Processo Administrativo nº 08012.004397/2005-02

,. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CA: .,,, Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/2005-02 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários Representadas: Companhia Portuária Baía de Sepetiba e MRS Logística S.A. Advogados: Francisco R. Todorov, Pedro Paulo S.s Cristofaro, Joarez de F. Heringer, Sérgio Luiz Silva, Túlio do Egito Coelho e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Suposta recusa de movimentação de carga de minério de ferro de terceiros no Porto de Itaguaí (RJ). Suposta imposição de dificuldades ao acesso à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de ltaguaí (RJ). Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI e XIII da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV, e § 3°, incisos III, IV, V e XI, da Lei nº 12.529/2011). Nota Técnica da Superintendência-Geral e Pareceres da PFE/CADE e do MPF pelo arquivamento por ausência de indícios de infração contra a ordem econômica. Arquivamento. Palavras-chave: mercado portuário e de transporte e movimentação de cargas; dificuldade de acesso; arquivamento. VOTO Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4728 _. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V.

Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397 I. RELATÓRIO 1. O presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de Representação encaminhada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários ("ANTAQ"), a qual noticiava (i) suposta recusa, pela Companhia Portuária Baía de Sepetiba ("CPBS"), de movimentação de cargas de terceiros em seu terminal no Porto de Itaguaí (RJ) e (ii) suposta restrição, pela MRS Logística S.A. ("MRS"), do acesso de tais agentes à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de Itaguaí (RJ). 2. Após instrução, a Superintendência-Geral deste Conselho emitiu a Nota Técnica nº 379, analisando as condutas das Representadas. 3. Em relação à suposta recusa, pela CPBS, de movimentação de cargas de terceiros em seu terminal no Porto de Itaguaí (RJ), a Superintendência-Geral observou, primeiramente, que o terminal da empresa é classificado, nos termos da regulação do setor , como de uso privativo misto, isto é, tem por objeto a movimentação de cargas próprias e residualmente pode utilizar sua capacidade ociosa para movimentar carga de terceiros. Assim, a CPBS não seria obrigada a movimentar cargas de terceiros em seu terminal, a não ser que detivesse capacidade ociosa. 4. Nesse sentido, a Superintendência-Geral observou que a CPBS não dispõe de capacidade ociosa em seu terminal, de modo que, para transportar cargas de terceiros, teria que abrir mão de movimentar seus próprios produtos.

Assim, concluiu que "não é razoável exigir que uma empresa cause prejuízos a si mesma, abrindo mão de capacidade de produção própria em uso, para alocá-la a um rival". 5. No que tange à suposta restrição, pela MRS, do acesso de terceiros à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de Itaguaí (RJ), a Superintendência-Geral atestou que, dentre as condições para que seja acertado o transporte ferroviário, está a necessidade de acerto operacional entre o solicitante do 1 Lei nº 8.630/1993, cujas definições sobre modalidade de exploração dos terminais portuários continuam vigentes, apesar de sua revogação pela Lei nº 12.815/2013. 2 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4729 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/200.,-.-transporte e o controlador do terminal portuário, para que a carga seJa efetivamente descarregada no destino, evitando complicações logísticas à operação da estrada de ferro. 6. Nesse sentido, observou que apenas MKO, empresa que não conseguiu acerto operacional com a CPBS, não conseguiu efetivar o transporte de minério de ferro com a MRS. As demais empresas oficiadas afirmaram não encontrar óbice para a utilização da malha ferroviária controlada pela MRS. 7.

Dessa forma, a Superintendência-Geral concluiu que não há evidências suficientes de infração contra a ordem econômica, de modo que sugeriu o arquivamento do presente Processo Administrativo. 8. A Procuradoria Federal Especializada deste Conselho ("PFE/CADE"), por meio do Parecer nº 205/2014, corroborou o entendimento da Superintendência-Geral, afirmando inexistir quaisquer vestígios de conduta anticompetitiva na prática de negativa de contratação, "o que legitima a conduta e isenta a CP BS de qualquer responsabilização perante a autoridade antitruste". Ademais, também considerou que não existem nos autos indícios de que a MRS tenha dificultado o acesso da ferrovia a ela concedida e, assim, recomendou o arquivamento do feito. 9. O Ministério Público junto ao CADE ("MPF") exarou o Parecer nº 109/2014, entendendo que, "no curso das investigações, não foram colhidos elementos suficientes de conduta anticompetitiva perpetrada pelas Representada" e também recomendou o arquivamento do Processo. II. MÉRITO 10. Conforme relatado acima, as condutas ora analisadas são: (i) suposta recusa, pela CPBS, de movimentação de cargas de terceiros em seu terminal no Porto de Itaguaí (RJ) e (ii) suposta restrição, pela MRS, do acesso de tais agentes à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de ltaguaí (RJ). Tais condutas serão examinadas separadamente abaixo. 3 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg.

4730 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/2 11.1 Suposta recusa, pela CPBS, de movimentação de cargas de terceiros 11. A Lei nº 8.630/1993 distingue os tipos de utilização de terminais portuários, estabelecendo aqueles que são proibidos, autorizados ou obrigados a movimentar cargas que não sejam do próprio arrendatário. 12. Assim, o artigo 4°, § 2°, da referida lei, define como: 1. Terminais de uso privativo exclusivo aqueles que visam à movimentação apenas de carga própria do titular do terminal, tendo por objetivo permitir que a mesma empresa que produz determinado bem realize seu armazenamento e sua operação portuária. Assim, é proibida a movimentação de carga de terceiros. 11. Terminais de uso privativo misto aqueles que têm por objeto a movimentação de carga própria do titular do terminal e residualmente podem utilizar sua capacidade ociosa para movimentar carga de terceiros. Assim, é autorizada a movimentação de carga de terceiros de forma residual, sendo facultada ao arrendatário a movimentação dessa carga. iii. Terminais de uso público aqueles que têm por objeto a prestação de serviço público de movimentação e armazenagem de carga, em observância aos princípios da universalidade e continuidade do serviço, da isonomia e da modicidade de preços. Assim, é obrigatória a movimentação de carga de terceiros. 13.

Nos termos do contrato de arrendamento celebrado com a ANTAQ (fls. 129/162), o terminal da CPBS no Porto de Itaguaí (RJ) foi classificado como de uso privativo misto, isto é, destinado precipuamente à movimentação de carga da própria CPBS, sendo facultado à arrendatária o transporte, de maneira residual, de carga de terceiros. 14. Como pode ser observado abaixo, desde o início do arrendamento do terminal, a CPBS, apesar de não obrigada, movimentava carga de terceiros (mais especificamente, das empresas MRV e CFM), celebrando contratos de longo prazo para transportar volumes de até 2.500.000 toneladas/ano, o equivalente a aproximadamente 20% da capacidade do terminal. 4 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4731 e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/20---.-.--M01fl .MENTAÇÃO DE CGÃSO T!EW\llNAtJ>A ClB$J,(tó1folád11s). "" " 2000 2001 2002 2003 2004 Carga Própria 10.276.633 10.264.608 8.855.213 12.066.608 14.279.324 Carga de Terceiros - 815.623 725.711 1.202.310 2.500.986 MRV - 309.166 725.711 608.585 989.932 CFM - 506.457 - 593.725 1.511.054 Total 10.276.633 11.708.230 9.578.922 13.266.915 16.778.306 Capacidade de Embarque 12.000.000 % da Capacidade 85,6% 97,56% 80% 110% 139% 15.

Apesar de terem celebrado contratos que permitiam a movimentação de volumes de até 2.500.000 toneladas/ano, a MRV e a CFM não utilizavam integralmente suas cotas no terminal, pois, segundo a CPBS, o mercado de minério de ferro enfrentava um período de depressão no período de 2000 (início da operação do terminal) a 2002. 16. Contudo, a partir de 2003, o mercado de minério de ferro e de outros bens derivados do ferro inverteu seu comportamento de maneira radical. A principal causa deste fenômeno, além do próprio crescimento da economia mundial, foi a expansão do mercado interno da China, que demandava altos volumes de derivados de ferro para a produção de produtos siderúrgicos. 17. Com esse aquecimento do mercado de minério de ferro, a CPBS aumentou a movimentação de sua própria carga e, ao mesmo tempo, a MRV e a CFM ( empresas com as quais a CPBS já tinha contrato de longo prazo para movimentação de cargas em seu terminal) informaram que se preparavam para passar a utilizar toda a cota contratada, de modo que, como pode ser observado na tabela, o terminal chegou a operar acima de sua capacidade de embarque máxima. 5 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4732 18. Além disso, segundo informado pela CPBS, o terminal operava com uma taxa de ocupação de 85%, índice considerado elevado e com alto risco de pagamento de demurrage2. 19.

Nesse ponto, vale transcrever trecho da Carta nº 8.693/2004 emitida pela Companhia de Docas do Rio de Janeiro ("CDRJ"), autoridade portuária do Porto de Itaguaí (RJ), atestando que a capacidade operacional do terminal da CPBS estava em seu limite máximo e que não havia infraestrutura disponível para atender toda a demanda por movimentação de minério de ferro causada: Considerando que a capacidade de carregamento do terminal [da CPBS], (. ), notamos que estão trabalhando próximo ao seu limite. (. ) pôde-se concluir, à medida que se aumentou a demanda progressivamente de 1 O a 18 milhões de toneladas por ano, que o gargalo do sistema é o carregamento de navios. Este problema pode ser resolvido ou através de modificações marítimas ou por intermédio de alterações nas operações terrestres do terminal portuário. A respeito das operações marítimas, a solução seria a construção de um segundo berço, a fim de reduzir o tempo médio de permanência do navio no sistema, o que provocaria uma redução nos custos com demurrage. No entanto, esta medida foi prontamente descartada, pois seria de custo muito elevado. 20. Sendo assim, parecem-me razoáveis as justificativas pelas quais a CPBS se recusou a contratar mais clientes: 2 A taxa de ocupação mede o tempo que o navio passa atracado no cais. Para manter uma alta taxa de ocupação, é necessário garantir que, ao término da operação de um navio, haja outro pronto para atracar.

Contudo, os contratos de afretamento de navios não definem uma data exata para a chegada do navio ao porto, estabelecendo apenas um período (denominado laydays), em geral de 15 dias, no qual o navio pode atracar. Por outro lado, os contratos prevêem um tempo máximo (que começa a ser contado independente de o píer estar disponível ou não) para carregamento do navio e elevadas multas caso esse tempo seja ultrapassado ("demurrage"). Assim, para garantir uma maior ocupação do cais, é necessário aumentar a sobreposição dos /aydays, mas isso provoca o aumento da fila à espera no porto, o que, por sua vez, gera o pagamento de demurrage por parte do terminal. Os modelos matemáticos indicam que o crescimento da demurrage passa a ser exponencial quando o terminal opera com taxa de ocupação acima de 85%. 6 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4733 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/2 -__., 1. Primeiramente, a Representada já dispunha de elevada demanda de movimentação de carga própria e, apesar de não obrigada, já havia celebrado contrato de longo prazo com duas empresas, de modo que seu terminal estava operando próximo ao seu limite. 11.

Com a infraestrutura disponível no terminal, a CPBS, para conseguir movimentar mais cargas de terceiros, deveria abrir mão da movimentação de parte de sua própria carga ou de prévios contratantes, gerando, de uma forma ou de outra, prejuízos a si mesma. m. O incremento da infraestrutura disponível do terminal não se mostrou uma alternativa razoável, pois, nas palavras da autoridade portuária CDRJ, implicaria "custo muito elevado". 21. Além disso, vale lembrar que, a partir da 2005, a ANTAQ, por meio da Resolução nº 415/2005, determinou que a CPBS, por pertencer à Companhia Vale do Rio Doce ("CVRD"), empresa detentora do maior poder no mercado nacional de minério de ferro, deveria movimentar, além da carga de terceiros já contratadas (MRV e CFM), uma cota mínima de carga de outros terceiros. Tal medida visava justamente a garantir a universalidade do serviço de movimentação de cargas. ln verbis: Considerando: (. ) li. que a Companhia Vale do Rio Doce - CVRD é a detentora do controle acionário dos terminais portuários especializados na movimentação de minérios na Região Sudeste do País; (. ) Resolve: Art. 1 °. Determinar que a Companhia Docas do Rio de Janeiro - CDRJ estabeleça para a Companhia Portuária Baía de Sepetiba - CPBS uma cota mínima de movimentação para atendimento a outras mineradoras. 22.

Assim, a CDRJ editou o 6º Termo Aditivo C/SUPJUR nº 83/2005, estipulando que a CPBS deveria movimentar cargas de terceiros no equivalente a 15% da movimentação total de minério da CVRD e de suas controladas no ano anterior. 7 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4734 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.004397/tA-6"-.I 23. Tal cota resolve, inclusive, a questão acerca de qual seria a quantidade de minério de ferro de terceiros a ser movimentada de maneira "residual" nos terminais de uso privativo misto. Estabelecida a cota, não há o que se discutir se o terminal de uso privativo misto não está prestando serviço público ou se, destinando grande parte de sua movimentação a terceiros, não estaria concorrendo de forma desleal com os terminais de uso público. Resta, portanto, obrigado o arrendatário a movimentar carga de terceiro tão somente na proporção definida em cota inserida no contrato de arrendamento celebrado com a autoridade portuária. 24. Assim, como comprovado por diversos oficios remetidos pela Geral a agentes do setor, a CPBS efetua concorrências privadas entre terceiros interessados em movimentar carga, procedimento que, como destacado pela PFE/CADE, se revela "medida suficiente para atender, da melhor forma, a impessoalidade do seu acesso".

De fato, realizar a contratação por meio de procedimentos licitatórios, com a publicação de editais e determinação de critérios objetivos para a seleção do vencedor, mostra-se o meio mais igualitário e impessoal para a escolha dos terceiros que terão suas cargas movimentadas pela CPBS. 25. Sendo assim, não vislumbro nos autos indícios de que a CPBS tenha infringido a ordem econômica. 11.2 Suposta restrição, pela MRS, do acesso de tais agentes à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de ltaguaí 26. Em relação à suposta conduta da MRS, observa-se, primeiramente, que dentre as condições para que seja acertado o transporte ferroviário de minério de ferro para o Porto de Itaguaí, está a necessidade de acerto operacional entre o solicitante do transporte e o controlador do terminal portuário. Tal condição visa a garantir à transportadora que o minério de ferro transportado seja efetivamente descarregado no destino, evitando complicações logísticas à operação da estrada ferro. 8 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4735 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.0043971-. _ _. 27.

Nesse sentido, verificou-se que apenas a MKO ( empresa que se negou a participar da concorrência privada realizada pela CPBS e que, portanto, não obteve êxito em efetivar a movimentação de minério de ferro no terminal) encontrou dificuldades no acesso à ferrovia controlada pela MRS, sendo que a justificativa da MRS me parece extremamente razoável: uma vez que a MKO não conseguiu acerto operacional com a CPBS, o transporte de minério de ferro para o Porto de Itaguaí, sem a certeza de que a carga seria de fato descarregada, implicaria alto risco de prejuízo à logística do setor. Aqui, novamente, se que os demais agentes do mercado afirmaram nunca terem enfrentado problemas no acesso à estrada de ferro da MRS. 28. Ressalte-se, adicionalmente, que, conforme confirmado na oitiva à fl. 4405 do Sr. Ricardo Zandonadi ( engenheiro responsável pela Gerência de Controle Operacional e Navegação dos Portos do Sistema Sul do Grupo Vale), nunca ocorreu situação em que vencedor da concorrência privada teve o acesso à ferrovia negado pela MRS. 29. Sendo assim, conclui-se que não há nos autos elementos suficientes que indiquem a ocorrência de infração contra a ordem econômica por parte da MRS. III. CONCLUSÃO 30. Diante da ausência de elementos probatórios que evidenciem a existência de conduta anticompetitiva, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. Brasília, 03 de setembro de 2014. GILV 9 Volume de Processo 18 (0105916) SEI 08012.004397/2005-02 / pg. 4736