Processo Administrativo nº 08012.009988/2006-49

Ministério da Justiça Fis, CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-49 Representante Secretaria de Direito Econômico ex officzo Representada:

Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., ACMAV Administração de Serviços Ltda., Alternativa Serviços e Empreendimentos Ltda., BAHIASERV Serviços Especializados em Limpeza Ltda., CHAVEFORT Empreendimentos Ltda., Conservadora Mundial Ltda., Contacto s Recursos Humanos Ltda., COTRABA - Cooperativa dos Trabalhadores Autônomos, CRETA Comércio e Serviços Ltda., DELTA Locação de Serviços e Empreendimentos Ltda., ESPLAN Serviços e Terceirização Ltda., Fox do Brasil Serviços de Limpeza e Conservação Ltda., Gênese Empreendimentos e Serviços Ltda., JUBELUM Serviços Gerais Ltda., KUATRO Serviços Ltda., LABORAL Serviços e Assessoramento Ltda, LASEV Conservação de Imóveis e Serviços Ltda., LAZEVY Locação de Mão-de-Obra Temporária Ltda., LINTEX Administração de Serviços Ltda., MASP Locação de Mão-de-Obra Ltda., MONKAL Empreendimentos Ltda., ORBRASERV Organização Brasileira de Serviços Ltda., Organização Bahia Serviços de Limpeza e Locação de Mão-de-Obra Ltda., Planalto Conservação de Imóveis e Serviços Ltda., PLURISERV Mão-de-Obra e Serviços Ltda., PRESE - Preservação de Serviços de Limpeza e Conservação Ltda., RAVELE Locação de Serviços Ltda., Seletiva Tecnologia de Serviços Ltda., SERLIMPA - Serviços de Limpeza, Conservação e Mão-de-Obra Ltda., SERMA do Brasil Limpeza e Conservação Ltda, SERVICECOOP - Cooperativa de Serviços Técnicos e Profissionais, STAFF Empreendimentos Ltda., TRANSUR Recursos Humanos Ltda., VISA Comércio e Serviços Gerais Ltda., Sindicato das Empresas de Asseio e Conservação da Bahia, Hailton Couto Costa, Suzane de Oliveira Pimenta e Wellington Ferreira Figueiredo.

Volume de Processo ii (0116Q73) SEI 08012.009988í2006-49 Ipg. 2055 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F15 Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.009 06-49 Advogados: Jackeline Silveira de Souza Gama, Diogo Cezar Reis Amadoisõio de Miranda Reis, Rosa Sales, Nélio Lopes Cardoso Júnior, José Marceilo Monteiro Gurgel e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações para contratação de serviços de conservação e limpeza. Art. 20 incisos 1, II, III e IV c/c art. 21 incisos 1, II, III e VIII, da Lei ti0 8.884/94. Cartel. Mercado de serviços de conservação e limpeza. Pareceres da SG, PFE e MPF pelo arquivamento do Processo Administrativo. Ausência de infração contra a ordem econômica. Arquivamento. Palavras-chave: cartel; licitação; arquivamento. VOTO I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo iniciado, em 10 de outubro de 2006, a partir do Ofício n° 5016 (fis. 1/2), por meio do qual a antiga Secretaria de Direito Econômico ("SDE") do Ministério da Justiça solicitou à Secretaria da Administração do Estado da Bahia ("SAEB") cópia integral do Processo n° 0200050175722, que trata de denúncia feita, pelo Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005, de suposto cartel em licitações realizadas para contratação de serviços de conservação e limpeza a serem executados na Secretaria do Trabalho, Ação Social e Esporte do Estado da Bahia ("SETRAS").

Consoante o referido Pregoeiro: 2 Voumede Processo 11 (011 &0 SEI 08012.00998812006-49 lpg. 2056 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 0801 Eu Pregoeiro vi e ouvi o Sr. Ailton dizer para a representante da empresa Seletiva Tecnologia que ela não ofertasse lance; vi, ouvi e presenciei também o representante da Transur dizer em alto e bom tom que o sócio diretor da Serlimpa quer comandar as licitações do Estado. 2. Em resposta, a SAEB remeteu os seguintes documentos: i. Propostas apresentadas pelas 30 empresas participantes do Pregão Presencial no 38/2005: SERLIMPA .- Serviços de Limpeza, Conservação e Mão-de-Obra Ltda. ("SERLIMPA") (fis. 5/6); TRANSUR Recursos Humanos Ltda, ("TRANSUR") (fis. 7/13); COTRABA - Cooperativa dos Trabalhadores Autônomos (fl. 14); STAFF Empreendimentos Ltda. ("COTRABA") (fis. 15/17); MONKAL Empreendimentos Ltda. ("MONKAL") (fl. 18); Alternativa Serviços e Empreendimentos Ltda. ("ALTERNATIVA") (fis. 19/21); Planalto Conservação de Imóveis e Serviços Ltda. ("PLANALTO") (fis. 22/23); LASEV Conservação de Imóveis e Serviços Ltda ("LASEV") (fis. 24/25); CHAVEFORT Empreendimentos Ltda. ( CHAVEFORT") (fis. 26/28); Conservadora Mundial Ltda. ("CONSERVADORA") (fis. 29/30); LINTEX Administração de Serviços Ltda. ("L1NTEX") (tI. 31); PRESE - Preservação de Serviços de Limpeza e Conservação Ltda. ("PRESE") (fis. 32/33); LAZEVY Locação de Mão-de-Obra Temporária Ltda.

("LAZEVY") (fis. 34/35); SERMA do Brasil Limpeza e Conservação Ltda. ("SER) (fis. 36/38); Contacto s Recursos Humanos Ltda. ("CONTACTO S") (fis. 39/42); ESPLAN Serviços e Terceirização Ltda. ("ESPLAN") (fis. 43/46); BAHIASERV Serviços Especializados em Limpeza Ltda. ("BAHIASERV") (fis. 47/50); Seletiva Tecnologia de Serviços Ltda. ("SELETIVA") (fis. 51/53); KUATRO Serviços Ltda. ("KUATRO") (fis. 54/55); MASP Locação de Mão-de-Obra Ltda. ("MASP") (fls.56/59); ACMAV Administração de Serviços Ltda. ("ACMAV") (fis. 60/63); Fox do Brasil Serviços de Limpeza e Conservação Ltda. ("FOX") (fls. 64/67); Gênese Empreendimentos e Serviços Ltda. ("GÊNESE") (fis. 68/70); CRETA Comércio e Serviços Ltda. ("CRETA") (fis. 71/72); RAVELE Locação de Serviços Ltda. ("RAVELE") (fis. 73/75); DELTA Locação de Serviços e Empreendimentos Ltda. ("DELTA") (fis. 3 VoI!m dn 11)11. 44 - - t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2 76/78); JUBELUM Serviços Gerais Ltda. ("JUBELUM") (fis. 79/80); Ação Empreendimentos e Serviços Ltda. ("AÇÃO") (fis. 81/83); LABORAL Serviços e Assessoramento Ltda. ("LABORAL") (fis. 84/86); e VISA Comércio e Serviços Gerais Ltda. ("VISA") (fis. 88/89); Edital do Pregão Presencial n° 38/2005 (fis. 99/112); iii. Ata de Realização do Pregão Presencial n° 38/2005 (fis. 115/121); iv. Termo de Declarações do Sr. Gustavo Teixeira Moris, Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005 (fis.

167/170); V. Ata de Realização do Pregão Presencial n° 17/2005, também promovido pela SAEB para contratação de empresa especializada em serviços de conservação e limpeza (fis. 191/195); vi. Mapa dos lances oferecidos no Pregão Presencial n° 17/2005 (fis. 196/197); vii. Recomendação de Revogação do Pregão Presencial n° 17/2005 pela "discrepância entre o preço proposto pelo órgão licitante e os valores trazidos pelas empresas interessadas" (fis. 202/203); viii. Termo de Declarações do Sr. Hosannah Micheli Tolornei Júnior, assessor judico da Comissão Permanente de Licitação da SAEB (CPL/SAEB) (fis. 213/216); ix. Termo de Declarações do Sr. José Raimundo dos Santos Sousa, Coordenador da CPL/SAEB (fis. 217/219); X. Termo de Declarações da Sra. Monique Valente dos Santos, membro da CPL/SAEB (fis. 220/221); " xi. Termo de Declarações da Sra. Rita de Cássia Meireles, membro da CPL/SAEB (fis. 222/223); 4 Volume de Processo 11 08012.009988/200649 log. 2058 - - - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE .Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo no08012.009988/2006-49 - xii. Termo de Declarações da Sra. Suzy Gonçalves Teixeira, membro da (fis. 224/226); Defesa apresentada pela empresa SERLIMPA (fls. 231/244); Relatório elaborado pela Coordenação de Processos Licitatórios de Serviços Terceirizados da SAEB (fis. 257/269); xv. Termo de Declarações da Sra. Suzane de Oliveira Pimenta, Representante e Gerente Comercial da empresa SELETIVA (fis.

276/280); xvj. Termo de Declarações do Sr. João dos Santos Peixoto, sócio da empresa PRESE (fis. 281/284); ,xvu. Relatório Final elaborado pela SAEB (fis. 287/315); kviii. Relatório elaborado pela Procuradoria de Combate a Atos de Corrupção e Improbidade Administrativa da Procuradoria Geral do Estado da Bahia (fis 320/323); xix. Despacho proferido pelo Procurador-Chefe da Procuradoria de Combate a Atos de Corrupção e Improbidade Administrativa da Procuradoria Geral do Estado da Bahia : (fis. 324/328); xx. Despacho proferido pelo Procurador Geral do Estado da Bahia (fl. 330); XX i Parecer da Coordenação Central de Licitação da SAEB (CCL/SAEB), determinando a anulação do Pregão Presencial n° 38/2005 (fl. 334); xxii. Despacho da CCL/SAEB, sugerindo a declaração de inidoneidade da SERLIMPA para licitar e contratar com a Administração Pública e determinando a remessa dos autos do Processo Adrumstrativo n° 0200050175722 ao Ministério Publico do Estado da Bahia (MP/B A) (fis. 337/340). rg Vum d& Processo 1i M 11Z OO12 OO? d)OG-4J / Pg 2059 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE j Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-49 3. Assim, com base na documentação acostada aos autos, a SDE, em 8 de dezernbrc .de 2010, por meio da Nota Técnica de Es. 423/448, instaurou Processo Administrativo em face das 30 empresas supracitadas, do Sindicato das Empresas de Asseio e Conservaçâ&da Bahia ("SEAC-BA"), do Sr.

Hailton Couto Costa (presidente do SEAC-BA e dono da empresa SERLIMPA), da Sra. Suzane de Oliveira Pimenta (representante da empresa SELETIVA) e do Sr. Wellington Ferreira Figueiredo (representante da empresa TRANSUR), para apurar indícios de ação concertada entre as empresas participantes dos Pregões Presenciais n° 17/2005 e n° 38/2005, ambos promovidos pela SAEB para contratação de serviços de conservação e limpeza a serem executados na SETRAS. 4. Com relação ao Pregão Presencial n° 38/2005, a SDE constatou os seguintes indícios: (i) ata de realização do Pregão n° 38/2005 indicaria a interferência de licitantes no certame; (ii) oitivas que corroborariam o contato entre as empresa; (iii) aparente paralelismo de preço e apresentação de preços iguais; (iv) apenas 4 das 30 empresas que se : habilitaram apresentaram lances na fase de negociação; (v) similitude das propostas apresentadas pelas empresas STAFF, DELTA e VISA; e (vi) a não-adjudicação do objeto do Pregão n° 38/2005 em razão do preço estar acima do referencial. 5. Quanto ao Pregão Presencial n° 17/2005, verificou os seguintes indícios: (i) aparente paralelismo das propostas apresentadas; (ii) escassez de empresas a apresentarem lances na fase de negociação; e (iii) não adjudicação do objeto da licitação devido ao menor preço ofertado estar acima do referencial. 6.

Após inúmeras tentativas sem êxito de notificar 17 dos 34 Representados (RAVELLE, VISA, CHAVEFORT, LINTEX, SELETIVA, CONTRABA, ORGANIZAÇÃO BAHIA, LABORAL, GÊNESE, CONSERVADORA MUNDIAL, MASP, KUATRO, STAFF, JUBELUM, AÇÃO, SERMA e Sra. Suzane de Oliveira f Pimenta), a SDE emitiu a Nota Técnica de Es. 1513/1519, atestando a supressão da - notificação pessoal pela publicação de edital de citação. 7. Em 08 de março de 2013, a Superintendência-Geral deste Conselho ("SG") determinou a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo 6 Vokn1 rj P pc: 1 1 fl _o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 12.0099 4. .4 para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, as normas processuais da Lei n° 12.529/2011 a terem aplicação imediata, conc prazo de 5 dias úteis para a apresentação de alegações finais., .8. Assim, em 21 de agosto de 2013, a SG emitiu o Parecer n° 288 (fis. 1758/1776), por meio do qual conclui que não há nos autos provas de que as empresas investigadas participaram de forma concertada dos Pregões Presenciais n° 17/2005 e n° 38/2005. Seu argumento mais re1evant: Em relação ao indício de paralelismo de preços identificado em ambas as licitações - , verifica-se que, em regra, por is só, o paralelismo entre as propostas ofertadas pelas licitantes não é prova suficiente da ação concertada.

Isso porque, não obstante preços iguais ou semelhantes sejam considerados como indício clássico de um cartel, há mercados competitivos que também apresentam preços próximos. (.) Em relação à ausência de lances na fase competitiva dos pregões presenciais conduta também identificada em ambas as licitações - as Representadas aduziram que a proposta inicial estava bem próxima do preço referencial e não tiveram interesse em r ofertar lances, visto que os preços apresentados estavam abaixo do valor estimado constante do edital da licitação, não cobrindo a estimativa mínima de custos. Logo, de acordo com elas, da apresentação de lances muito abaixo do valor referencial decorreria inevitavelmente o não cumprimento do contrato. Por sua vez, na ausência de um conjunto probatório mais incisivo, não é possível atribuir que a ausência de lances decorreu de uma ação concertada entre concorrentes. Já com relação à não-adjudicação do objeto em ambas as licitações, em razão de as Representadas terem ofertado preço acima do referencial, elas argumentaram que o valor referencial previsto no edital para execução do contrato estava subestimado, argumento esse que, a princípio, não pode ser excluído, especialmente na ausência de provas de que essa apresentação de preços acima do valor de referência seria, na verdade, fruto de um ajuste de conduta de empresas concorrentes 1 9.

Dessa forma, a SG remeteu os autos do presente Processo Administrativo a este Tribunal, com recomendação de arquivamento em relação a todos os Representados. 7 \Ialumde Processo li 11O7 F1 OO12O09988/2O06-49 /pq. 2061 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F. Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-49 10. A Procuradoria Federal Especializada ("PFE") emitiu o Parecer n° 282 (fls.( F!sJR3 1883/1895), aderindo integralmente ao entendimento da Superintendência, opinando peio\. arquivamento do Processo Administrativo. ."i. ; 11. Da mesma forma, o Ministério Público Federal ("MPF") junto a este Conselho, emitiu o Parecer n° 86 (fis. 1901/1904), sugerindo o arquivamento do Processo Administrativo. ÍP II. MÉRITO 12. No presente caso, a investigação se iniciou mediante a suspeita aventada pelo Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005 de que o Sr. Hailton Couto Costa (representante r da empresa SERLIMPA) estaria tentando influenciar os demais licitantes para um ajuste. ; 13. Após analisar os documentos até então acostados aos autos, a SDE verificou determinadas situações que, em tese, poderiam constituir indícios de conluio entre as mpresas participantes do Pregão Presencial n° 38/2005 e do Pregão Presencial n° 17/2005 e, por isso, determinou a instauração do presente Processo Administrativo. 14.

Contudo, a própria SDE, após solicitar mais informações referentes aos referidos certames, concluiu não ser possível afirmar que os Representados estariam atuando de 7 (maneira concertada com vistas a fraudar os referidos pregões. 15. A PFE, por sua vez, destacou a possibilidade da utilização de provas indiretas para a comprovação da prática de cartel. Nesse sentido, ressaltou a possibilidade de condenação de Representados ainda que não haja prova direta do acordo ilícito, desde que as provas indiciárias colhidas ao longo da instrução processual se afigurem robustas e A suficientemente aptas a legitimar a comprovação da prática da infração. Julgo plenamente cotreta essa posição, principalmente em razão de duas ordens de fatores: (i) o ilícito econômico é feito para não ser descoberto, e por isso tende a não deixar rastros (e não o seu inverso, o que seria absurdo: feito para ser descoberto, deixando um amontoado de rastros), o que obriga a um regime de provas distinto, principalmente em razão de (ii) os 8 Volume de Processo 11 (Di 1 08012.009988/2006-49 lpg. 2062 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-49 valores tutelados serem transindividuais, isto é, atingirem simultaneamente a jurídica de milhares de pessoas que não estão organizadas para sua defesa, estand, direitos, consagrados em nível Constitucional.

Assim, (i) dada a dignidade dos direitos 1V 1protegidos, (ii) a dificuldade de remontar os rastros da delinquência econômica e (iii) a aproximação dos regimes da hermenêutica realista, da efetividade dos direitos e das provas indiciárias, é certamente correta a posição exarada pela Advocacia-Geral da União, r principalmente porque articula tais valores e técnicas às garantias da ampla defesa e do contraditório. De qualquer forma, conforme inda indicado pela PFE, "no caso dos autos, nem mesmo a prova indireta da prática de cartel se logrou obter" (fis. 1892). 16. Com efeito, após examinar detidamente os autos, não foram observados elementos suficientes que corroborem as supostas evidências de conluio entre os Representados. 17. Em relação ao indicio de paralelismo entre as propostas ofertadas pelas licitantes, : fr : verifica-se que o mero paralelismo, por si só, não é prova suficiente da ação concertada. Isso porque, não obstante preços iguais ou semelhantes sejam considerados como indício clássico de um cartel, há mercados competitivos que também apresentam preços próximos.. 18. Além disso, vale lembrar que a própria modalidade licitatória - pregão, previsto para bens e serviços comuns demonstra a existência de homogeneidade do serviço licitado e não exclui a possibilidade de a semelhança de preços decorrer de um comportamento racional dos agentes atuantes nesse mercado. 19.

Em relação à ausência de lances na fase competitiva dos pregões, as defesas apresentadas pelos Representados também se mostram plausíveis. Como as propostas iniciais por eles ofertadas já estavam bem próximas do preço referencial (que, como dito acima, não refletia devidamente os custos advindos da prestação dos serviços licitados), é razoável supor que as licitantes não tivessem interesse em ofertar lances: se apresentassem : lances muito abaixo do valor referencial, poderiam sequer ter condições de cumprir o contrato. Nesse sentido, ver: Processo Administrativo n° 08012.005545/1999-16. Relator: Conselheiro Carlos 4 1Emmanuel Joppert Ragazzo. Julgado em 28 de abril de 2010. 9 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F 4 Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-49 til 20. No que tange à não-adjudicação do objeto nos Pregões Presenciais n° 17/2005 c 38/2005, os Representados justificaram terem ofertado preço acima do referencial pelo de o valor referencial previsto do edital estar subestimado. Tal argumento, assim como hipóteses acima, não pode ser excluído, especialmente na ausência de provas de que essa apresentação de preços acima do valor de referência seria, na verdade, fruto de um ajuste de conduta de empresas concorrentes. 21. Finalmente, no que concerne aos depoimentos trazidos aos autos (feitos pelos 1 membros da comissão de licitação), constatam-se divergências e contradições entre eles: L o Sr.

Hailton Couto Costa não foi constituído como representante legal da empresa SERLIMPA no Pregão Presencial n° 38/2005, mas sim o Sr. Edson Barreiro Cerqueira. A despeito da SERLIMPA ter apresentado o menor lance, o objeto não lhe foi adjudicado em razão do valor ofertado estar acima do valor referencial; li. quanto aos fatos alegados pelo Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005, de que t1 1 de que teria presenciado o Sr. Hailton Couto Costa dizer, à representante da empresa SELETIVA, para que não ofertasse lance, o Sr. Hosannah Micheli, assessor jurídico da Comissão Central de Licitação, relatou não ter ouvido o teor da conversa do Sr. Hailton com a representante da SELETIVA, da CONSERVADORA MUNDIAL e LINTEX (fis. 213/14); , t iii o Sr José Raimundo, coordenador de processos licitatorios de serviços terceirizados, disse não ter visto combinação de preços entre licitantes em razão da posição em que estava sentando (fis. 217/218). Os demais membros da comissão de licitação, a Sra. Monique Valente, a Sra. Rita de Cássia e a Sra. Suzy Gonçalves não presenciaram os fatos narrados pelo Pregoeiro As empresas que participaram desse certame, por sua vez, negaram ter conhecimento de qualquer conluio no 4 referido certame, bem como refutaram a alegação de que o Sr Hailton teria coagido Ir a representante da SELETIVA. - 22.

Assim, em que pese o fato inicial que deu origem às investigações, qual seja, as declarações do Pregoeiro de que teria visto uma tentativa de influência por parte do 10 Volume P rfl fl7. 0P»12 /94e 7O4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE - Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.009988/2006-4 representante de uma das empresas participantes do Pregão n° 38/2005, o que é louvável de( q sua parte, certamente, não se juntou aos autos, segundo os órgãos pareceristas, ao longo da\ instrução, material probatório que corroborasse a afirmativa. 23. Nesse sentido, não parece ser permitido afirmar que os Representados teriam atuado de forma concertada nos certames analisados. III. CONCLUSÃO 24. Com base no exposto, não há evidências robustas de práticas anticompetitivas, de modo que concordo com os Pareceres da Superintendência-Geral, da PFE e do MPF e voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. A] 19 de fevereiro de 2014. AVIAM LUIS eIator 11 Voumede Processo 11 (011607 31) SEI 08012.009988/2006-49 lpg. 2965