Processo Administrativo nº 08012.004397/2005-02

-. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.004397/2005-02 Representante: Representados: Advogados: Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANT AQ Companhia Portuária Baía de Sepetiba (CPBS) e MRS Logística S/A. Francisco Ribeiro Todorov; Pedro Paulo Salles Cristofaro; Joarez de Freitas Heringer; Sérgio Luiz Silva; Túlio do Egito Coelho; Flávia Pereira Viana e outros. Nota Técnica n.º 379 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica instaurado em desfavor da Companhia Portuária Baía de Sepetiba e MRS Logística S/ A. Suposta recusa de movimentação de carga de minério de ferro de terceiros no Porto de Itaguaí/RJ. Condutas passíveis de enquadramento no art. no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XIII da Lei nº 8.884/94. Parecer pelo arquivamento. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. I. RELATÓRIO 1.1 Considerações Iniciais 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 5 de mao de 2008 a partir de Procedimento Administrativo originado em Representação encaminhada pela Agência Naciõnal de Transportes Aquaviários ("ANTAQ") ao CADE, que noticiava suposta recusa de movimentação de carga de terceiros por parte de Companhia Portuária Baía de Sepetiba ("CPBS") no mercado de serviços portuários para minério de ferro a partir do Porto de .-Itaguaí/RJ, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XIII da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, V e XI da Lei nº 12.529/11. Também foi solicitado que se observasse se a operação de concentração econômica noticiada pela ANTAQ, entre a CPBS e a Companhia Vale do Rio Doce ("CVRD"), havia sido submetida ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC)1 Constam como Representadas as seguintes pessoas jurídicas: 1 Nesse sentido, informa-se desde logo que a referida operação foi submetida ao SBDC e se consubstanciou no Ato de Concentração nº 08012.002838/2001-08. Requerentes: Companhia Vale do Rio Doce-CVRD e Ferteco Mineração S.A. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - www.cade.gov.br Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4638 - ----------------------------------- ----- r: ; ; - CADE ( - !!: .,!.,. ,1voa.

Dotenõmlo, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) Companhia Portuária Baía de Sepetiba, registrada no CNPJ sob o nº 72.372.998/0001-66, com sede à Rua Rodrigo Silva, nº 26, sala 2.201 Duplex - Parte, Rio de Janeiro/RJ; e (ii) MRS Logística S.A, registrada no CNPJ sob o nº Ol.417.222/0001-77, com sede à Praia de Botafogo nº 228, grupo 1201-E, Rio de Janeiro/RJ. 1.2 Da Representação e dos atos instrutórios que lhe seguiram 2. Segundo se depreende do Ofício nº 208/DG ("Representação", fls. 3-23), de 09/02/2005, a ANTAQ noticiou a existência de denúncias em face da CPBS, que supostamente estaria se recusando a movimentar cargas de terceiros em seu terminal situado no porto de Itaguaí/RJ (anteriormente denominado Porto de Sepetiba)2. Ao analisar a denúncia, a ANTAQ ainda constatou que a CPBS passou ao controle da Companhia Vale do Rio Doce, sem que a transferência de controle acionário tivesse sido autorizada pela Companhia Docas do Rio de Janeiro ("CDRJ"), conforme determinava o Contrato de Arrendamento. 3. Diante do exposto, a ANTAQ concluiu:

"Considerando ser a CVRD detentora de controle acionário da totalidade dos terminais de minérios do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, não restando, assim, opção aos demais exportadores senão exportar por meio da CVRD ou vender a esta sua produção, na hipótese da CPBS continuar se negando a operar cargas de terceiros, o fato passaria a se configurar como indício de infração à ordem econômica, caracterizado pela conduta abusiva exercida no mercado por ela dominado" (fl. 3), razão pela qual noticiou os fatos ao SBDC para as providências cabíveis. 4. Juntamente com o ofício supramencionado, a ANTAQ apresentou os documentos de fls. 04-23, dentre os quais se destacam: (i) Nota Técnica nº GRE-003/2005, de 02/03/2005, da Gerência de Regulação da ANTAQ, referente ao Processo nº 50300.001461/2004, consistente em denúncia da Kennedy Onassis Trading CO. sobre a impossibilidade de uso do terminal da CPBS; (ii) Parecer-PGR-ANTAO nº 50/2005-JMSCO. de 28/03/2005, da Procuradoria da ANTAQ, referente aos Processos nº 50300.001461/2004, acima mencionado, e 50300.000706/2004, que trata de denúncia similar em face da CPBS formulada pela Calsete Siderurgia Ltda.; (iii) Relatório e o Voto do Diretor da ANTAO, Dr. Ronaldo Herbst Dotta, referente aos processos supra mencionados;

e (iv) a Resolução nº 415 da ANTAO, de 5 de abril de 2005, que determina que a ANTAQ estabeleça para a CPBS uma cota mínima de movimentação de cargas de terceiros, bem como que se condicione a aprovação da transferência do controle acionário da CPBS para a CVRD3 à aceitação da condição anterior (fls. 21-22). 5. Destacam-se os seguintes pontos da Nota Técnica nº GRE-003/2005, de 02.03.2005 (fls. 4-8), da Gerência de Regulação da ANTAQ, referente ao Processo nº 50300.001461/2004, consistente em denúncia da Kennedy Onassis Trading CO. ("MKO"), datada de 18/11/2004, 2 Porto de Itaguaf é a atual denominação do Porto de Sepetiba, nos termos da Lei 11.200, de 24 de novembro de 2005. Destaca-se que, como a representação foi enviada quando a denominação era Porto de Sepetiba, em muitas transcrições feitas na presente nota técnica constará esse nome. 3 Em 2008, deixou-se de se utilizar a sigla CVRD para que se utilizasse o nome YALE, motivo pelo qual estão presentes ambas as grafias na presente nota. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 2 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4639 r: ; ; - CADE ( Adlnlstnitlvode Detesa Econ&nlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 { 1/1/i que relata suposta impossibilidade de uso do terminal portuário arrendado pela CPBS no Porto de Itaguaí para exportação de minério de ferro:

(i) Em 18/11/2004, a MKO solicitou ao Ministério dos Transportes providências no sentido de que lhe fosse autorizada a utilização da malha ferroviária da MRS Logística S.A. ("MRS"), de Minas Gerais até o Porto de Itaguaí/RJ, bem como do terminal da CPBS, situado no interior da área daquele porto público, para possibilitar a exportação já contratada de 900 mil toneladas/mês de minério de ferro, correspondente a uma demanda aproximada de 43 milhões de toneladas pelo prazo de 04 anos. Isso, porém, estaria sendo obstaculizado pela CVRD, que seria detentora de participação acionária expressiva na MRS e de controle total sobre o terminal arrendado pela CPBS; (ii) Segundo a ANT AQ, a denúncia da MKO soma-se à da Calsete Siderurgia Ltda. ("CALSETE"), no Processo nº 50300.000706/2004, e a outras denúncias similares, que se resumem, "na essência, em indícios de prática de conduta abusiva e poder de mercado pela CVRD, no que diz respeito à utilização por terceiros de seu terminal da CP BS arrendado na área do Porto Organizado de Sepetiba" (fl. 04); (iii) No processo iniciado pela denúncia da CALSETE, a ANTAQ propôs, em 30/06/2004, que a Autoridade Portuária (CDRJ) negociasse junto à CPBS a disponibilização de uma cota (ou "janela") de movimentação de carga de terceiros no terminal da CPBS, com vistas a "(.

) minimizar as possibilidades de concentração e abuso de poder de mercado pela CVRD, uma vez que tanto o referido terminal portuário como o da MBR, ambos sob controle da Vale do Rio Doce, estão situados no mesmo mercado relevante (Baía de Sepetiba/Município de Mangaratiba!Estado do Rio de Janeiro)" (fl. 5). Com a implementação de tal medida, entende-se que "os outros mineradores terão a salvaguarda necessária para possibilitar a comercialização direta de sua produção no mercado externo. Pelo cenário atual não resta outra alternativa senão comercializar a referida produção com a própria Vale, que dispõe das instalações portuárias especializadas para exportação de minério de ferro" (fl. 5); (iv) Conforme Nota Técnica da ANTAQ, "[o] arrendamento pelo regime de exploração de instalação portuária de uso privativo misto , conforme é o caso do terminal da CPBS, não impõe ao arrendatário, e sim apenas autoriza-o a operar cargas de terceiros (embasamento legal vide letra b do inciso II,§ 2º do art. 4 da Lei nº 8.630/1993). Salienta-se, no entanto, o princípio geral de que será sempre de uso público as áreas e instalações arrendadas na Área do Porto Organizado (art. 4° da Norma/ANTAQ 055/2002)" (fl. 5); (v) Consta que a CVRD manifestou-se pela impossibilidade de abertura da referida "janela" no terminal da CPBS, devido ao comprometimento da Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 3 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg.

4640 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 capacidade operacional do terminal com o escoamento da carga própria e de contratos de longo prazo já firmados; (vi) Na Nota Técnica de 30/06/2004 (referente ao Processo cuja denunciante era a CALSETE), consta que a ANT AQ realizou uma avaliação preliminar das condições operacionais do terminal da CPBS e estimou que "a capacidade instalada do terminal está próxima da faixa dos níveis de movimentação atuais lá verificados (16 milhões de toneladas anuais). Entretanto, em média, constata-se baixa produção para as pranchas de movimentação indicadas nas estatísticas do terminal, quando comparadas com o limite de capacidade nominal para recuperação do minério pelo equipamento instalado no pátio de estocagem" (fl. 5). Para analisar tal questão, consta que técnicos da CDRJ fariam um levantamento in loco de "tempos e movimentos" no terminal da CPBS, para melhor avaliar os níveis de produtividade das operações lá ocorrentes e seus gargalos e assim poder ratificar a possibilidade, entendida também como factível pela CDRJ, de abertura da referida "janela" no terminal. Todavia, pelas informações recebidas, a CDRJ não realizou tal levantamento; (vii) Teria sido ainda apresentado pela CVRD um programa de investimentos para aumento da capacidade operacional do terminal, o qual visaria a dotar o terminal de condições mínimas para atendimento da demanda aquecida de carga própria, além dajá contratada com terceiros (fl. 6);

(viii) Adicionalmente, foi destacado que, "(. ) com base em notícias veiculadas na imprensa, e com conhecimento de negociações em curso entre a CDRJ e a CVRD, apesar da alegada impossibilidade de abertura de janela no terminal da CPBS, tem-se a informação de que a Vale pretende também escoar grãos pelo respectivo terminal" (fl. 6). Isso contaria com a construção de armazéns graneleiros em área arrendada do terminal, porém não explorada com a estocagem de minério de ferro, bem como outras adaptações necessárias, sendo que tal projeto começaria a funcionar já no 1 º semestre de 2005, com previsão de movimentação inicial da ordem de 1,5/2 milhões de toneladas anuais; (ix) Considerando o acima relatado, a ANTAQ concluiu, em síntese: "Sem adentrar no mérito da estratégia empresarial adotada pela CVRD no mercado da commoditie minério de ferro, em função de contratos existentes e novos firmados no exterior, conforme amplamente divulgado no noticiário, parece não haver dúvidas de que a Vale sempre criará obstáculos ao uso por terceiros do terminal da CPBS, sob a alegação deste só conseguir atender a demanda de carga própria e a já assumida com terceiros dentro de contratos de longo prazo.(.

) Assim, em razão da pouca eficácia constatada nas tratativas desenvolvidas pela Autoridade Portuária CDRJ para resolução do problema, sugere-se que a ANT AQ intervenha na questão no sentido de impor ao arrendatário CVRD o acatamento da cota de movimentação de carga para terceiros no terminal da CPBS situado no Porto Público de Sepetiba. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 4 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4641 ,; ; ; - CADE ( Adlnlstratlvod Defesa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Naturalmente, que a definição do montante da cota supracitada deverá ser objeto de negociação entre a CDRJ e Vale, e, como não poderia ser diferente, observando-se os níveis de demanda reprimida de terceiros efetivamente comprovados. (fl. 7) (x) Diante de tais fatos, nos termos do art. 3°, inciso XL VI, do Regulamento da ANT AQ, essa Agência enviou representação ao CADE que, por sua vez, encaminhou-a a então Secretaria de Direito Econômico ("SDE"). Além disso, a Gerência de Regulação da ANTAQ ainda sugeriu que: (i) não fosse autorizada a transferência da titularidade do arrendamento do terminal da CPBS, tardiamente requerido pela CVRD, em descumprimento ao Contrato de Arrendamento e (ii) fossem interrompidas as tratativas em curso entre CDRJ e CVRD para a operação de grãos no terminal.

Por fim, a Gerência de Regulação da ANTAQ ainda ressalta a possível ocorrência de dificuldades para o transporte ferroviário do minério ao Porto de Itaguaí. "Ao que se sabe existe carência pela concessionária MRS de material rodante para atendimento dos níveis de demanda já contratada, o que implica na necessidade de uma solução integrada para o problema" (tl. 8). 6. Às fls. 18-20, constam o Relatório e o Voto do Diretor da ANTAQ, Dr. Ronaldo Herbst Dotta, referentes aos Processos nº 50300.001461/2004 e 50300.000706/2004, em que se determinou que a CDRJ impusesse à CPBS o estabelecimento de cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras e que havia indícios de infração à ordem econômica na recusa da CPBS de movimentar cargas de terceiros.4 7. Com vistas a esclarecer tais fatos, a SDE oficiou a CVRD para que se manifestasse sobre a representação (fl. 30). Em 22/06/05 (fls. 54-71), a CPBS apresentou, em síntese, as seguintes informações, além dos documentos de fls. 72-250: (i) A CPBS foi constituída após o Consórcio Vale do Rio Paraopeba, formado pelas empresas Quantum Industrial Holdings Ltd. e Ferteco Mineração S.A. ("FERTECO"), ter vencido a concorrência pública referente ao arrendamento de uma área destinada à implantação de um terminal marítimo para exportação de minério de ferro e granéis sólidos no Porto de Itaguaí. Com a incorporação da FERTECO pela CVRD, a CPBS passou a ser subsidiária da CVRD; 4 Em 30/05/05 (fls.

24-28), o CADE encaminhou à SDE cópia de denúncia contra a CVRD, remetida àquele Conselho pelo Ministério Público de Minas Gerais, consistente em e-mail enviado pelo Sr. Paulo Lage, que alega, em síntese, que: (i) deve-se atentar para as "ações de monopólio" da CVRD, que já era dona de grande parte das jazidas de minério de ferro, e adquiriu a MBR, Ferteco, Itaminas, Samitri e Samarco, ações essas que teriam tido como conseqüência o aumento de mais de 70% no preço do minério de ferro; (ii) a CVRD é dona de todos os eixos de transporte ferroviário em Minas Gerais que acessam os principais portos e mercados: Estrada de Ferro Vitória Minas, Ferrovia Centro Atlântica, a MRS Logística; e (iii) esses fatos trariam prejuízos não só aos demais produtores, que não conseguiriam escoar seus produtos, como resultariam menores investimentos em rotas consideradas secundárias pela CVRD e sobrecarga às vias rodoviárias. (Tais fatos, como demonstrado adiante, foram analisados conjuntamente pelo CADE nos atos de concentração nº 08012.005226/200-88, 08012.005250/2000-17, 08012.000640/2000-09, 08012.001872/2000-76, 08012.002838/2001-08, 08012.002962/2001-65, 08012.006472/2001-38). Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 5 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4642 r: ; ;

- CADE ( Adinl,tratlvodeOer.sa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) No tocante às práticas imputadas, a CPBS sustenta inicialmente seu inconformismo em relação à Resolução da ANTAQ nº 415/05, alegando que ela não merece prosperar tanto no seu mérito quanto em razão de o processo ter tramitado na ANTAQ sem o conhecimento da CPBS; (iii) A CPBS sustenta a impossibilidade de embarque de carga adicional de terceiros, pois o terminal já estaria operando na sua capacidade máxima. A construção do terminal da CPBS demandou investimento de US$ 11 O milhões de dólares e foi concebido para atender, anualmente, uma capacidade de embarque de até 12 milhões de toneladas. A Representada explicou o processo de movimentação de minério de ferro no terminal da CPBS (fls. 57-61), bem como a evolução na movimentação de cargas próprias e de terceiros; (iv) A partir do segundo semestre de 2003, com o reaquecimento do mercado mundial de minério de ferro, a CPBS passou a receber solicitações de terceiros para embarque do minério. Porém, com esse reaquecimento, as empresas MRV e CFM, que possuíam contratos de longo prazo com a CPBS, informaram que utilizariam toda a cota contratada. O mesmo ocorreu com dois outros clientes, a MBR e a CVRD, de tal forma que a CPBS não tinha como aceitar novos clientes, especialmente porque já estava trabalhando com a taxa de ocupação de berço superior a 85%.

A CPBS alega que o relatório do Diretor da ANT AQ é claro no sentido de que tanto a Autoridade Portuária quanto os órgãos técnicos da própria ANT AQ verificaram essa impossibilidade física e técnica de atendimento de demanda por movimentação de minério de ferro no terminal da CPBS; (v) Segundo a CPBS, a CDRJ também havia se manifestado no sentido de que o gargalo do sistema é o carregamento de navios, o que apenas poderia ser resolvido por modificações marítimas ( como a construção de um segundo berço) ou por alterações nas operações terrestres do terminal portuário, como seria o caso da aquisição de uma nova máquina que ampliasse a capacidade de recuperação de minério de ferro para o carregamento de navios. À época, a CPBS optou por essa segunda alternativa, mas o projeto de expansão encontrava-se pendente de aprovação pela CDRJ; (vi) Com o objetivo de cumprir os contratos de longo prazo assumidos, a CPBS investiria aproximadamente três milhões de reais em 2005, compreendendo a aquisição de equipamentos que aumentariam a produtividade, ainda que para isso a empresa tivesse que continuar trabalhando com alta taxa de ocupação e elevado nível de demurrage5 Além disso, à época, a Representada estava planejando outro investimento de aproximadamente US$ 27,800,000.00 (vinte e sete milhões e oitocentos mil dólares) para 5 "Demurrage: sobre-estadia.

O dinheiro pago ao Armador para compensar a demora que não seja de sua responsabilidade na carga e/ou na descarga além da estadia contratada (RJC/PD). Pode ser também a compensação paga ao dono do contentor pela retenção do mesmo por mais tempo que o especificado. COLLYER, Wesley; Dicionário de Comércio Marítimo - Termos e Abreviaturas Usados no Comércio Marítimo Internacional; Rio de Janeiro; Rio Fundo Ed; 1991; 2ª Edição; p. 58" (fl. 60). Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 6 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4643 SUPERINTENDrNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 expansão da capacidade de movimentação de minério de ferro no Terminal da CPBS, o que permitiria,já no início de 2007, a operação de uma máquina que aumentaria a capacidade de embarque de minério para 21.000.000 tia (vinte e um milhões de toneladas por ano). Ocorre que isso eliminaria o gargalo existente no processo de recuperação, mas se aproximaria do limite dos processos de descarga e empilhamento, razão pela qual, a partir de 2007, não mais seria possível aumentar a movimentação anual de minério via aumento da taxa de ocupação do terminal; (vii) A CPBS acrescenta que, por ser um terminal privativo de uso misto, não seria obrigada a movimentar cargas de terceiros. Sua destinação seria a movimentação de carga própria, permitindo-se, porém, até para evitar ociosidade, a movimentação de carga de terceiros, mas como uma atividade complementar.

Não obstante, a CPBS destaca que "já embarca em seu terminal carga de terceiros, que representou, em 2004, 14, 9% do movimento total do terminal; não existe capacidade ociosa no terminal para aumentar o embarque de carga (própria ou de terceiros); apesar de não haver qualquer obrigação neste sentido, a CPBS vêm investindo recursos próprios no terminal para aumentar a sua capacidade, mas isto é ainda insuficiente para atender toda a demanda (própria e de terceiros) " (fl. 63); ( viii) A CPBS argumenta que a alegada recusa de operação de cargas de terceiros, ainda que verdadeira, não teria impacto concorrencial, pelas seguintes razões: (i) inexistência de mercado relevante afetado pela prática no Brasil, pois a carga que a CPBS não pode embarcar é destinada a consumidores fora do país; (ii) não se trata de uma "facilidade essencial", já que (a) a estrutura de exportação de minério é duplicável, e já o foi pela Companhia Siderúrgica Nacional ("CSN"), que detém uma instalação portuária de uso público no Porto de Itaguaí para importação/exportação de carvão e exportação de minério de ferro e (b) há previsão de instalação de outro terminal portuário ao lado do da CPBS, também para a exportação de minério de ferro; e (iii) as empresas que reclamam da impossibilidade de embarque não têm interesse em realizar os investimentos necessários para a instalação de um terminal, limitando-se a exigir o acesso a uma estrutura já pronta, realizada toda com investimentos da CPB S;

(ix) A CPBS alega que não teria obrigação de negociar, especialmente em razão de tal fato implicar prejuízo aos embarques próprios e/ou descumprimento de contratos já firmados com terceiros. O direito antitruste prevê situações em que o agente que detém posição dominante poderia ser obrigado a negociar, contudo essas situações não se configurariam no presente caso. Segundo a Representada, (i) o acesso ao terminal da CPBS não é essencial para a concorrência e a sua recusa não tem o condão de ameaçar a concorrência; (ii) a recusa de acesso ao terminal não impossibilita a continuidade das atividades de venda das mineradoras concorrentes; (iii) é possível e eficiente duplicar a estrutura do terminal da CPBS; e (iv) a recusa A.utos nº 08012.004397/2005-02 Página 7 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4644 r,; CADE ( Adlnl.,.tlvode DefMa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 de embarque do mmeno dos terceiros que apresentaram a reclamação decorre da falta de capacidade do terminal; e (x) Em síntese, a Representada conclui: "(i) A CPBS já embarca em seu terminal carga de terceiros, sendo que não pode aumentar esses embarques por falta de capacidade ociosa no terminal; (ii) a CPBS vêm investindo recursos próprios no terminal para aumentar a sua capacidade, mas isto é ainda insuficiente para atender toda a demanda (própria e de terceiros); (iii) não existe mercado relevante afetado por esta discussão no Brasil;

(iv) o terminal da CPBS não é uma facilidade essencial; (v) as condições excepcionais que justificariam a existência de obrigação de negociar por parte da CPBS não estão presentes" (fl. 71). 8. Em 21/07/05 (fls. 251-253), o DPDE enviou oficio à CPBS solicitando informações sobre as obrigações e faculdades de um terminal privativo de uso misto. A resposta foi apresentada em 05/08/05 (fls. 257-278), em que a Representada alegou, em síntese: (i) a Lei nº 8.630/93, único diploma legal a estabelecer critérios sobre a questão, não prevê qualquer obrigação legal para o terminal privativo de uso misto operar cargas de terceiros, sendo tão somente uma faculdade concedida primordialmente para evitar eventual capacidade ociosa desses terminais privativos; (ii) o §4º do art. 4° da Lei nº 8.630/93 prevê como cláusulas essenciais do contrato do terminal de uso público as relativas "aos direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as sanções respectivas". O §5°, todavia, prevê que isso se aplica apenas aos terminais de uso público. Portanto, entende-se que os eventuais "usuários" dos terminais privativos de uso misto não têm qualquer proteção ou direitos especiais, ao contrário dos usuários dos terminais de uso público; (iii) ademais, o §2° do art. 6° prevê que "os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado, sem participação ou responsabilidade do poder público";

(iv) segundo a Representada, "a ANTAQ concorda com tal entendimento, tanto que decidiu determinar à CDRJ a inclusão no contrato de arrendamento da CP BS de cláusula que obrigue a comercialização de carga de terceiro em até certa quantidade" (fl. 259); e (v) por fim, a Representada junta o texto "Os Terminais Portuários Privativos na Lei 8.630/93", de Carlos Augusto da Silveira Lobo (fls. 262-278). 9. Em 03/08/05 (fls. 255-256), o DPDE determinou a juntada de notícia de jornal referente a uma discussão entre CVRD e CSN no Porto de Itaguaí, na qual se noticiam supostas irregularidades em contrato de arrendamento de terminal no Porto de Itaguaí celebrado entre CDRJ eCSN. 10. Em 18/08/05 (fls. 281-284), o CADE encaminhou correspondência enviada pela MKO, na qual informa que, por força de práticas monopolistas da CVRD, ela não pôde exportar minério de ferro, o que teria resultado em prejuízos da ordem de US$ 60 milhões, dificuldades essas que também eram enfrentadas por outras exportadoras. Informa, ademais, que, em reunião realizada em 30/04/04, entre a CSN, CDRJ e a MKO, "a CSN relatou que a CDRJ estaria disposta a negociar uma janela para embarque, de 5 milhões de ton./ano, para terceiros, até que fosse concluída a expansão da área da CDRJ, no Porto de Sepetiba, que aumentaria em cerca de 30 milhões de ton/ano, a capacidade atual de operação do porto" (fl. 282). Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 8 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg.

4645 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11. Em 22/08/05 (fls. 285-286), a CPBS protocolizou petição informando que, no voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva nos Atos de Concentração em que a CVRD figurava com parte, restou expresso que determinadas questões incidentais como "direito de acesso de terceiros aos canais de escoamento, tanto no caso de ferrovias como no de portos, embarque de cargas, tarifação de serviços, usuários de elevado grau de dependência, entre outras, são matérias eminentemente regulatórias e refogem à competência da autarquia antitruste" (fl. 286). Ademais, a CPBS juntou parecer do Prof. Adilson Abreu Dallari (fls. 287-340), referente à questão da natureza jurídica do terminal da CPBS. 12. Às fls. 344-347, consta ofício da Secretaria Executiva do Ministério da Justiça encaminhando correspondência eletrônica enviada em nome de Barrei do Brasil ("BARREL"), datada de 07/06/05, em que alega: (i) a BARREL é uma empresa voltada para a exportação de minério de ferro comprado de médias mineradoras; (ii) por motivos estruturais e pelo monopólio exercido pelas grandes mineradoras, que possuem minas próprias e o monopólio de ferrovias e portos de embarque, a BARREL não consegue exportar seus produtos; (iii) a BARREL possui um contrato de exportação de 9 milhões de toneladas métricas para um período de 60 meses, podendo ser prorrogável por um período de 60 meses, sob pena de multa;

(iv) a empresa alega que tenta há um ano, sem êxito, viabilizar a exportação. Alega que tem assegurado o transporte ferroviário de Belo Horizonte a Sepetiba, desde que seja autorizado o uso do Porto de Itaguaí, cuja concessão é da CVRD, ou ainda o porto da MBR, que também pertence à CVRD; (v) informa que, a fim de honrar seus compromissos, a BARREL usará o porto da Companhia Docas do Espírito Santo e irá exportar pelo Porto de Vitória Capouaba, porém em condições extremamente antieconômicas; e (vi) diante do exposto, a BARREL requer que se obtenha um acordo junto à CVRD no sentido de que seja viabilizada a exportação dos produtos dessa empresa. 13. Em 05/10/05, o DPDE oficiou a CDRJ (fls. 365-367), solicitando informações gerais sobre o Porto de Itaguaí, bem como informações específicas sobre terminais privativos de uso misto. Ademais, oficiou-se a CALSETE e a MKO (fls. 360-364 e 368-371), solicitando as seguintes informações: (i) as atividades desenvolvidas pelas empresas e se são concorrentes da CPBS ou da CVRD; (ii) quanto à malha ferroviária da MRS e ao terminal portuário da CPBS, foi questionado se elas utilizavam tais infraestruturas, se encontraram dificuldades ou sabiam de empresas que encontraram dificuldades na sua utilização, bem como se existiam outras opções de escoamento; e (iii) se o terminal público do Porto de ltaguaí (e/ou de outros portos acessíveis) constitui uma opção viável para o escoamento de seus produtos. 14. Em 20/10/05 (fls.

384-385), a CALSETE apresentou sua resposta, informando, em síntese, que: (i) não é concorrente da CVRD ou de qualquer de suas subsidiárias, possuindo como atividades a produção e comercialização de ferro gusa e seus subprodutos, silvicultura, exploração de atividades agropecuárias, exploração e aproveitamento de jazidas minerais no território nacional e beneficiamento e comércio dos produtos e seus derivados, exportação, importação e transporte de carga em geral; (ii) em 31/10/02, adquiriu, em leilão público, 2.500.000 toneladas de ferro "sinter feed" com o propósito de exportá-las através d a MRS Logística S.A. e do Porto de Itaguaí, mas, devido à dificuldade na consecução desse objetivo, negociou a venda do produto com a MBR; (iii) a empresa utiliza normalmente a malha ferroviária da MRS no transporte de ferro gusa para o Porto do Rio de Janeiro, sendo que as dificuldades se limitaram ao transporte do minério de ferro "sinter feed" em época de forte demanda pelo transporte ferroviário, não sabendo informar, porém, se outras empresas Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 9 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4646 . SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 enfrentaram dificuldades; e (iv) a CALSETE nunca utilizou o terminal portuário da CPBS e nem mesmo o terminal público do Porto de Itaguaí, pois eles não estariam preparados para o carregamento de ferro gusa, produto que habitualmente exporta. 15. Em 18/11/05 (fls.

398-454), a MKO, em resposta ao oficio do DPDE, informou, em síntese: (i) a empresa atua principalmente na exportação de minério de ferro, produção de grãos, produção de madeira e açúcar, sendo, pois, concorrente da CVRD no que tange à primeira atividade, possuindo contratos para o fornecimento do produto a clientes no exterior; (ii) à época, a MKO havia iniciado tratativas com a MRS para utilizar a malha ferroviária até o Porto de Itaguaí, contudo, estava aguardando uma resposta há cerca de um mês; (iii) as empresas que procuram a MRS e que não têm ligação direta ou o aval da CVRD não têm obtido êxito na utilização da malha ferroviária operada pela MRS; (iv) a MKO não tem outra opção de escoamento, uma vez que o transporte rodoviário, além da quase total impossibilidade de obtenção de licença ambiental, é extremamente oneroso e impossibilita um resultado financeiro em escala comercial; (v) a única malha ferroviária viável para o Porto de Itaguaí para calado de 150.000 toneladas é a MRS; (vi) a MKO nunca utilizou o terminal portuário da CPBS; (vii) em agosto de 2005, a CVRD teria indeferido um pedido da MKO de utilização de uma das janelas do terminal portuário de ltaguaí, sob a alegação de que estaria comprometida pelos próximos dez anos.

A MKO ressaltou, todavia, que os "documentos da SUPSEP da Companhia Docas do Rio de Janeiro - CDRJ e da Divisão de Tráfego e Programação, datado de 19 de outubro de 2005 em anexo, comprovam que existe uma capacidade considerável do Porto de Sepetiba, operado pela CP BS, que se encontra ociosa" (fl. 416); (viii) a MKO não tem outra opção de escoamento, pois os contratos firmados no exterior preveem carga de minério mínima de 150.000 toneladas por navio, sendo que a única logística que atende esta quantidade é a da CPBS; e (ix) os únicos portos de interesse da MKO são o porto público de Itaguaí e o porto privado operado pelo grupo MBR (CAEMI) em Mangaratiba/RJ, sendo que esses terminais possuem logística para descarregamento dos vagões da MRS e possuem o calado necessário. 16. Em 25/10/05 (fls. 387-390), por meio da carta DIRPRE nº 19342/2005, a CDRJ apresentou sua resposta informando, basicamente: (i) o perfil das cargas movimentadas no Porto de ltaguaí está fortemente concentrado nos granéis sólidos, destacando-se o minério de ferro, que corresponde a 71 % do total movimentado; (ii) no tocante à possibilidade de exportação de minério de ferro, informa que, à época, isso era realizado pelo terminal arrendado à CPBS, e que, a partir de meados de 2006, também seria possível pelo terminal arrendado à CSN;

(iii) o Programa de Arrendamento de Áreas e Instalações Portuárias da CDRJ (Resolução nº 165/2004 da ANTAQ) prevê arrendamento de um terminal destinado à movimentação de minério de ferro e outros granéis sólido; e (iv) a "movimentação de cargas de terceiros, em terminais arrendados, sejam de uso público ou uso privativo misto, rege-se pelas normas de direito privado, balizadas, no entanto, por normas definidas pelo Conselho de Autoridade Portuária - CAP e pela Autoridade Portuária" (fl. 388). 17. Em 12/12/05 (fls. 456-467), a CPBS apresentou petição alegando que, em 20/10/05, foi celebrado aditamento contratual entre CPBS e CDRJ fixando cota mínima de embarque de terceiros na razão de 15% do total de minério de ferro próprio movimentado no ano anterior. A Representada ressalta, todavia, que tal cota mínima foi fixada apesar de não haver qualquer obrigação legal - já que é um terminal privativo de uso misto-, e esse termo não alterará, na prática, as operações da CPBS, pois já estava embarcando carga de terceiros. A CPBS Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 1 O de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4647 r: ; ; - CADE r Adlnlstratlvod&Defesa Econõmka SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 concluiu: (i) não existe qualquer questão concorrencial, pois já movimentava cargas de terceiros, não havendo, portanto, recusa de fornecimento;

(ii) não há questão de natureza regulatória, pois a CDRJ reconhece inexistir obrigação para a fixação de cota mínima; e (iii) ainda que existisse uma questão regulatória, ela deixaria de existir a partir da formalização da cota mínima, conforme desejado pela ANTAQ. 18. A CPBS ainda alega o que segue em relação às informações trazidas pela CDRJ, CALSETE e MKO: (i) a informação de que a CPBS não detém facilidade essencial é corroborada pela CDRJ, que menciona o terminal da CSN e a previsão de instalação de mais um terminal de exportação de minério de ferro; (ii) o pedido feito pela CALSETE, assim como pela BARREL, é ocasional e oportunista, movido apenas pelo aquecimento do mercado, não havendo, pois, interesse da empresa em investir no mercado. Ademais, o fato de a CALSETE ter vendido o minério de ferro no mercado interno comprovaria que a eventual impossibilidade de exportação não impede a comercialização do minério, não havendo, portanto, prejuízo; (iii) ao contrário do alegado pela MKO, a CVRD não controla a MRS; (iv) contesta a alegação de que haveria capacidade ociosa no terminal da CPBS, e cita o alegado pela CDRJ no sentido de que o terminal estará trabalhando no limite de sua capacidade nominal nos próximos anos;

(v) além de ressaltar o oportunismo da MKO, a CPBS alega que a janela por ela requerida representaria cerca de 8% da movimentação total de minério daquele ano e cerca de 54% do total movimentado pela CPBS para terceiros naquele ano, o que permitiria concluir que o atendimento de tal pedido representaria uma redução significativa dos embarques efetuados com as empresas com as quais a CPBS mantêm contrato; e (vi) a MKO teria negociado parceria com a CSN, que demonstrou interesse em realizar o embarque pleiteado por aquela empresa, não havendo razão, portanto, para insistir que a CPBS realize esse embarque. 19. Conforme despacho da Coordenadora-Geral da CGSI, foi determinado o apensamento aos presentes autos do Procedimento Administrativo 08012.007787/2004-45, iniciado em 13/09/04, por se tratar do mesmo objeto, qual seja a ocorrência de eventual abuso de poder econômico pela CVRD, consistente na criação de dificuldades de acesso ao sistema de logística pelos pequenos e médios mineradores do Estado de Minas Gerais. 20. Em 06/10/06, a CPBS apresentou petição (fls. 485-51 O) na qual destaca, em síntese, que: (i) mesmo sem qualquer obrigação, a CPBS movimentava carga de terceiros em volume de cerca de 15% da movimentação total, em razão de contratos de longo prazo com dois clientes: Cia. de Fomento Mineral e Participações ("CFM") e Rio Verde Mineração S/A ("RIO VERDE"); (ii) no início de 2006, a MBR (pertencente ao Grupo CVRD) adquiriu o controle da RIO VERDE.

Assim, a carga movimentada por esta empresa deixou de ser considerada "carga de terceiros", gerando a necessidade de se oferecer ao mercado o volume equivalente ao movimentado pela RIO VERDE, de forma a cumprir a obrigação assumida no termo aditivo mencionado às fls. 456-467; (iii) para garantir transparência e impessoalidade na seleção de um novo cliente, a CPBS realizou uma licitação, cujo aviso de convocação foi publicado em jornais de grande circulação em 23/03/2006; (iv) houve 1 7 pedidos de solicitação de edital (sendo que a CALSETE e a MKO não o solicitaram) e, desse total, apenas 2 interessados apresentaram propostas, tendo a CPBS ressaltado, ainda, que não foi registrada nenhuma reclamação quanto ao edital; (v) o Consórcio de Mineradores Serra Azul sagrou-se vencedor e assinou contrato de 3 anos com a CPBS para o embarque de 1.110.635 (um milhão, cento e dez mil, seiscentos e trinta e cinco) toneladas de minério de ferro por ano, Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 11 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4648 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 sendo esse consórcio formado por um pequeno grupo de mineradores que se associaram para garantir escala suficiente para os embarques;

e (vi) o fato de ter havido apenas duas propostas demonstraria que não existe relevante demanda reprimida de terceiros para embarque de minério de ferro, mas tão somente pedidos eventuais e sem comprometimento na celebração de contratos de longo prazo, que exigem planejamento e investimentos. 21. Em 30/10/06, o DPDE oficiou a CDRJ (fls. 511-513) solicitando as seguintes informações: (i) as eventuais razões técnicas/econômicas para a celebração de tal termo aditivo e para a fixação do percentual de 15% de movimentação de minério de ferro de terceiros no terminal da CPBS e (ii) se a CDRJ já recebeu reclamações/representação de terceiros que não obtiveram sucesso na movimentação de cargas no Porto de Itaguaí. 22. A resposta da CDRJ ao ofício supramencionado foi apresentada em 20/11/06, às fls. 525-527, tendo sido informado, em síntese, que: (i) a CDRJ, instada pela ANTAQ, iniciou negociações com a CPBS para estabelecer cota mínima de movimentação de cargas de terceiros, em face de várias reclamações recebidas; (ii) mesmo antes da Resolução nº 415 da ANTAQ, CPBS e CDRJ já vinham discutindo certas questões como movimentação de minérios de terceiros, determinação da capacidade do terminal e investimentos futuros para atendimento à demanda do mercado;

(iii) os entendimentos entre CPBS e CDRJ culminaram em termo aditivo que contemplou o aumento da movimentação mínima anual para o patamar de 15 milhões de toneladas, antes fixado em 6 milhões de toneladas, e compromissos de realização de investimentos na capacitação do terminal, abrangendo a movimentação anual de até 5 milhões de toneladas de soja; (iv) quanto à fixação do percentual mínimo de movimentação de terceiros, a CDRJ informou que "foram realizadas análises relativas à capacidade operacional do terminal considerando a taxa de ocupação do berço de atracação, sem incorrer na probabilidade de o navio ter que esperar para atracar, procurando formar um referencial de capacidade fisica do terminar (fl. 526); e (v) por fim, no tocante às eventuais manifestações de terceiros quanto à movimentação de minério de ferro pelas instalações do Porto de Itaguaí, a CDRJ informou que, "após a assinatura do citado termo aditivo estabelecendo a cota mínima de movimentação e, ato contínuo, a convocação por edital para licitação, elaborado pela arrendatária, para apresentação de propostas por parte de interessados em fazer uso da cota mínima de movimentação, estes se vêm atendidos mediante a compatibilização entre os tipos de minério de ferro e as quantidades para embarque" (fl. 527). 23. Juntamente com a resposta da CDRJ ao oficio supramencionado, foram apresentados os documentos de fls.

528-556, dentre os quais se destacam reclamações acerca da negativa de acesso de tais empresas a uma janela de exportação pelo terminal arrendado pela CPBS. 24. Em 31/05/07 (fls. 567-815), foram acostadas cópias dos votos e acórdãos emitidos nos Atos de Concentração nº 08012.005226/00-88; 08012.005250/00-l 7; 08012.000640/00-09; 08012.001872/00-76; 08012.002838/01-08; 08012.002962/01-65; 08012.006472/01-38; e Embargos de Declaração 08700.003143/05-19. Tal medida se deveu ao fato de o CADE, em 10/08/05, nos termos do Voto do Relator, Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, ter determinado o envio de cópia de tais processos à SDE, Agência Nacional de Transportes Terrestres ("ANTT") e ANTAQ para que fossem tomadas as providências cabíveis em relação às "denúncias de abuso de poder econômico, notadamente no âmbito dos mercados ferroviário e portuários" (fl. 666). Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 12 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4649 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 1.3 Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo 25. Às folhas 820-850 consta Nota Técnica adotada pelo despacho da SDE publicado em 5 de maio de 2008 (fls. 851-852), que instaurou o presente Processo Administrativo. Os principais pontos da referida Nota Técnica são a seguir expostos. 26.

A representação tem como ponto central o fato de a CPBS, pertencente ao grupo CVRD, estar supostamente criando dificuldades ao acesso de empresas produtoras/exportadoras de minério de ferro a seu terminal portuário arrendado na área do Porto de Itaguaí, localizado no Estado do Rio de Janeiro, fato esse que teria implicado alegada restrição injustificável à livre concorrência no mercado em comento. Conexo a esse fato, verifica-se também a questão da suposta restrição do acesso de tais agentes à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de ltaguaí, e que seria controlada pela MRS Logística S.A, também do grupo CVRD. 27. No tocante à suposta restrição de acesso ao terminal portuário da CPBS, foram noticiadas diversas reclamações de empresas produtoras/exportadoras de minério de ferro que estariam encontrando dificuldades no acesso ao terminal portuário da CPBS, que seria, à época de início da conduta, o único habilitado no Porto de ltaguaí a movimentar tal minério. Ademais, constam dos autos manifestações da ANT AQ no sentido de que tais fatos representariam indícios de infração à ordem econômica que deveriam ser mais bem investigados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). 28.

No que se refere à questão da suposta restrição de acesso à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de Itaguaí, verifica-se que, não apenas a ANT AQ já se manifestou no sentido de que essa questão deve ser analisada concomitantemente à do acesso ao terminal portuário, como também teriam sido noticiadas pela ANT AQ supostas recusas da MRS, arrendatária de ferrovia que dá acesso ao porto, para o transporte do minério de ferro de produtores/exportadores, sob o argumento de falta de vagões. 29. Com o fim de analisar as questões apresentadas, a SDE tece comentários sobre as características das empresas representadas e as empresas supostamente prejudicadas pelas alegadas ações denunciadas no presente feito, características essas já relatadas anteriormente. 6 30. Sobre os pequenos e médios produtores/exportadores de minério de ferro, ressalta a SDE: (i) que, de um lado, concorrem com a CVRD nos mercados de produção/comercialização de minério de ferro e, de outro, que dependem da 6 Ressalta-se, sobre a MRS: (i) obteve a concessão da Malha Sudeste, pertencente à Rede Ferroviária Federal S.A. no leilão realizado em 20.09.1996, sendo a outorga efetivada pelo Decreto Presidencial de 26.11.1996, publicado no dia seguinte. A empresa iniciou a operação do serviço de transporte ferroviário de cargas em 01.12.1996;

(ii) tal malha ferroviária liga a região do Quadrilátero Ferrífero, em Minas Gerais, ao Porto de Sepetiba, no Rio de Janeiro, opção de escoamento da produção da CVRD em seu "Sistema Sul" alternativa ao uso da Estrada de Ferro Vitória a Minas - "EFVM", controlada integralmente pela CVRD. Dessa forma, conforme consta no Voto do Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva nos Atos de Concentração já referidos: "a CVRD passará a deter participação acionária na outra ferrovia responsável pelo escoamento da produção dos três tipos de minério de ferro no Sistema Sul" . Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 13 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4650 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 disponibilização das infraestruturas portuária e ferroviária as quais a CVRD controla ou possui participação acionária para escoarem seus minérios; e (ii) verificou-se que apresentaram reclamações junto à ANT AQ, à CDRJ e à SDE alegando que a CPBS não autorizava a movimentação de minério de ferro em seu terminal portuário, sob a alegação de ausência de capacidade ociosa para tanto. Foi citada também suposta restrição de acesso desses agentes à malha ferroviária controlada pela MRS. 31.

Quanto ao mercado relevante no qual as práticas denunciadas inserem-se, a SDE afirmou que seriam os mercados de (i) serviços portuários para minério de ferro a partir do Porto de Itaguaí e (ii) transporte ferroviário de minério de ferro para o Porto de Itaguaí. Tais mercados apresentam, ainda segundo a SDE, características estruturais consideradas propícias pela doutrina antitruste para a prática de infrações à ordem econômica, verificando-se que a CPBS e a MRS detêm elevado poder econômico em tais mercados, o que indica a possibilidade de que elas abusem de seu poder de mercado. 32. Observa que, até o início de 2007, a CPBS controlava o único terminal portuário capacitado para exportar minério de ferro no Porto de Itaguaí, "detendo, portanto, a estrutura e os serviços dos quais os pequenos e médios produtores/exportadores de minério de ferro dependeriam para exportar seu minério por aquele porto" (fl. 838). 33. Da mesma forma, observa que em fevereiro de 2007 a CSN inaugurou terminal de exportação de minério de ferro naquele porto, sendo esta instalação portuária de uso público com capacidade de exportar 30 milhões de toneladas de minério de ferro por ano já em 2008. 34. Consideraram-se as barreiras à entrada nos mercados altas, levando-se em conta para tal análise as barreiras regulatórias neles existentes. 35. A SDE, considerando (i) estarem presentes as condições estruturais para que as Representadas, ao menos em tese, abusem de seu poder econômico;

(ii) indícios da ocorrência de supostas condutas anticoncorrenciais, substanciadas nas diversas denúncias de que as Representadas estariam supostamente criando dificuldades a que pequenos e médios produtores/exportadores de minério de ferro comercializassem e exportassem os seus produtos; e que (iii) as Representadas têm incentivos econômicos para a prática de tais supostas condutas anticoncorrenciais, entendeu que devia aprofundar a análise de tais fatos em sede de Processo Administrativo. 36. Por fim, em resposta aos argumentos apresentados pela CPBS, a SDE entendeu (i) ser necessário analisar eventualmente em que medida o percentual de movimentação de carga de terceiros estabelecido em conjunto com a CDRJ atende à demanda reprimida pelo serviço; (ii) oportuno que se analise em que medida os termos propostos pela CPBS em concorrência privada para selecionar clientes da movimentação de carga de terceiros possibilitaram a ampla participação dos agentes que supostamente dependiam da infraestrutura da CPBS para exportar seu minério; e (iii) que os eventuais abusos de poder de mercado da Representada devem ser devidamente analisados pela autoridade antitruste sem prejuízo da análise da autoridade regulatória no que lhe couber em sua esfera de competência. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 14 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4651 r: ; ; - CADE ( lnlst,atlvodeDeluaEconõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 37.

Dessa forma, entendeu aquela Secretaria que haveria suficientes indícios de infração à ordem econômica a justificar a instauração de processo administrativo com a finalidade de apurar a ocorrência de infração à ordem econômica consubstanciada no disposto no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XIII da Lei nº 8.884/94, abrindo prazo para defesa. 1.4 Das Razões de Defesa da Representada L4.1 MRS Logística S/A 38. Em 30/06/08, às folhas 890-926, a MRS apresentou defesa, sustentando que: (i) houve violação ao direito de defesa, o que ocasionaria nulidade da instauração do processo; (ii) inexiste indício de infração à ordem econômica; e (iii) a MRS não praticou qualquer conduta anti concorrencial. 39. Alegou que não é produtora ou exportadora de minério de ferro. Sustentou que tem, dentre seus acionistas, diretos e indiretos, algumas das principais empresas nacionais, usuárias do sistema, como a CSN, a VALE, a Usiminas, a Ultrafértil e a Gerdau. Todavia, nenhum acionista tem o poder de impor decisões comerciais à MRS. Explicou que no Conselho de Administração da Empresa estão presentes não só a VALE, mas, também, a CSN, a Gerdau e a Usiminas. 40. Também, a MRS apresenta regras de govemança para demonstrar seu argumento de que não há ingerência da VALE, ao menos diretamente; em suas decisões. Também, entende que o mercado relevante não possui condições estruturais para permitir abuso de poder econômico. 41.

Alega que não houve recusa de venda de serviços às empresas CALSETE e MKO. Segundo a Representada, a CALSETE não atua, frequentemente, no mercado de minério de ferro, sendo que a única vez que a referida empresa quis transportar o produto e não pôde ser transportado pela MRS tratava-se de um período de forte demanda pelo transporte ferroviário, em que a MRS estava operando no limite de sua capacidade. Quanto à MKO, a mesma nunca atuara no mercado exportador de minérios. A empresa MRS alega que a MKO apenas fez um projeto para exportar 43 milhões de toneladas de ferro, mas não levou este projeto para frente. Assim, nega que tenha havido recusa de serviços de transporte para a referida empresa. 42. Afirma a MRS que parte da produção de minério é destinada ao Terminal da CSN e parte ao terminal da V ALE (CPBS). Todavia, alega que também já transportou minério de ferro para Cosipa, para Saint Goban, para Usiminas, para Açominas e para o Consórcio Serra Azul. 43. A sua defesa, a MRS juntou estudo da ANTT intitulado "Evolução Recente do Transporte Ferroviário", de setembro de 2007 (fls. 927-958). L4.2 Companhia Portuária Baía de Sepetiba 44. Em 01/07/08, às folhas 982-1021, a CPBS apresentou sua defesa. Preliminarmente, a representada sustenta inexistir indícios que justificam a abertura do processo administrativo, Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 15 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4652 r: ; ;

- CADE r Adlnlstrattvode Defesa Econ6rnlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 visto que (i) não há demonstração de elementos de fato que caracterizariam a existência de conduta abusiva e (ii) a conduta narrada é desprovida de conteúdo concorrencial. 45. No mérito, compreendeu a referida Representada que a demanda por seus serviços é superior à sua capacidade de prestar serviços. Assim, a principal demandante da CPBS seria a VALE. Todavia "o potencial de comercialização de minério da Vale é limitado pela capacidade logística do país. Com maior capacidade logística, incluindo maior disponibilidade de embarque de minério na CP BS, a Vale teria condições de expandir sua produção e exportação de minério. Além da Vale, há outras empresas que também solicitam a prestação dos serviços portuários. Alguns desses solicitantes são empresas sérias, estabelecidas no mercado de minério de ferro, e alguns outros são oportunistas, absolutamente desconhecidos no mercado, que surgem agora vendo a oportunidade de realizar um lucro fácil com vendas spot de minério. O fato de o terminal da CP BS ter uma limitação de capacidade e não poder, assim, atender a todos os pleitos que recebe - de sua controladora e de todos os terceiro - não é, e nem pode ser, considerado um indício de infração à ordem econômica. (.. .) não existe recusa de venda se a venda não é possível. Não existe criação de dificuldades se as dificuldades são decorrentes das condições do mercado"(p.988).

Ou seja, a CBPS argumenta que se não há capacidade ociosa, não há recusa de venda. 46. Compreende que (i) o mercado relevante foi incorretamente definido, já que os efeitos da prática ocorrem fora do Brasil; (ii) há uma confusão entre o que seria questão regulatória e o que seria questão concorrencial; e (iii) os elementos reconhecidos como necessários para caracterizar a infração de recusa de fornecimento não estão presentes neste caso. 47. De acordo com a Representada, eventuais prejuízos decorrentes da recusa de contratação de embarque de mercadorias são sentidos, exclusivamente, em mercados consumidores fora do Brasil. Desta forma, a conduta, mesmo que injustificada, não traria efeitos ao mercado consumidor brasileiro. Deste modo, os supostos danos seriam danos privados, sofridos por empresas que estarian1 impossibilitadas de embarcar minério para comercializá-lo em país estrangeiro. Faltaria, desta forma, competência do SBDC para tratar de matérias nas quais o consumidor brasileiro não é afetado ou que os efeitos não se dariam em solo pátrio. 48. No que diz respeito à questão de competências, a Representada compreende que a discussão com a ANTAQ relacionada à natureza de terminal de uso privativo misto é de ordem eminentemente regulatória. Compreende que não existe obrigação para que um terminal de uso privativo misto seja obrigado a movimentar cargas de terceiros.

Informa que acatou a Resolução nº 415 da ANT AQ, que determina que a CDRJ estabeleça para a CPBS uma cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras, mas que não possuía uma obrigação de movimentar ou de negociar o carregamento de cargas de terceiros (já que ao terminal de uso privativo misto é facultada a possibilidade de carregar cargas de terceiros, mas não há uma obrigação peremptória neste sentido). 49. Quanto à configuração de prática anticompetitiva, a Representada entende que se não há capacidade ociosa e há justificativas para não levar cargas de terceiros, trátar-se-ia de uma "legitimate business reason", que possibilitaria o privado de se recusar a prestar o referido serviço. Fez menção ao caso norte-americano State of Illinois v. Panhandle Earstern Pipe Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 16 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4653 SU PERINTEN DN CIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Line Company, entendendo que não há obrigação de ceder uma essential faci/ity se seu dono deverá deixar de atender a si próprio. 50. Alegou, também, que o terminal da CPBS sequer constitui uma facilidade essencial, visto que é possível a sua duplicação. Exemplo de tal alegação seria a existência de um terminal semelhante utilizado pela CSN. Entende, assim, que há terminal alternativo na mesma região detido pela CSN.

Compreende, portanto, que a negativa de uso do terminal não impede que outras mineradoras utilizem o terminal da CSN. Entende que há previsão de construção de outro terminal na região, o que demonstra ser possível a duplicação da referida estrutura, o que lhe retira o caráter de facilidade essencial. 51. Alegou que, para cumprir com as metas da ANTAQ, fez uma licitação para levar cargas de terceiro, com o propósito precípuo de obedecer ao percentual especificado. Em um primeiro momento, teria vencido o Consórcio Serra Azul, formado por três mineradoras de menor porte (AVG Mineração, Mineração J. Mendes, Somisa - Siderúrgica Oeste de Minas Ltda). Assim, a CPBS alegou que estava fomentando a atuação de pequenos concorrentes e não criando dificuldades para sua criação. Posteriormente, a CPBS fez nova licitação para novo contrato de embarque com terceiros, em que estavam habilitadas novamente a A VG Mineração; a J. Mendes: o Consórcio J. Mendes e Global Mineração; e o Consórcio Minérios de Minas, tendo sido vitoriosa a proposta do Consórcio Minérios de Minas, que passou a realizar embarques no terminal (tal consórcio é integrado por duas mineradoras de menor porte: a Mineração Esperança S.A. e a Minerita Minérios Itaúna Ltda.). 52. Quanto às empresas reclamantes junto à ANTAQ, a Representada afirma que chegaram a negociar, marcar reuniões e apresentar propostas, em período anterior ao estabelecimento das concorrências privadas.

A CPBS alega que tais negociações não resultaram em movimentação de carga dos reclamantes por não haver capacidade ociosa do terminal portuário que permitisse a operação, se comprometendo a retomar as negociações quando a situação mudasse. Enfim, a CPBS afirma não ter se configurado qualquer ilícito anticompetitivo, visto que simplesmente não houve recusa de negociar. Além disso, também entende a Representada que nenhuma das empresas reclamantes é mineradora de pequeno ou grande porte e que nenhuma delas teria participado das licitações organizadas para celebração de embarque de minério. 1.5 Da Instrução Processual 53. Em resposta ao oficio nº 7092/CGAJ/DPDE (fls. 1052-1053), de 28/10/08, por meio do Oficio nº 143/2008-SPO (fls. 1056-1059), de 13/11/2008, a ANTAQ apresentou as seguintes informações: (i) que a Diretoria da ANTAQ ainda não deliberara conclusivamente sobre a suposta ingerência da CDRJ quanto às cláusulas dos contratos de arrendamento firmado com a CSN e a CPBS no pertinente ao transporte de carga de terceiros e falha na gestão contratual que deveria assegurar o acesso de terceiros ao Porto Público, não obstante a conclusão dos trabalhos da Comissão interna designada para apuração dos fatos; (ii) que o terminal arrendado pela CSN (TECAR) é de uso público, com arrendamento por 25 anos a partir de 1999, tendo em 2007 movimentado aproximadamente 5 milhões de toneladas, sendo 20% de terceiros; (iii) que as mineradoras Kennedy Onassis Co.

e United Kingdom Mineração Co. pleitearam a utilização de tais terminais para escoamento de suas carga, dando origem aos Processos nº 50300.002140/2007-91 e 50300.002180/2007-32; e (iv) a localização do Porto Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 17 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4654 - ------------------------------------------------------,; ; ; - CADE ( !lnlstraUyod OeFMa Econ6mlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 de Itaguaí/RJ e que ele dispõe de 2 terminais arrendados e capacitados para movimentar minério de ferro: CPBS e CSN. 54. Em 11/03/11 (fl. 1082), foi recebido o oficio nº 51/2011 - PR/RJ/CG, no qual o procurador da República Claudio Gheventer, da Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro ("PRRJ"), solicita informações sobre o atual estágio de andamento do presente Processo Administrativo e encaminha as principais peças do PAC l.30.012.001032/2010-897, que antes estava na Procuradoria da República no Estado de Minas Gerais. Dentre essas peças, destacam-se: (i) Manifestações da CALSETE (fl. 1099) e da Massimex (fl. 1103) no sentido de que a negociação com a MRS ocorrera dentro da normalidade negocial e que a operação não pôde ser realizada por razões comerciais e logísticas inerentes à atividade; (ii) Resposta a ofício da MRS (fls.

1104-1108), no qual informa capacidade ociosa e esclarece que "se o cliente ou usuário da ferrovia assegura a disponibilização da carga para que seja transportada, e se estão satisfeitas as condições de origem e destino, com espaços portuários pré-estabelecidos com o operador, o transporte poderá ser atendido"; e (iii) Nota Técnica nº 89/SUCAR-ANTT (fls. 1110-1124), manifestação da Superintendência de Serviços de Transporte de Cargas - SUCAR acerca de questões operacionais da ferrovia MRS Logística S/ A considerando o sistema de transporte ferroviário de cargas no corredor Minas-porto de Itaguaí. Apresenta quantidade de minério de ferro transportada pela MRS Logística no corredor, esclarecendo que o volume da Vale corresponde a aprox. 65% do movimentado. Também esclarece que, dada a sazonalidade da demanda por transporte ferroviário de cargas da Malha Sudeste, não obstante o dimensionamento da malha para o período de demanda de pico, existe capacidade ociosa nos demais períodos, que eventualmente poderiam ser negociados no mercado "spot" junto a eventuais interessados no serviço de transporte ferroviário. 55. Em 04/04/11, foi recebido oficio nº 84/2011-DG de 31/03/11 (fls. 1127-1129) da ANTAQ, que esclarece sobre o cumprimento das cláusulas garantidoras do acesso de terceiros na movimentação de minério pelos terminais.

Afirma ter ficado evidente "inércia da CDRJ na gestão dos Contratos C-DEP JUR 054/97 CSN-TECAR e C-DEP JUR 155/96 CPBS, quanto ao cumprimento das suas cláusulas garantidoras do acesso de terceiros na movimentação de minério pelos terminais. E, ainda, restando a comprovação dos indícios de omissão da CDRJ em punir e fiscalizar as arrendatárias, tendo, inclusive, firmado contratos sem previsão de penalidades de forma a coibir eventuais abusos, nas operações a serem efetivadas", tendo sido determinada penalidade pecuniária pela Diretoria Colegiada da ANTAQ na 28 Reunião Ordinária de 17/03/11. Além disso, a mesma Diretoria determinou que a CDRJ proceda completo estudo de viabilidade, de forma a dar equilíbrio nas relações comerciais entre os terminais arrendados de uso público, considerando à fixação de preços máximos a serem 7 Processo Administrativo Cível instaurado em 2004 para apurar eventuais irregularidades no que tange a práticas anticoncorrenciais no setor de mineração. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 18 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4655 ,: ; ; - CADE ( lm. ,1vo. oer.s. tconõmlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 cobrados, de forma a atender o art. 13 da Resolução nº 55/2002 e o art. 1 º da Resolução 415/2005-ANTAQ"8 56. Em 11/05/11 (fls.

1152/1197) a MKO encaminha à SDE correspondência enviada ao presidente da CDRJ informando que "em 30 de março de 2011, [a ANTAQJ baixou nova resolução de nº 1991 que determina que a CDRJ comprove perante a ANTAQ o cumprimento, por parte da CSN e da CPBS, das disposições quanto ao acesso de terceiros, demonstrando a participação desses nas movimentações de cargas nos terminais públicos arrendados e dá outras providências " e diversos documentos. 57. Considerando haver alguma proximidade dos temas que foram tratados na ANTAQ e na SDE, esta buscou, diretamente, em 03/11/11, cópias dos processos 50300.000990/2008-35 (fls. 1230-2152); 50300.002180/2007-32 (fls. 2158-2465); 50300.002140/2007-91 (fls. 2466-2815) e 50300.001775/2008-51 (fls. 2816-2873). Trata o Processo Administrativo 50300.002180/2007-32 de processo preliminar referente à denúncia de recusa de movimentação de carga de terceiro relativa ao terminal da CPBS. O Processo Administrativo 50300.002140/2007-91, por sua vez, é processo preliminar referente à denúncia de teor semelhante referente ao terminal da CSN. 58. Em janeiro de 2008 (fls.

2303-2312), é apresentado relatório relacionado a procedimento de fiscalização no âmbito de ambos os processos com o objetivo de verificar se estão sendo cumpridas as obrigações pactuadas nos termos aditivos aos contratos de arrendamento entre a CDRJ e os operadores dos terminais de minério de ferro do porto de Itaguaí para movimentar cargas de minério de ferro de propriedade de terceiros. Segundo o relatório, apesar das diferenças específicas entre as obrigações impostas, ambos os termos aditivos tratam da definição de quota mínima para embarque de minério de terceiros. 59. Conclui o citado relatório haver indícios de irregularidades nos contratos de arrendamento, sendo conveniente e oportuno que a ANTAQ instasse a CDRJ a obter das arrendatárias CSN e CPBS documentos que pudessem comprovar ou afastar a presunção de infração aos dispositivos contratuais. Seguindo recomendações do relatório, em 29/05/08 foi editada portaria de abertura do Processo Administrativo Contencioso 50300.000990/2008-35 para apuração das supostas irregularidades. 60. Foi publicada em 15/09/11 decisão (fls. 2146-2150) referente ao citado Processo Administrativo Contencioso que conclui pela omissão da CDRJ em regular a sistemática para atendimentos e contratação da prestação de serviços de movimentação de cargas de terceiros, uma vez que ainda não fixara tarifas a serem cobradas em função da prestação de serviços públicos prestados aos usuários dos terminais arrendados do porto de Itaguaí.

Assim, seguindo o exposto no relatório final, a ANTAQ conclui pela punição a CDRJ no valor de R$105.000,00. Por outro lado, a ANTAQ aceitou a argumentação da CPBS e da CSN de que as mesmas teriam cumprido formalmente suas obrigações regulatórias. 8 O mesmo ofício encaminha à SDE relatório e voto no processo 50300.000990/2008-35 (fls. 1130-1137) e Parecer-PRG-ANTAQ/nº571/2010-ECLCM sobre o mesmo processo (fls. 1138-1147), que é Processo Administrativo Contencioso para apurar a responsabilidade das falhas na fiscalização do cumprimento das cotas de movimentação de terceiro. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 19 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4656 ,; ; ; - CADE ( !lnlstratlvode Dehlsa Econõmlcil SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 61. Em 02/12/11, a Coordenação-Geral de Assuntos Jurídicos do DPDE/SDE requisitou, por meio dos ofícios nº 6825 DPDE/CGAJ (fls. 2874/2875), nº 6826/DPDE/CGAJ (fls. 2877/2878) e nº 6827/DPDE/CGAJ (fls. 2880/2882), à VALE e à CSN informações a respeito de movimentações em seus terminais e à MKO e à UK informações a respeito de sua relação societária e relativa à possível comercialização e exportação de minério9. 62. Após a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em 24/04/13 (fl.

3838), para aplicação das normas processuais previstas na Lei Federal nº 12.529/2011, foram expedidos diversos ofícios10 por esta Superintendência a fim de instruir o presente processo. 63. Em 10/05/13, por meio do oficio nº 01/2013-GRP (fls. 3924-3925), a Gerência de Regulação Portuária da ANT AQ informou, anexando as abaixo citadas Ordem de Serviço DIRPRE nº 26/2012 (fls. 3928-3929) e o Relatório Final do Procedimento de Regulação Específico Ordem de Serviço nº 51/2012-SPO (fls. 3931-3941): 9 Em 20/01/12, a CPBS apresentou resposta ao Oficio nº 6825/DPDE/CGAJ (tls. 2932/2935) em nome da VALE e requisitou dispensa da apresentação de informação de quanto a V ALE utiliza de capacidade dos terminais de Mangaratiba e Tubarão, porque, em seu ponto de vista, estes terminais não são relacionados à presente investigação. Além disso, apresentou dados referentes à quantidade total de minério de ferro movimentado por CPBS e a quantidade de investimentos realizados entre 2006 e 2011. Em 17/02/12 (fls. 2943/2949), a MKO e a UKM apresentaram resposta ao oficio nº 6826/DPDFJCGAJ, na qual apresentaram atos constitutivos e últimas alterações contratuais de cada empresa, informaram que a licitação é necessária para explorar o terminal portuário, e não para se utilizar como usuário do serviço, que mantém interesse em exportar minério de ferro e que entraram na justiça somente contra a CSN e a CDRJ. Adicionalmente, ambas as empresas anexaram às respostas diversos documentos.

Em 27/02/12, a CSN apresentou resposta ao oficio nº 6827/2011/DPDFJCGAJ (fls. 3303/3318), informando a capacidade instalada do TECAR para minério de ferro e seu potencial de até 130 milhões de toneladas por ano; que em 24/04/09 foi firmado acordo entre a CSN e a CVRD visando a encerrar "todas as ações judiciais pendentes entre tais companhias, incluindo aquelas (i) relacionadas a alegado direito de indenização ou compensação derivado da exclusão dos direitos de preferência relativos à aquisição de excedente de minério de ferro produzido pela mina Casa de Pedra (.), (ii) advindas de obrigações previstas nos contratos compreendendo as transações relativas ao chamado descruzamento das participações acionárias entre a CVRD e CSN, ocorrido em dezembro de 2000, e (iii) referentes a outras pendências relacionadas a tais assuntos"; sobre a venda de minério da Mina Casa de Pedra, "entre 2004 e 2006 houve vendas à CVRD, porém em volume mínimo, vez que a produção de Casa de Pedra estava voltada para o atendimento das demandas da Usina Presidente Vargas, da CSN, que tomava a quase totalidade da produção. A partir de 2007, com o aumento da produção de Casa de Pedra, o foco passou a ser a exportação de minério de ferro"; e que não existem contratos entre CSN e MMX com relação à exploração da Mina de Casa de Pedra, apresentando quantidades de minério de ferro da MMX embarcadas pelo TECAR. Junta diversos comunicados ao mercado sobre o assunto.

to Oficios destinados à ANTAQ (nº 2106/2013/CADE, tls. 3840-3845), à CDRJ (nº 2107/2013/CADE, fls. 3846-3852), à VALE (nº 2108/2013/CADE, fls. 3853-3857), à CPBS (nº 2109/2013/CADE, fls. 3858-3862), à CSN (nº 2110/2013/CADE, fls. 3863-3868), à MRS Logística S/A (nº 2111/2013/CADE, tls. 3869-3873), à MKO (nº 2276/2013/CADE, fls. 3881-3885), à Master Mineirais Ltda. (nº 2277/2103/CADE, fls. 3886-3888), ao Massimex Group (nº 2278/2103/CADE, fls. 3889-3893), à ltaminas Comércio de Minério S.A. (nº 2279/2013/CADE, fls. 3894-3898), à Herculano Mineração Ltda. (nº 2280/2013/CADE, fls. 3899-3904), à Eco Polo Brasil Consultoria Empresarial Ltda. (nº 2281/2013/CADE, fls. 3905-3907), à CALSETE (nº 2282/2013/CADE, fls. 3908-3913), à V&M Mineração Ltda. (nº 2283/2013/CADE, tls. 3914-3919), à Starwood Trading Ltda. (nº 2284/2013/CADE, fls. 3920-3922). Autos nº 08012. 004397 /2005-02 Página 20 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4657 r: ; ; - CADE ( .!lnlstratlvodo o,r.sa Eoonõmlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) sobre o processo 50300.000990/2008-35, concluiu-se pelo cumprimento das cláusulas contratuais por parte das arrendatárias (CSN e CPBS). Entretanto, evidenciou-se a existência de falhas na gestão e fiscalização dos contratos de arrendamento por parte da CDRJ, que foi punida de acordo com a Resolução nº 1991-ANTAQ de 30/03/11;

(ii) que as empresas MKO e Comister Comércio, Indústria, Importação e Exportação de Minério Ltda., apesar de não terem se apresentado nos. processos de oferta pública promovidos pelas arrendatárias, requereram a movimentação de minério no Porto de Itaguaí; (iii) que a CDRJ emitiu Ordem de Serviço DIRPRE nº 26/2012 que estabeleceu regulamentação para a movimentação de minério de ferro de terceiros em Itaguaí; (iv) que a Superintendência de Portos da ANTAQ instaurou procedimento de regulação específico, mediante Ordem de Serviço 51/2012, visando à obtenção de subsídios, análise e determinação da melhor forma de atendimento das quotas de terceiros, havendo proposta de resolução; (v) não haver fixação de preços máximos, mas sim estabelecimento de Concorrências Privadas. 64. Em 10/05/13, a MRS forneceu tabelas (fls. 3949-3950) sobre a quantidade de minério de ferro movimentado no porto de Itaguaí e o histórico da tarifa média cobrada para movimentação de minério de ferro de acionistas e não acionistas. Na mesma oportunidade, ressaltou que a MRS não distingue clientes entre acionistas e não acionistas, sendo as diferenças tarifárias justificadas pelos diferentes tipos de carga, origem e destino do carregamento, quantidades contratadas, prazo e modalidades de contratação. 65. Na mesma data, a CSN forneceu tabelas (fls.

3953-3956) sobre a capacidade de movimentação de minério de ferro e quantidade de minério de ferro efetivamente movimentada no período, a quantidade de minério de ferro de terceiros movimentada e a forma de contratação dessa movimentação. 66. Em 17/05/13, a CPBS (fls. 3967-4009), respondendo em nome do grupo VALE, reforçou entender que informações relacionadas a outros terminais controlados pela V ALE não são relevantes para a análise do presente processo, querendo dispensa da apresentação de informações. Também apresentou informações sobre sua capacidade de movimentação de minério de ferro e a quantidade de minério de ferro efetivamente movimentada, a quantidade de minério de ferro de terceiro movimentada por ano, os motivos que levaram a CPBS a não cumprir a cota estabelecida nos anos de 2006 a 2008 e o histórico da contratação de movimentação de minério de ferro de terceiros. Além disso, afirmou que o minério de ferro eventualmente adquirido de terceiros e exportado pelo Grupo V ALE não é considerado como movimentação de terceiros para fins da cota acordada com a CDRJ. 67. Em 21/06/13, a MKO, além de requerer a juntada de diversos documentos já presentes aos autos (fls. 4091-4306), informou (fls. 4067-4088), em síntese, que: Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 21 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4658 r: ; ;

- CADE r 1nmtdeD.resaE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) firmou contrato de venda e exportação de minério de ferro com a Greater China Minerais Limited (43,2 mT) e com a Simpson Co. (2,7 mT) em 18/05/04 e 04/08/04 e com a Dochi Trading Ltd (43 mT) em 01/12/04. Tais contratos foram frustrados por supostas práticas anticoncorrenciais da V ALE e da CSN; (ii) o uso da malha ferroviária administrada e sob concessão da MRS somente é admitido se houver anuência da V ALE ou CSN de que o material minerário tem previsão de embarque e exportação. Caso contrário, a MRS simplesmente se nega a realizar o transporte do minério de ferro; e (iii) "há claramente interesse monopolístico da VALE em (i) não deixar que as pequenas mineradoras se desenvolvam e cresçam; (ii) dominar a aquisição e extração do minério de ferro, exercendo posição dominante em relação à oferta do minério na região, mesmo que também dirigido a um tipo com índice de pureza abaixo do que costuma exportar, e (iii) ocupar, de forma permanente, todos os espaços e a capacidade de transporte e das instalações portuárias para o desenvolvimento de sua própria atividade, sem margem a terceiras mineradoras" (fl. 4073). 68. Em 24/06/13, a CDRJ informou por meio da carta-DIRPRE 14588/2013 (fls. 4309-4311) que: (i) inseriu nos Contratos de Arrendamento condições de movimentação mínima de cargas de terceiros;

(ii) emitiu a Ordem de Serviço DIRPRE nº 26/2012, de 18/09/12, a qual estabelece regulamentação para a movimentação de minério de ferro de terceiros; e (iii) não estabeleceu a regulação quanto à fixação de preços máximos a serem cobrados de terceiros. Na mesma oportunidade, juntou cópia da Ordem de Serviço DIRPRE CDRJ nº 26/2012 (fls. 4312-4314 ), quadros demonstrativos da movimentação do Terminal de Carvão da CSN e do Terminal de Exportação de Minério de Ferro CPBS (fls. 4315-4317) e cópia de documentação relativa à regulação da movimentação de terceiros nos dois terminais (fls. 4318-4360). 69. Quanto às demais empresas oficiadas, reclamantes na ANTAQ quanto à recusa de negociação à época e produtores de minério no mercado relevante alvo, obtiveram-se, em geral, as seguintes informações: (i) que não atuam como exportadoras ou intermediárias para exportação de minério de ferro; (ii) que a ferrovia que se encontra sob a concessão da MRS é de suma importância para o setor, sendo a única alternativa para exportação via porto. A alternativa seria o economicamente inviável transporte rodoviário; (iii) que não são concorrentes da V ALE nem de suas subsidiárias, ou que apresentam concorrência discreta, devido ao volume significativamente inferior de produção. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 22 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4659 ,; ; ;

- CADE ( !lnlstnotlvodeOa,.,,,Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 I. 7 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas 70. Em 27/06/13 foi publicado despacho nº 623 do Superintendente-Geral, que, acolhendo Nota Técnica de fls. 4362-4368, decidiu pelo indeferimento das preliminares suscitadas pela Representada, por falta de amparo legal, saneando o presente processo. 71. Na mesma ocasião, intimou as Representadas para especificarem as provas que pretendiam produzir, justificando a sua necessidade. Em resposta à intimação, a MRS manifestou-se (fl. 4385) pelo requerimento da produção de prova documental suplementar até o encerramento da instrução. A CPBS, por sua vez, requereu (fls. 4384-4385) que fosse realizada oitiva do Sr. Ricardo Zandonadi, engenheiro responsável pela Gerência de Controle Operacional e Navegação dos Portos do Sistema Sul do Grupo V ALE. 72. O pleito foi analisado pela Nota Técnica de fls. 4386-4389, acolhida pelo despacho nº 694 do Superintendente-Geral, que decidiu (i) pelo deferimento da prova documental solicitada pelas Representadas, sendo facultada a juntada de documentos até o encerramento da instrução processual; (ii) pelo deferimento de prova testemunhal, solicitada pela CPBS, por meio da oitiva do Sr. Ricardo Zandonadi e (iii) pela notificação da testemunha acima indicada acerca do agendamento de sua oitiva (fls. 4392-4393). 73. Em atenção ao despacho acima citado, foi realizada a oi tiva do Sr.

Ricardo Zandonadi, em 05/08/13, conforme termo de oi tiva de fl. 4405 e mídia digital juntada em fl. 4408. 1.8 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Das Representadas 74. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 16/10/13, determinou-se o encerramento da fase instrutória e as Representadas foram notificadas para apresentação de alegações finais. Nessa ocasião, tanto a MRS (fls. 4422-4423), em 29/10/13, quanto a CPBS (fls. 4424-4464), em 31/10/13, apresentaram tempestivamente alegações finais, nas quais reiteraram os argumentos de defesa relatados acima. 75. É o relatório. II. 11.1 ANÁLISE Do Mérito 76. Os Representados respondem à imputação de exercício de abuso de posição dominante, pois teriam supostamente recusado ou dificultado a movimentação de carga de terceiros nos mercados de serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de ltaguaí e de transporte ferroviário para minério de ferro para o porto de Itaguaí, incidindo, alegadamente, em práticas previstas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 23 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4660 r: ; ; - CADE ( Adlnlstratlvode Defesa Econõmk: a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 /Ll.1. Quadro regulatório relevante para a conduta 77.

Relevante para a análise da conduta alvo do presente Processo Administrativo é a distinção apresentada pela Lei 8.630/9311 entre os conceitos de terminal de uso privativo exclusivo, terminal de uso privativo misto e terminal de uso público. Tal distinção estabelece se um terminal é proibido, autorizado ou obrigado a movimentar carga de terceiros que não o seu arrendatário. 78. Assim, definem-se como: (i) terminais de uso privativo exclusivo aqueles que visam à movimentação de carga própria do titular do terminal, tendo por objetivo permitir que a mesma empresa que produz determinado bem realize seu armazenamento e sua operação portuária, com vistas a reduzir custos. Assim, é proibida a movimentação de carga de terceiros. (ii) terminais de uso privativo misto aqueles que têm por objeto a movimentação de cargas próprias e residualmente podem utilizar sua capacidade ociosa para movimentar carga de terceiros. Assim, é autorizada a movimentação de carga de terceiros, de forma residual, sendo faculdade do operador do terminal a movimentação ou não dessa carga. (iii) terminais de uso público aqueles que têm por objeto a prestação de serviço público de movimentação e armazenagem de carga, em observância aos princípios da universalidade e continuidade do serviço, da isonomia e da modicidade de preços. Assim, é obrigatória a movimentação de carga de terceiros na instalação portuária arrendada nesta modalidade. 79.

Essa distinção tem impactos concorrenciais na medida em que estabelece, por meio de regulação setorial legal da ANT AQ, e por meio do contrato de arrendamento firmando entre a Companhia de Docas e o arrendatário, o nível em que o terminal portuário é aberto a terceiros no mercado de serviços portuários de movimentação de carga. Dessa forma, por exemplo, a integração vertical entre as atividades a montante e a operação portuária dos arrendatários de terminais de uso privativo, exclusivo ou misto, com o fim de gerar eficiências operacionais é o objetivo almejado pelo regulador. 80. Por outro lado, os terminais de uso público têm a finalidade não apenas de gerar eficiências operacionais, mas, ao prestar serviço de natureza pública, atentar para as obrigações de universalização e continuidade, isonomia e modicidade de preços. 81. Sobre a eficiência buscada com o arrendamento de terminal de uso privativo para a movimentação de minério ferro tem-se que, conforme depoimento do Sr.

Ricardo Zandonadi, engenheiro responsável pela Gerência de Controle Operacional e Navegação dos Portos do Sistema Sul do Grupo V ALE, a pluralidade de usuários do terminal de exportação de minério diminuiria a eficiência da operação, gerando a necessidade de procedimentos de limpeza e 11 Embora revogada pela Lei nº 12.815/13, as definições sobre as modalidades de exploração dos terminais portuários continuam vigentes, visto que tais definições ainda são aplicáveis para os contratos de arrendamento dos terminais analisados. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 24 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4661 r: ; ; - CADE ( !lnfstratlvode Defesa Econõmlc: a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 separação de pátios de armazenagem do minério a ser exportado, uma vez que características do minério de ferro a ser transportado - tais como o grau de pureza - diferem de uma mina de origem a outra. Nesse sentido, manifestação do Tribunal de Contas da União no Acórdão n°2896/2009-TCU-Plenário, que trata da auditoria sobre o setor portuário marítimo realizada junto à Secretaria Especial de Portos e à Agência Nacional dos Transportes Aquaviários (fl. 8 do Acórdão): O terminal de granel, de forma geral, é apenas mais um elo da cadeia logística verticalmente integrada do produtor.

Esse é o caso do minério de ferro que, a partir da extração nas minas, integra-se às ferrovias especializadas até alcançar o terminal de uso privativo, onde geralmente não há ofe11a do serviço de movimentação e armazenagem a terceiros. Salvo algumas exceções, o produtor, quando detentor do terminal de uso privativo, não possui capacidade ociosa para viabilizar a movimentação de cargas de terceiros. Confirma essa tese o fato de a maior parte dos Terminais de Uso Privativo (TUP) serem graneleiros, sólidos ou líquidos. (. ) Dentro do porto organizado, essa carga geralmente é movimentada por terminal arrendado por grandes produtores, que compram a carga dos pequenos para evitar a pulverização no transporte da carga, de baixo valor agregado e muito peso, e transportam-na em navios de grande porte. É economicamente mais eficiente que as rotas marítimas sejam concentradas em poucos portos, com grandes terminais especializados e exclusivos. (g.n.) 82. Assim, as eficiências geradas pela integração do processo logístico de exportação de minério de ferro justificam a opção do regulador ao estabelecer que os terminais de minério de ferro da região Sudeste fossem ou terminais de uso privativo exclusivo ou terminais de uso privativo misto12 Assim, fica sob responsabilidade dos grandes grupos exportadores de minério de ferro a operação dos terminais portuários para tal fim, último elo do processo de exportação no país de origem. 83.

Entretanto, também é tarefa do regulador setorial a garantia de universalidade e continuidade do serviço, isonomia e modicidade tarifária. A fim de buscar a universalidade do serviço de movimentação portuária de minério de ferro é que foram estabelecidos pela CRDJ o 6º Termo Aditivo C-SUPJUR nº 083/05, em 20/10/05, para o terminal da CPBS, mediante determinação de Resolução ANTAQ nº 415 de 05/04/05, que estipulava cota de movimentação de terceiros em 15% da movimentação total de minério da V ALE e suas controladas registrada no ano anterior, e o 3º Tenno Aditivo C-SUPJUR nº 084/04, de 30/11/04, para o terminal da CSN, que estipulava cota de movimentação de terceiros de um milhão de toneladas anuais para 2007 e 2008 e dois milhões de toneladas anuais a partir de 2009. 84. Tal cota, inclusive, resolve questão que poderia se apresentar aos terminais portuários de uso misto sobre qual seria a quantidade de minério de ferro de terceiros a ser movimentada a fim de que fossem consideradas como "residual", como manda regulação sobre terminais de uso privativo misto. Estabelecida a cota, não há o que se discutir sobre se o terminal de uso privativo misto não está prestando serviço público ou se, destinando grande parte de sua 12 São terminais de uso privativo exclusivo na região Sudeste os terminais de Tubarão e Mangaratiba, sob o controle da V ALE, e de uso privativo misto os terminais da CPBS e da CSN (TECAR).

Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 25 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4662 r: ; ; - CADE ( !lnl,tn,tlvodeDefe,aEconõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 movimentação a terceiros, não estaria concorrendo de forma desleal com os terminais de uso público. Resta, portanto, obrigado o arrendatário a movimentar carga de terceiro tão somente na proporção definida em cota inserida no contrato de arrendamento celebrado com a autoridade portuária. 11.1.1.1 Histórico da regulação de cotas de movimentação de terceiros pela ANTAQ 85. A ANTAQ, em passado recente, se deparou com a questão da falta de parâmetro das cotas de movimentação de terceiros disponibilizadas pelos terminais privativos mistos. O principal problema encontrado nessa falta de parâmetro era uma alegada assimetria regulatória concorrencial encontrada entre portos públicos e portos privativos mistos que se encontravam no mesmo mercado relevante. 86. A alegada assimetria regulatória, gerada pela diferença de regimes entre os terminais de uso público, regidos por contratos de concessão com mais obrigações, e os terminais de uso privativo misto, regidos por autorizações, mais flexíveis, é exemplificada pelos seguintes pontos: (i) os terminais privativos não são obrigados a contratar mão de obra avulsa pelo OGMO, podendo contratar mão de obra própria a custos mais vantajosos;

(ii) não pagam a outorga, o que implica em um custo inicial menor para o desenvolvimento da atividade; (iii) não têm obrigação de movimentação mínima e (iv) não são submetidos ao controle administrativo da Autoridade Portuária. 87. A questão da falta de parâmetros das cotas de movimentação de terceiros disponibilizadas pelos terminais privativos mistos já foi analisada pelo CADE no Ato de Concentração nº 08012.007452/2009-3114, de cujo voto do então Conselheiro César Mattos será reproduzido trecho sobre o histórico da regulamentação (fls. 4-5): Com isso [ edição da lei nº 10.233/01 ], verifica-se que é competência da ANT AQ autorizar novos terminais, devendo observar o fomento à concorrência no setor. Assim, com base nesse art. 27, inc. IV, a ANTAQ expediu a Resolução nº 517/0515 referente à outorga de autorização para construção, exploração e ampliação de terminal portuário de uso privativo. Para tal autorização, ficou determinado, nos termos do art. 5°, II, c, a obrigatoriedade de "declaração da requerente especificando as cargas próprias que serão movimentadas no terminal, com movimentação anual mínima estimada que iustifique, por si só. de conformidade com estudo técnico especializado, a sua implantação, e, com relação às cargas de terceiro, se houver, a natureza destas". Ou seja, a Resolução dispõe que seria necessano haver um mínimo de carga própria que justificasse economicamente o terminal e ainda a natureza das eventuais cargas de terceiros.

Não explicita, de qualquer forma, que deveria haver predominância de carga própria para tal autorização.(. ) Posteriormente entra em vigor o Decreto nº 6.620/08, que dispõe sobre políticas e diretrizes para o setor, disciplinando a concessão de portos, o arrendamento e a autorização de instalações portuárias marítimas. Neste documento está previsto que as instalações portuárias de uso privativo misto 14 Requerentes: Odebrecht Investimentos e Infraestrutura Ltda. e DP World FZE. 15 Substituída pela Resolução nº 1660 de 08 de abril de 2010. A redação do dispositivo permanece igual. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 26 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4663 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 destinam-se à "movimentação preponderante de carga própria e, em caráter subsidiário e eventual, de terceiros, em terminal portuário de uso misto". Finalmente se explicita que, além de a carga de terceiros ter caráter complementar e a carga própria ter que, por si só, justificar o investimento, esta última também tem que ser "preponderante", o que poderia ser, de forma especulativa, um faturamento com carga própria superior a 50% do faturamento total auferido no porto com transporte de cargas. 88.

Assim, o que se observa é que a ANTAQ, por meio da edição das Resoluções acima descritas, além da edição do Decreto nº 6.620/08, buscou minimizar a subjetividade a que são submetidos os arrendatários e autorizados à quantidade que podem movimentar de cargas de terceiros. Ao determinar que os terminais privativos mistos devessem movimentar preponderantemente cargas próprias, a ANTAQ intentou retirar a vantagem competitiva que estes tinham perante os portos públicos, de forma a que os terminais privativos mistos se atenham ao seu objetivo de prover eficiências derivadas da integração com as atividades econômicas de seu controlador. 89. Disso se retira uma conclusão importante para o entendimento do presente caso: a própria regulação setorial, intencionalmente, limitou a liberdade do arrendatário de terminal privativo misto (como a Representada) de movimentar carga de terceiros. De um lado, portanto, a regulação veda que o arrendatário movimente cargas de terceiros de forma significativa, de outro, o arrendatário recebe reclamações de terceiros que querem ter acesso ao porto, como ocorreu no caso deste Processo Administrativo. Trata-se de situação que coloca o arrendatário em um cenário conflitante. Não por outro motivo, a ANT AQ, em um dado momento, houve por bem intervir fixando o percentual de 15% sobre a movimentação própria no ano anterior. 11.1.1.2 Histórico da regulação específica à conduta 90.

A conduta analisada por este Processo Administrativo trata de hipótese em que também se buscou diminuir a subjetividade do arrendatário em determinar a quantidade de minério de ferro de terceiro a ser movimentado em seu terminal. Porém, diferentemente do analisado no Ato de Concentração citado na subseção anterior e do especificado nas resoluções da ANTAQ brevemente descritas, a regulação aplicada pela ANTAQ e pela CDRJ no presente caso objetivou, ao invés de limitar a quantidade de carfa de terceiros movimentada a fim de diminuir eventual vantagem competitiva regulatória1, estabelecer um mínimo de minério de ferro de terceiros a ser movimentado (15%), a fim de possibilitar o acesso de pequenos mineradores ao mercado externo. 91. A fim de melhor analisar a regulação específica a presente conduta, segue abaixo quadro apresentando histórico. Quadro 1 - Histórico da Regulação Específica .Norma Orgão Regulador Data Conteúdo Comparihia de 30/11/04 Termo aditivo ao contrato de arrendamento do 3° Termo Aditivo C-Docas do Rio de terminal de carvão e outros granéis sólidos do 16 Conforme exposto em§ 86 acima. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 27 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4664 Norma SUPJUR nº 084/04 Resolução ANT AQ nº 415 6° Termo Aditivo C-SUPJUR nº 083/05 Relatório do Procedimento de fiscalização no âmbito dos processos nº 50300.002140/2207-91 (Tecar/CSN) e nº 50300.002180/2007-32 (CPBS).

Resolução ANT AQ nº 1991 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Orgão Regulador Data Janeiro - CDRJ eCSN Diretoria da ANTAQ Companhia de Docas do Rio de Janeiro - CDRJ eCPBS Gerência de Regulação Portuária da Superintendência de Portos da ANTAQ 05/04/05 20/10/05 Janeiro/08 Diretoria ANTAQ da 30/03/11 Conteúdo porto de ltaguaí. Por tal contrato, a arrendatária "se obriga a realizar, por si ou por terceiros que detenham a qualificação de operador portuário, as operações de embarque e armazenagem de minério de ferro, pelotas, ferro-liga e ferro-gusa, incluídos na condição de outras cargas, pelas instalações portuárias do TECAR" (cláusula Primeira, item 1.1.). Adicionalmente, a arrendatária garante, condicionada à existência de demanda, a disponibilidade de berços para embarque de minério de ferro de terceiros, totalizando, nos anos de 2007 e 2008, um milhão de toneladas, e a partir de 2009, dois milhões de toneladas anuais. Determina que a CDRJ estabeleça para a CPBS uma cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras; que a CDRJ se abstenha de aditar o contrato de arrendamento até que se estabeleçam as condições mencionadas; e, envio da matéria ao SBDC. É a origem da representação que deu inicio ao presente processo. Estabelece a cota de terceiros em 15% da movimentação total de minério da VALE e de suas empresas controladas registrada no ano anterior, em conformidade com a Resolução ANTAQ nº 415.

Conclui haver por parte da CPBS empenho em atender ao disposto na Resolução ANT AQ nº 415 e que, em vista dos indícios de irregularidades no cumprimento das cláusulas discutidas dos contratos de arrendamento, seria conveniente e oportuno que a ANT AQ instasse a CDRJ a obter documentos que possam comprovar ou afastar a presunção de infração a dispositivos contratuais. Determinação da ANT AQ à CDRJ para que (i) comprovasse perante a Agência o cumprimento, por parte da CSN e da CPBS, das disposições quanto ao acesso de terceiros, demonstrando a participação desses nas movimentações de cargas nos terminais públicos; (ii) procedesse a normativo vinculando os arrendatários à garantia de acesso de terceiros; e (iii) procedesse estudo de viabilidade de forma a dar equilíbrio nas relações comerciais entre os terminais arrendados, considerando a fixação de preços máximos a serem cobrados. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 28 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4665. SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Norma Orgão Regulador Data Conteúdo Estabelece regulamento para movimentação de minério de ferro de propriedade de Companhia de terceiros através das instalações do TECAR e Ordem de Serviço Docas do Rio de 18/09/12 da CPBS no porto de ltaguai. O regulamento DIRPRE nº 26/2012 Janeiro - CDRJ especifica o modo de requisição de movimentação, com documentação que comprove requisitos para utilização do terminal.

Realiza análise dos regramentos v igentes Relatório Final do Gerência de visando à unificação de procedimentos, na Procedimento de Regulação qual critica que a seleção seja feita por meio de leilão ( concorrência privada). Propõe Regulação Portuária da 28/12/12 minuta de resolução para aprimoramento dos Específico - Ordem Superintendência procedimentos para atendimento das de Serviço nº de Portos da demandas de terceiros no porto de ltaguaf, no 051/2012-SPO ANTAQ qual se substitui o critério "maior preço" para sorteio entre as habilitadas, que pagariam um preço pré-estabelecido. 92. Depreende-se do quadro acima que tanto a ANTAQ, agência reguladora do setor portuário, quanto a CDRJ, fiscalizadora dos contratos de arrendamento, vem acompanhando a prestação do serviço portuário por parte tanto da CPBS, Representada, quanto da CSN, arrendatária de terminal que se apresenta como alternativa para a exportação de minério de ferro. Tal acompanhamento, em um primeiro momento, constituiu-se no estabelecimento de cotas para movimentação de terceiros e, posteriormente, na regulamentação das condições de acesso ao serviço. 93.

Nota-se também como objetivo da regulação acima exposta, principalmente nos termos aditivos aos contratos de arrendamento, a equiparação dos terminais da CPBS e da CSN quanto à modalidade de exploração, estabelecendo aos dois terminais, controlados por dois dos maiores grupos exportadores de minério de ferro do Brasil - V ALE e a p rópria CSN - a obrigação de movimentação de carga de terceiros. Assim, a um só tempo, se garante a integração necessária para a obtenção de eficiências na operação portuária, busca-se possibilitar o acesso à movimentação de minério de ferro por terceiros e retira a subjetividade existente no caráter residual da movimentação de terceiros, conforme subseção acima. 94. Tais medidas, e o estabelecimento da cota de movimentação de terceiros de 15% da movimentação da controladora do terminal da CPBS segue, portanto, análise de proporcionalidade efetuada pela CDRJ e posteriormente chancelada pela ANTAQ, de modo a levar em consideração a lógica dos efeitos positivos ao mercado à jusante, ou seja, o mercado de produção de minério de ferro. A princípio, portanto, é relevante observar que a própria entidade reguladora já equacionou o equilíbrio entre a norma regulatória que limita a movimentação de carga de terceiros, a necessidade de acesso ao porto e o incremento da concorrência. 95.

Ressalte-se, no entanto, que a atuação da autoridade antitruste em mercados regulados por agências reguladoras é amplamente possível, conforme disposto na Constituição Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 29 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 46_66 / /; JCADE r Adlnlstr.oUvodoDofHaEcon6ma SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Federal17, na Lei de Defesa da Concorrência e conforme outros casos jájulgados18 por este Conselho. 96. Portanto, a constatação de posição dominante suscetível de causar danos à ordem econômica não é excluída pelo fato de a ausência ou a limitação da concorrência ser consequência de disposição legislativa, o que - por coerência normativa - aplica-se também a disposições regulamentares. Tal preceito normativo decorre de disposição expressa da lei antitruste2021. 97. A competência do CADE, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. 98. É evidente que a regulação em abstrato no setor em análise não afasta, em regra, a competência do CADE para decidir sobre possível infração à ordem econômica.

Entretanto, a intervenção da CDRJ, aprovada pela ANTAQ, de estabelecer cota de movimentação de 17 A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princlpios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques: "nl1o há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral anti truste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em 7iuaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geraf . Em 8 Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-17, no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado afirma em seu voto (fls.3877/3878): "A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (.) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas.

Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos. " (Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito - TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. - TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - TECON. Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega a mesma conclusao quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é ertinente a citação.) 0 O art. 31 da Lei I 2.52912011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da lei 8.884/94, a saber: "Esta Lei aplica-se às pessoasfisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legaI . 21 Convém destacar que o CADE já se manifestou nesse sentido, no julgamento do PA 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TV A Sistema de Televisão S/ A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos:

"A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (fl.851). Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 30 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4667 e SUPERINTENDENCIA-GERAL 1 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 terceiros de 15% da movimentação da controladora do terminal da CPBS, levando em consideração a lógica dos efeitos positivos ao mercado à jusante, toma questionável, por si só, a conveniência e oportunidade da intervenção da autoridade antitruste no presente caso. Não obstante, a análise será aqui aprofundada, sem, contudo, perder de vista esta perspectiva. ILJ.2. Caracterização da conduta 99.

Tratam as condutas apuradas de supostas recusa de prestação de serviços portuários no porto de Itaguaí pela CPBS e recusa de prestação de transporte ferroviário ao porto de Itaguaí pela MRS Logística S/ A. 11.1.2.1 Das reclamações 100. Nota Técnica nº GRE-003/2005 da Gerência de Regulação da Superintendência de Portos da ANTAQ, encaminhada junto à representação (fls. 4-8), relata expediente da MKO requerendo providências para que seja autorizada a utilização da malha ferroviária da MRS de Minas Gerais até o Porto de Itaguaí, bem como do terminal da CPBS, para possibilitar a exportação de minério de ferro contratada com o mercado externo, conforme processo administrativo nº 50300.001461/2004). 101. A denunciante MKO alegou, em 2004, que necessitava das referidas facilidades para o escoamento de 900 mil toneladas/mês do produto, o que corresr,onde a uma demanda aproximada de 43 milhões de toneladas pelo prazo de 4 anos 4, sendo supostamente obstaculizado pela então CVRD, detentora de participação acionária expressiva na concessionária ferroviária MRS e de controle total sobre o terminal arrendado CPBS. 102. Adicionalmente, a referida Nota Técnica cita a denúncia da CALSETE, analisada no processo administrativo nº 50300.000706/2004, e outras denúncias similares, que se resumem, na essência, em possível recusa pela CVRD, em movimentar carga de terceiros no terminal CPBS. 103. Também constam nos autos as seguintes reclamações endereçadas à CDRJ:

Quadro 2 - Reclamações endereçadas à CDRJ que constam nos autos Empresa Barrei do Brasil Eco Polo Brasil Consultoria Empresarial Ltda Master Minerais Ltda Fls. 344-347 529-530 533 Data 07/06/05 19/07/05 23/02/06 Conteúdo Alega atuar na exportação de minério de ferro comprado de médias mineradoras. Acrescenta, ainda, que, devido a motivos estruturais e ao monopólio exercido pelas grandes mineradoras, a Barrei não consegue exportar seus produtos. Expõe impossibilidade de movimentar cargas de minério de ferro através do terminal operado pela CPBS, buscando assegurar direito de contratar a movimentação de 3,6 milhões de toneladas de minério de ferro destinadas à exportação. Solicitação de uso do porto de ltaguaí para efetuar exportação de 300 mil toneladas de minério de ferro por mês no período de l ano. 24 Ressalte-se que a movimentação de 900 mil toneladas de minério de ferro por mês, em 2004, correspondia a mais de 65% da capacidade de movimentação do terminal da CPBS. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 31 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4668 ,; ; ; - CADE ( - -!!!: : . AdlnlS1notlvo de Delesa Econõmb SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Empresa Fls. Data Conteúdo Starwood Trading 535 02/12/03 Solicitação de permissão para exportação de 2,5 milhões de (UK) Ltd. toneladas de minério de ferro por ano a partir de 2004.

Conexão Santos Solicitação de arrendamento de área de 120 mil m2 para apoio Brasil Logística 537 21/06/05 logístico. Massimex Manifestando interesse em utilizar o terminal para embarque Importações e 539 23/06/05 mínimo de 150 mil toneladas de minério de ferro por mês, por um período de 5 anos, totalizando 9 milhões de toneladas de Exportações Ltda. minério de ferro. 104. Em resposta a tais solicitações, a CPBS recusava-se a atender os solicitantes alegando estar o terminal com sua capacidade total de operação já alocada a clientes pelos dois anos seguintes, duração dos contratos de longo termo firmados anteriormente com a Companhia de Fomento Mineral - CFM e Rio Verde Mineração S/A. Da mesma forma, a MRS recusara-se a transportar o minério de ferro alegando escassez de material rodante. 105. Entretanto, em manifestação em resposta a oficio da SDE, a própria CALSETE afirma que não atua regularmente no mercado de minério de ferro e que o produto que desejava exportar fora adquirido no mercado spot, buscando alcançar lucros com o aquecimento do mercado mundial para minério de ferro. Da mesma maneira, a MASSIMEX, em procedimento que analisa a mesma conduta junto ao Ministério Público, afirma que a não contratação foi ultimada por razões comerciais e logísticas inerente a operações desta natureza" (fl. 1103). 106.

As tratativas mais bem expostas no presente processo administrativo são aquelas entre a MKO e a CPBS e MRS, motivo pelo qual são aqui detalhadas, a fim de ilustrar o processo de negociação levado entre as Representadas e a MKO, empresa exportadora de minério de ferro. Quadro 3 - Histórico de negociações entre MKO e CPBS/MRS Data Evento 18/05/04 Assinatura de contrato da MKO com a Greater China Minerais Limited para exportação de 43,2 milhões de toneladas de minério de ferro, com prazo de 48 meses para entrega do produto. 04/08/04 Assinatura de contrato da MKO com a The Simpson Co. para exportação de 2,7 milhões de toneladas de minério de ferro, com prazo de 48 meses para entrega do produto. 01/12/04 Assinatura de contrato da MKO com a Dochi Trading Ltd para exportação de 43 milhões de toneladas de minério de ferro, com prazo de 48 meses para entrega do produto. 06/09/04 A MRS, em resposta à solicitação de transporte de minério de ferro para exportação pelo Terminal Portuário da CSN (que ainda não fora implantado), afirma que já está com toda sua capacidade de transporte de minério de ferro exportação contratada. Solicita, para continuidade nas tratativas, (i) as condições operacionais contratadas com o terminal portuário e (ii) contrato que preveja investimento em material rodante. 29/09/04 Em reunião entre a MRS e a MKO, foram fixadas pendências a serem cumpridas pelas partes, tendo ficado definido que a reclamante precisaria fechar acordo operacional com a VALE.

Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 32 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4669 Data 30/09/04 05/10/04 Evento SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Em reunião realizada entre a MKO, CDRJ e CSN, foi afirmada a impossibilidade de atendimento da solicitação da MKO em virtude da capacidade de movimentação do terminal da CSN. Ofício da CPBS rejeita a solicitação de embarque de minério de ferro pelo porto de Itaguaí, visto que: (i) a CPBS tinha contratos de longo prazo com vários clientes, cuja execução vinha ocupando toda a capacidade operacional da empresa; (ii) a programação de navios já nomeados para atendimento não deixava nenhuma possibilidade de encaixar novos embarques; e (iii) a CPBS já recebeu outras solicitações anteriores que ainda não puderam ser atendidas, totalizando mais de 1 00 milhões de toneladas/ano. Expressa surpresa em saber que a MKO firmara contrato com cliente estrangeiro para exportação de minério de ferro através da CPBS sem ter concluído nenhum acerto comercial om a companhia portuária. 107. Após o insucesso das negociações, a MKO procedeu à denúncia da prática de "monopólio da coisa pública" ao Ministério dos Transportes e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários em 18/11/2004.

Tal denúncia deu origem ao processo administrativo que culminou na publicação da Resolução ANTAQ nº 415 acima exposta, que determina que a CDRJ estabeleça para a CPBS uma cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras. Além disso, recorreu à via judicial25 para que fosse garantido seu pleito de movimentação de minério de ferro para exportação. 108. Tem-se, portanto, situação em que a autoridade antitruste deve analisar se a recusa de contratar por parte das Representadas configura ou não infração à ordem econômica. 11.1.2.2 Da recusa de contratar 109. A recusa de contratar é ilícito, constante do inciso XIII do artigo 20 da Lei 8884/9426, anteriormente já analisado pelo CADE, como no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.000416/2005-1327, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz, de cujo voto se extrai trecho para melhor descrição da conduta: 20. O Anexo I, da Resolução 20 do CADE dispõe que a recusa de negociação teoricamente constitui uma espécie das práticas restritivas verticais, tipo de restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado ("de origem") sobre mercados relacionados verticalmente, a "montante" ou a "jusante", ao longo da cadeia produtiva (mercado "alvo"). 21.

Estas práticas serão consideradas anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por aumentarem as 25 Ação judicial de obrigação de fazer contra a CDRJ e CSN na 47ª Vara Cível da Justiça do Rio de Janeiro nº 0343789-90.2008.8.19.000I e respectivos agravos. A MKO teria obtido, mediante decisão judicial, autorização da CSN para embarque de minério de ferro. Entretanto, a CSN alega e consta de Relatório Final do Procedimento de Regulação Especifico - Ordem de Serviço nº 051/2012-SPO que tal embarque não foi f rovidenciado pela reclammte. 6 Atual inciso XI do §2° do artigo 36 da Lei nº 12.529. 27 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, Representada: Sumitomo Corporation do Brasil S.A Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 33 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4670 ,; ; ; - CADE ( !lnfstratlvodeDel a. Emn6mlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos dos competidores efetivos ou ainda quando aumentam a probabilidade de exerc1c10 coordenado de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra forma existiram.

Por isto tais condutas pressupõem a existência de poder de mercado sobre o mercado relevante "de origem" bem como efeito sobre parcela substancial do mercado "alvo" a ponto de configurar risco de prejuízo à concorrência. (. ) 23. Em outras palavras, em algumas circunstâncias uma firma dominante pode comprometer seriamente o ambiente concorrencial e o bem estar social ao se recusar contratar com outra. No entanto, a correta verificação para se constatar pela ocorrência ou não do ilícito deve abarcar diversos fatores. (. ) 25. Não raro os casos de recusa de contratar envolvem firmas verticalmente integradas que controlam um insumo e vendem produtos ou serviços que incorporam esse insumo. Neste prisma, a firma integrada, detentora de posição dominante no mercado upstream se recusa a fornecer um insumo essencial no mercado downstream. Se a firma competidora no mercado downstream não for capaz de obter insumos por outros meios a um custo que permita continuar competindo, a recusa de negociar pode ter efeitos anticompetitivos, tendo em vista que ao negar ou limitar o acesso a insumos, a firma integrada e dominante pode impor desvantagens aos seus competidores. Em decorrência, a firma rival passa a incorrer em maiores custos ou se vê obrigada a sair do mercado, ocorrendo um fechamento total ou parcial do mercado. (g.n.) 110. Em outro caso sobre o tema28, foi apresentado pelo então Conselheiro Carlos Ragazzo três pontos principais para se avaliar nos casos de recusa de contratação:

(i) a detenção ou não de poder de mercado por parte do agente econômico que se recusa a contratar; (ii) a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado analisado; e (iii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar. Passar-se-á, então, à análise de tais pontos. ILJ.3; II.1.3.1 Análise da Posição Dominante Delimitação dos mercados relevantes 111. O mercado relevante constitui o espaço - em suas dimensões produto e geográfica - no qual é razoável supor a possibilidade de abuso de posição dominante. Em certas regiões e para alguns produtos é possível considerar a concorrência entre portos ou entre diferentes cadeias logísticas. No entanto, tendo em vista que o presente caso trata de situação bastante específica e visando utilizar a definição mais conservadora, adotar-se-á, para fins da presente análise dois mercados relevantes de origem da conduta: (i) serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de ltaguaí e (ii) transporte ferroviário de minério de ferro para o porto de 28 Averiguação Preliminar nº 08012.011463/2007-54. Representante: Prontomed Sociedade Simples. Representada: Santa Casa de Arcos. Autos nº 08012.004397 /2005-02 Página 34 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397 /2005-02 / pg. 4671 r: ; ; - CADE r - !: !; .,. nl,tratlwdo.r.Econ&nlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Itaguaí.

O mercado relevante alvo da conduta, no qual a suposta infração causaria seus efeitos, é o mercado de minério de ferro no Sudeste29. 112. Quanto ao mercado relevante de serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de Itaguaí, esclarece-se que não foi adotada a definição utilizada nos atos de concentração mencionados no §2430 - serviços portuários para minério de ferro em terminais acessíveis pela MRS - devido à impossibilidade de substituição dos terminais do porto de Itaguaí, TECAR e CPBS, pelo terminal de Mangaratiba, que é terminal de uso privativo exclusivo da VALE também acessível pela ferrovia controlada pela MRS. A não substituição é justificada pela determinação regulatória de que terceiros não podem utilizar os serviços de movimentação portuária daquela instalação portuária. 113. Já quanto ao mercado relevante de transporte ferroviário de minério de ferro para o porto de Itaguai, esclarece-se que não foi adotada definição mais larga por não haver a possibilidade, salvo poucas exceções, de utilização, por um mesmo agente, de diferentes ferrovias na região Sudeste31 Enquanto as minas localizadas no percurso da ferrovia controlada pela MRS escoam sua produção para o porto de Itaguaí, as minas localizadas no percurso da EFVM escoam sua produção para o porto de Tubarão, outro terminal portuário de uso privativo exclusivo, não sendo, por definição regulatória, acessível a terceiros. 114.

Embora haja um terminal de transbordo (Pátio de Transbordo de Granéis - PATRAG) entre as duas ferrovias, tal terminal possui, atualmente, capacidade de realizar a transferência de apenas 2,4 milhões de toneladas de minério de ferro por ano32, valor inferior a 5% do movimentado pela ferrovia da MRS no mesmo período, o que inviabiliza que as minas e siderúrgicas localizadas no percurso de uma ferrovia possam livremente utilizar a malha da outra ferrovia. 115. Tem-se, portanto, para o presente caso, situação na qual não é necessária uma investigação mais aprofundada sobre o mercado relevante em tela. Face aos indícios de que tanto os serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de Itaguaí quanto o transporte ferroviário de minério de ferro para o porto de Itaguaí não apresentam substitutos para todos os competidores do mercado, seja por inviabilidade econômica de utilização de outra malha ferroviária ou modal, seja por impossibilidade regulatória de uso por terceiro dos terminais de uso privativo, adota-se definição de mercado relevante mais conservadora. Como será visto, tal opção não alterará as conclusões do presente parecer. 11.1.3.2 Estimativa das participações nos mercados relevantes 116. Segue tabela com a participação de cada terminal na movimentação de minério de ferro para exportação no porto de Itaguaí.

29 Para os fins do presente processo administrativo, dispensável a distinção dada nos atos de concentração acima referidos entre minério de ferro granulado, sinter feed e pelotizado. 30 Atos de Concentração nº 08012.005226/00-88; 08012.005250/00-17; 08012.000640/00-09; 08012.001872/00-76; 08012.002838/01-08; 08012.002962/0l-65; 08012.006472/01-38; e Embargos de Declaração 08700.003143/05-l 9. 31 Notadamente, a E strada de Ferro Vitória a Minas - EFVM, controlada pela V ALE, e a "Ferrovia do Aço", controlada pela MRS. 32 Conforme informações prestadas em depoimento do Sr. Ricardo Zandonadi. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 35 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4672 r: ; ; - CADE ( Adlnlstratlvode Der.sa Ec: onõmca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Tabela 1 - Participação no mercado de serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de Itaguaí CPBS CSN Total Ano Qnt. % Qnt. % Ont. 2003 13.338.043 100 o o 13.338.043 2004 16.834.854 100 o o 16.834.854 2005 20.871.258 100 o o 20.871.258 2006 21.775.166 100 o o 21.775.166 2007 25.151.579 81,4 5.742.182 18,6 30.893.761 2008 22.309.334 58,6 15.770.619 41,4 38.079.953 2009 19.562.602 33,9 26.466.725 66,1 40.029.327 2010 22.589.220 47,5 25.024.462 52,5 47.613.682 2011 21.545.822 42 29.755.259 58 51.301.081 2012 22.873.089 46 26.910.045 54 49.783.134 Elaboração própria a partir de dados fornecidos pela CDRJ na Carta-DIRPRE 14588/2012 (fls. 4309-4311 ). 117.

Vê-se dos dados acima que a CPBS deteve 100% de participação na movimentação de minério de ferro para exportação no porto de Itaguaí até 2006. A partir de 2007, com a adaptação do terminal da CSN para a movimentação de minério de ferro, a participação da CPBS diminui, mas, com exceção do ano de 2009, sua participação é sempre próxima aos 50%. Dada à alta participação, presume-se o poder de mercado da Representada CPBS no mercado de serviços portuários para minério de ferro a partir do porto de Itaguaí. 118. Ressalte-se que, na região do porto de Itaguaí, está em vias de conclusão o porto Sudeste, empreendimento da empresa MMX33, atualmente cliente do terminal da CSN e que já utilizou da cota de terceiros do terminal da CPBS. Além dessa última possível entrada, há entre os terminais da CPBS e da CSN terreno ainda a ser arrendado, demonstrando a possibilidade fática de entrada de novos agentes. Hâ, contudo, barreiras à entrada no mercado, consubstanciadas, especialmente, na grande quantidade de investimentos necessários para a instalação de um terminal portuário e as limitações regulatórias. 119. Conforme manifestação da MRS em sua defesa, há no mercado relevante de transporte ferroviário de minério de ferro para o porto de Itaguaí um monopólio legal expresso na concessão da União à MRS, situação que inviabiliza a entrada de concorrentes. Tem-se presente, portanto, poder de mercado da Representada MRS também. 120.

Verifica-se, dessa forma, a integração vertical da VALE dos mercados de origem acima descritos, uma vez que é controladora integral da CPBS e detentora de participação na MRS, com o mercado alvo, exploração de minério de ferro, no qual é líder. 33 Conforme reportagem "MMX adia início da operação do Porto Sudste", disponível em < http : //exame.abril.com. br/ negoci os/noticias/mmx - adia-inicio-da-operacao-do-porto-sudeste-2>, "A primeira linha do porto tem 92% das obras concluídas. O executivo relatou que o interesse da MMX e dos novos sócios é acelerar as obras para que o porto entre em operação antes do final do primeiro semestre de 2014". Da mesma forma, Ato de Concentração nº 08700.008630/2013-70, Requerentes Trafigura Pte. Ltd., EAV Lux Sarl e MMX Mineração e Metálicos S.A. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 36 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4673 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 121. Para os fins desta Nota Técnica, é razoáve] presumir a posição dominante da VALE, maior produtora mundial e nacional de minério de ferro, no mercado de minério de ferro na região Sudeste.

Tal presunção está avalizada pelas estimativas realizadas quando da análise de atos de concentração já referidos34 (com dados até 2003), em informações oferecidas pela MRS que dão conta que, em 2004, a V ALE respondia por aproximadamente 65% de sua movimentação, e a partir de estudos como o Sumário Mineral 2012 do Departamento Nacional de Produção Minera135 (com dados até 2011) e o Perfil da Mineração de Ferro de 200936 (com dados até 2007). ILJ.4 Análise da conduta específica 122. Nesta etapa da análise, deve-se avaliar se a conduta imputada à CPBS e à MRS enquadra-se no ilícito de recusa de contratar. Caso positivo, também se avaliam os danos anticoncorrenciais da conduta sobre o mercado alvo, ou seja, o mercado de minério de ferro na região Sudeste. 123. Conforme § 11 O acima, para que uma conduta seja configurada como ilícito de recusa de contratação, três pontos devem ser vencidos: (i) a detenção Ôu não de poder de mercado por parte do agente econômico que se recusa a contratar; (ii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar; e (iii) a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado analisado. 124. Conforme seção II.1.3 acima, tanto a CPBS quanto a MRS detêm poder de mercado nos respectivos mercados de origem. Além disso, a VALE, de cujo grupo econômico as Representadas fazem parte, também detém poder de mercado no mercado alvo, se, portanto, integração vertical das atividades desenvolvidas.

Observado o poder de mercado nos mercados de origem e alvo, cabe analisar a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar. II.2.4.1 CPBS 125. A CPBS elenca como justificativas objetivas para a recusa de contratar: (i) a falta de capacidade ociosa para a alocação de novos contratantes; (ii) a reserva em contratar com empresas que não participaram da concorrência privada; e (iii) o cumprimento da cota estabelecida por regulação setorial. 34 AC nº 08012.005226/2000-88; 08012.005250/2000-17; 08012.000640/2000-09; 08012.001872/2000-76; 08012.002838/2001-08; 08012.002962/2001-65 e 08012.006472/2001-38. 35Disporuvel em: 36Disporuvel em: Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 37 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4674 ,; iCADE r stratlvodeOafHaEconõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 126. Foi alegado tanto pela Representada quanto pela CDRJ, em diversos momentos da instrução, que não haveria capacidade ociosa do terminal portuário para a alocação de novos contratantes de movimentação de minério de ferro. Apesar da quantidade de minério de ferro efetivamente movimentada variar ano a ano, tendo alcançado o pico de aproximadamente 25 milhões de toneladas em 2007 e se manter por volta de 22 milhões de toneladas desde 2010, a Representada, em manifestação de fls. 3967-3977, apontou diversas justificativas operacionais para a flutuação de tais valores. 127.

São exemplos de justificativas (i) a reorganização no agendamento da atracação dos navios, a fim de diminuir as despesas com demurrage37; (ii) acidente ocorrido no Dolfin 2 do terminal, em 2007, que atrasou embarques e ocasionou diminuição na movimentação; e (iii) paradas pro gramadas de manutenção no terminal. 128. Soma-se a isso o fato de não haver racionalidade econom1ca aparente em eventual ociosidade forçada do terminal da CPBS, visto que: (i) a controladora do terminal, a V ALE, possui, conforme afirmado pelo Sr. Ricardo Zandonadi, engenheiro responsável pela Gerência de Controle Operacional e Navegação dos Portos do Sistema Sul do Grupo V ALE, em oitiva, demanda para exportação e minério de ferro em estoque em suas minas, de modo que o terminal da CPBS, mesmo operando sem capacidade ociosa, não é o suficiente para escoar sua produção; (ii) a operação de um terminal de exportação de minério de ferro importa grandes custos fixos, incentivando a utilização total de sua capacidade, a fim de cobrir tais custos a contento; e (iii) o contrato de arrendamento do terminal contém cláusulas que estipulam multa no caso da arrendatária não conseguir atingir quantidades determinadas de minério de ferro. 129. Portanto, na situação encontrada no terminal de movimentação de minério de ferro da CPBS em ltaguaí, constata-se que eventual recusa de contratar serviço provavelmente não seria realizada sem que houvesse prejuízo à Representada ou a terceiros com quem contratara previamente.

130. Assim, é razoável supor, primeiramente, não haver racionalidade econômica evidente em uma recusa de contratar por parte da CPBS com finalidade anticompetitiva, em que propositadamente mantivesse a capacidade de seu porto ociosa, a fim de prejudicar terceiros concorrentes, dado que isso, a princípio, implicaria custos elevados. 131. Dito isso, presumindo-se correto o argumento de não haver capacidade ociosa remanescente por parte da CPBS, não é razoável supor que a empresa, como arrendatária do terminal, seja obrigada a abrir mão da movimentação de produtos de seu próprio grupo econômico, ou de terceiros previamente contratantes, para passar a efetuar a movimentação de outra empresa, com quem ainda sequer havia alcançado acordo comercial. A princípio, não é razoável exigir que uma empresa cause prejuízos a si mesma, abrindo mão de capacidade de produção própria em uso, para alocá-la a um rival38. 37 Ver nota de rodapé S acima. 38 Nesse sentido, decisão do Corte de Apelação do 7º Circuitos dos Estados Unidos, no caso State of Illinois v. Panhandle Easter Pipe Line Company; 935 F. 2d 1469, na qual não se considerou existente o dever de fornecimento: "The stale s essential facility claim also fails because lo be liab/e for monopoizing an essential facility, providing access lo lhe facility must have been feasible for lhe owner. This second prerequisile to Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 38 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4675 r ,; ;

; - CADE ( Ad$lratlvode Otfeu EconõmJca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 132. Isso salvo uma situação em que se gere efeitos anticompetitivos severos, que, em uma relação de proporcionalidade, ultrapassem a lógica da justificativa logística de recusa de venda, ou, ainda, alguma obrigatoriedade regulatória, estipulada por órgão regulador competente em razão de interesses públicos legítimos aplicáveis, que a obrigue a fazê-la (e em o fazendo, estipulando critérios objetivos mínimos para cumprimento da ordem de compartilhamento)-que é o que ocorreu no presente caso. 133. Na verdade, o que se verifica neste caso é que a própria ANTAQ realizou tal juízo de proporcionalidade entre a razoabilidade de recusa de acesso pela CPBS e os efeitos potencialmente deletérios dessa recusa, em seguida estabelecendo uma regra objetiva de acesso, utilizando-se de suas prerrogativas regulatórias. 134. Verifica-se no caso em análise, desse modo: (i) que a falta de capacidade ociosa na movimentação de minério de ferro é, a princípio, justificativa objetiva suficiente para afastar, conforme fundamentação da seção 11.1.2 acima, a hipótese de que a conduta se enquadra como caso de recusa de contratar ilícita diante da legislação de defesa da concorrência;

e (ii) que a decisão do órgão regulador de determinar o compartilhamento de parte da capacidade da empresa é legítima dentro de suas competências, e acabou por equacionar os eventuais efeitos deletérios e anticompetitivos da recusa, porém. Ao fazê-lo, porém, a estipulação dessas regras de compartilhamento e sua fiscalização cabe ao próprio órgão regulador, e não à autoridade de defesa da concorrência - e assim fez, de fato, a ANT AQ, intercedendo junto à CDRJ para que fosse estabelecida uma cota de 15% a ser compartilhada pela CPBS com terceiros. 135. A partir de então, surgem ainda outros argumentos no sentido de retirar da conduta da CPBS vestígios de ilicitude concorrencial. Uma vez instituída a regulação de cota mínima para terceiros pela ANT AQ, a CPBS utilizou uma concorrência privada como forma de contratação, sendo chancelada pela Administração do Porto. A escolha por tal forma de meio de contratação é, antes de uma justificativa objetiva para a recusa de contratar, uma demonstração de que, a partir daí, recusa de contratar não houve, já que, como fartamente demonstrado em documentação encaminhada tanto pela Representada quanto pela MKO, os editais de tais concorrências eram públicos e nunca foram impugnados por interessados. Ademais, a cota vem sendo devidamente cumprida pela Representada, conforme atestado pela CDRJ e pela ANT AQ. 136.

Além disso, conforme exposto pela CPBS e pela CDRJ, nenhuma das empresas que apresentaram reclamações quanto à negativa da Representada em movimentar minério de ferro apresentaram propostas em tais concorrências, como foram orientadas pela CPBS a fazer. Toma-se, a partir disso, dificil falar em recusa de contratar, se a empresa detentora da infraestrutura estabelece um mecanismo a princípio equânime de contratação, e a empresa que supostamente teria interesse em efetuar a contratação, opta livremente por não participar. essential facility liability suggests that essentia/ facilities cases are no different conceptually than cases involving other monopo/izing theories, because it reintroduces intent (a.k. a. business justification ) back into the monopo/ization equation and excuses refusals to provi de access justified by the owner s. (.. .) Monopo/ists needn t acquiesce to every demand placed upon them by competitors or customers; a monopolist s duties are negative - to refrain from anticompeti tive conduct - rather than affirmative-to promote competition ". Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 39 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4676 r SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 137.

Embora a MKO alegue não participar das concorrências privadas por estas não serem lícitas, visto, segundo seu entendimento, só ser possível ao Poder Público, e não a arrendatários, realizar licitação de serviços públicos, tal argumento não merece ser aqui acolhido como forma de desqualificar a justificativa objetiva para recusa de contratar apresentada pela Representada. Essa seria uma análise que fugiria dos propósitos do Direito da Concorrência, não devendo ser avaliada pelo CADE. Além do mais, se o próprio órgão regulador, responsável pela tutela do interesse público no setor, direta ou indiretamente respaldou a legalidade da concorrência privada, presume-se que caberia à MKO aproveitar-se da oportunidade para realizar a contratação que desejava, e não tomar o lugar do Poder Público e questionar a legalidade do ato. O que se quer dizer, em suma, é que com isso não nos parece que a MKO foi impedida de contratar, mas sim que escolheu não fazê-lo. 138. As condições objetivas para a participação nas concorrências privadas, que poderiam, em tese, restringir o acesso ao serviço, devem ser alvo das preocupações do órgão regulador setorial. A ANTAQ, conforme exposto no Relatório acima citado, vem tomando providências para tanto. Ademais, a própria pluralidade dos vencedores de tal concorrência39, inclusive com a presença de consórcios de pequenas mineradores, evidencia que tal restrição não vem acontecendo de forma a ocasionar preocupações concorrenciais.

Levando isso em consideração, questão sobre se a concorrência privada é o mecanismo ideal e, sendo, se, a fim de atender ao princípio da modicidade de preço, deveria ocorrer por modalidade "preço máximo" ou "preço fixo", deve ser sanada, se for o caso, pela agência regulatória setorial, e não por esta autoridade concorrencial. 11.2.4.2 MRS 139. Quanto à Representada MRS, tem-se que, entre as condições para que seja acertado o transporte ferroviário de minério de ferro para o porto de Itaguaí, está a necessidade de acerto operacional entre o solicitante do transporte e o controlador do terminal portuário. Tal condição tem como objetivo garantir à transportadora que o minério de ferro transportado seja efetivamente descarregado no destino, evitando complicações logísticas à operação da estrada ferro. 140. Conforme exposto acima, apenas a MKO, que não conseguiu acerto operacional com a CPBS por se recusar a participar das concorrências privadas realizadas pela operadora do terminal, não conseguiu efetivar o transporte de minério de ferro com a MRS. Conforme instrução desta Superintendência-Geral , as demais reclamantes e outras mineradoras do estado de Minas Gerais consultadas não encontraram óbice para a utilização da malha ferroviária controlada pela MRS. 141. Ressalte-se, adicionalmente, que, conforme confirmado na 01tiva do Sr.

Ricardo Zandonadi, nunca ocorreu situação em que vencedor da concorrência privada para movimentação de minério de ferro de terceiro no terminal da CPBS obteve negativa de 39 Contrataram com a CPBS, na cota de movimentação de terceiros, desde 2004, as empresas: Companhia de Fomento Mineral - CFM, Rio Verde Mineração S/A, Consórcio Serra Azul (SOMISA, J. Mendes e AVG), Consórcio Minérios de Minas (Emesa e Minerita), Arcellor Mittal, Consórcio União de Minas (Minerita e Arcellor Mittal), Ferrous, Arcellor Mittal, Minerita, Consórcio FEMSA (Ferrous e Emesa), Mineração Usiminas eMMX. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 40 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4677 r-----------. e. ,; ; - CADE ( stratlvodeDerne Econõmica SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 transporte de tal minério pela MRS. Assim, também se configura, portanto, para a MRS, justificativa objetiva para a recusa de contratar com a MKO. 142. Trata a questão paralela à apuração principal deste processo a eventual diferença tarifária entre os preços observados aos clientes acionistas da MRS e os demais clientes. Contudo, salvo eventual prova posterior em contrário, não constam provas de discriminação anticompetitiva entre clientes no presente Processo Administrativo.

A justificativa da Representada de que a eventual diferença é ocasionada por diferentes tipos de carga, origem e destino do carregamento, quantidades contratadas, prazo e modalidades de contratação, como, por exemplo, a maior onerosidade de contratos de transporte celebrados no mercado spot, é, salvo evidência em contrário (que aqui não se trouxe), razão plausível. 143. De todo modo, a discriminação de preços entre usuários da rede de transporte ferroviário de cargas já foi analisada pelo SBDC em sede de Averiguação Preliminar nº 08012.011766/2007-77, cuja representante era a ANUT (Associação Nacional de Usuários de Transporte de Carga) e as Representadas, entre outras, a Companhia Vale do Rio Doce e a MRS Logística S/A. Em voto de 20/02/13, o Conselheiro Alessandro Octaviani afirmou que: 19. Em relação à discriminação de preços, não é possível observar que tal conduta no caso em tela, por não haver nos autos denúncias específicas de usuários sendo objeto de discriminação decorrente de possível conduta exclusionária; nos poucos casos em que foi constatada diferenciação de preços, esta ocorreu para usuários que atuam em mercados distintos daquele do Grupo Econômico detentor da concessão. Associado a isso, a ANTI possui mecanismos capazes de inibir tais condutas, podendo definir as tarifas caso a discriminação seja constatada. Autos nº 08012.004397/2005-02 Página 41 de 42 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg.

4678 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 III. CONCLUSÃO 144. Diante do exposto, não há evidências suficientes de conduta anticompetitiva passível de intervenção do CADE. 145. Sugere-se, portanto, a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento com recomendação de (i) arquivamento do presente processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica no âmbito da Superintendência-Geral, nos termos do art. 156 § 1 º do Regimento Interno do CADE; e (ii) que se encaminhe cópia desta Nota Técnica à Procuradoria da República no Estado do Rio de Janeiro, conforme solicitado ao longo do processo. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste. Brasília, 04 de novembro de 2013. . ,i" J\__ w GILaER io MENDES CALASANJ GOMES Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. Brasília, 04 de novembro de 2013. /,. /} /J / Í/u: vJ_ciru.!/-L CRISTIANE LANGERDHAL ALBUQUERQUE Coordenadora-Geral de Análise Antitruste De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, ()L { de .l\ VO"\,C: - ,-"° de 2013. - 7/t-7 EDUA O F E pRÍGU S perint dente AdJunto Autos nº 08012.004397/2005-02 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4679 Página 42 de 42