Processo Administrativo nº 08012.009988/2006-49

ÂO ""-C4DE 1 Codo D.f.,. Em SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo n° 08012.009988/200649 Representante: SDE ex officio Representados:

Ação Empreendimentos e Serviços Ltda., ACMAV Administração de Serviços Ltda., Alternativa Serviços e Empreendimentos Ltda., em Limpeza Ltda., ÇJJAVEFORT Empreendimentos Ltda., Conservadora Mundial Ltda., Contacto s Recursos Humanos Ltda., COTRAflÀT Cerativa dos Trabalhadoras Autônomos, CKETA Comércio è SeFiços Ltda., - -DELTA de Serviços e Empreendimentos Ltda., ESPLAN Serviços e Terceirização Ltda., Fox do Brasil Serviços de Limpeza e Conservação Ltda., Gênese Empreendimentos e Serviços Ltda.JUBELUM Serviços Gerais Ltda., R.UAI RQ5erviços Ltda., LABORAL Serviços e Assessoramento Ltda.,LASEV Conservação de 1móvServiços Ltda., LA YLocação de MdObra Temporária Ltda., LINTEX Administração de Serviços Ltda.jyASP Locação de Mão-de-ObrTrdE MONKAL Empreendimentos ÏJfdã., ORBRASERV Organização Brasileira de Serviços Ltda., Orização Bahia Serviços de Limpeza e Locação de Mão-de-Obra Ltda.,inalto Ciiservação de Imóveis e Serviços Ltda., PLURISERV Mão-de-Obra erviços Ltda., PRESE - Preservação de Serviços de Limpeza e Conservação Ltda., RAVELE Locação de Serviços Ltda., Seletiva Tecnologia de Serviços Ltda., SERLIMPA Serviços de Limpeza, Conservação e Mão-de-Obra Ltda., SERMdo Brasil Limpeza e Conservação Ltda., SERVICECOOP - Cooperativa de Serviços Técnicos e Profissionais, STAFF Empreeiidiiiièntos Ltda., TRANSUR Recursos Humanos Ltda., VISCnércio e Serviços Gerais Ltda., Sindicato das Empresas de Asseio è CÕTlervação da Bahia, Hailton Couto Costa, Suzane de Oliveira Pimenta, Wellington Ferreira Figueiredo.

- Advogados: Jackeline Silveira de Souza Gama, Diogo Cezar Reis Amador, José Acácio de Mrianda Reis, Rosa Sales, Nélio Lopes Cardoso Júnior, José Marceilo Monteiro Gurgel. Nota Técnica n° c- /SG EMENTA: Processo administrativo. Suposto cartel em licitações: Pregões Presenciais n° 17/2005 e n° 38/2005 conduzidos pela Secretaria de Administração do Estado da Bahia. Indeferimento das alegações preliminares suscitadas. Sugestão de arquivamento nos termos do artigo 74 da Lei n° 12.529/2011. SEM 515 Conjunto D, Lote 4- Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF \Ioumede Processo 10(0116072) SEI 08012.009988/2006-49 /pq. 1894 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Cet.tdtDe EtTSC. L RLATORIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado, em 14/12/2010, para apurar suposta conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II, III e IV c/c artigo 21, incisos 1, II, III, VIII, ambos da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos. 2. Em 31/10/2006, foi iniciado, na SDE, Procedimento Administrativo para apurar suposta formação de cartel no processo licitatório Pregão Presencial n° 38/2005 promovido pela Secretaria da Administração do Estado da Bahia (SAEB) para a contratação de serviços de conservação e limpeza a serem executados na Secretaria do Trabalho, Ação Social e Esporte do Estado da Bahia (SETRAS). 3.

Esta Secretaria enviou o Oficio n° 5016/2006 à SAEB, solicitando cópia integral do Processo Administrativo n° 0200050175722, o qual tratava de irregularidades no referido - certame(fls. 2/3). 4. Em resposta, a SAEB remeteu os seguintes documentos: (i) Propostas apresentadas pelas 30 (trinta) empresas participantes do Pregão Presencial no 38/2005: SERLIMPA - Serviços de Limpeza Conservação e Mão-de-Obra Ltda. ("SERLIMPA") (fis. 5/6); TRANSUR Recursos Humanos Ltda. ("TRANSUR") (fis. 7/13); COTRABA - Cooperativa dos Trabalhadores Autônomos (fl. 14); STAFF Empreendimentos Ltda. ("COTRABA") (fis. 15/17); MONKAL Empreendimentos Ltda. ("MONKAL") (fl. 18); Alternativa Serviços e Empreendimentos Ltda. ("ALTERNATIVA") (fis. 19/21); Planalto Conservação de Imóveis e Serviços Ltda. ( PLANALTO") (fis. 22/23); LASEV Conservação de Imóveis e Serviços Ltda. ("LASEV") (fis. 24/25); CHAVEFORT Empreendimentos Ltda. ( CHAVEFORT") (fis. 26/28); Conservadora Mundial Ltda. ("CONSERVADORA") (fis. 29/30); LINTEX Administração de Serviços Ltda. ("LINTE)C") (fl. 31); PRESE - Preservação de Serviços de Limpeza e Conservação Ltda. ("PRESE") (fis. 32/33); LAZEVY Locação de Mão-de-Obra Temporária Ltda. ("LAZEVY") (fis. 34/35); SERMA do Brasil Limpeza e Conservação Ltda. ("SERMA") (fis. 36/38); Contacto s Recursos Humanos Ltda. ("CONTACTO S") (fis. 39/42); ESPLAN Serviços e Terceirização Ltda. ("ESPLAN") (fis. 43/46); BAH1ASERV Serviços Especializado em Limpeza Ltda. ("BAHJASERV") (fls. 47/50);

Seletiva Tecnologia de Serviços Ltda. ("SELETIVA") (fis. 51/53); KUATRO Serviços Ltda. ("KUATRO") (fis. 54/55); MASP Locação de Mão-de-Obra Ltda. ("MASP") (fls.56/59); ACMAV Administração de Serviços Ltda. ("ACMAV") (fis. 60/63); Fox do Brasil Serviços de Limpeza e Conservação Ltda. ("FOX") (fis. 64/67); Gênese Empreendimentos e Serviços Ltda. (GÊNESE") (fis. 68/70); CRETA Comércio e Serviços Ltda. ("CRETA") (fis. 71/72); RAVELE Locação de Serviços Ltda. ("RAVELE") (fis. 73/75); DELTA Locação de Serviços e Empreendimentos Ltda. ("DELTA") (fis. 76/78); JUBELUM Serviços Gerais Ltda. ("JUBELUM") (fis. 79/80); Ação Empreendimentos e Serviços Ltda. ("AÇÃO") (fls. 81/83); LABORAL Serviços e Assessoramento Ltda. ("LABORAL") (fis. 84/86); e VISA Comércio e Serviços Gerais Ltda. ("VISA") (fls. 88/89); (ii) Edital do Pregão Presencial n° 38/2005 (fls. 99/112); Autos n° 08012.009988/2006-49 1 Volume de Processo 10 (01 i6072) SEI 08012.009988/2006-49/ pg. 1895 (74/IP SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Çb \ - A (iii) Ata de Realização do Pregão Presencial n° 3 8/2005 (fis. 115/121); (iv) Termo de Declarações do Sr. Gustavo Teixeira Moris, Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005 (fis. 167/170); (v) Ata de Realização do Pregão Presencial n° 17/2005, também promovido pela SAEB para contratação de empresa especializada em serviços de conservação e limpeza (fis. 191/195); (vi) Mapa dos lances oferecidos no Pregão Presencial n° 17/2005 (fis. 196/197);

(vii) Recomendação de Revogação do Pregão Presencial n° 17/2005 pela "discrepância entre o preço proposto pelo órgão licitante e os valores trazidos pelas empresas interessadas" (fis. 202/203); (viii) Termo de Declarações do Sr. Hosannah Micheli Tolomei Júnior, assessor jurídico da Comissão Permanente de Licitação da SAEB (CPL/SAEB) (fis. 213/216); (ix) Termo de Declarações do Sr. José Raimundo dos Santos Sousa, Coordenador da CPL/SAEB (fis. 217/219); (x) Termo de Declarações da Sra. Monique Valente dos Santos, membro da CPL/SAEB (fls. 220/221); (xi) Termo de Declarações da Sra. Rita de Cássia Meireles, membro da CPL/SAEB (fis. 222/223); (xii) Termo de Declarações da Sra. Suzy Gonçalves Teixeira, membro da CPL/SAEB (fls. 224/226); (xiii) Defesa apresentada pela empresa SERLIMPA (fls. 231/244); (xiv) Relatório elaborado pela Coordenação de Processos Licitatórios de Serviços Terceirizados da SAEB (fls. 257/269); (xv) Termo de Declarações da Sra. Suzane de Oliveira Pimenta, Representante e Gerente Comercial da empresa SELETIVA (fls. 276/280); (xvi) Termo de Declarações do Sr. João dos Santos Peixoto, sócio da empresa PRESE (fis. 281/284); (xvii) Relatório Final elaborado pela SAEB (fls. 287/315); (xviii) Relatório elaborado pela Procuradoria de Combate a Atos de Corrupção e Improbidade Administrativa da Procuradoria Geral do Estado da Bahia (fls. 320/323);

(xix) Despacho proferido pelo Procurador Chefe da Procuradoria de Combate a Atos de Corrupção e Improbidade Administrativa da Procuradoria Geral do Estado da Bahia (fls. 324/328); Autos n° 08012.009988/200649 2 Volume de Processo 10(0116072) SEI 08012009988/2006-40 /pq. 1896 6CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (xx) Despacho proferido pelo Procurador Geral do Estado da Bahia (fl. 330); (xxi) Parecer da Coordenação Central de Licitação da SAEB (CCL/SAEB), determinando a anulação do Pregão Presencial n° 38/2005 (fl. 334); (xxii) Despacho da CCL/SAEB, sugerindo a declaração de inidoneidade da SERLIMPA para licitar e contratar com a Administração Pública e determinando a remessa dos autos do Processo Administrativo n° 0200050175722 ao Ministério Público do Estado da Bahia (MP/BA) (fis. 337/340). 5. Em 02/09/2009, foi enviado o Oficio n° 5505 à Procuradoria Geral do Estado da Bahia, solicitando informações referentes aos desdobramentos e conclusões, em âmbito administrativo e judicial, acerca da apuração dos fatos investigados no Processo n° 0200050175722, especialmente no que se refere ao envio de cópia dos autos ao MP/BA (fl. 348). 6. Em 02/12/2009, foi enviado o Oficio n° 7485 ao Grupo de Atuação Especial de Combate às Organizações Criminosas e de Investigações Criminais (GAECO) do MP/BA, questionando se os autos do Processo n° 0200050175722 foram, de fato, remetidos àquele órgão (fis. 349/350). 7.

Em 11/02/2010, foi remetido à Procuradoria Geral do Estado da Bahia o Oficio n° 1451, reiterando os termos do Oficio n° 5505 (fl. 351). 8. Em 13/07/2010, foi enviado o Oficio n° 4614 à SAEB, requerendo informações sobre o andamento do Processo n° 0200050175722 (fis. 354/355). 9. Na mesma data, foi remetido ao MP/BA o Oficio n° 4617, questionando se existe no âmbito daquele órgão processo que apure irregularidades no Pregão Presencial n° 38/2005 (fis. 356/357).. 10. Em 09/09/2010, a SAEB, por meio do Oficio GASEC n° 431, informou que foi determinada a anulação do Pregão Presencial no 38/2005, porém, "vez que não haveria provas ou indícios fundados de prática de quaisquer atos, porventura enfeixados por seu representante legal, com o objetivo deliberado defraudar a licitação", não foi declarada a inidoneidade da SERLIMPA. 11. Além disso, a SAEB atestou que, embora não tenha sido encontrada qualquer referência acerca do encaminhamento do Processo n° 0200050175722 ao MP/BA, recebeu da 2 Vara Criminal da Comarca de Salvador intimação para que ao Srs. Gustavo Teixeira Moris, Hosanah Tolomei Júnior e Suzy Gonçalves Teixeira (membros da CPL/SAEB no Pregão n° 38/2005) comparecessem como testemunhas de acusação no Processo n° 0163863-76.2007.805.0001, movido pelo MP/BA em face dos Srs. Hailton Couto Costa e Suzane de Oliveira Pimenta (fis. 360/361). 12.

Na mesma data, o MP/BA enviou o Oficio n° 3249/10 - GPGJ, informando que não foi localizado, nem no âmbito da Central de Inquéritos, nem do Grupo de Atuação Especial (GEPAM), nenhum expediente criminal referente à empresa SERLIMPA ou ao Processo n° 0200050175722 (fis. 362/409). Autos 08012.00998/2006-49 3 Volume de Processo 10 (0116072) SEI 08012.009988/200649 Ico 1797 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL FIs3_ 13. Em 08/12/2010, a SDE instaurou Processo Administrativo em virtude dos indícios de ação concertada entre as empresas participantes dos Pregões Presenciais n° 17/20052 e n° 38/2005. 14. Com relação ao Pregão Presencial n° 38/2005, a SDE constatou os seguintes indícios: (i) ata de realização do pregão n° 38/2005 que indica a interferência de licitantes no certame; (ii) oitivas que corroboram o contato entre as empresa; (iii) paralelismo de preço (variação de até 0,66%) e apresentação de preços iguais; (iv) o fato de apenas 4 (quatro) das 30 empresas, que se habilitaram, apresentaram lances na fase de negociação; (v) similitude das propostas apresentadas pelas empresas STAFF, DELTA e VISA e erros idênticos de digitação; (vi) a não adjudicação do objeto do pregão 38/2005 em razão do preço estar acima do referencial. 15. Quanto ao Pregão Presencial n° 17/2005, verificou os seguintes indícios: (a) intenso paralelismo das propostas apresentadas, que variam em, no máximo, 0,24% em relação à maior proposta apresentada;

(b) escassez de empresas a apresentarem lances na fase de-negociação; (e) não adjudicação do objeto da licitação devido ao menor preço ofertado estar acima do referencial (fls.423/448). 16. Os avisos de recebimento da notificação das Representadas, para que apresentassem as suas razões de defesa no prazo de 15 (quinze) dias, contados da juntada dos mesmos, e indicassem as provas que pretendiam produzir, foram juntados aos autos: (i) em 03/01/2011, referente às empresas T2AN1,SUR Recursos Humanos Ltda., - Preservação de Sçpíiços de Limpeza e Conservação Ltda.; (ii) em 10/01/2011, referente às empresas SE RMA do Brasil Limpeza e oiisryação a., BAHIASERV - Serviços Ltda., BAHIA V Serviços Especia iza os em Limpeza ltda., PLANALTO Conservaçao deTiiïóveis e Serviços Ltda., CRETA Comercio e Serviços Ltda.; (iii) em 18/01/2011, referente às empresas SERVICOPP - cooperativa de Serviços Técnicos e Profissionais, AÇAO_EM.REENDIMENTÕS e à í, n pessoa fisiaSuzanedeO1ivfra Pimenta; em 19/01/2012, referente à pessoa fisica Hailton Cuto Costa; em 25/01/20ÏTëfr6te às empresas MONKAL nrndimento&Ltda. FOX do Brasil Serv. De Conservação de Limpeza e ao_Siríficafo das Ernpresas de Asseio eConservi Ba11(SC7BÃ)ri) em 2870 1 /2tJl 1 Treferente à-empresa DELTA Locação de_Serviços e ËpçdimentosLtd. e jessçi&iisicca Wellingto.n Ferreira P iredo; (vi) em 02/02/2011, referente à empresa SERLIMPA Serviços de Limpeza, Conser 4ão-de-ObraLt.;

(vii) em 25/03/2011, referente emraACMAVAdniiiiístração de Serviços Ltda.; (viii) em 30/08/2011, referente às empresas LAZEVY Locação_de--M4ã--jUME5 a_ CONTACTO 5 Recursos Humanos Ctda., OBRASERV OrganizçãQ Brasileira de Serviços Ltda. e ALTERNATIVA Serviços e empreendimentos Ltda.; (ix) em 05/09/2011, referente à empreíL_ yação e JlT1oveis e Serviços Ltda, (x) em 14/09/2011, referente a empresa ESPLAN Seyjçe TerceirizaçãoLtda. 17. Em 10/01/2012, a SDE, por meio de Nota Técnica, relatou que tentou notificar as Representadas, cujas correspondências teriam voltado, por mais três vezes, sem, contudo, obter êxito. Na quarta tentativa, os seguintes avisos de recebimentos foram devolvidos à SDE em razão dos destinatários não terem sido encontrados: (i)RAVELE LocaçãQServiços Ltda.; (ii) 2A SAEB havia encaminhado documentos relativos a tal licitação, conforme item 4, "v", acima. Autos n° 08012.009988/2006-49 4 \Ioume de Processo 10 (0 116072) SEI 08012.009988/2006-49 / pg. 1898 6C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL VISA Coçqe Se iwQezais_Ltda.; (iii) CHAVEFORT Empreendimentos Ltda.; (iv) LJNTEXAdmigcdeSe.jçosLtda; (vSET Ioae7is±tda.; (v) CONTRABA CooDerativa_de- serviços de Limpeza e Locação de Mão-de-obra ltda.; (viu) LABORALServiços- e (ix) U _ SE_Empreendimentos- e Serviços Ltda; (5) CONSERVADORA MUNDIAL Ltda (xi) MASB Locação-de-44ão-de-obm-4t4a (xii) AKT5, mjitos - Ltda.; (xiv) JUBELUM Serviços eraist a.; (xv) (xvi) SERMA do Çonseriaçãe- ltda. e; (xvii) Suzane de Oliveira Pimenta.

Nã stanteos ãVir de recebimento relativos às três últimas. representadas mencionadas terem sido juntados, post&iorme,oiivdvolução dos respectivos envelopes, considerou-se, portanto, que as mesmas não foram notificadas. Desse modo, a SDE supriu a notificação das dezessete Ite-Presentadas por meio da publicação de edital de citação no DOU, em 20/01I2012(fls.1513/1519). 18. As razões de defesa foram apresentadas pelas Representadas: (i) PLURISERV, em 06/0112011 (fls.5581563); (ii) ACMAV, em 17/01/2011 (fls.589/592); (T UR e em 18/01/2011 (fls.624/634); (iii).PI.ESE, em 14/01/2011 A, em 14/01/2011 (fls.6931697); (v)Ç7m 21/01/2011 (fls.733/735); (vi) CONTACTÕ, em 27/01/2011 (fls.794/796); (vii) .QNKAL, em 27/01/2011 (fis. 86175); (viii) m011 (fls.89? x) DELTA, em 15/02/2011 (fls.926/931); (x) ESPLAN, em 15/02/2011 (fls.951/952); (xi) CS CÕLRUÇãES, em 18/02/2011 (fls. 784; xii) ORBRASERV, em 08/09/201T (ls. 1454/1460); (xiii) PROMAT, em 17/08/2011 (fis. 150111565); (iTlSËV, em 25/10/2011 (fls.1507/1511); (xv) MÃ,em 30/01/2012 (fls.153211538); (xvQ SA,em 14/03/2012 (fis. 1578/1584). - 19. Apenas os Representados Sr. Hailton Couto Costa (fls.922), CS Construções e Empreendimentos Ltda./SERLIMPAC43T t P T (fl.1506) e LA E v (ti. 1511 especificaram qiirovttesejariam que fossem produzidas. O Sr. IíiIï qureu a. produção de prova testemunhal, qual seja o arrolamento do Sr. Emerson Nascimento dos Santos, representante da empresa L1NTEX Administração de Serviços Ltda. e, do Sr.

João dos Santos Peixoto, representante da empresa PRESE Prestação de Serviços de Limpeza e Conservação Ltda. sem, contudo, fornecer o endereço das testemunhas indicadas. Por sua vez, a SERLIIvJPA solicitou o arrolamento como testemunha do Srs. Edson Barreto de Cerqueira, João do Santos Peixoto e Gilmar Soares Freire. A PROMAT solicitou a inquirição como testemunha dos Srs. Alvaro Antonio Lima de Souza, Rafael Luiz de L. Sousa e Paulo Cidney da Silva Mendes. Por fim, a LASEV requereu a produção de prova testemunhal com a inquirição do Srs. José Tarsílio Miranda da Silva, Gilson Teles de Queiroz e Manoel de Oliveira Santos. 20. Em 08/03/2013, a Superintendência-Geral convolou o presente processo administrativo em Processo Administrativo para imposição de sanções à ordem econômica à luz da Lei 12.529/11, nos termos do art. 220 do Regimento Interno do CADE3, encerrou a fase instrutória, recusou os pedidos de produção de provas e intimou as Representadas para apresentarem suas alegações finais no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro, nos termos Atual art. 227 do Regimento Interno do Cade. Autos n° 08012.009988/200649 \Iaurn de Processo 10 (0 116072) SE 08012.009988/2006-49 / pg. 1899 (J-")-C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL do art. 73 da Lei 12.529/11 c/c art. 156, caput, do Regimento Interno do CADE, c/c art. 191 do Código de Processo Civil. 21.

As Representadas SEAC/BA, CS Construções e Empreendimentos Ltda., Deita Locação de Serviços e Empreendimentos Ltda., PRESE- Prestação de serviços de Limpeza e Conservação Ltda., SERMA Empreendimentos e Serviços Ltda. apresentaram alegações finais tempestivamente (flsA607/1615, 1616/1646, 1660/1667, 1668/1675, 16761683), nas quais reforçaram o quanto alegado nas suas defesas. 22. Ressalta-se que o Representado Hailton Couto Costa apresentou alegações finais intempestivamente, em 25/03/2013, visto que o prazo expirou em 22 de março (fls.1647/1 659). 23. Em 08/04/2013, por intermédio do Despacho n° 36/2013 (fis, 1684/1685), foi reaberta a instrução do Processo Administrativo, concedendo-se prazo de 05 (cinco) dias para que as partes manifestassem sua intenção de produzir provas. adicionais. 24. Em 18/04/2013, o Representado Hailton Couto Costa protocolou petição na qual (i) requeria a oitiva do Representado e de outras testemunhas arroladas e (ii) encaminhava cópia de sentença relativa à Ação Penal n 0163863-76.2007.805.0001 - 2 Vara Criminal da Comarca de Salvador-BA - que reconheceu a prescrição retroativa no processo criminal, extinguindo a puníbilidade do Sr. Hailton Couto Costa (fls. 1686-1689). 25. Em 19/07/2013, foi encerrada a instrução do Processo Administrativo - Despacho n° 698/2013 (fis. 1695/1696), sendo reaberto o prazo para apresentação de alegações pelas Representadas. Apresentaram suas alegações os seguintes Representados: a.

Hailton Couto Costa (fis.1697/1 724): suscitou preliminares (incidência de prescrição e de prescrição intercorrente) já apresentadas anteriormente - e cuja análise dar-se-á na seção seguinte. Além disso, alegou que a conduta não constituiu ilícito penal e que houvera cerceamento de defesa, vez que não teria sido produzida a Sprova testemunhal requerida pelo Representado.; e b. CS Construção e Empreendimentos Ltda. (atual razão social da Serlimpa Serviços de Limpeza, Conservação e Mão de Obra Ltda. - fls.172611756): além de repisar os argumentos apresentados em sua Defesa Administrativa (fls.965/984), em sede preliminares arguiu a incidência de prescrição, alegação que será analisada na seção seguinte da presente Nota Técnica. Ademais, a Representada alegou (i) a insuficiência de provas e (ii) o cerceamento de defesa, dado o indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal. 26. Este é o relatório. II. ANÁLISE 11.1. PRELIMINARES 44. Dentre as preliminares de mérito suscitadas pelas Representadas estão: (i) a inépcia do indício de envolvimento da PLURISERVE em ajuste de preços e/ou vantagens de modo a Autos n° 08012.009988/2006-49 Ir Volume de Processo 10 (011 6072) SEI 08012.00998812006-49/ pg. 1900 C4DE CZ.A SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (F5 prejudicar a concorrência no Pregão n° 17/2005, por não haver prova cabal do seu envolvimento (fls.558/559); (ii) a incidência de prescrição, alegada pelo Sr.

Hailton (fls.893/900) e CS CONSTRUÇOES (fls.966/967) e, de prescrição intercorrente, arguida pelo Sr. Hailton e pela TRANSUR (fls.625/626); (iii) a infundada inclusão no polo passivo do presente processo da FOX, visto que ela não foi citada de maneira direita na nota técnica de instauração, a não ser como mera participante do Pregão Presencial n° 38/2005 (fl.799); (iv) maculação da presente representação, na medida em que seu parecer acusatório se fundamenta em um processo que se encontra arquivado por falta de provas, arguida pela MONKAL (fl.863); (v) ilegitimidade passiva e ausência de participação, alegadas pela PROMAT, visto que os depoimentos das testemunhas se referem apenas à atuação do suposto representante da empresa SERLIMPA e Presidente do Sindicato das Empresas, Sr. Hailton Costa e Representares da empresa SELETIVA e TRANSUR (fls.1502/1504); (vi) cerceamento de defesa com relação aos indeferimento das oitivas requeridas pelo representado Sr. Hailton Costa e de CS CONSTRUÇOES, (vii) a conduta não seria ilícito penal, apresentada pelo Sr. Hailton Costa. 45. Na Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo, a SDE definiu os fatos e as condutas a serem investigadas, indicando expressamente quais os indícios das supostas condutas e quais os supostos envolvidos.

Assim, as preliminares de inépcia do indício de envolvimento da PLURISERVE no suposto conluio empreendido no Pregão Presencial n° 17/2005 e de infundada inclusão no polo passivo do presente processo da FOX por suposta conduta concertada no Pregão Presencial no 38/2005 não devem prosperar. 46. Portanto, ao imputar as supostas condutas a todas as participantes dos referidos pregões presenciais, abriu prazo para que elas apresentassem suas razões de defesa, assegurando, com isso, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Ressalta-se que, no momento de instauração desse feito, a SDE apresentou os indícios de envolvimento de todas as Representadas nas supostas condutas concertadas, entendidos como suficientes para instauração do presente processo administrativo. 47. Por sua vez, as preliminares de incidência de prescrição do direito punitivo do Estado e de prescrição intercorrente não devem ser acolhidas pelas razões que se passa a expor. 48. A primeira enquadra-se na regra geral de prescrição, a qual estabelece que prescreve em 5 (cinco) anos o direito punitivo do Estado, contados da data do fato ou da sua cessação, quando permanente ou continuado e, a segunda constitui a perda da pretensão punitiva pela inércia ou paralisação do procedimento por mais de (três) anos. A interrupção da prescrição ocorre nos seguintes casos, conforme preceituado no art. 2°, da Lei n° 11.941/09: Art. 2°. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

1 - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009) II- por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III- pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei n° 11.941, de 2009) Autos n° 08012.009988/2006-49 7 Ioume de Processo 10 (0 116072) SEI 08012.009988/2006-49 /p9. 1901 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Ffs.- 49. Com relação à prescrição do direito punitivo do Estado, conclui-se que não houve incidência dessa prescrição no presente processo, pois o procedimento administrativo, espécie de processo administrativo, que visava apurar se os indícios permeados nos autos eram suficientes para instauração de processo administrativo pela SDE, foi autuado em 30/10/2006, apenas um ano depois de sucedido o suposto ato ilícito, que ocorreu em 22/09/2005. 50. Já quanto à prescrição intercorrente, parecer recente da Procuradoria junto ao CADE, embasado em julgados judiciais, entendeu que esta apenas se configura se a administração pública permanece silente por prazo superior a 3 (três) anos, sendo que qualquer instrução, que o órgão entenda necessária, com o intuito de apurar o fato para formar de sua convicção acerca da existência da conduta investigada interrompe o prazo prescricional4. 51.

Nota-se que, após a autuação de procedimento administrativo, que se deu em 30/10/2006, a primeira diligência realizada pela SDE ocorreu em 02/09/2009, por meio do encaminhamento de oficio ao Procurador Geral do Estado - da Bahia solicitando informações - - referentes aos desdobramentos e/ou conclusões, em âmbito administrativo e judicial, no que tange à apuração dos fatos ora investigados. Esse oficio foi reiterado pela SDE em duas ocasiões: em 11/02/2010 e em 13/07/2010. Em 14/12/2010, a SDE instaurou Processo Administrativo, sendo que o primeiro aviso de recebimento da notificação foi juntado em 03/11/2011, momento a partir do qual se considera a notificação válida. Portanto, a SDE não se manteve silente por período igual ou superior a 3 (três) anos, não incidindo, com isso, a prescrição intercorrente nesse feito. 52. No que tange à preliminar de imaculação da presente representação, na medida em que o parecer acusatório da SDE se fundamenta em um processo que se encontra arquivado por falta de provas, conclui-se que a mesma não deve ser acolhida, pelas razões a seguir expostas. 53. O simples fato da Comissão de Processo Administrativo da SAEB - Secretaria da Administração do Estado da Bahia ter arquivado o processo por ausência de provas, não impede que o CADE investigue o mesmo fato, tendo em vista que as competências desses dois órgãos são distintas. 54.

Enquanto que a SAEB tem por fim planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, o CADE, órgão administrativo judicante, tem o dever de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, orientado pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. 55. No exercício dessa função, o CADE autuou procedimento administrativo para investigação da suposta conduta imputada às Representadas, entendendo posteriormente que os indícios eram fortes o suficiente para se instaurar processo administrativo. Já a SAEB instaurou procedimento administrativo com o intuito de averiguar se o Pregão Presencial n° 38/2005 estava eivado de vícios de ilegalidade, concluindo, por fim, pela anulação do certame por vício de ilegalidade, mas opinou pela não aplicou de penalidades à empresa investigada (SERLIMPA) devido à ausência de provas. 4 Vide Processo Administrativo n° 08012.000444/2002-98 e Processo Administrativo n° 08012.000775/2000-6. Autos n° 08012.009988/2006-49 8 \Iaurn de Processo 10 (0 116072) SEI 08012.009988/2006-49 / pg. 1902 À1 CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL í 1 - ._. 56. Ressalta-se que é dever indisponível do CADE investigar fatos que tenham a potencialidade de causar danos à ordem econômica, visto que ele foi investido por lei desta função e dela não pode dispor a fim de assegurar o interesse público. 57.

Por fim, as preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de participação por parte da PROMAT, também não devem ser acolhidas. Primeiro, porque o Pregoeiro relatou que as empresas estavam reunidas na porta da saia de licitações e estavam tentando acertar alguns valores sob o comando do Sr. Hailton, corroborando a participação de todas as empresas participantes do certame. Segundo, porque a SDE identificou paralelismo entre as propostas comerciais apresentadas empresas participantes nesse certame, visto que havia pequena variação de preços entre as mesmas, o que constitui provável indício do envolvimento de todas as Representadas no conluio. 58. Ademais, com relação ao fato de o Sr. Hailton Costa ter deduzido em suas alegações - ------finais que a conduta não constituiu ilícito penal; - -cumpre ressaltar que, no presente processo - - - -administrativo, investiga-se a suposta ocorrência de infração à ordem econômica - nos termos da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos - consubstanciada nos artigos 20 e 21, não estando abrangida na competência da autoridade antitruste a investigação de ilícitos criminais. Por outro lado, também descabe acolher suas alegações de cerceamento de defesa já que o referido pedido de produção de prova testemunhal foi analisado por intermédio da Nota Técnica de fls.1592/1604, que fundamentou o indeferimento consubstanciado no Despacho n° 245/2013 (fis. 1605/1606), razão pela qual não se está diante de hipótese de cerceamento de defesa. 59.

Por sua vez, das alegações trazidas pela CS Construção e Empreendimentos Ltda. (atual razão social da Serlimpa Serviços de Limpeza, Conservação e Mão de Obra Ltda. - fls. 1726/175 6) em suas alegações finais uma delas se confunde com o mérito, a saber, a de insuficiência de provas, e, portanto será analisada em conjunto com o próximo tópico. Quanto à segunda alegação, cerceamento de defesa por indeferimento da oitiva requerida, o referido pedido de produção de prova testemunhal foi analisado por intermédio da Nota Técnica de fls.1592/1604, que fundamentou o indeferimento consubstanciado no Despacho n° 245/2013 (fis. 1605/1606), não sendo correto afirmar que tal ato constituiu cerceamento de defesa 60. Diante de todo o exposto, sugere-se o indeferimento de todas as preliminares suscitadas e passa-se à análise do mérito. 11.2. MÉRITO 59.

O objeto desta nota técnica é analisar se os fatos trazidos ao conhecimento do CADE constituem indícios de formação de acordo prévio entre os participantes dos Pregões Presenciais n° 17/2005 e n° 38/20055com vistas a fixar preços e/ou condições na prestação de serviços de O pregão é modalidade licitatói-ia utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço - qualquer que seja o valor estimado da contratação - em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão bé a chamada "inversão de fases", ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação Autos n° 08012.009988/2006-49 9 \Iaurn de Processo 10 (0 116072) SE 08012.009988/2006-49 / pg. 100,9 SUPERINTENDÊNCIA-GRAL F \ Çb limpeza e conservação, promovidos pela SAEB - Secretaria da Administração do Estado da Bahia. 60. Assim, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da antiga Secretaria de Direito Econômico, que constituíam indícios de práticas anticoncorrenciais foram corroborados durante a instrução processual, nos termos da Lei n° 8.884/94, que vigorava a época.

Dos indícios apurados pela Secretaria de Direito Econômico 61. Para tornar mais clara a existência desses indícios, cumpre-nos relatar, brevemente, ainda antes de adentrar diretamente na análise, como os fatos chegaram ao conhecimento do SBDC. Vejamos: 62. O Processo Administrativo SAEB n° 0200050175722 iniciou-se da declaração prestada-pelo-Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005,--Sr. Gustavo Teix-eira Moris, na Ata de Realização do certame, de que notou irregularidades no referido certame, iii verbis (fl. 119): "Eu Pregoeiro presenciei, vi e ouvi o Sr. Ailton81 Costa dizer para a representante da empresa Seletiva Tecnologia para que ela não ofertasse lance vi [sic], ouvi e presenciei também o representante da Transur dizer em alto e bom tom que o sócio diretor da Serlimpa quer comandar as licitações do Estado". 63. Diante das suspeitas levantadas, o Pregoeiro decidiu não adjudicar o objeto da licitação, recomendando à SETRAS a remessa dos autos ao MT/BA para que para que houvesse apuração de eventual conluio entre licitantes naquela licitação. 64. Foi, então, designada uma Comissão de Processo Administrativo (CPA) para apurar os fatos relatados pelo Pregoeiro.

Primeiramente, esta Comissão solicitou à CCL/SAEB "informações sobre a média de licitantes nos pregões presenciais realizados para a contratação de serviços de limpeza nos órgãos e entidades estaduais, bem como o valor médio e histórico das propostas escritas da [sie] empresas que participaram do Pregão Presencial n° 3812005" 65. Em seguida, a CPA realizou oitiva com o Pregoeiro do Pregão Presencial n° 38/2005, tendo ele reiterado o quanto alegado na Ata de Realização do certame (ti. 167). 66. Além do Pregoeiro, outros membros da CCL/SAEB prestaram depoimento, tais como o assessor jurídico, Sr. Hosannah Micheli Tolomei Júnior (ti. 213), o Coordenador da Coordenação de Processos Licitatórios de Serviços Terceirizados, Sr. José Raimundo dos Santos Sousa (ti. 217), e a Sra. Suzy Gonçalves Teixeira, integrante da equipe de apoio da CCL/SAEB (fl. 224). relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão confere celeridade ao processo licitat&io Nota da SDE: Consta, posteriormente, que o nome correto seria HailtonCouto Costa. Autos n° 08012.009988/2006-49 io Voumede Processo 10 (0116072) SEI O80l2.009988/2006-4glpg. 1904 7AD SUPERINTENDÊNCIA-GERAL c,*nanwtudvod,o,.n, Ecutt.c, Is. 67.

Com base nos documentos até então juntados aos autos, a SERLIMPA apresentou defesa aos fatos contra ela alegados, em apertada síntese, negando que o Sr. Hailton Couto Costa tenha representado a empresa no Pregão Presencial n° 3 8/2005 (fl. 231). 68. Em atenção à requisição feita pela CPA, a Coordenação de Processos Licitatórios de Serviços Terceirizados analisou os pregões já realizados por órgãos e entidades estaduais para a contratação de serviços de limpeza, concluindo que é possível identificar "a existência de um padrão de preço quase que uniforme entre os mesmos, destoando, em muito, da sua média histórica, constituindo-se em uma situação atípica e fora da normalidade" (fl. 266). 69. Dando continuidade às investigações, a CPA promoveu a oitiva das testemunhas arroladas pela SERLIMPA. 70. A CPA apresentou, então, Relatório Final (fl. 287), por meio do qual concluiu pela - ---- existência de ilícito administrativo no Pregão Presencial n°-38/2005.Dessa forma, decidiu pelo enquadramento da conduta da SERLIMPA no ilícito previsto no artigo 184, 1, da Lei Estadual n° 9.433/05 (fraude a procedimento licitatório, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente), sem contudo indicar as demais participantes de tal combinação, propondo a declaração de inidoneidade da SERLIMPA para licitar e contratar com a Administração; a anulação do Pregão Presencial n° 38/2005; e o encaminhamento de cópia dos autos ao MP/BA. 71.

O processo foi, então, remetido à Procuradoria Geral do Estado. Ao final, Procurador Geral do Estado da Bahia, por sua vez, aprovou a manifestação da Procuradoria de Combate a Atos de Corrupção e Improbidade Administrativa (fl. 330), considerando que a despeito de eventual intromissão indevida por parte do representante de uma das empresas deveria gerar tão somente a anulação do certame, sem declaração de inidoneidade da empresa envolvida. 72. A SAEB, então, anulou o Pregão Presencial n° 038/05 e remeteu o processo para a CCL/SAEB, para se manifestar sobre as demais providências sugeridas pela Procuradoria Geral 00 do Estado, face ao dissenso interno de opiniões (fl. 336). 73. A CCL/SAEB posicionou-se favoravelmente às conclusões da CPA, recomendando a declaração de inidoneidade da SERLIMPA e o envio de cópia dos autos ao MP/BA (fis. 337/340). 74. Todavia, como o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (TJ/BA) comunicou a impetração de Mandado de Segurança pela SERLIMPA, a SAEB decidiu aguardar o julgamento do mérito da ação para aplicação da sanção (fl. 346). Não constam nos autos dados acerca de eventual julgamento do Mandado de Segurança. 75.

Deve-se atentar que, a despeito das conclusões da investigação levada a cabo pelos órgãos estaduais acima mencionados, as mesmas tinham foco específico na atuação de uma empresa e seu representante, em nenhum momento estendendo-a as demais empresas a ponto de reunir indícios de um ajuste ou conluio em licitações, mas tão somente apurou-se outras possíveis irregularidades e fraudes. Autos n° 08012.009988/2006-49 Volume de Processo 10 (0116072) SEI 0801200998812006-491pg. 1905 60-CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 76. Assim, considerando a independência das instâncias a SDE analisou toda a documentação enviada para verificar se além dos fatos descritos, poderia haver algum indício ou prova de conduta colusiva no pregão 38/2005. Além disso, como na mesma documentação enviada pela SAEB também se fazia referência ao pregão 17/2005, a SDE também analisou esta licitação para verificar se haviam indícios de cartel 77. Da análise detida dos documentos juntados aos autos referentes ao Pregão Presencial n° 38/2005, a SDE concluiu pela existência de indícios de infração à ordem econômica que demandariam melhor análise, tais como: (i) interferência de licitantes no certame, conforme relatado pelo Pregoeiro na Ata da Sessão; (ii) as oitivas das testemunhas inquiridas no processo acima referido demonstraram o contato entre as empresas; (iii) houve paralelismo de preço com variação de até 0,66%;

(iv) das 30 (trinta) empresas que se habilitaram apenas 4 (quatro) ofertaram lances na fase de negociação; (v) as propostas apresentadas pelas empresas STAFF, DELTA e VISA tinha teor similar e erros idênticos de digitação e; (iv) o objeto do pregão1 38/2005 não foi adjudicado em virtude-do preço estar acima do referencial. 78. Assim como no referido pregão, a SDE entendeu, quando da instauração do presente processo administrativo, que havia suspeitas de que as licitantes também teriam se comportado de maneira indevida no Pregão Presencial n° 17/2005, também encaminhado pela SAEB, considerando como indício da prática concertada: (i) a não adjudicação do objeto dessa licitação em razão do menor preço ofertado estar acima do referencial; (ii) o paralelismo nas propostas apresentadas, com variação máxima de 0,24% entre elas e; (iii) a escassez de empresas a apresentarem lances na fase de negociação. Das defesas apresentadas 79. As Representadas refutaram as conlusões aduzidas pela SDE na nota de instauração do Processo Administrativa, apresentando, em suma, os seguintes argumentos de mérito: (i) a PLURISERV alegou que nos editais promovidos pela SAEB as estimativas. referenciais de preço estavam aquém das obrigações reais de necessidade para execução dos serviços, tendo em vista que os limites de preços nas licitações de limpeza e conservação não contemplavam todas as obrigações oriundas das convenções de trabalho;

(ii) a ACMAV arguiu que o orçamento mensal estimado para a execução dos serviços cotados no pregão n° 38/2005 era de R$ 178.838,87, que o pregoeiro entendeu como preço máximo aceitável, logo, a proposta apresentada por essa empresa levou em consideração esse valor estimado, assim como devem ter considerado as outras empresas. Arguiu, ainda, que não ofertou lance na fase própria do pregão presencial n° 38/2005 pois sua proposta de preço retratava uma estimativa de custos mínimos; (iii) a TRANSUR defendeu que não participou do Pregão Presencial n° 17/2005 e que as provas colacionadas aos autos não são contundentes quanto à ocorrência do conluio e que se o pregoeiro tivesse feito uso do seu poder de polícia para dissuadir o tumulto, a licitação não teria sido declarada nula; Autos a° 08012.009988/2006-49 12 \Ioume de Processo 10 (0 116072) SEI 08012009988/2006-49 / pg. 1906 o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL / (Fs._ (iv) a PRESE arrazoou que participou dos dois certames, ora investigados, mas que não faz parte de nenhum grupo econômico e que, tampouco cometeu o conluio; (v) o SEAC/IBA alegou não ter qualquer envolvimento na conduta investigada, a despeito do seu atual presidente estar sendo investigado; (vi) a CONTACTO S informou que não deu lances, pois os preços apresentados estavam abaixo do valor estimado constante do edital da licitação, somados aos encargos sociais, taxas de administração e ao lucro.

Ademais, o edital de licitação só previa reajuste após um ano da data da proposta, o que impossibilitaria a essa empresa honrar o compromisso pactuado; (vii) a FOX arguiu que não é empresa sindicalizada e não mantém contato com nenhuma das empresas licitantes; (viii) a MONKAL alegou que o paralelismo entre as propostas é normal, na medida em que as licitantes são do mesmo ramo e sediadas no mesmo estado, portanto, é provável que suas despesas sejam bem próximas, diferenciando-se apenas quanto à margem de lucro, bem como postulou que não ofertou lance com valor abaixo do estimado no edital, pois isso acarretaria prejuízos e inviabilizaria a execução do contrato. Outrossim, ressaltou que não participou do pregão Presencial n° 17/2005; (ix) o Sr Hailton arguiu que apenas havia questionado à representante da empresa SELETIVA se a esta já havia ofertado lance, o que, de acordo com ele, foi corroborado no depoimento tomado das representantes das licitantes, refutando veementemente a acusação de que ele teria coagido esta representante a não apresentar lance a ele imputada; (x) a DELTA repisou os argumentos apresentados pela PRESE; (xi) a ESPLAN refutou os fatos a ela imputados e relatou que os certames conduzidos pela SAEB nunca contemplavam o menor preço da empresa vencedora, mas sim um preço surpresa a ser formalizado pelo pregoeiro; (xii) a CS CONSTRUÇÕES/SERLIMPA repisou o quanto alegado pelo Sr.

Hailton, ressaltando que essa empresa não foi por ele representada no Pregão Presencial n° 38/2005, mas pelo Sr. Edson Barreto e Cerqueira; (xiii) a OBRASERV arguiu que não ter participado do Pregão n° 38/2005 e ser insuficiente o indício de proximidade dos preços das propostas no Pregão Presencial n°17/2005 para comprovação da ação concertada entre as empresas licitantes; (xiv) a PROMAT arrazoou que em nenhum momento as testemunhas fazem menção ao seu nome, mas tão somente ao Sr. Hailton, empresa SERLIMPA e representantes das empresas SELETIVA e TRANSUR e justificou a apresentação de novos lances verbais em razão dos lances estarem aquém do valor estabelecido em seu estudo técnico; Autos n° 08012.009988/2006-49 13 \Iaurn de Processo 10 (0 116072) SE 08012.009988/2006-49 / pg. 1907 6tADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (xv) a LASEV repisou os argumento apresentados pela PROMAT; (xvi) a SERMA repisou os argumentos apresentados pela SEAC; (xvii) a VISA reafirmou os argumentos apresentados pela SERMA e SEAC. Da Ausência de comprovação da prática anticoncorrencial 80. Preambularmente, é importante ressaltar que, com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas - documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes - quanto as chamadas provas indiretas9. 81.

No presente caso, a investigação se iniciou mediante a suspeição por parte do pregoeiro do Pregão SAEB no 38/2005 de que o Sr. Hailton Costa, que se dizia representante da empresa SERLIMPA, estaria tentando influenciar os demais licitantes para um ajuste. Tal suspeição gerou, no âmbito administrativo da SAEB uma apuração dos fatos. Esta documentação foi encaminhada à então SDE para apurar se houve ali a ocorrência de algum ajuste ilícito nos certames. 82. Após requisitar tais informações, embora não estivesse diante de provas diretas de conluio entre as partes, a SDE verificou determinadas, além da desconfiança do Pregoeiro com relação a atitude do Sr. Hailton e da empresa SERLIMPA, situações e documentos que poderiam sim fazer prova indireta de comunicações entre os licitantes com vistas a comprovar que houve um ajuste entre as empresas que participaram não só no certame 38/2005 como também no certame 17/2005. 83. Vale ressaltar que as provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, vistoque não existiria outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira10. 84. A literatura internacional caminha no mesmo sentido.

A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) coligiu informações sobre a utilização de provas indiretas por diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (.) O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados - ainda que circunstanciais - que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. ° Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão n° 181, outubro/2005, disponível em http: //www.uff.br/econ/downloadltds/UFFTD 181 .pdf (acessado em 03 de maio de 2013). Autos ia0 08012.009988/2006-49 14 me de Processo 10 (0 116072) SEI 08012009988/2006-49 / pg. 1908 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante14. (grifos nossos) 85.

Em que pese a literatura e os precedentes internacionais, portanto, atestarem que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis, é importante que sejam feitas duas ressalvas metodológicas. 86. Em primeiro lugar, há que se buscar, prioritariamente, as provas indiretas de comunicação entre os concorrentes, evitando-se sobrevalorizar as de cunho econômico, haja vista que essas - muitas vezes fruto do mero paralelismo de condutas entre empresas atuantes no mesmo mercado - podem ser consideradas racionais e justificáveis em determinados contextos, enquanto aquelas constituem, a princípio, indicadores da existência de prévio acordo - entre os concorrentes. 87. Em segundo lugar, o fundamental seria não valorar as provas indiretas isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo 5. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotei amento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão16. 88.

A partir disso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. 89. No presente processo, contudo, a análise dos documentos apresentados nas licitações analisadas, bem como do comportamento das Representadas, não nos permite afirmar que as empresas investigadas participaram de forma concertada nos certames em questão. Senão, vejamos: 90. Em relação ao indício de paralelismo de preços - identificado em ambas as licitações 7 - , verifica-se que, em regra, por si só, o paralelismo entre as propostas ofertadas pelas licitantes não é prova suficiente da ação concertada. Isso porque, não obstante preços iguais ou semelhantes sejam considerados como indício clássico de um cartel, há mercados competitivos que também apresentam preços próximos. 91. Nesse caso, as Representadas apresentaram as seguintes justificativas: (i) as estimativas referenciais de preço previstas nos editais estavam aquém das obrigações reais; (ii) as propostas apresentadas levaram em consideração os valores estimados previstos nos editais; 14 Vide OCDE, Prosecuiing Carteis without Direct Evidenc4 2006, p.09-I1 (tradução livre). 15 ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. 16 Guerri M., Kyriazisym G, Carteis: proof and procedural issues. Fordhain international Law Journal, v.

16, n.2, 1992 (tradução livre). 17 No Pregão Presencial n° 38/2005, com variação máxima de 0,66%; no Pregão Presencial n° 17/2005, de 0,24%. Autos n° 08012.009988/2006-49 15 \Iaurn de Processo 10 (0116072 SEI 08012.009988/2006-49 / pg. 1909 ïC4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL .&*. (iii) as licitantes são do mesmo ramo, sediadas no mesmo Estado e, portanto, possuem despesas próximas. 92. Ademais, no caso em tela, a própria modalidade licitatória - pregão, previsto para bens e serviços comuns - indicava a existência de homogeneidade do serviço licitado" e não exclui a possibilidade de a semelhança de preços decorrer de um comportamento racional dos agentes atuantes nesse mercado. 93. Logo, comportamentos paralelos não podem ser considerados ilícitos per se na doutrina concorrencial. Para configurar a ilicitude do paralelismo é necessário que seja demonstrada que a hipótese de cartel é a explicação plausível para a conduta com grau de causalidade adequado à hipótese sob investigação. 94. Em relação à ausência de lances na fase competitiva dos pregões presenciais - conduta também identificada em ambas as licitações - as Representadas aduziram que a proposta inicial estava bem próxima do preço referencial e não tiveram interesse em ofertar lances, visto que os preços apresentados estavam abaixo do valor estimado constante do edital da licitação, não cobrindo a estimativa mínima de custos.

Logo, de acordo com elas, da apresentação de lances muito abaixo do valor referencial decorreria inevitavelmente o não cumprimento do contrato. Por sua vez, na ausência de um conjunto probatório mais incisivo, não é possível atribuir que a ausência de lances decorreu de uma ação concertada entre concorrentes. 95. Já com relação à não-adjudicação do objeto em ambas as licitação, em razão de as Representadas terem ofertado preço acima do referencial, elas argumentaram que o valor referencial previsto no edital para execução do contrato estava subestimado, argumento esse que, a princípio, não pode ser excluído, especialmente na ausência de provas de que essa apresentação de preços acima do valor de referência seria, na verdade, fruto de um ajuste de conduta de empresas concorrentes. 96. Em relação ao indício de semelhança na formatação das propostas comerciais apresentadas pelas empresas STAFF, DELTA e VISA (fis. 15/17, 76/78 e 87/89, respectivamente) no Pregão Presencial ri0 38/2005, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo apontou que as identidades apontadas - a semelhança na formatação e redação das propostas, bem como a existência de erros de digitação iguais - constituiriam indícios da existência de comunicação prévia entre aquelas empresas, a indicar a elaboração conjunta das propostas. 97.

Após a instrução probatória, porém, não se logrou êxito em obter outras provas diretas ou indiretas referentes à comunicação entre empresas concorrentes. Ressalte-se, ademais, que mesmo nos trechos destacados na referida Nota Técnica (fls.423/448) - que trariam as principais semelhanças e erros idênticos encontrados - há diferenças significativas no texto e na formatação das propostas das três empresas, não sendo possível, por exemplo, identificar erros e/ou semelhanças que constem das simultaneamente das três propostas, não sendo possível, portanto, afirmar que as eventuais semelhanças tenham resultado, inexoravelmente, de comunicação entre tais Representadas. 18 Administrativo n° 08012.005545/1999-16. Conselheiro relator Carlos Ragazzo. Julgado em 28/04/2010. Autos n° 08012.009988/2006-49 16 \Iaurne de Processo 10 (0116072) SEI 08012.009988/2006-49 / pg. 1910 ïC4L1E SUPERINTENDÊNCIA-GERAL fl 98. Como explicado anteriormente, a valoração das provas - principalmente quando estamos diante de investigação de infração à ordem econômica fundada em provas indiretas - deve levar em consideração todo o acervo probatório, a fim de possibilitar que a conclusão acerca de eventual existência de acordo colusivo derive não apenas da análise de determinada prova isolada. 99.

Nesse sentido, à luz da análise dos indícios anteriormente elencados, as semelhanças identificadas nas propostas comerciais apresentadas pelas empresas STAFF, DELTA e VISA não nos permitem afirmar que esse indício denotaria a comunicação prévia entre as referidas empresas, e especialmente dessas com as demais participantes do certame em questão. 100. Portanto, os argumentos apresentados pelas Representadas, em sede de defesa, constituem, a princípio, justificativa plausível para o ocorrido, não sendo possível afirmar que W, resultariam, inexoravelmente, de prévia combinação entre os licitantes. 101. Finalmente, no que concerne aos depoimentos trazidos aos autos - que alegaram tanto a existência de interferência de licitantes no certame 38/2005, quanto o contato entre empresas concorrentes durante a sessão pública de lances - há que se ressaltar a existência divergências e contradições entre eles: a. quanto aos fatos alegados pelo Pregoeiro na Ata do Pregão Presencial n° 38/2005, consistentes na afirmação de que teria presenciado o Sr. Hailton Costa dizer para a representante da empresa Seletiva Tecnologia para que ela não ofertasse lance, o Sr. Hosannah Micheli, assessor jurídico da Comissão Central de Licitação, relatou ter presenciado, na fase de lances, interferências inibindo as empresas a baixarem os preços, mas não ouviu o teor da conversa do Sr. Hailton com a representante da SELETIVA, da CONSERVADORA MUNDIAL e LINTEX (fis.2 13/14); b. o Sr.

José Raimundo, coordenador de processos licitatórios de serviços 4, terceirizados, relatou que o representante da TRANSURH teria se irritado em razão de alguns licitantes quererem controlar as licitações do Estado e disse não ter visto combinação de preços entre licitantes em razão da posição em que estava sentando (fls.21 7/218). Os demais membros da comissão de licitação, a Sra. Monique Valente, a Sra. Rita de Cássia e a Sra. Suzy Gonçalves não presenciaram os fatos narrados pelo Pregoeiro. As empresas que participaram desse certame, por sua vez, negaram ter conhecimento de qualquer conluio no referido certame, bem como refutaram a alegação de que o Sr. Hailton teria coagido a representante da SELETIVA; c. de acordo com o Sr. Hailton, no Pregão Presencial n° 38/2005, ele não foi constituído como representante legal da empresa SERLIMPA, mas sim o Sr. Edson Barreiro Cerqueira, e que ele apenas adentrou a sala de licitação quando já estavam sendo ofertados os lances. A despeito dessa empresa ter apresentado o menor lance, o objeto não lhe foi adjudicado em razão do valor ofertado estar acima do valor referencial. Autos n° 08012.009988/2006-49 17 VoumedeProcesso 10 (0116072) SEI 08012.009988/2006-49lpg. 1911 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL, ADS\ 1 Í- 60.

Assim, em que pese o fato inicial que deu origem às investigações, qual ja àí declarações do Pregoeiro de que teria visto uma tentativa de influência por parte dos representantes de uma das empresas no curso do Pregão 38/2005, não se verificou ao final que os demais licitantes teriam efetivamente se influenciado por esta conduta e, mais, que tenham empreendido outros esforços para efetivamente agir em conjunto. 61. Nesse sentido, a análise conjunta das provas coligidas no presente caso e dos depoimentos não nos permite afirmar que as Representadas teriam atuado de forma concertada nos certames analisados, não sendo tais condutas passíveis de enquadramento na Lei no 8.884/94, vigente à época dos fatos. 62. Portanto, não foram coligidos nos autos elementos suficientes que corroborem os indícios que indicariam a existência de conduta concertada entre as Representadas ora investigadas e sejam suficientes a postular uma condenação das mesmas, nem ao menos no que concerne os Pregões Presenciais n° 38/2005 e 1712005, promovidos pela SAEB. III. CONCLUSÃO 63. Diante do exposto, determina-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 74 da lei 12.529/2011 e artigo 156, §1° da Resolução n° 1, de 29 de maio de 2012, Brasília, cQ de de 2013. RA51HE DE SOUZA FE1REIRA / Coordenadora Autos n° 08012.009988/2006-49 18 \Iouma de Processo 10 (0 116072) SEI 08012.009988/2006-49 / pg. 1912