199/2009-07 1 pg. 4584 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucroi; excepcionalmente elevados - fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes - sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 87.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um - ou vários - contratos para fornecer um determinado produto ou serviço 8. Assim, a execução das estratégias acima descritas - com objetivo de implementar o acordo colusivo - pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 88. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (.) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione - abarcando urna multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado - provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam 9.

89. Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, e antes de analisar elementos de conduta constantes nos autos, convém uma breve digressão sobre os meios de comprovação de cartéis, sobretudo quando falamos de cartéis em licitações. 18 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo n° 08012.006989197-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 19 Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR 1-4529, §60, apud Castilio de Ia Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Coinpetifion Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011, (tradução livre) Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 22 de 61 \/oIUnie de Processo 17 0025754) SB 08012006199/2009-07 / pg, 4585 C4 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 111.4 Dos MEIOS DE COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS 90.

Com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas - documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes - quanto as chamadas provas indiretas20. 91. As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se coIiportarem daquela maneira21. 92. De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis22, assumindo as provas indiretas, pois, um importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos, conforme verificado na jurisprudência internacional. 93. O Departamento de Justiça americano (Depariment qffus: ice - DOJ), responsável pela persecução criminal referente a infrações antliruste nos Estados Unidos, já sugeriu a condenação de cartel em licitações com base em provas indiretas23, havendo ainda outros precedentes que defendem a possibilidade de se recorrer a provas indiretas em casos de investigação de acordos colusivos:

De fato, é axiomático que uma conspiração típica é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos , sendo quase sempre necessário recorrer a inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores . Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes para garantir (. ) que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste.24 94. Destacam-se ainda outros precedentes na jurisprudência norte-americana atestando o uso de provas indiretas como elemefltos que possibilitam demonstrar que determinado comportamento não deriva de mero paralelismo, mas sim de acordos colusivos25. 20 O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados ainda que circunstanciais - que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, rrmitir que se conclua por sua existência. Considera, C., Duarte., G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão n 181, outubro/2005, disponível em http: //www.uíf.hr/ccon/download/tdsJFF_TD 18 lpdf (acessado em 03 de maio de 2013). 22 Guerrin, M., Kyriazisym O, (199) (tradução livre).

23 Caso UnitedStates i Champion international Corporation, 57 F.2d 1270 (91h Cir. 1977), relativa a cartel em licitações para venda de madeira. Vide: OCDE. Proãecuting Gare1s withoutDirect Evidence, 2006, p.174. 24 ES Dcv., Inc. v. RWM Enrers., 939 F.2d 547,554 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505 (Sth Cir. 1991), https: //bulk.resourcc.org/courts.gov/cíF2/939/939.F2d,547.90-2467.90-2466.90- 1761.90-1 760.html, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre). 25 Nesse sentido, as provas indiretas (circwnstan.tial evidence) funcionariam como plus factors, definidos como ações e resultados de cunho econômico, acima e além da mera conduta paralela entre firmas oligopo1ists. que são amplamente inconsistentes com a conduta unilateral, mas fartamenie consistente com a ação explicitamente Autos n° 08012.00619912007-07 Página 23 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4586 4oEi SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 As principais decisões que abordaram tal questão 26 traçaram os parâmetros para a interpretação de casos cujo acervo probatório fundava-se em provas indiretas: Primeiro, as cortes poderiam caracterizar corno ações concertadas a coordenação entre empresas realizadas por outros meios que não a troca direta de compromissos. Segundo, as cortes poderiam permitir que acordos colusivos fossem inferidos de provas indiretas que sugerissem que a conduta investigada teria resultado mais provavelmente de uma ação concertada.

Terceiro, as Cortes não identificariam a existência de um acordo quando o denunciante demonstrasse apenas que os investigados reconheciam sua interdependência mútua no mercado e simplesmente seguiam as mudanças de preço levadas a cabo pelos rivais27 95. A autoridade europeia de defesa da concorrência também admite a utilização de provas indiretas para a persecução de cartéis 29. Veja-se, por exemplo, excerto da decisão da Corte de Justiça Europeia em Aalborg Poriland AIS and athers v conirnission, que analisa recurso interposto frente à decisão do órgão antitruste europeu que determinou a condenação de cartel no mercado europeu de cimento : 55. Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadás de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo - frequentemente em países não envolvidos na prática - e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. 56. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes - tais como minutas das reuniões - tais documentos serio, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. 57.

Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste.30 coordenada. Kovacic, W.E, Marshall, RC., Marx, LM, Whitc, Ê.L. Plus Factors and Agrcement in Antitrust Law. Michigan Law, Rcview, v.1 10, Dec. 2011, p393 (tradução livre). 26 lnterstare Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), A,nerican Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946), United States v. Para,nount Pictures, Inc. (334 U.S. 131, 1948) e Theatre Enterprises v. Paraniount Film Dstrihuting Corp. (346 U.S. 537, 1954). 27 Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., Whitc, H.L. Plus Factors and Agreerneni in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.l 10, Dec. 2011, p.400-401 (tradução livre). 28 Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no "Caso Dyesnffs" (ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §66-68, http: f/eur-lex.europa.euíLexljríServ/LexU),-iServ.do?uri=CELEX: 6 1 969CJ0048: EN: PDF, acessado em 03 de maio de 2013). 29 Cases IV/33.126 and 33.322 - Cement, http: //eur lcx.curopa.cu/LexUriServ/LcxUriServ.do?uri=CELEX: 31994D 0815: EM: HTML, acessado em 03 de maio de 2013. 30Aalborg Poriland AIS and others v Comrnission (Joined Cases C-204f00 P, C-205/00 P, C-21 1100 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219100 P), http: llcuria.europa.eufjuris/showPdf.jsf;

jsessionid=9ea7dOfl 30d58a5500806a 674a4967 1 9ccch5a3dódaee34KaxiLc3eQc40LaxqMhN4Oah0Seo?text=&docid=48825&pagelndex=0&doclang =EN&mode=lst&dir=&occ=firs&part=l&cid=299626, acessado cm 03 de maio de 2013 (tradução livre) Autos n" 08012.006199/2007-07 Página 24 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4587 SUPÊRINTENDÊNCIA-GERAL (2à COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 \ .tz- 96. A literatura internacional também caminha no mesmo sentido. A OCDE coligiu informações sobre a utilização de provas indiretas pôr diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma liolística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (. ) 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante31. (grifos nossos) 97. A literatura e os precedentes internacionais, portanto, atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis. O fundamental seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo prqbatório.

Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativ032. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada ianto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão33. 98. A partir disso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações piblicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio-entre eles. E é justamente isso que será analisado a seguir, a fim de verificar se os elementos encontrados podem ou não ser considerados elementos de prova indireta para condenação. 99. Inicia-se tal análise, porém, pela descrição de uma estratégia específica identificada no presente caso, denominada bloqueio em pregão presencial. Para tanto, realizar-se-á uma pormenorização das peculiaridades ínsitas a esta modalidade de processo licitatório vigente no Brasil que, tendo em vista a rn,aneira em que se encontra estruturada, permite que os licitantes lancem mão de artifícios conhecidos, como utilização de propostas de cobertura e/ou supressão de propostas, de maneira a beneficiar arbitrariamente um dos concorrentes, alijando a livre concorrência e prejudicando a Administração Pública.

Vide OCDE, Prosecuting carteis withoza Direct Evidence, 2006, p.09-1 1 (tradução livre). ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. 33 Guerrin, M., Kyriazisym G, Carteis: proof and procedural issues. Fordhain International Law Journal, v.] 6, n.2, 1992 (tradução livre). Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 25 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012: 006199/2009-07 / pg. 4588 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (TC4QE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 \ CoeOA**tWM,de ore tco.t,,o. 111.5 DA ESTRATÉGIA DE BLOQUEIO EM PREGÃO PRESENCIAL 100. O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço - qualquer que seja o valor estimado da contratação - em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em urna única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). 101. O pregão presencial apresenta, dentre outras, as seguintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei n ,8.666/93, e.g. concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão: (i) Inversão das fases; 34 (ii) Abertura das propostas de preços, que até então eram mantidas sob sigilo; (iii) Classificação da proposta de menor preço e de todas aquelas com valor superior a até 10% da menor proposta, que participarãp da fase de lances verbais;

(iv) Em caso de inexistência de pelo menos três ofertas nas condições descritas acima, classificam-se as três melhores propostas, independente de valor; (v) Disputa, mediante lances verbais, entre os licitantes classificados; (vi) Encerrada a fase de lances verbais, análise das exigências de habilitação. 102. Corno visto, o julgamento das propostas no pregão presencial é feito segundo o critério do menor preço, respeitando um procedimento de 02 (duas) fases: (1) i° fase: selecionam-se as propostas que irão para a fase de lances verbais, quais sejam: a melhor proposta e aquelas com valores superiores a esta até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três nes: ias condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbaisz (ii) r fase: a fase de lances verbais35, em que há o ápice competitivo do certame. Os classificados ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, tal fase permite, quando há efetiva competição pelo objeto Licitado, que à Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do Erário-".

34 Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão há a chamada "inversão de fases", ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão conlére celeridade aoprocesso licitatório. 35 Realizada na forma de "leilão reverso". em que os lances são sucessivos e decrescentes. 36 Passada a fase de lances, e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em uni procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para que a Administração obtenha não apenas o melhor preço, mas a mais vantajosa das propostas. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 26 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1 pg. 4589 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Ç2 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 103. A experiência dos órgãos de investigação37 e de controle permitiu que fosse identificada uma estratégia adotada por empresas envolvidas em cartéis em licitações em tal modalidade licitatória:

trata-se do denominado bloqueio em pregão presencial, em que as licitantes, valendo-se do desenho institucional sui generis de tal modalidade, adotam condutas que acabam por falsear e comprometer a competitividade do certame. 104. De forma geral, tal estratégia seria caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que fornece determinado bem ou serviço, e, em geral, outras duas licitantes, geralmente atuantes como distribuidoras ou revendedoras da primeira ou que com elas simplesmente mantenha um acordo para atuarem de forma concertada. 105. Na P fase do certame, essas três empresas ofertam propostas em um valor tal que lhes permita impedir ou dificultar que licitantes não alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Considerando a regra do pregão presencial de que ao menos três propostas devem ser classificadas para a fase de lances verbais, cm geral, as três empresas combinam previamente suas propostas, de forma a que urna delas tenha o menor valor e as outras duas apresentem propostas com valores no intervalo de 10% (geralmente propostas de cobertura). 106. Na 2` fase do certame, sendo tal estratégia bem sucedida, apenas as três empresas previamente ajustadas ingressarão na fase de lances verbais. Por sua vez, não havendo empresas não alinhadas dispostas a efetivamente disputar o certame, tais empresas não ofertam lances - ou ofertam lances com pequeno desconto - retirando-se da disputa e adotando a estratégia de supressão de propostas.

Como resultado, tais agentes acabam por direcionar, de forma privada e arbitrária, o contrato para urna das integrantes do acordo, o que impede a Administração de adquirir o produto ou serviço pela proposta mais vantajosa possível. 107. Destaca-se que, embora em um primeiro momento tais propostas comerciais pareçam serás mais vantajosas para a Administração, isso consiste em mero falseamento da competição, e apenas impede a participação, na fase de lances verbais de outros agentes interessados em efetivamente disputar o objeto licitado, o que poderia fazer com que o valor contratado fosse ainda menor.3 108. Nestas circunstâncias, ainda que não se tenham evidências diretas de um acordo ou da comunicação prévia entre as partes, a identificação da estratégia faz presumir a existência deste conluio, dado que não haveria nenhuma outra justificativa plausível a justificar o que aconteceu durante o certame, conforme será demonstrado. 109. As principais evidências da implementação dessa estratégia seriam, portanto: (i) a participação de, em geral, três empresas de forma alinhada, a fim de que apenas elas sejam 37 Nesse sentido dispunha a Portaria n 51 de 2009, da Secretaria de Direito Econômico, p.8.

38 E certo que, a princípio, essa modalidade de conluio - que oferta preços mais baixos na 1 fase para garantir a presença das (rês empresas carielizadas na 2 fase, momento cm que então o conluio impede a livre concorrência nos lances verbais - tende a gerar à Administração propostas de preços "menos ruins" do que ocorreria caso houvesse um conluio total entre todos os participantes desde a r fase, em que se acordasse preços coordenadamentc altos desde a 1 fase (eliminando tõtalmente a livre concorrência não apenas na 2 fase, mas já na 1 ). Não obstante, não há dúvidas que o conluio para bloqueio de pregão presencial narrado nestes autos 6 claramente anticompctitivo e prejudicial em relação. situação-que deve prevalecer, que é a de total concorrência entre os participantes em todas as fases, sem arranjos e conluios com o fim de obter preços maiores, em quaisquer das fases, Mesmo esse tipo de conluio gera preços,mais altos do que ocorreria em uma situação de livre concorrência. Autos n° 08012.00619912007-07 Página 27 de 61 Volume de Processo 17 0025754) SEIO8O12OO6199Cfl C.-dha t%I.dpDctr.&,s6n,., SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 classificadas para a fase de lances orais, (ii) as propostas da 1 fase do certame serem ofertadas no intervalo de 1.0% em relação à de menor valor, e (iii) a ausência ou pouca freqüência de lances na T fase do pregãô, ao contrário do esperado de empresas rivais disputando o contrato entre si.

A propósito, no caso concreto, verificou-se a ocorrência dos fatos indicados nos itens (i) e (ii) e, quanto ao item, (iii), este não ocorreu por uma circunstância alheia à vontade dos Representados, ou seja, não se verificou em razão de o pregoeiro ter desqualificado as três propostas que possuíam formatação idêntica além de outros detalhes que indicavam terem sido elaboradas em conjunto. 110. Com efeito, a análise do comportamento e dos documentos apresentados pelas Representadas Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas no certame não deixam dúvidas de que elas fixaram e combinaram previamente preços e ajustaram vantagens na licitação, passando-se, pois, à descrição do cartel investigado. 111.6 Do CARTEL ÉNTRE AS REPRESENTADAS AUTO TINTAS LAGES, CLIMA SERVICE E CLIMATINTAS 111.6.1 Da descrição do cartel 111. A partir do exposto, passa-se à análise das provas colacionadas aos autos, que indicam que Auto Tintas Lages, Climatintas e Clima Service atuaram de forma previamente combinada no Pregão Presencial n° 24/2009, com vistas a fraudar o caráter competitivo de seus lotes 01 e 07, destinados à aquisição de materiais de: pintura e hidráulicos pela Prefeitura Municipal de Lages/SC, para sua aplicação em unidades escolares do município. 112. Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos, apresenta-se o quadro abai o, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre pessoas físicas e jurídicas ora Representadas:

Quadro 3 Relação de pessoas físicas e jurídicas Representadas. Pessoa fiska Empresa Tiago Sandi Climatintas Refrigeração Ltda. Sócio Majoritário Clima Service Ltda. ______ Msamai arcelo Pos Clima Service Ltda. Sócio Minoritário Ivandel Cordova Búrigo Junior Auto Tintas Lages Ltda. Sócio Minoritário 111 Em síntese, em análise ao comportamento e aos documentos apresentados pelas Representadas no certame acima, constatou-se que Climatintas, Auto Tintas Lages e Clima Service fixaram e combinaram previamente os preços e elaboraram conjuntamente suas propostas comerciais, com vistas a fraudar o caráter competitivo da licitação 39 39 No tendo sido possível afirmar, corno já apontado anteriormente, que tais condutas foram praticadas pelos Srs. Tiago Sandi, Marcelo Possarnai e Ivandel Cordova Burigo Junior. Autos n° 08012.006I9912007-07 Página 28 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012 006199/2009-07 1pg, 4591 -, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 114. Tais condutas anticompetitivas foram constatadas a partir de um conjunto robusto de evidências tradicionalmente indicativas de conluio entre licitantes e que não guardavam qualquer racionalidade ou explicação econômica. Destaca-se, por exemplo, que as propostas comerciais de Climatintas, Auto Tintas Lages e Clima Service possuem várias identidades e semelhanças entre si, tais como: (a) formatação idêntica e semelhanças na redação;

(b) a disposição dos dados nas tabelas de preços das três propostas é idêntica e, por sua vez, difere do edital; e (c) os preços apresentados nas três propostas são idênticos em 39 itens (e diferentes em apenas 4 itens). 115. Observou-se, ainda, que as propostas comerciais das três Representadas apresentavam valores com intervalos regulares e com coincidência inclusive na casa dos centavos. Outrossim, as Representadas Clima Service e Climatintas apresentaram suas propostas comerciais em envelopes que possuíam a mesma formatação, além de outras semelhanças de redação. 116. Ademais, apurou-se que as Representadas tentaram empreender a estratégia de bloqueio em pregão presencial, por meio da apresentação de propostas coordënadas por três empresas - dentro da faixa de 10% (dez por cento) em relação à proposta de menor valor - para tentar impedir o acesso de empresas não alinhadas à fase de lances verbais, o que, porém, acabou não ocorrendo por fator alheio à vontade das Representadas, já que as três foram desclassificadas do certame pelo pregoeiro antes que se iniciassem os lances, urna vez verificadas as semelhanças entre a documentação por elas apresentada. 117. Por fim, constatou-se que as Representadas possuíam um ambiente propício para conversas e discussões, em razão da comprovada proximidade entre elas: Tiago Sandi é sócio majoritário de Clima Service e Climatintas, e filho da sócia majoritária da Auto Tintas Lages.

Assim, há jarticipação na licitação de empresas com sócios comuns e com relações de parentesco 4 , situação essa que, conforme analisado a seguir, constitui fato que, aliado aos outros elementos de prova, comprovaria que elas teriam restringido ou mesmo simulado a concorrência no certame. 118. Constata-se, portanto, que as Representadas fixaram e combinaram previamente preços e ajustaram vantagens na licitação em questão, de forma a direcionar arbitrariamente o objeto para a licitante por elas previamente definida, por meio da apresentação de propostas de cobertura ou meramente formais e da adoção da estratégia de bloqueio em pregão presencial - , condutas essas que se enquadrariam no inciso 1 do art. 20 c.c incisos 1 e VIII do art. 21 da então vigente Lei n° 8.884/94k , conforme abaixo detalhado. 40 Nesse sentido, embora duas das Representadas tenham um sócio majoritário comum, o que poderia caracterizá-las como mesmo grupo, o fato é que elas atuaram de forma concertada com urna terceira empresa (Auto Tintas Lages), esta sim considerada concorrente, visto apenas existir relação de parentesco entre seus sécios. A corroborar que se tratam de empreas independentes, destaca-se que elas se apresentaram na licitação dessa forma e alegaram em sua defesa que são empresas totalmente independentes.

Assim, uma combinação entre as três Representadas passa a ser enquadrada como cartel, e tal identiade e relação de parentesco entre os sécios constitui um indício relevante de proximidade entre concorrentes. 41 Artigos que guardam correspondência com o art. 36, 1, e §30, 1, alíneas a e d, da Lei n° 12.52912011. Autos n°08012.006199/2007-07 Página 29 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO.GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 111.6.2 Das provas da existência do cartel 119. A partir das evidências coligidas nos autos, foram colacionadas diversas provas da existênbia de acordo entre as Representadas Auto Tintas Lages, Clima Tintas e Clima Service com o intuito de fraudar o caráter competitivo da licitação analisada, corno a seguir se demonstrará. 111.6.2.1 Das identidades e semelhanças nas propostas comerciais 120. As propostas comerciais das três Representadas possuíam formatação idêntica, sendo nítida a identidade visual entre elas, observando-se ainda outras identidades e semelhanças em relação aos seus textos e valores, a indicar que foram elaboradas conjuntamente. Além disso, até mesmo os envelopes encaminhados por Clima Service e Climatintas possuíam a mesma formatação e redação, a indicar, em conjunto com as demais evidências, que não há qualquer justificativa razoável para tais fatos que não a combinação prévia entre tais Representadas.

a) Identidades e semelhanças entre as propostas comerciais das Representadas Auto Tintas Lages, Clima Service e Climatintas a. 1) identidade na formatação e semelhança no cabeçalho: as três propostas têm a mesma identidade visual, sendo que a disposição dos dados é idêntica em relação à Clima Tintas e à Climaservice que possuem até o mesmo "representante" - , e muito semelhante em relação à da Auto Tintas Lages, que difere apenas por não conter o item "inscrição municipal" e "representante". Destaca-se, ainda, que as três especificaram a licitação por meio do termo "Pregão Presencial N° 0024/2009" (grifo nosso), que, por sua vez, difere da indicada no edital ("Pregão Presencial 24/2009 - PML"): Em Autos n 08012.00619912007-07 Página 30 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012006199/2009-07 / pg. 4593 (7c41E CçnO,, SUPÈRINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 4oE/ E. q5&i Proposta Clima Service (fis. 63/64) o 1 StÍI (3 1WUM UMA t L GL MPRE5A CliMA SEVICt RER13tRAÇAO L1D NPJ: 13fll.93/O1.5 ICRlÇÂOTAJAL: 22.64IO INSCRIÇÃO MUPA: 1.52,106 1ID!RtÇO 4V P UENTt VAAS N U&BAIRRO CORAL LAt/sC CEP O t1AlL; com RRM5ENT-ANTE TIAGO SANIM M 547.5107 CM. 074.412M9-55 DMX$ NMI u1OANCC AGÊNCIA: O321 C/C 204273 Proposta Climatintas (fis. 68/69) LF LLLY / PREFU-1 MUM.t M LES MRFkWM4T CNPJ: 10,44,710M4 lcÂ0t1ADÇJAL 572,209 INSCRIÇÃO MUt4tOPA 36 NDfCÇO: 4V. LU DF CAMÇCS *91 AOCO4AL 1AS/S-C3ZO9r T{LEIONrftAX (1) RfPRt.NtANTFt.ErA: TIAGO SAD1 RG 5.47,5*4 C:

a74.1U9S Proposta Auto Tintas Lages (lis. 59/60) . ,---------,* 1 I; rl4A Mr() T,s GAÇV8 l) flJ IOtS.É 2 V. L1.1Z IXV.%IÕr.s - DA Mis íis I,&lO ïnr Autos n°08012.006199/2007-07 Página 31 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.00619912009-07 1pg. 4594 /7 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 c Co.1t,O d.r*tIIt4c SO,IaiEca,&T,k. a.2) identidade na formatação da tabela: as tabelas de preços das três Representadas possuem formatação idêntica entre si, e, por sua vez, diferem do previsto no edital (vide fls. 4260 e 4336), a ressaltar que tal identidade decorreu de prévia combinação entre as Representadas, e não da utilização de eventual modelo disponibilizado pela Prefeitura, tal como argumentado após a realização das oitivas perante a SGICade. Modelo de Proposta Comercial - Prefeitura Municipal de Lages/SC (fi 4336) fc. 0.i&40 de ,SDU1l CohwMÔO 4 Adt4Ç lUÍ, / r d é2fçl8 PRGÃOCEA" 243VO - - - ------------------------------------- Proposta Clima Service (fis. 63164) 141W t, : flTL J: )Mi US EMPRF$k tLIMARVCE FORIGERAÇÃO UDA. CNP: CRIÇÂOESTAA252,,$44.30 NScEÃO MurKPL i!14 NtHÇO: A: EDE1 VMLAS N li U - .MRRÕ rt)R4t GFj*C çPv TrroJF,Rt EMAí; REPETNTIAGO 5 OG: 5.47$W-1 CPF-,074,412,419.55 )MiOS EANCÂRIO: UFANCO ACA: 321 - C/O 2O427- : ,c. jÇ - -____ - 1----- .--.- - ------------ Proposta Climatintas (fis. 68169) PU1UAA MUNUPL DF, LAG EMPRESA: CLMT4TAÇLÍA cJO.44.I7/OOC12 1ÇiI ETÜA 1NrnÇÃO MUMCIPAL; j95 U)1ZOE NS - RBQCQRAI.

- A/sccEp.S2a,S iTrUFONCOAXt (49) 22,252526 REPRSETAN1 E6AL TLRG SAN G: .417.5-) P441439-S AIOS 4NCÁRO5 UN$APKO AGÈ1OA: 0,121-1 C/C: 1RM . i__. ____: T. Autos n° 08012.006199/2007-07 Página 32 de 61 Volume de Processo 17 (0025754) SEI 0801200619912009-07 1 pc j2 4595 E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (ïC4t COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 Proposta Auto Tintas Lages (fis. 59/60) A 1 > LMIVÇ AUTO .RI,Ão Wtt I .O.. HfSU) CX 11 t is L. ; t. M - --ur (49) JU5MA Ãsu s ttx "RUÇAH 1ITMIU1,MIÇL VAI ) 31, lIA ( DIAS (i(Ii AA i10 IAi,I .I: , lftI IiI.Ço t3 f 1 r. . a.3) identidade nos preços: os preços apresentados ias três propostas42 são, quase em sua totalidade, idênticos - com exceção dos itens 01.27, 01.28, 01.31 e 07.06. Assim, a identidade entre preços de três empresas concorrentes efli exatos 39 itens, salvo explicação contundente (aqui não apresentada), não pode se basear em mera coincidência, sendo ainda mais suspeito se considerado que a Auto Tintas Lages, mesmo tendo proposto uma marca distinta das outras duas Representadas, ainda assim apresentou preços idênticos aos da Climatintas e Clima Service (exceto para os itens acima), fato esse que não guarda qualquer racionalidade econômica e, em verdade, aliado às demais evidências dos autos, apenas comprova o acerto prévio entre as empresas. b) Identidades nas propostas comerciais das Representadas Clima Service e Climatintas b.i) identidade nos envelopes das propostas:

a formatação e disposição dos dados nos envelopes das duas empresas que se apresentaram como concorrentes no certame são idênticas43. Além disso, neste caso elas utilizaram a expressão "Pregão n° 24/2009", que difere do formato que eles usaram na proposta comercial, como já acima mencionado, ou seja, "Pregão N°0024/2009", a indicar mais um comportamento coincidente entre as empresas: Envelope Clima Service (fl. 77) Envelope Climatintas (li. 76) mre CLIMA ZERVKE REFRGERAÇÀO LTIA ME Referente iu Edtd de Preg() nR 24/009 Abertura às OOO horas do dia 23 do junho de 2009 Rua Benjamin ConstaM, 13, CenVO, CEP 8O1 00. 1es, SC. Sr. roero Empresa; CLIMATINTAS LTDA Referente ao Edital de Pregão nÇ 24/2009 Abertura às 09I00 horas do dia 23 de junho de 2009 Rm thjamin Constani, 13, centro, CEP 55501.900, Lages, SC. 42 Conforme propostas comerciais assim acostadas aos autos: Proposta Clima Service, lis. 63/64; Climatintas, lis, 68/69; e Auto Tintas Lages, lis. 59/60. Não consta dos autos o envelope da Representada Auto Tintas Lages. Autos n 08012.006199/2007-07 Página 33 de 61 r. PeIro Volume de Processo 17 (0025754) SEI 08012.006199/2009-07 1 pg. 4596 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 8 F567 b.2) identidade no texto inicial da proposta: As propostas das concorrentes apresentaram textos introdutórios idênticos, fato esse improvável de ocorrer senão pela conversa prévia entre as Representadas e pela elaboração conjunta das propostas: Proposta Clima Service (lis.

63164) Ai1 M n1Õ fr r1i de Oketad ç, C§ Màtes rio meMAcist Proposta Climatintas (fis. 68/69) pr o_ 4j1tjti 4.cio Citotw,trt.i b.3) identidade nas marcas dos produtos: as empresas ofertaram itens de marcas idênticas em todos os dois lotes do certame, fato esse que, especialmente aliado aos outros indícios, permite afirmar que as propostas foram elaboradas conjuntamente: Proposta Clima Service (fis. 63/64) Proposta Climatintas (lis. 68/69) - -. . .: A 1 ( U A 4 1 t UM 1" " SAI Cl l AI\ À 1 1 A IIfr fr( F4OFÇÇk 4 rFgE,,-T t #Aflsq fl.8$ fl 9Q »4 L#t,M CP F7 !fl WÂ 1 ii jI ic v MVNEI RI Ç A ) 1. 7 (