Processo Preparatório nº 08012.008739/2007-17

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA Pro toco lado: Natureza: Representante: Representada: Advogados: 08012.008739/2007-17 Processo Administrativo SDÊ Px Officio Unimed Itabuna - Cooperativa de Trabalho Médico. José Humberto Ramos Martins e Adison Santana de Araújo Senhora Coordenadora-Geral, I. RELATÓRI01 1. Trata-se de Processo Administrativo promovido ex officio pela Secretaria de Direito Econômico, em 28 de maio de 2009, com fundamento na Nota Técnica e Despacho de fls. 1/12. Em tal Nota Técnica, a SDE relatou que, em 16 de dezembro de 2003, o Processo Administrativo nº 08000.011698/94-81 foi encaminhado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por meio de recurso de ofício, com a sugestão de declaração de prescrição intercorrente. Tal Processo Administrativo tinha por objeto apurar os efeitos anticoncorrenciais decorrentes da exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos por parte de várias cooperativas médicas (UNIMEDs) em todo o Brasil. 2. O CADE, em 12 de maio de 2Q.04, julgou o Processo Administrativo acima referido, e, em seu Voto, o Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer assim consignou, in verbis: "Desta feita, conheço do presente recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a decisão de arquivamento do feito.

Diante do caráter continuado das infrações apuradas, determino a remessa de cópia dos autos à Douta Secretaria de Direito Econômico, para que instaure processo administrativo em face das Representadas". 3. Em cumprimento a tal decisão do CADE, a SDE analisou os fatos e a constituição do Processo Administrativo nº 08000.011698/94-81, e, em sua Nota Técnica de fls. 01 a 11, apontou os fundamentos pelos quais determinou: (i) que não fossem instaurados procedimentos investigatórios em face de Unimed do Brasil - Confederação Nacional das Cooperativas Médicas e de Unimed do Estado de São Paulo - Federação Estadual das Cooperativas Médicas, pois os fatos a serem investigados pela SDE, consistentes em exigência de exclusividade na prestação de serviços médicos, não poderiam ser por elas praticadas, já que não contam com médicos cooperados; (ii) que não fossem instaurados procedimentos investigatórios em face das UNIMEDs de Rio Claro, Americana, Araras, Campinas, Goiânia, Unimed de Manaus, Cuiabá, Florianópolis, Blumenau, Nova Friburgo, Campo Grande, Araçatuba e Ribeirão Preto, por já 1 Colaborou com a elaboração da presente Nota Técnica o estagiário do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Rafael de Oliveira Taveira. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5° andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.7800 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/ZOQ!-17 / pg.

1122 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO \\- -- - \ Pul. terem sido elas objeto de investigação e condenação pela mesma conduta em outro; tê (iii) que fossem instauradas Averiguações Preliminares, em separado, para várias UNIMEDs, dentre elas a Unimed Itabuna, que, portanto, passou a ser a Representada na presente Averiguação Preliminar. 4. Devidamente notificada, a Unimed Itabuna, ora Representada, prestou esclarecimentos à SDE, juntados ao processo em 25 de julho de 2007. A Representada alega que nunca ocorreu situação de exigência de exclusividade da prestação de serviços médicos dos seus cooperados, conforme se evidencia com o cotejo de seu Estatuto Social (folha 66). Dessa forma, solicita a Representada que seja a Unimed Itabuna excluída do pólo passivo ao argumento de que não pratica a conduta que lhe foi imputada. 5. Em 07 de agosto de 2007, a SDE solicitou à Representada, por meio do Ofício nº 4752/2007/DPDE, o envio da relação nominal, com as respectivas especialidades, dos médicos cooperados. 6.

Em 07 de agosto de 2007, a SDE solicitou ao Conselho Regional de Medicina da Bahia, por meio do Ofício nº 4743/2007/DPDE, a relação nominal, com as respectivas especialidades, dos médicos credenciados neste Conselho, com endereços nas cidades de Almadina, Aurelino Leal, Buerarema, Camacan, Coaraci, Firmino Alves, Floresta Azul, Gongogi, Ibicaraí, Ibirapitanga, Itabuna, Itajú do Colônia, Itajuípe, Itapé, Itapitanga, Itororó, Jussarí, Lomanto Júnior, Maraú, Pau Brasil, São José da Vitória, Santa Cruz da Vitória, Ubaitaba e Ubatã. 7. Em 15 de agosto de 2007, o Conselho Regional de Medicina da Bahia, atendendo a solicitação feita pela SDE por meio do Ofício nº 4743/2007/DPDE, enviou a esta Secretaria relação com os nomes e especialidades dos médicos com endereços nas cidades de Aurelino Leal (2 médicos), Camacan (17 médicos), Coaraci (4 médicos), Gongogi (1 médico), Ibicaraí (22 médicos), Ibirapitanga (1 médico), Itabuna (309 médicos), Itajú do Colônia (1 médico), Itajuípe (5 médicos), Itapitanga (2 médicos), Itororó (8 médicos), Maraú (3 médicos), Pau Brasil (1 médico), Ubaitaba ( 9 médicos) e Ubatã ( 6 médicos) (folhas 101 a 129), totalizando 391 médicos registrados junto a esse Conselho. Conforme informações do Conselho Regional de Medicina da Bahia, não foram encontrados registros de médicos com endereços nas c idades de Almadina, Buerarema, Firmino Alves, Floresta Azul, ltapé, Jussarí, Lomanto Júnior, São José da Vitória e Santa Cruz da Vitória. 8.

Em 15 de agosto de 2007, a Representada encaminhou à SDE, em resposta ao Ofício nº 4752/2007/DPDE, relação de cooperados da Unimed Itabuna com suas respectivas especialidades médicas. Conforme a listagem apresentada (folhas 130 a 139), a Unimed Itabuna contava com 21J,cooperados. 9. Em 11 de outubro de 2007, a SDE solicitou à Unimed Itabuna, por meio do Ofício nº 6312/2007/DPDE (folhas 140 a 142), que encaminhasse cópias e informações sobre os seguintes elementos: "Em que data foi constituída esta Unimed? A partir de sua constituição, quantos e quais cooperados foram desligados/eliminados da c ooperativa? Caso tenha ocorrido pedido de desligamento e/ou eliminação de cooperados, quais foram os motivos alegados? Apresentar cópia dos desligamentos/eliminações com os respectivos endereços dos cooperados. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 2/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1123 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO No quadro de cooperados desta Unimed vanos cooperados foram reinscritos. Informar os motivos pelos quais foram desligados da cooperativa, bem como a justificativa para o reingresso; ". 10. Em 25 de outubro de 2007, a Representada apresentou, em resposta ao Ofício nº 6312/2007/DPDE, lista contendo 74 cooperados desligados /eliminados desde o período de sua fundação e os respectivos motivos para os desligamentos;

apresentou também a listagem de cooperados que tiveram o pedido de reingresso na Cooperativa aceito (folhas 144 a 176). 11. Em 06 de novembro de 2007, a SOE solicitou à Dr Edilma Mariz da Silva, por meio do Ofício nº 6871/2007 /DPDE (folhas 177 /178), que enviasse a esta Secretaria cópia da correspondência enviada por ela à Unimed ltabuna, comunicando o seu desligamento da Cooperativa, em 09 de setembro de 1996, após o recebimento de carta da Unimed ltabuna. 12. Em 06 de novembro de 2007, a SOE solicitou à Unimed ltabuna, por meio do Ofício nº 6872/2007/DPDE (folhas 179 a 181), que enviasse a esta Secretaria cópia da carta circular enviada à Dr Edilma Mariz da Silva, em 29 de agosto de 1996. 13. Em 21 de novembro de 2007, a SDE recebeu aviso de devolução do Ofício nº 6871/2007/DPDE (folha 182), enviado à Dr Edilma Mariz da Silva, por mudança de endereço. 14. Em 19 de novembro de 2007, A Unimed ltabuna enviou resposta referente ao Ofício nº 6872/2007/DPDE (folhas 184/185). Conforme a Representada, não foi possível localizar, em seu "arquivo morto", cópia da circular enviada à Dr Edilma Mariz da Silva, pelo fato de ela ter sido encaminhada em um prazo superior a 10 (dez) anos. 15. Em 04 de maio de 2009, a SDE solicitou à Unimed Itabuna, por meio do Ofício nº 3052/CGAJ/DPDE (folhas 192 a 194), que respondesse aos seguintes questionamentos: "i) a Unimed Itabuna, em qualquer tempo, impôs, exclusividade na prestação de serviços médicos a seus cooperados?

Em caso afirmativo, favor encaminhar histórico detalhado dos fatos, assim como eventuais documentos que comprovem a prática. ii) a Unimed Itabuna, em algum momento, instaurou Processos Administrativos Diciplinares em desfavor de médicos que descumpriram a previsão contida no aiiigo 13 do Estatuto da Cooperativa ("Art. 13 - O Conselho de Administração 1 ((S()NAD), além dos motivos descritos neste estatuto, após ouvir o profliunciamento do Conselho Técnico se obriga a punir sócio-cooperado que cau{ar danos morais e/ou financeiros à Cooperativa, com uma das penalidades seguintes: (. ")? Em caso afirmativo, favor descrever com minúcia o evento, encaminhando-nos eventuais documentos que retratem a prática. iii) A Unimed Itabuna, em algum momento, encaminhou cartas, circulares, ou cópias de atas de assembléias que impusessem a seus cooperados exclusividade na prestação de serviços médicos? Em caso afirmativo, favor descrever detalhadamente os fatos que marcaram a situação". 16. Em 5 de maio de 2009, a Unimed Itabuna apresentou esclarecimentos referentes às informações solicitadas pela SDE (folhas 217/218), por meio do Ofício nº 3052/2009/CGAJ/DPDE. Conforme a Representada, a Unimed Itabuna ". nunca impôs exclusividade na prestação de serviços médicos a seus cooperados, ao contrário, consta no Estatuto Social, no seu art. 8°, letra "e", a proibição desta prática nesta Cooperativa"( folha 217); Processo Administrativo n.

º 08012.008739/2007-l 7 Página 3/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1124 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO afirma ainda que ". nunca instaurou quaisquer Processos Administrativos Disciplinares em desfavor de médicos que descumpriram a previsão contida no artigo 13 do Estatuto da Cooperativa" (folha 217); declara que ". compulsando as pastas de correspondências recebidas/expedidas nos últimos cinco anos, não foram localizadas quaisquer delas ( cartas ou circulares) que exigisse a exclusividade na prestação de serviços médicos"(folha 218). Na oportunidade, encaminha seu Estatuto Social (fls. 219 a 245), seu Regimento Interno (fls. 246 a 261). 17. Em 4 de maio de 2009, esta Secretaria enviou ofícios aos médicos Dr. Clodoaldo Augusto, Dr. Filemon Jovita Soares e o Dr. Osvaldo Oliveira Gomes com os seguintes questionamentos: i) o Senhor tem conhecimento de que a Unimed Itabuna, em qualquer tempo, tenha imposto exclusividade na prestação de serviços médicos a seus cooperados? Em caso afirmativo, favor encaminhar histórico detalhado dos fatos, assim como eventuais documentos que comprovem a prática. ii) o Senhor tem conhecimento acerca da instauração de Processos Administrativos Disciplinares pela Unimed Itabuna em desfavor de médicos que descumpriram a previsão contida no artigo 13 do Estatuto da Cooperativa ("Art.

13 - O Conselho de Administração (CONAD), além dos motivos descritos neste estatuto, após ouvir o pronunciamento do Conselho Técnico se obriga a punir o sócio-cooperado que causar danos morais e/ou financeiros à Cooperativa, com uma das penalidades seguintes: (. )")? Em caso afirmativo, favor descrever com minúcia o evento, encaminhando-nos eventuais documentos que retratem a prática. iii) o Senhor, em algum momento, se sentiu coagido ou teve conhecimento de que qualquer colega tenha sido compelido através de cartas, circulares, assembléias e outros, ao cumprimento da exclusividade na prestação de serviços médicos pela Unimed Itabuna? Em caso afirmativo, favor descrever detalhadamente os fatos que marcaram a situação. 18. Em 5 de maio, o Dr. Clodoaldo Augusto Gomes respondeu os questionamentos, afirmando que desconhece sobre a imposição de exclusividade por parte da Representada a seus cooperados e que jamais foi coagido ou pressionado por documentos emitidos pela Unimed Itabuna (folha 209). 19. Em 14 de maio de 2009, o médico cooperado Rolemberg Monteiro da Silva protocolou resposta, informando que a Unimed Itabuna nunca impôs exclusividade na prestação de serviços médicos e que nunca foi compelido através de cartas ou circulares para cumprimento de exclusividade na prestação de serviços médicos à Unimed (folha 262). Processo Admínístratívo n.º 08012.008739/2007-17 Página 4/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1125 .

J MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 20. Em 14 de maio de 2009, o médico cooperado Osvaldo de Oliveira Gomes protocolou resposta, informando que jamais foi coagido a cumprir exclusividade na prestação de serviços médicos. Destaca que inclusive passou a fazer parte da COOPANEST BAHIA sendo este fato de conhecimento entre diversos cooperados e gestores da Unimed Itabuna, sem que recebesse qualquer reprimenda ou ameaça por pertencer às duas cooperativas (folha 263). 21. Em 14 de maio de 2009, o médico cooperado Filemon Jovita Soares protocolou resposta ao ofício, informando que a Unimed ltabuna não impôs exclusividade, tampouco instaurou processos administrativos disciplinares em desfavor de médicos que descumpriram a previsão contida no artigo 13 do Estatuto Social da Representada (folha 264). 22. Em 28 de maio de 2009, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo contra a Unimed Itabuna com o fim de apurar a existência de conduta infringerite à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. 23. Em 16 de junho de 2009, a SDE solicitou informações a Agência Nacional de Saúde (ANS), tais quais: 1. a relação dos 1 O principais concorrentes da Representada em sua região de atuação; 11. a modalidade de cada uma dessas operadoras citadas na resposta ao item anterior; m. o número de beneficiários da Representada em cada um dos municípios que integram sua área de atuação; 1v.

o número de beneficiários de cada uma das operadoras citadas na resposta ao item i), nos municípios de atuação que coincidam com a área de atuação da Representada. 24. Em 26 de junho de 2009, a Unimed ltabuna protocolou sua defesa (fls. 286 a 292), alegando que não pode ser punida pelo fato de a maioria dos profissionais médicos de ltabuna e região interessar-se na filiação à Representada, e que não se pode atribuir-lhe qualquer domínio econômico, sem que antes se verifique quais outras operadoras atuam na região, e quantos médicos e clínicas estão vinculados a outros planos. 25. Informa, ainda, que inexiste no Estatuto Social ou no Regimento Interno qualquer cláusul de exclusividade dos cooperados que venha caracteriza-se como imposição de unimilitância. Destaca que, em toda organização empresarial, ONGs e cooperativas, existe a previsão de que os seus membros não devam exercer, por óbvio, qualquer ato prejudicial a sua entidade. 26. Alega que a Unimed ltabuna jamais exigiu exclusividade de seus cooperados e prestadores de serviços, e encaminha relação de médicos e estabelecimentos credenciados a outras operadoras de planos de saúde que operam na região, como Bradesco Saúde, Cassi, Planserv, como meio de comprovar a existência de médicos cooperados credenciados a outras operadoras. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 5/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1126 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 27.

Destaca que em nenhum momento a Unimed limitou ou falseou a concorrência para impedir a livre iniciativa de outras operadoras e ressalta a existência de um grande número de operadoras na região de ltabuna. 28. Por fim, solicita que o Processo Administrativo seja arquivado. 29. Na oportunidade, anexa a lista de médicos credenciados à Bradesco Saúde (fls. 293 a 302); Golden Cross (fls. 303 a 313); Amil (fls. 314 a 316); Planserv (fls. 317 a 343) e o termo de declaração e compromisso de 35 médicos cooperados afirmando que sempre prestaram serviços profissionais a outras operadoras de planos de saúde e nunca sofreram nenhum impedimento ou restrição por parte da Unimed, exercendo as atividades com total liberdade (fls. 344 a 346). 30. Diante da ausência de questões preliminares suscitadas pela Representara, em 30 de junho de 2009, a SDE intimou a Unimed Itabuna para que, nos termos do artigo 35 da Lei nº 8.884/94, especificasse as provas que se pretendia produzir, justificando sua necessidade e apresentando, na oportunidade, o rol das testemunhas, em número não superior a três (fl. 350). 31. No dia 22 de julho de 2009, a Representada protocolou petição apresentando cópia do Estatuto Social aprovado em 1983 e com últimas alterações em novembro de 2008 a fim de "esclarecer que não existe nele qualquer cobrança de exclusividade" e arrolou como testemunhas os senhores Roberto Paulo Kruschevsky, René Andrade e Antonio Vieira de Souza (fls 352 a 383). 32.

No dia 28 de julho, foi proferido Despacho deferindo o pedido de 01t1va de testemunhas e facultando à Representada a possibilidade de que a colheita das informações fosse feita por via documental, hipótese em que a Representada deveria apresentar os questionamentos escritos ou as declarações das referidas pessoas com as informações fáticas que conhecem a respeito do mérito do Processo Administrativo (fls 384 e 385). 33. No dia 11 de agosto de 2009, a Unimed Itabuna protocola peça argumentando que o Despacho nº 520, datado de 30 de junho de 2009 (fl. 388), descreve as testemunhas da Unimed São Carlos invés das testemunhas da Unimed Itabuna e que não obteve acesso ao teor da Nota Técnica que subsidiou o referido Despacho, requerendo o envio do mesmo via fax ou correio eletrônico. Também alega que, em vista do erro material do Despacho em questão, o prazo de cumprimento do desiderato deve ser devolvido com a retificação da intimação. Na oportunidade, também apresentou a quesitação a ser formulada por via postal às testemunhas indicadas pela Representada (fls 390 a 392). 34. No dia 20 de agosto de 2009, esta Secretaria indeferiu o pedido de retificação do Despacho nº 520/2009, alegando que o objetivo do Despacho foi cumprido, posto que obteve êxito em intimar a Unimed Itabuna acerca da realização de oitiva de testemunhas.

Além disso, foi indeferido o pedido de envio da Nota Técnica registrando-se que esta Secretaria não adota como procedimento tal prática, informando-se que vistas e cópias de autos podem ser obtidas no setor processual do Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Na oportunidade, foi determinado o encaminhamento dos questionamentos às pessoas arroladas, cancelando-se as oitivas agendadas anteriormente (fls 393 a 395). Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 6/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1127 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 35. No dia 01 de setembro de 2009, a SDE enviou às pessoas indicadas pela Representada as seguintes perguntas (fls 401 a 406): a) Há quanto tempo é cooperado da Unimed Itabuna, antes Unimed Regional Sul da Bahia? b) Realiza atendimento médico a outras operadoras? Em caso afirmativo, quais e a partir de quando? c) Em algum momento foi impedido ou forçado a atender com exclusividade a Unimed Itabuna? Em caso afirmativo, quando? d) Sabe informar quantos colegas de profissão são cooperados à Unimed Itabuna? Em caso afirmativo, sabe informar quantos deles, em média, prestam serviços a outros planos de saúde? e) Tem conhecimento de algum cooperado ter sido compelido a prestar atendimento exclusivo pela Unimed Itabuna? f) No seu caso particular, em algum momento sofreu qualquer tipo de interferência ou restrição no exercício de sua profissão de médico por parte da Unimed Itabuna?

E por outra operadora? 36. Ato contínuo, no dia 21 de setembro de 2009, o Dr. Roberto Paulo Kruschevsky apresentou suas respostas. (fls 472 e 473). Em seguida, no dia 28 de setembro de 2009, o Dr. René Andrade Cardoso respondeu ao pedido de esclarecimentos (fls 474 e 475) e em 30 de setembro de 2009 o senhor Antônio Vieira de Souza apresentou suas alegações (folha 478). 37. Em 26 de agosto de 2009, a Agência Nacional de Saúde Suplementar encaminhou resposta sobre os questionamentos acerca dos principais concorrentes da Unimed ltabuna em CD-ROM anexado aos autos (fls 407 e 408). 38. Em seguida, dos dias 16 de setembro até 22 de setembro de 2009, a SDE enviou ofícios às seguintes concorrentes da Unimed ltabuna: Fundação Chesf de Assistência e Seguridade Social (fls 409 a 411), Golden Cross (fls 412 a 414), COOPUS - Cooperativa de Usuários de Serviços e Sistemas de Saúde (fls 417 a 419), Intermédica Sistema de Saúde S/A (fl 421 a 424), Medial Saúde (fl 426 a 429), CAPESESP - Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde (fls 434 a 437), Santa Casa de Misericórdia de Itabuna (fls 438 a 440) e Correios Saúde (fls 442 a 445). Tais concorrentes deveriam esclarecer as seguintes questões: 1. Como se dá a contratação de prestadores (médicos e hospitais) por essa operadora? 11. Quantos médicos referenciados cada operadora possui nas seguintes cidades:

Almadina, Aurelino Leal, Buerarema, Camacan, Coaraci, Firmino Alves, Floresta Azul, Gongogi, Ibicaraí, Ibirapitanga, Itabuna, Itajú do Colônia, ltajuípe, ltapé, Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 7/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1128 lVIINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ff,,., tif,, ---- {---. - .. - ., _I 39. i) ii) iii) iv) - . Itapitanga, Itororó, Jussarí, Lomanto Júnior, Maraú, Pau Brasil, São José da Vitória, Santa Çruz da Vitória, Ubaitaba e Ubatã, localizadas no estado da Bahia? 111. Na região supracitada, essa operadora mantém contrato de prestação de serviços com médicos cooperados da Unimed? Em caso afirmativo, explicar como se dá a contratação; se direta e individualmente ou por meio de contrato com a Unimed (neste último caso, encaminhar cópia do contrato desta operadora com a Unimed). 1v. Nas regiões supracitadas, essa operadora Jª enfrentou dificuldade de contratar médicos cooperados da Unimed? Em caso positivo, detalhar os fatos, juntando documentos que comprovem a prática. v. Na região supracitada, a operadora já recebeu algum pedido de descredenciamento de prestador em virtude de pressões exercidas pela Unimed? Encaminhar eventuais documentos que comprovem o fato. v1. Se a operadora tem conhecimento de algum programa da Unimed de incentivo à exclusividade? v11.

Na região supracitada, já enfrentou dificuldades em credenciar hospitais, clínicas ou laboratórios em virtude de eventuais pressões exercidas pela Unimed? Em caso afirmativo, favor encaminhar histórico detalhado dos fatos, assim como eventuais documentos que comprovem a prática. Isto posto, em resposta aos referidos ofícios, assim contestaram as operadoras: a Santa Casa de Misericórdia de Itabuna alegou não ter dificuldades na contratação de prestadores na região da Representada (fl 451); a COOPUS - Cooperativa de Usuários de Sistema de Saúde de Campinas informou que transferiu sua carteira de Planos Privados de Assistência à Saúde como comprova a cópia do edital da ANS em anexo (fls 455 e 456). a Bradesco Saúde afirma que não foi apurada informação sobre a influência da Unimed nas regiões descritas no ofício, com exceção do município de São Carlos (SP). Porém, "a informação de que existe pressão por parte da operadora Unimed é apenas verbal, não havendo documentação comprobatória." Na oportunidade, a Bradesco Saúde anexou a relação de médicos cooperados à mesma (fls 519 a 953); a CAPESESP - Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde afirma ser uma entidade sem fins lucrativos, patrocinada por uma fundação pública federal vinculada ao Ministério da Saúde, não sendo, Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 8/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg.

1129 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO assim, um plano de saúde comercial e individual. Alega não ter contratos com a Unimed, não enfrentando dificuldades para contratar médicos cooperados e desconhecendo imposições de exclusividade por parte da Unimed (fls 489 a 494); v) a Medial Saúde afirma possuir sistemáticas dificuldades para contratar médicos cooperados da Unimed e para credenciar hospitais da região, porém ressalta que "os referidos prestadores não manifestam dificuldades de se credenciarem a Medial por pressão da Unimed, mas sim, que estão impossibilitados pelo fato de suas agendas estarem preenchidas pelos clientes da Unimed. " Também foi afirmado que a Medial Saúde não possui prova documental de que os credenciamentos não se concretizaram por pressão da Unimed, porém esta alega que provavelmente seja esse o motivo (fls 504 a 508); vi) a Intermédica Sistema de Saúde S/A alega que os contratos com médicos cooperados pela Unimed são feitos de forma direta, sendo que em muitos casos não se sabe se o profissional é cooperado da Unimed por força da "vedação expressa pela ANS em relação a unimilitância das Unimeds. " Ainda afirma que possui certa dificuldade na contratação de algumas especialidades médicas, porém não é capaz de estabelecer a relação dessa dificuldade com a atuação da Unimed (fls 961 a 963);

vii) a Golden Cross afirma que já recebeu pedidos de descredenciamento de prestadores, porém sob a alegação de motivos pessoais e não formalizam o motivo como pressão da Unimed. " e que desconhece programas da Unimed de incentivo à exclusividade. Na oportunidade, a Golden Cross anexou seu Estatuto Social (fls 973 a 986); viii) a C01Teios Saúde alega que desconhece programa da Unimed de incentivo à exclusividade assim como não possui registro de dificuldades em credenciar hospitais, clínicas e laboratórios em função de eventuais pressões da Unimed. Na ocasião, a Correios Saúde anexou cópia do termo de credenciamento para a prestação de serviços médicos (fls 993 a 1004); 40. No dia 11 de novembro de 2009, a Prefeitura Municipal de Itabuna encaminhou ao Núcleo Regional de Atendimento e Fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar no Estado da Bahia ofício em resposta a solicitação de informações provenientes do Ministério Público do Estado da Bahia acerca de eventuais denúncias e processos instaurados na Promotoria Regional de Itabuna sobre imposição de exclusividade por parte da Unimed Itabuna. Consta neste ofício que "este órgão não possui em seus registros qualquer reclamação, auto de infração ou ato de ofício relacionado à matéria do ofício". Também constam nos autos respostas de médicos oficiados pelo respectivo núcleo de fiscalização nas quais todos os profissionais alegam desconhecer prática de imposição de fidelidade adotada pela Representada (fls 1019 a 1026).

41. Em 15 de abril de 2010, por entender que o feito se encontrava satisfatoriamente instruído, a d. Secretária de Direito Econômico determinou o encerramento da fase instrutória do presente Processo Administrativo abrindo, nesse passo, prazo à Representada para a apresentação de alegações finais (fls 1027 a 1030). Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 9/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1130 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 42. Ato contínuo, em 28 de abril de 2010, a Representada apresentou suas alegações finais, articulada nos seguintes fundamentos fáticos e jurídicos: i) o fato da Unimed Itabuna deter, em sua área de atuação, a maioria dos médicos disponíveis, não é uma afronta à legislação. Os médicos são livres para aderir a uma cooperativa desde que atendam aos requisitos determinados pela entidade na qual pretendem ingressar, conforme o Art. 29 da Lei 5.764/71 que dispõe o seguinte: "O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela cooperativa, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvadas o disposto no art. 4 item /, desta lei. " Assim, a Representada afirma que por ser imperativo de lei, "não pode a Unimed Itabuna ser punida pelo fato de a maioria dos profissionais da área médica de Itabuna e região de materializar seu interesse em se cooperar. " (fls 1049 e 1050);

ii) não se pode atribuir domínio econômico à Representada sem antes haver a certificação da existência de outras operadoras de planos de saúde, que contém, em sua rede, inclusive um número substancial de médicos cooperados à Unimed Itabuna, como revelam os documentos acostados aos autos. A Representada sustenta que "o fato de a UNIMED ser uma das marcas mais lembradas pelo brasileiro na área médica, haja uma preferência dos profissionais da medicina, em todo o Brasil, manifestar interesse na sua cooperação" não pode ser objeto de punição, sob pena de se atentar contra o próprio Sistema Nacional Unimed e inclusive contra a livre iniciativa do ato de cooperar-se (fls 1050 e 1051); iii) nos dispositivos estatutários da Representada não há cláusula de exclusividade, não podendo ser admitido que a prática de unimilitância seja atribuída à Unimed Itabuna pelo fato de constar no artigo 13º do Estatuto Social e no artigo 20º do Regimento, que o cooperado não deve "exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que conflite com seus objetivos." O referido dispositivo não proíbe o médico de associar-se a outra operadora e sim alerta para que o cooperado não exerça atividades que prejudiquem a cooperativa como a priorização de atendimentos particulares ou a prática de discriminação com usuários, como crianças e idosos.

Os documentos anexados ao processo, tais como a relação dos médicos e estabelecimentos credenciados a outras operadoras de planos de saúde, além da declaração de médicos cooperados, corroboram para provar que "a exigência de tal exclusividade não se coaduna aos princípios norteadores da Unimed Itabuna, calcada na ética e liberdade profissional" (fl 1051 e 1052); iv) a conduta da Unimed é atípica, não sendo possível relacioná-la ao tipo legal da Lei nº 8.884/94. Para tal aferição, toma-se imperativo a análise dos dispositivos isoladamente. O artigo 20º, por exemplo, enuncia a possibilidade de "limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa", sendo que em momento algum a Unimed Itabuna impediu a livre iniciativa de outras operadoras. Ao contrário, há um grande numero de operadoras na região de Itabuna como a Bradesco Saúde, Amil, Cassi e Sulamerica, todas com participação de médicos que são simultâneamente filiados à Representada. No que tange a "dominar o mercado relevante de bens e serviços", também não pode ser imputado à Unimed Itabuna, pois, apesar de deter um grande número de cooperados em relação à Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-l 7 Página 10/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg.

1131 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO quantidade de médicos disponíveis, a Unimed Itabuna encontra-se protegida pela livre filiação-cooperação e não impede os profissionais de atenderem outros planos. Em relação à imputação de "exercer de forma abusiva posição dominante", não condiz com a postura da Unimed Itabuna, tendo em vista que "nuncafoi exigido do cooperado a cláusula de exclusividade". Já em relação às hipóteses aventadas no artigo 21º, a atuação da Unimed Itabuna não poderia ser enquadrada em qualquer uma / delas, ou seja, a de "limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado" e a de "criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens e serviços", já que constata-se a presença de diversas operadoras de planos de saúde na região, incluindo outras Unimeds as quais utilizam-se dos mesmos médicos e mesma rede credenciada existente (fls 1052 a 1054). 43. Na oportunidade, a Representada pede a improcedência do presente Processo Administrativo e seu conseqüente arquivamento. 44. Este é o relatório 11. ANÁLISE 45. Consoante já apontado na peça que inaugurou o feito em epígrafe, dispõe o presente caso, mais uma vez, acerca da já conhecida e reiteradamente punida hipótese de imposição de exclusividade na prestação dos serviços médicos por parte de uma cooperativa de trabalho médico. 46.

Como regra, a prática em comento é viabilizada por instrumentos normativos internos das cooperativas que estabelecem a exclusividade na prestação dos serviços médicos, também conhecida como unimilitância, como um dos deveres dos cooperados, firmando, inclusive, a hipótese de exclusão dos quadros da sociedade daqueles que, em descumprimento à determinação, disponibilizarem seus serviços a outras operadoras de planos de saúde. 47. De acordo com dados fornecidos pelo CADE, até agosto de 2008, foram julgados e condenados sessenta casos relativos à matéria em questão, número este que representa aproximadamente 35% (trinta e cinco por cento) das condenações do Colegiado desde a promulgação da Lei nº 8.884/94. 48. As referidas decisões são uníssonas no sentido de imputar como ilícita a prática de impos1çao de unimilitância, sob as vistas da lei antitruste brasileira, ao passo que limitam o acesso de novas empresas ao mercado, dificultam o funcionamento ou desenvolvimento de competidores e impedem o acesso de concorrentes à mão-de-obra médica2. 2 Veja-se, a guisa de exemplo, as decisões proferidas nos seguintes casos: 08000.00118665/94-84, 08000.026711/1995-32, 08000.006457/1996-28 08000.011922/1997-04, 08012.010271/1998-51, 08012.011363/ 1999-93, 08012.004025/2000-63, 08012.003083/2001-51, 080 l 2.002475/2002-83, Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página l 1 /27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg.

1132 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ,.,. v \ f-a,i 4-1: - -\ .1 - J 49. O pos1c10namento do CADE quanto à prática da unimilitância tem ga ado, - recentemente, respaldo do Superior Tribunal de Justiça, merecendo posicionamentos favoráveis da Primeira e da Terceira Turma do e. Tribunai3. A ementa do Recurso Especial nº 768118/SC, julgado em 11 de março de 2008, nesse sentido, dispõe: "1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência. (. ) 4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego ( art. 170, IV, V e VIII da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. l°, incisos III e IV), com vistas na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, [) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação ( art. 8º, da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade 5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa. 6.

Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis." 50. O tradicional posicionamento do Sistema Brasileiro de Defesa da Conconência (SBDC) sobre a matéria, que vinha sendo, conforme visto acima, respaldado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos esparsos, foi consolidado no ano de 2009, a partir do exame dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 191.0804, julgado em 16 de dezembro de 2009 pela Corte Especial do Tribunal, que, à unanimidade, decidiu pela ilegalidade da cláusula impositiva da unimilitância, in verbis: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COOPERATIVA MÉDICA. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. INVALIDADE. 1. É inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados (interpretação sistemática do artigo 29, parágrafo 4º, da Lei nº 5. 764/71 ). 2. Embargos de divergência acolhidos. 080 l 2.000429/2003-2 l, 080!2.000711/2004-99, 08012.003118/2005-85, 08012.010712/2005-22 e 080 l 2.000629/2006-26. 3 O mesmo entendimento tem ganhado respaldo no Tribunal Regional da !ª Região. Nesse sentido são as manifestações expressas nos seguintes precedentes: MAS nº 2000.34.00.007650-2/DF, AG nº 2002.01.00030647-0/DF e AG nº 2002.01.00.002752-0/DF. 4 Embargante: Agência Nacional de Saúde Suplementar. Embargada: Unimed Rio Claro Cooperativa de Trabalho Médico.

O CADE foi admitido na ação como assistente da Embargante. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-l 7 Página 12/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1133 51. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔJ\.fiCO Em seu voto, assinalou o Conselheiro Relator, Ministro Hamilton Carvalhido: "De todo o exposto, resulta que, mesmo antes da edição da Lei nº 9.656/98, é inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados, seja por força da dignidade da pessoa humana e seu direito à saúde, seja por força da garantia à Livre concorrência, à defesa do consumidor, aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa". 52. A conduta, no entanto, tem ganhado, hodiemamente, novas vestes, em vistas da intensificação dos mecanismos de repressão recentemente adotados pela ANS e pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Desta feita, dada a impossibilidade de manutenção das disposições estatutárias ou regimentais vedadas pela Resolução Normativa da ANS nº 175/2008 e pelos reiterados julgados do CADE, a SDE tem observado que as denúncias mais recentes que retratam a prática de unimilitância vêm acompanhadas de novos mecanismos de coerção, tais como a instituição de programa de pontos ou honorários diferenciados para atendimento exclusivo a beneficiários Unimed ou mesmo a exclusão de cooperados dos guias médicos, o que impossibilita que o beneficiário do plano de saúde procure os serviços do referido profissional por desconhecer que o médico faz parte da rede credenciada da cooperativa. A institucionalização de tais estratégias, aliadas ao poder de mercado ordinariamente detido pelas Cooperativas, induzem ao atendimento exclusivo por parte dos profissionais e ao conseqüente fechamento do mercado, em vista da impossibilidade de acesso de outras operadoras à mão-de-obra médica. 53.

Por outro lado, conforme se verá detidamente a seguir, o importante poder de mercado em regra detido pelas cooperativas médicas tem viabilizado restrições concorrenciais não apenas diretamente no mercado de prestação de serviços médicos, como igualmente em mercados umbilicalmente entrelaçados a este, como é a hipótese dos serviços hospitalares que, na dependência econômica das cooperativas médicas, permitem que seus plantões sejam comandados exclusivamente por médicos cooperados e que os mesmos exijam que os atendimentos a outras pessoas, que não as beneficiárias da cooperativa médica, ainda que detenham planos de saúde conveniados, sejam pagos a preço de consulta particular. 54. Os contornos a cada dia mais contundentes da prática, assim como a incisividade nos mecanismos de coerção adotados pelas cooperativas para garantir os resultados da prática no mercado de prestação de serviços médicos, nessa esteira, desafia os órgão do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência não apenas a refletir e aprimorar os mecanismos de repressão à prática, assim como de prevenção da mesma, objetivando, portanto, conferir a consumidores e concorrentes um ambiente concorrencial mais competitivo. 55.

Face tal preocupação, impende, inicialmente, traçar alguns conceitos importantes ao fortalecimento das bases teóricas que permeiam as discussões habitualmente presentes nas hipóteses de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos para, posteriormente, adentrarmos, pormenorizadamente, nos liames fáticos que caracterizam o presente caso. Processo Administrativo n. º 080 l 2.008739/2007-17 Página 13/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1134 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. I. Considerações acerca da natureza jurídica das cooperativas 56. As Unimed s constituem-se como cooperativas, instituídas por médicos das mais diversas especialidades, que têm como objeto a prestação de serviços médicos em área geograficamente pré-determinada. Nessa qualidade, portanto, embora argumentem a inexistência de fins lucrativos, as Unimed s exercem atividade econômica, ao passo que disponibilizam ao mercado um produto de saúde suplementar - plano de saúde - condicionado ao pagamento de contraprestação pecuniária contratualmente pré-fixada. Distingue-se, nessa linha, a natureza das relações travadas entre cooperativa e cooperados (regidas pela Lei nº 5.767171)5 e entre a cooperativa e os beneficiários dos planos de saúde por ela oferecidos (subordinadas aos ditames da Lei nº 9.656/98)6. 57. As cooperativas, por seu turno, são sociedades simples de pessoas que, embora exerçam atividade econômica, não possuem fins lucrativos.

Seus resultados, quando positivos, são destinados à reserva ou fundo, ou, ainda, distribuídos entre os sócios, na proporção das operações por eles realizadas7. Tais sociedades não necessitam de autorização estatal para criação (artigo 5º, inciso XVIII da CF) e são taxativamente fomentadas pelo texto constitucional (§2º do artigo 174 da CF), possuindo regulamentação específica nos artigos 1092 e seguintes do Código Civil e nas Leis n°5 5.764/71 e 9.867/99. 58. Na qualidade de operadoras de planos de saúde que são, as Unimed s se às disposições expressas pela Lei nº 9.656/98 e, nessa posição, estabelecem-se como intermediadoras das relações fundadas entre médicos e consumidores. Médicos, nesse cenário, atuam não apenas como sócios das cooperativas, mas como efetivos prestadores de serviços que compõem a rede disponibilizada pela operadora a seus beneficiários. 59. As Unimed s integram o chamado Sistema Empresarial Cooperativo Unimed, nascido em 1967 com a criação da Unimed Santos/SP. O Sistema Unimed está presente em 74,9% do território nacional, é composto por 377 cooperativas médicas (que possuem, conjuntamente, mais de 15 milhões de beneficiários), 10 federações e diversas empresas criadas para oferecer suporte às Unimed s (tais como UniCred, Seguros Unimed e outras). Ademais, o Sistema Unimed possui mais de 106 mil médicos, 3.244 hospitais credenciados e, de acordo com 5 Tal qual preceitua o artigo 79 da Lei nº 5.767/71:

"Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria." 6 Esta relação, destarte, é regida pelos ditames da Lei nº 9.656/98 que, nomeadamente em seu artigo Jº, incisos I e II, classifica como operadora de plano de saúde pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de auto gestão que opere produto, serviço ou contrato que resulte na "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente e scolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor" 7 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: teoria geral e direito societário. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 610-622.

Processo Administrativo n.º 080 l 2.008739/2007-l 7 Página 14/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1135 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO dados divulgados na página eletrônica da Unimed do Brasil, 34% do mercado nacional de planos de saúde8. 60. O Sistema Unimed é capitaneado pela Confederação Nacional das Cooperativas Médicas - Unimed Brasil, sociedade civil de responsabilidade limitada, fundada em 1975, que possui como missão "representar, integrar e orientar a atuação das cooperativas médicas e empresas do Sistema, defendendo,fortalecendo e consolidando a marca Unimecf . II. II. Da inexistência de comando legal que autorize a imposição de exclusividade e da submissão das cooperativas aos ditames da Lei nº 8.884/94 61. Figura como argumento recorrente apresentado nas defesas das Unimed s em processos acusatórios em tramitação nesta Secretaria de Direito Econômico a alegação de que: i) a Lei nº 5.741/71 tutela a consagração da "fidelidade societária" nos quadros normativos internos das cooperativas; e ii) as cooperativas de trabalho médico não se submetem, por sua própria natureza, aos ditames da Lei nº 8.884/94. 62. Consoante o raciocínio comumente levantado nas defesas das Unimed s, o artigo 29, §4º da Lei nº 5.741/71, supostamente, confere guarida à imposição da exclusividade na prestação de serviços médicos. Para elucidar a questão, vejamos o que diz o §4º do artigo 29 da Lei nº 5.741/71:

"Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade". 63. Conquanto se registre aqui a interrogação quanto à constitucionalidade do dispositivo legal sob a égide da interpretação conferida pelas cooperativas médicas, nomeadamente em razão dos pilares regentes da ordem econômica consagrados pela Carta Política de 1988, à Administração Pública não fora concedida competência para, concreta ou abstratamente, avaliar a constitucionalidade dos dispositivos legais9. No entanto, tal digressão toma-se mesmo dispensável em vista do quanto preceituado no §4º do artigo 29 da Lei nº 5.741/71. Isso porque, o dispositivo legal menciona a impossibilidade de que cooperados exerçam atividade concorrente à oferecida pela cooperativa e, na hipótese específica dos planos de saúde, tal se configuraria apenas e tão somente se o cooperado constituísse, ele próprio, sua operadora de plano de saúde. Para tanto, seria necessária a criação de pessoa jurídica e o cumprimento de todos os requisitos fixados na lei de regência da atividade (Lei nº 9.656/98). 8 Informações colhidas na página eletrônica do Unimed do Brasil: www.unimed.com.br. Acesso em 10 de setembro de 2009. 9 Veja-se, nesse sentido, as precisas lições de Luís Roberto Barroso: BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 69-72.

Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 15/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1136 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 64. O médico, por outra borda, na qualidade de credenciado de uma operadora de plano de saúde, figura como prestador de serviços contratado, não pode ser classificado como empresário ou como integrante de tal operadora, não havendo como considerá-lo como longa manus da empresa, para legitimar eventual interpretação no sentido de que o profissional caracteriza-se como concon-ente da cooperativa e, portanto, encontra-se vedado ao cooperativismo. 65. O Código Civil de 2002 conceitua a posição de empresário como aquela detida por quem exerce profissionalmente atividade econômica, que, por sua vez, em linha com vasta doutrina, é marcada pelas características da economicidade, organização, profissionalidade, assunção de risco e direcionamento ao mercado10. Vejamos, in verbis, a letra do caput do artigo 966 do Codex: "Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços. " 66. Na qualidade de prestador de serviços de outra operadora que não a cooperativa, o médico não compartilha responsabilidade com a primeira e tampouco participa de seus dividendos. Recebe, nessa condição, apenas e tão somente os honorários decorrentes dos atendimentos realizados a beneficiários da respectiva operadora de planos de saúde. 67.

Por outro lado, se não bastasse clareza transcendente ao caput do dispositivo em comento, e para que não restem dúvidas a respeito do descabimento da interpretação conferida ao preceito legal pelas cooperativas de trabalho médico, vejamos o que dispõe o parágrafo único do aludido comando legal: "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa." 68. O médico, portanto, na qualidade de prestador de serviços de uma operadora de planos de saúde diversa da cooperativa médica, em hipótese alguma, como ressaltado anteriormente, poderia ser classificado como empresário daquela, vez que, para além de não compartilhar os riscos inerentes ao exercício da atividade de intermediação financeira entre o consumidor e a rede prestadora de serviços de assistência à saúde, desempenha atividade intelectual, de natureza científica11 69. Por outro viés, no que diz respeito à conjecturada isenção das cooperativas à legislação de defesa da concon-ência, é preciso registrar que, embora taxativamente fomentadas pelo texto constitucional, as cooperativas não estão isentas da aplicação da Lei Antitruste. 10 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. Ob. cit., pp. 41-45. 11 No mesmo sentido conduz o Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

"Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida." Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-l 7 Página 16/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1137 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Inexiste, em verdade, a priori, a teor do quanto previsto pelo artigo 15 da Lei nº 8.884/9412, qualquer isenção legal a quaisquer pessoas, sejam elas naturais ou jurídicas, a elidir a aplicação da legislação de defesa da concorrência pátria13 Aplicam-se, destarte, as disposições da lei de defesa da concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 70. O ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 71.

Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. 72. A Lei nº 9.656/98, que dispõe acerca dos planos e seguros privados de assistência à saúde, por outro viés, expressa em seu artigo 18, inciso III que o prestador de serviços tem direito "a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional". 73. Observa-se, nesse sentido, que a lei que regula as atividades dos planos de saúde não consagra qualquer tipo de isenção às cooperativas médicas, fixando mesmo regra em sentido oposto, ao passo que veda, peremptoriamente, sob a égide regulatória, a imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos por quaisquer operadoras, independentemente de sua natureza jurídica constitutiva. 74.

Foi em atenção ao referido preceito que, adotando postura pró-ativa que reflete a preocupação da Agência com as reiteradas práticas de imposição de exclusividade na prestação de serviços médicos e em vista da constatação de insuficiência de efetividade decorrente tão 12 Dispõe o preceito legal: " Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." 13 Observem-se, assim, as precisas colocações da doutrina: "No art. 15 da lei concorrencial ( Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à Lei a amplitude acima sugerida. Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos Legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo." (grifos nossos). COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532.

Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 17/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1138 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO somente das disposições contidas na Lei nº 9.656/98, a ANS editou, em setembro de 2008, a Resolução Normativa nº 175, passando a exigir, como condição para a concessão e manutenção de autorização de funcionamento a inclusão de cláusula nos estatutos sociais das operadoras de planos de saúde, inspirada em decisões anteriores do CADE, com o seguinte teor: "Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional." 75. Vê-se, sob essa égide, que nem a Lei nº 9.656/98 e tampouco os instrumentos normativos que visam regulamentar sua aplicação acolhem qualquer tipo de isenção às cooperativas quanto à possibilidade de exigirem de seus médicos a prestação exclusiva de serviços. Estipulam, em medida inversa, verdadeira vedação, sob o ponto de vista regulatório, da adoção de tais condutas, fixando, adrede, significativas sanções e importantes mecanismos de coibição da prática. 76.

Face o exposto, conclui-se pela inconteste possibilidade de aplicação da legislação de defesa da concon-ência às cooperativas médicas, inexistindo, nesse passo, quaisquer dispositivos legais que eximam ou legitimem a adoção de condutas anticompetitivas por tais sociedades. II. III. Da definição do mercado relevante e do poder de mercado detido pela Representada 77. Vencidos os pressupostos conceituais e legais supra, antes de analisar pormenorizadamente as peculiares características que singularizam o caso em apreciação, é preciso mover nossas atenções à definição do mercado relevante. 78. A Unimed Itabuna, Cooperativa de Trabalho Médico fundada em 1983, congrega 14.092 (catorze mil e novecentos e dois) usuários e um corpo clínico composto por 212 profissionais médicos cooperados. Além disso, o faturamento da Representada em 2008 foi de R$ 29.715.000 (vinte e nove milhões e setecentos e quinze mil reais).Ademais, consoante dispõe o artigo 17º do Estatuto Social da Representada, cada médico, ao ingressar no quadro societário da Cooperativa, deve subscrever, no mínimo, 100 (cem) quotas-parte de valor unitário con-espondente ao maior salário mínimo vigente no país, totalizando, ao menos, R$ 38.000,00 (trinta e oito mil) de contribuição (folha 226). 79.

Feitas essas considerações introdutórias acerca das particularidades da atuação Representada, cumpre colacionar importantes conceitos para a compreensão do mercado relevante ora analisado, instituídos pela Lei nº 9.656/98, a saber: Processo Administrativo n. º 080 l 2 .008739/2007-17 Página 18/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1139 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ,: ; G i-7: : \ (ii: ,: .1/JJ!t ___ ,\ \ J \; !r -t -.,_,ç ,: - .r; .r; . ? º Plano privado de assistência à saúde (art. 1 º, inciso 1): "prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor". Operadora de plano de saúde (art. 1 º, inciso II): pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera, administra ou comercializa plano provado de assistência à saúde.". (grifos nossos) 80.

Verifica-se, nesse sentido, que o artigo 1 º, inciso II da Lei nº 9 .656/98 estabeleceu as modalidades sob as quais podem se organizar as operadoras de saúde. A RDC nº 39, expedida pela ANS, em 27 de outubro de 2000, regulamentou o referido dispositivo, especificando sob quais modalidades uma operadora pode exercer sua função, segundo a natureza de sua operação. São elas: i) administradoras - administram planos de assistência à saúde, financiados por operadora; não assumem o risco decorrente da operação desses planos e não possuem rede própria, credenciada ou referenciada de serviços hospitalares ou odontológicos; ii) cooperativa médica ou odontológica - sociedades de pessoas sem fins lucrativos, constituídas conforme o disposto na Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente planos odontológicos (i. e. Unimeds ou Uniodontos); iii) autogestão - pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consangüíneo ou afim, conforme disposto na RN nº 137, de 14 de novembro de 2006;

iv) medicina de grupo ou odontologia de grupo - empresas ou entidades que operam Planos Privados de Assistência à Saúde ou exclusivamente odontológicos, geralmente por meio de rede própria; v) filantropia - entidades sem fins lucrativos que operam Planos Privados de Assistência à Saúde e que tenham obtido o certificado de entidade filantrópica junto ao Conselho Nacional de Assistência Social - CNAS; e Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 19/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1140 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO vi) seguradoras especializadas em saúde - sociedades seguradoras que operam exclusivamente seguro saúde, devendo seu estatuto social vedar a atuação em quaisquer outros ramos ou modalidades, conforme a Lei nº 10.185/01. 81. O artigo 16 da Lei nº 9.656/98 estabelece ainda que, quanto ao tipo de contratação, os planos podem ser: a) individual ou familiar; b) coletivo empresarial ou c) coletivo por adesão 82. À luz dessas definições, identifica-se que a Unimed Itabuna constitui-se como uma operadora de plano de saúde na modalidade cooperativa médica, que atua tanto no segmento de planos individuais quanto de planos coletivos. Sendo assim, planos individuais e planos coletivos serão definidos como segmentos do mercado de planos de saúde, aqui apontado como o mercado relevante do produto afetado. 83.

Ainda na dimensão produto, é necessano registrar que alguns precedentes do CADE consideravam que os seguros de saúde não compunham o mesmo mercado dos planos de saúde. Segundo exegese do CADE: De acordo com a Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, a diferença básica entre planos e seguros reside no sistema de atendimento médico disponibilizado ao usuário/cliente. Enquanto as operadoras de planos de saúde possuem rede credenciada de hospitais, laboratórios e médicos, restringindo o acesso de seus usuários a serviços hospitalares previamente credenciados, as operadoras de seguro saúde trabalham com o sistema de reembolso de consultas, exames e internações ( o cliente escolhe onde quer ser atendido e a seguradora reembolsa as despesas), o que eleva seus preços quando comparados aos preços de um plano de saúde. Note-se que com relação ao reembolso, cada seguradora paga segundo tabelas específicas de preços, definidas em contrato. "14 84. Em recente Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), registrou a Secretaria que, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de 14 Trecho extraído do voto do então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira, no Processo Administrativo nº 08012.00J 250/2001-35. Processo Administrativo n.

º 08012.008739/2007-l 7 Página 20/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1141 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1l; : i; ifi1, fi: : i.: .=,1i21(. \ : 4 - -,,_ : : : : : : : r - 4f, : : , t . !\.c ,,. .f 1 1 - .,. .f. """ - saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles o]êrtâdos por P Js classificadas na modalidade autogestão" 15 85. A inserção das "seguradoras de saúde" no mesmo mercado relevante dos "planos de saúde" tem se justificado na medida em que também as seguradoras passaram a constituir rede "referenciada", que aos olhos dos consumidores em nada se difere da rede credenciada indicada pelos planos de saúde. A regra do reembolso, antes disseminada pelas seguradoras, também cedeu ao pagamento direto ao prestador, como feito pelas operadoras de medicina de grupo. Assim, não mais subsistem razões para apartar em outro mercado ou segmento as seguradoras. 86. Note-se, no entanto, que essa ponderação quanto à delimitação do mercado relevante sob a ótica do produto em nada afeta os fundamentos então delimitados para a instauração ou as bases da análise do presente caso, especialmente tendo em vista que, como sistemática tradicional do SBDC, o poder de mercado é aqui aferido pelo controle da obra médica, e não pelo número de beneficiários, como se explicará adiante. 87.

O mercado relevante no setor de saúde suplementar, sob o ponto de vista geográfico, de acordo com o já registrado em Documento de Trabalho publicado pela SEAE e, reiteradamente, corroborado por inúmeros julgados do CADÉ, dentre os uais se ressalta o recente acórdão da Averiguação Preliminar nº 08012.006899/2003-061, como regra, é delimitado por um município ou um conjunto deles, a depender da extensão geográfica da rede de presta dores. 88. Quanto à dimensão geográfica do mercado relevante é possível restringi-lo à área de atuação da Representada, que abrange as cidades de: Almadina, Aurelino Leal, B uerarema, Camacan, Coaraci, Firmino Alves, Floresta Azul, Gongogi, lbicaraí, Ibirapitanga, Itabuna, Itajú do Colônia, Itajuípe, Itapé, Itapitanga, Itororó, Jussarí, Lomanto Júnior, Maraú, Pau Brasil, São José da Vitória, Santa Cruz da Vitória, Ubaitaba e Ubatã. 89. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Representada possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94. Para a aferição da participação de mercado da Representada, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos atuantes na região face o número de cooperados da Unimed Itabuna. Tal exame 15 SEAE. Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúde Suplementar Março/2008.

Embora tenha a SEAE optado por descartar aprioristicamente a inclusão das autogestões, de natureza coletiva, por definição, no mercado relevante das demais operadoras de planos de saúde coletivos, é de se ponderar que casos haverá em que essa exclusão não se justificará. Em tese, as autogestões são criadas para a prestação de assistência à saúde a um grupo delimitado e fechado, como os servidores de determinado órgão ou empresa. Mas há casos em que é possível observar que o "filtro" para ingresso no plano, isto é, para fazer jus à assistência prestada, é tão largo, englobando parentes, agregados e até relações distantes do membro "titular", que não se pode dizer que seja a autogestão delimitada e fechada. Nesses casos, grande parte da população poderá optar entre essa autogestão e outra operadora de saúde, ao contratar o seu plano de saúde. Logo, a correta delimitação do mercado relevante, englobando ou não as operadoras de autogestão, deverá seguir uma análise caso a caso, e não generalizada. Em boa parte dos casos, o número de beneficiários das operadoras de autogestão, quando comparado ao número de beneficiários total do mercado, ou ao número de beneficiários das grandes operadoras (cooperativas, medicinas de grupo ou seguradoras), poderá revelar a amplitude do "filtro" adotado pela autogestão para permissão de ingresso de beneficiários, demonstrando se se trata ou não de concorrente no mercado relevante de operadoras de planos coletivos.

16 Documento de Trabalho nº 46 da SEAE. Março/2008. Disponível em www.seae.fazenda.gov.br. Processo Administrativo n.º 080 l 2.008739/2007-17 Página 21/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1 142 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 90. Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Bahia, a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 391 (trezentos e noventa e um) médicos, nas mais diversas especialidades. Diligência realizada junto à Unimed Itabuna (fls 130 a 139) revelou a existência de 212 (duzentos e doze) médicos cooperados à Representada. Portanto, é possível afirmar que a Representada detém 54,21 % do mercado relevante em questão17. 91. Quanto ao número de beneficiários cadastrados atualmente na região, segundo dados constantes na página eletrônica da ANS em abril de 2010, a Unimed Itabuna congrega 14.092 (catorze mil e novecentos e dois) usuários de um total de 41.746 (quarenta e um mil e setecentos e quarenta e seis) beneficiários, ou seja, a Representada possui 33,7% dos usuários de planos de saúde em sua área de atuação. Ainda quanto ao número de beneficiários detidos pela Representada vis-a-vis o número de beneficiários de suas principais concorrentes na região, se que:

Unimed Itabuna 14.092 Cooperativa médica 18 Santa Casa de Misericórdia de ltabuna Bradesco Saúde Caixa de Assistência dos funcionários do Banco do Brasil Intermédica Sistema de Saúde S/A Unimed Curitiba 4882 Filantropia 1532 Seguradora especializada 3222 Auto gestão 872 Medicina de grupo 1332 Cooperativa médica 92. A dicção do artigo 20, §§ 2° e 3º da Lei nº 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a análise dos dados constantes nos autos 17 O critério adotado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, baseado no quantitativo de médicos, reflete a necessidade de auferir o poder de mercado que a cooperativa tem em relação ao principal insumo das operadoras de planos de saúde. 18 Dados apresentados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar em oficio e CD-ROM anexados as folhas 407 e 408. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 22/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1143 ------------ ------MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO retrata que a posição no mercado da Representada ultrapassa o patamar de 54% (cinqüenta e quatro por cento). Em outras palavras, tal número representa um grande controle da mão-de-obra essencial, e uma significativa influência da Unimed Itabuna em relação aos prestadores de serviços médicos na região. 93.

Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de planos de saúde na região de Santa Maria, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, pottanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. II. IV. Da valoração dos indícios de infração contra a ordem econômica 94. De acordo com a tradicional jurisprudência do CADE, poder de mercado agregado à imposição de unimilitância resulta em importantes efeitos negativos ao mercado, nomeadamente a potencial exclusão de concorrentes, em vista da criação de barreiras artificiais à entrada e permanência de concorrentes 19. A Súmula 7, editada pelo CADE em 9 de dezembro de 2009, nesse sentido, explicita que: "Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante". 95. Contudo, em que pese a Representada deter significativo poder de mercado, e conquanto exista cláusula estatutária exigindo que os cooperados não exerçam atividades colidentes com o objetivo da cooperativa, a instrução conduzida pela SDE não identificou 19 Conferir, nesse sentido, as precisas considerações realizadas pelo então Conselheiro Cleveland Prates Teixeira no voto vista ao Processo Administrativo nº 08012.001280/2001-35:

"O efeito mais óbvio decorrente da imposição da cláusula de exclusividade por quem detém posição dominante é a potencial exclusão de concorrentes, por meio da criação artificial de barreiras à entrada e permanência de concorrentes. (. ) Entendo que a cláusula de exclusividade não se constituiria em infração à ordem econômica, caso a probabilidade de ocorrência de efeitos anticompetitivos decorrentes fosse nula. Todavia, não é este o caso dos autos. A Unimed Encosta da Serra mantém contrato com cláusula de exclusividade com 85% dos médicos que atendem à região. É evidente que as empresas concorrentes acabam sem ter condições de acesso à grande parcela dos médicos e desse modo, é certo que as práticas adotadas pela Representada repercutem no mercado analisado, afetando-o de forma visível. Assim, impondo a exclusividade, a Representada limita substancialmente o número de médicos que podem ser contratados pelas empresas atuantes e potencialmente concorrentes. Neste contexto, é possível afirmar que em cidades dotadas de poucos médicos, a prática de exclusividade de filiação pode se tornar uma barreira à entrada importante no mercado de planos" (grifos nossos). Vejamos, ainda, as ponderações construídas pelo Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, em voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26: "Este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este.

É entendimento pacifico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrentes aos médicos, recurso essencial a esta atividade. Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão, o que diminui a concorrência e acarreta a alocação ineficiente de recursos, que acabam por ser transferidos dos consumidores para o agente dominador. Portanto, a existência de poder de mercado e de unimilitância é condição suficiente para caracterizar as infrações previstas no art. 20, /, e IV ele art. 2I, IV e V, da Lei nº 8.884/94." (grifos nossos) Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 23/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1144 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO evidências de que tal cláusula esteja sendo empregada para eliminar ou coagir cooperados que se credenciem a operadoras concorrentes da Unimed Itabuna. Examina-se. 96. Ao analisar-se o Estatuto Social da Representada vigente no período de 2004 a 2009 (folhas 219 a 246) e seu respectivo Regimento Interno (folhas 246 a 261), de fato nota-se a presença de cláusulas genéricas que poderiam, eventualmente, ser utilizadas como mecanismo de coerção à prestação de serviços exclusivos à cooperativa por parte dos médicos cooperados.

Nas disposições dos artigos 13º (folha 224) do Estatuto Social e no artigo 20º (folha 248), se que, para manter-se cooperado, o médico não poderá exercer atividade que seja colidente ou prejudicial aos interesses da cooperativa. 97. "Art. 13º - O Conselho de Administração (CONAD), além dos motivos descritos neste estatuto, após ouvir o pronunciamento do Conselho Técnico se obriga a punir o sóciocooperado que causar danos morais e/ou financeiros à Cooperativa, com uma das penalidades seguintes: i) por advertência confidencial, por escrito, registrada na ficha sócio-cooperado; ii) por advertência pública em assembléia; iii) suspensão de suas atividades da Cooperativa por 30 (trinta), 60 (sessenta) ou 90 (noventa) dias, conforme a natureza da gravidade do caso. " Também consta no Regimento Interno da Representada a seguinte cláusula: "Art. 20 - Será eliminado da cooperativa o cooperado que praticar as faltas a seguir, consideradas de natureza gravíssima: a) exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que conflite com seus objetivos. " 98.

Não obstante a existência de cláusula prevendo a exclusão de cooperados que pratiquem atos atentatórios ao objeto da cooperativa, não há, nos presentes autos, qualquer elemento que evidencie que a referida norma foi utilizada para coagir ou reprimir cooperados para que não atendessem a outras operadoras de planos de saúde concorrentes da Unimed Itabuna, vale dizer, não há indícios de que a Representada, valendo-se de tal cláusula, tenha eliminado cooperados pela dupla militância. 99. A Lei das Cooperativas estabelece que o ingresso nessas sociedades é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela ela, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, A adesão dos cooperados ao objeto social da cooperativa, nesse sentido, é considerado pela Lei como requisito para ingresso cujo desatendimento, nos termos do artigo 35, inciso IV, da referida Lei, acarretará a exclusão do associado. 100. Dessa forma, cláusulas genéricas que prevejam a eliminação de cooperados que desatendam o objeto social da cooperativa não podem ser consideradas como ilícitas sob o prisma da legislação antitruste, se não estiverem sendo utilizadas para acobertar a imposição de fidelidade societária. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 24/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1145 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 101.

Segundo justificou a Representada, a supracitada cláusula estatutária const1tm texto normativo que visa a dar amparo legal à cooperativa caso a postura de um cooperado seja incompatível ou nociva à Unimed Itabuna tais como "impedir que o médico priorize atendimentos particulares ou praticar qualquer tipo de discriminação com os usuários, notadamente, a criança e o idoso." (folha 1051). Dessa forma, não se pode, na ausência de conjunto probatório, afirmar que tais cláusulas, por si só, prescrevem a imposição de unimilitância. 102. Da análise das evidências colhidas pela SDE, constata-se que não há indícios de que a Representada exija unimilitância de seus cooperados. Nesse sentido, destacam-se as diligências realizadas aos profissionais de saúde arrolados pela Representada (fls 472 a 478) e os termos de declaração e compromisso de 35 médicos cooperados à Unimed Itabuna afirmando que "sempre prestaram serviços profissionais a outras operadoras de planos de saúde e nunca sofreram nenhum impedimento ou restrição por parte da Unimed, e xercendo as atividades com total liberdade e independência profissional. "(fls. 344 a 346). 103.

Da análise das respostas das concorrentes da Unimed Itabuna oficiadas por esta Secretaria, aferiu-se que as operadoras Medial Saúde (fls 504 a 508), Golden Cross (fls 973 a 986), Intermédica Sistema de Saúde S/A (fls 961 a 963) e Bradesco Saúde (fls 519 a 953) afirmaram ter certas dificuldades em credenciar hospitais ou aliciar médicos para suas entidades, porém nenhuma dessas operadoras apresentou qualquer indício ou evidência que atribuísse tais dificuldades a conduta da Representada. Vejamos, in verbis, as afirmações de cada operadora citadas acima: a. "Sim, sistematicamente temos dificuldades, pois os prestadores locais só atendem UNIMED e consultas particulares, porém vale ressaltar que, os referidos prestadores não manifestam dificuldades de se credenciarem a Medial por pressão da UNIMED, mas sim, que estão impossibilitados pelo fato de suas agendas estarem preenchidas pelos clientes da UNIMED. " (Medial Saúde, folha 506) b. "Não foi apurada informação d e influência da Unimed nas regiões apontadas no Ofício, com exceção do Município de São Carlos (SP). Entretanto, a informação de que existe pressão por parte da operadora Unimed é apenas verbal, não havendo documentação comprobatória" (Bradesco S aúde, folha 520) c. "Nesta referida região, temos sim, certa dificuldade na contratação de algumas especialidades médicas, (. ), sem que, entretanto, consigamos estabelecer relação com o objetivo do questionamento" (Intermédica, folha 962) d.

"De acordo com as informações prestadas pelos médicos, sim. No entanto, não possuímos documentos Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 25/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1146 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO capazes de comprovar a referida afirmação." (Golden Cross, folha 974) e. "Já recebemos pedidos de descredenciamento, porém os profissionais informam que são por motivos pessoais, não formalizam a motivo como pressão da Unimed." (Golden Cross, folha 975) 104. Cumpre ressaltar que nenhuma das oficiadas têm conhecimento de programas da Unimed de incentivo à unimilitância e ainda que as operadoras de planos de saúde CAPESESP - Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação de Saúde (fls 489 a 494), Santa Casa de Misericórdia de Itabuna (folha 451) e Correios Saúde (fls 993 a 1004) afirmaram não possuir dificuldade alguma em credenciar médicos e hospitais na área de atuação da Representada. Para maior esclarecimento, vejamos as disposições literais de tais afirmações: f. "Não, não há nenhum relato ou fato de descredenciamento vinculado a pressão exercida pela Unimed. (. .) Não, a Santa Casa nunca enfrentou qualquer dificuldade para credenciamentos de qualquer natureza em virtude de pressões exercidas pela Unimed. " (Santa Casa de Misericórdia de ltabuna, folha 451) g.

"Esta Operadora esclarece que até a presente data não enfrentou dificuldade de contratar médicos cooperados da UNIMED nas cidades descritas no item ii, bem como que não tem conhecimento de nenhum pedido de descredenciamento de prestador erri virtude de pressões exercidas pela UNIMED na referida localidade." (CAPESESP, folha 493) h. "Não possuímos nenhum registro de dificuldades em credenciar hospitais, clínicas ou laboratórios em virtude de eventuais pressões exercidas pela Unimed. " (Correios Saúde, folha 996) 105. Também é imperativo destacar que, conforme apurou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, não há registros de eventuais denúncias e processos instaurados na Promotoria Regional de Itabuna sobre imposição de exclusividade por parte da Unimed Itabuna, o que é confirmado pelas diligências realizadas pelo Núcleo da ANS junto aos profissionais (fls 1022 a 1026). 106. Assim, constata-se diante da análise de todo o conjunto probatório contido nos autos que inexistem evidências de que a Representada exija a unimilitância de seus cooperados. Além de inexistirem cláusulas expressas que denotem a vedação ao credenciamento de cooperados a outras operadoras de planos de saúde, não há nos autos qualquer prova ou elemento que implique na demonstração de que a Representada induz ou coage seus cooperados a prestarem serviços de forma exclusiva. Processo Administrativo n.º 08012.008739/2007-17 Página 26/27 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg.

1147 --- - - - --------------------IV. CONCLUSÃO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 107. Por todo o exposto, entende-se que não foram confirmados os indícios de infração à ordem econômica no tocante à prática perpetrada pela Representada. Por esse motivo, recomenda-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo-se de ofício ao CADE, nos termos do art. 39 da Lei n.º 8.884/94. 108. Estas são as conclusões. À consideração superior. De acordo. Brasília, cJG de rwwvt). de 2010. J. A A( W\ Ovvt L ti Jo Áblr MARIA MELO NETTO Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos Encaminhe-se à Sra. Secretária de Direitz=-Ec nômico. Brasília, J.,,1 de de 2010: / /l / ANAPAULAMARTINEZ (_/ Diretora do DPDE Processo Administrativo n. º 080 l 2.008739/2007-17 Volume de Processo 5 (0117599) SEI 08012.008739/2007-17 / pg. 1148 Página 27/27