Processo Administrativo nº 08012.005374/2002-64

e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 Representante: Representado: Advogados: Relator: Voto-Vogal: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEF AS Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba, Conselho Regional de Medicina no Estado da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde Antônio Barbosa de Araújo (SIMED e AMPB), Severino Celestino Silva Filho, Felipe Figueiredo Silva (APMED), Giselle Crosara Lettieri Gracindo (CRM), Vanessa Bitencourt Queiroz, Vânia de Araújo Lima Toro da Silva, José Luiz Toro da Silva (UNIDAS) e outros Conselheiro Eduardo Pontual Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL 1. Do Meu Voto-Vogal. 2 1.1. Das Preliminares. 3 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado. 3 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico. 6 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário. 8 1.5. Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva. 16 1.6. Poder Compensatório. 29 2. Das Conclusões. 30 3. Da Individualização das Condutas. 32 4. Da Dosimetria da Pena. 32 \}. Página 1 de 38 SEI 0801? O ê4 I pg. 1280 Volume de Processo 6 (0007736) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior 4.1. Gravidade da Infração. 33 4.2. Boa-fé do Infrator. 33 4.3.

Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator. 34 4.4. Consumação ou não da infração. 34 4.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros. 34 4.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado. 35 4.7. Situação Econômica do Infrator. 36 4.8. Reincidência. 36 5. Do Dispositivo. 36 1. Do Meu Voto-Vogal 1. A CBHPM foi adotada pelas entidades de classe médicas em caráter nacional, conforme Resolução 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina 1 A norma editou uma uniformização no padrão de remuneração para a classe médica e institucionalizou comissões regionais para determinar variações regionais em bandas pré-definidas, comissões estas compostas pelos CRM s, federações médicas e/ou por associações médicas estaduais. 2. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que a Tabela CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 1 Art. 1°. Adotar como padrão mlnimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2°.

Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. Volume de Processo 6 (0007736) () Página 2 de 38 SEI 08012.0052-64 / og. 1281 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080 J 2.005374/2002-64 3. A análise da edição dessa tabela pelo CADE vem se estendendo há anos em virtude do possível viés anticompetitivo que a fixação de preços de honorários médicos poderia causar. 4. O caso envolve a discussão de três teses principais: (i) poder de barganha por parte das entidades de classe, (ii) negociação coletiva e (iii) existência de poder compensatório que excluiria a ilicitude da conduta. 1.1. Das Preliminares 5. Por princípio de economia processual, adoto expressamente as razões expostas pelo Conselheiro-Relator Eduardo Pontual e pela Conselheira Ana Frazão para rejeitar as preliminares levantadas pelos Representados. 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 6. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços em condições de concorrência efetiva.

No caso em exame, os Representados são entidades associativas sediadas no Estado da Paraíba e a negociação era relacionada aos preços que seriam cobrados pelos planos de saúde em escala estadual. Dessa forma, para a análise do presente Processo Administrativo, do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação dos Representados, isto é, o Estado da Paraíba, conforme já definido pela Geral na Nota Técnica de fls. 935/987. 7. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor com base em suas características, preços e utilização. Do ponto de vista do produto, a prática aqui escrutinada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos2 para planos de saúde3 - até porque a CBHPM 2 Referência simplificada para o conjunto de serviços de assistência médica. Virtualmente cada procedimento previsto na CBHPM possibilita definição de novo mercado relevante na dimensão produto. Considerando que todos estes foram afetadas por condutas das Representadas, contudo, a referência simplificada aqui empreendida é totalmente adequada. 3 Para definir os produtos ofertados ao consumidor nos setores afetados, o CADE utiliza metodologia na qual os produtos são classificados em: (i) plano médico individuaVfamiliar; (ii) plano médico coletivo;

(iii) plano Volume de Processo 6 (0007736) O \J.- Página 3 de 38 SEI 08012 002-64 / og.1282 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080l2.005374/2002-64 foi criada para ser utilizada nas negociações de honorários especificamente com o segmento de saúde suplementar ( excluindo a prestação de serviços médicos por meio do Sistema Público de Saúde - SUS). 8. Pelo lado da demanda, o mercado relevante pode ser entendido apenas envolvendo o mercado de prestação de serviços médicos para os planos de saúde, visto que estes adquirem os serviços médicos em condições diferenciadas dos clientes particulares. 9. Concordo com a Superintendência-Geral para considerar o mercado relevante como o afetado pela conduta, ou seja, de serviços médicos para operadoras de saúde suplementar, sem fragmentá-lo por especialidade. A prática ora em exame não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município, já que ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos, sem a determinação da especialidade, e no Estado da Paraíba. 1 O. Quanto ao poder de mercado, a Superintendência-Geral entendeu que a fiscalização do exercício da medicina pelo Conselho Regional de Medicina da Paraíba confere ao CRM/PB substancial poder sobre os médicos de todo o Estado da Paraíba (vide art. 17 da Lei 3.268/574).

Nesse sentido, o Conselho é responsável pela supervisão da ética profissional da categoria médica, devendo tal categoria respeitar as determinações do CRM/PB, sob pena de cometimento de infração médica. 11. Além disso, os Representados faziam parte da Comissão Estadual de Honorários que determinou políticas de preços a partir da Tabela CBHPM, o que significa que tiveram ampla ingerência para cobrar os médicos uma conduta alinhada à Tabela, sob pena de configuração da negativa de alinhamento como "infração ética". Para tanto, vale colacionar as conclusões da Superintendência-Geral quanto à existência de poder de mercado por parte das Representadas: exclusivamente odontológico individual/familiar; e (iv) plano exclusivamente odontológico coletivo. Os critérios são objeto dos serviços e requisitos exigidos dos consumidores para o acesso. 4 Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua instrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Volume de Processo 6 (0007736) f) Página 4 de 38 SEI 08012f 412002-64 I og.

1283 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-A "Dessa forma, considerando que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional; (iii) pela edição da RP nº 523/2004, obrigou-se a utilização da CBHPM segundo os parâmetros definidos pela CHEM, determinando a adesão aos movimentos da categoria e bem como o respeito às decisões assembleares; instituiu-se a possibilidade de repreensão, via CRM, dos profissionais que não acatassem as decisões da Comissão Estadual, havendo inequívoca situação de poder de influência das entidades Representadas. Geralmente, poder de mercado é mensurado, por exemplo, via uma aproximação da participação de mercado" dos representados envolvidos. Por outro lado, no presente caso, não há razão para mensurar tais variáveis, visto que as mesmas não seriam aplicáveis a entidades de classe. Isto não significa, contudo, que os representados não detenham capacidade suficiente de influenciar as decisões mercadologicamente relevantes. Com efeito, as entidades ora representadas deteriam poder de determinar a fixação de preços mínimos dos serviços médicos, independentemente do número de associados de cada entidade.

Isto ocorreria porque todos as Representadas compunham a Comissão Estadual de Honorários Médicos, cuja decisão tinha caráter obrigatório para todos os médicos registrados no Estado. Deste modo, considerando o quadro institucional desenhado pela Lei e ResoluçtJes acima citadas, foi a decisão dos membros da CEHM que determinou uma política de preços obrigatória, a partir da definição dos valores dos portes da CBHP M Além disto, é possível que a tabela CBHPM seja seguida e observada como patamar de preços mínimos inclusive por quem não é vinculado às entidades representadas, como se verifica da regulamentação complementar ao Código de Ética Médica realizada pelo próprio Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba ao editar a Resolução CRM-PB Nº 115/2002, que, em seu Artigo 3 determina: Art. 3° - Os médicos que mantiverem de alguma forma relação com as entidades médicas acima citadas [AMPB, SMPB, Academia Paraibana de Medicina e CIEFASJ devem ser solidários ao que foi decidido em Assembléia Geral Extraordinária da sua categoria. Portanto, a potencialidade de dano da CBHP M é elevada, dado que (i) o tipo da Tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos; e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados, havendo também possibilidade de que terceiros não filiados venham a conhecê-la e Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012 ( \, () \J .-Página 5 de 38 f 2002-64 / og.

1284 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 - ----a segui-la, sob pena de desrespeitarem preceitos éticos. Sendo assim, as entidades Representadas teriam capacidade para influenciar e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos no Estado da Paraíba como um todo" (fls. 961/962). 12. Nesse sentido, concluo que as Representadas possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta wliforme dos médicos no mercado relevante considerado. 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 13. As tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. 14. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (e) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. 15.

No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização individual para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta ( conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal. 16. Em relação à existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser imposta à parte adversa e/ou compulsoriamente adotada pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as () Página 6 de 38 SEI 08012 12002-641 og. 1285 Volume de Processo 6 (0007736) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/200 operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades.

No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de "válvula de escape", ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. 17. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: "no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso "5. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional6 ou baseada em interesses7 A palavra-chave da 5 Verbete "Barganhar". Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004.

6 Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: "Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar". Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. 7 Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: "Negociação baseada em interesses:

Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, Volume de Processo 6. (0007736) () Página 7 de38 SEI 0801?: !.12002-641 pg. 1286 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/200 negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. 18. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tàl imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 19. Caso esses três critérios estejam atendidos, entendo que seja possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado.

Nesse sentido, a tese de poder compensatório não deve ser aplicada a todos os casos, mas poderia ser aplicada apenas àqueles em que houve efetiva negociação para equilibrar a barganha inicialmente afetada pela disparidade de posições de mercado envolvidas. Ademais, se algum dos critérios não for atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário 20. Em alguns casos, as decisões colegiadas do CADE têm sido reformadas pelo Poder Judiciário por suposta ausência de sanção. Um dos precedentes mais citados por Representados que defendem a Tabela CBHPM é o voto vencido do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461/STJ, publicado no DJ de 11/10/1994, que entendeu que as tabelas não consistiram em norma de conduta por não cominarem sanção aos médicos: todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagónicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra),fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos". Glossário: Método de Resolução de Disputas. ln: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília:

Grupos de Pesquisa, 2004. Volume de Processo 6 (0007736) fJ Página 8 de 38 SEI 08012.0053-E.: 64 / og. 1287 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-"A tabela de honorários médicos resulta de um ato com o escopo de sugerir aos profissionais de medicina, honorários mínimos, capazes de remunerar dignamente os serviços prestados. Ela não contém qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados. Quem já exerceu profissão liberal conhece a utilidade de semelhantes tabelas, em relação, notadamente, aos noviços. Muitas vezes, o jovem profissional queda-se perplexo, diante de uma situação que lhe é posta. Coloca-se frente ao dilema: fvcar honorários, em valor alto demais e explorar (ou perder) o cliente; ou estabelece-se em valor irrisório, em atentado à dignidade profissional? A tabela obvia o embaraço. Ela não induz conduta comercial uniforme entre concorrentes. Suas recomendações, simplesmente divulgam valores razoáveis: se a realidade econômica revela que tais valores stJo demasiadamente elevados, a clientela desaparece; se, pelo contrário, a conjuntura os coloca em patamares demasiadamente elevados, os prestadores de serviços desprezam as sugestões e elevam os honorários. Sob outro aspecto, o profissional que se torna famoso contrata honorários, sem levar em conta qualquer tabela.

Nos termos da própria Lei 8.158191, a atividade da Secretaria Nacional de Direito Econômico tem como encargo "apurar e propor as medidas cabíveis com o propósito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econômicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formação de preços, a livre concorrência, a liberdade de iniciativa ou os princípios constitucionais da ordem econômica". Como se vê, o escopo da Secretaria é obviar a formação de cartéis e monopólios. Ora cartel é o agrupamento de empresas, para o efeito de, através do controle de produção, estabelecerem preços lesivos à comunidade. As tabelas de honorários não agrupam entidades, para exploração do mercado, nem propiciam o controle de preços; elas, simplesmente, fornecem parâmetros não obrigatórios de Volume de Processo 6 (0007736) o \1. Página 9 de 38 SEI 2a5374/2002-64 / pg. 1288 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 ; : : : : : : : : : ; .7 21. honorários, evitando que uma categoria econômica, pulverizada em inúmeros indivíduos sem contato entre si, tornem-se presas fáceis de organizações econômicas voltadas à exploração de seu trabalho. (.) A existência de tabelas uniformes para todo o Brasil não constitui ilícito:

as fábricas de automóveis estabelecem preços que são observados pelos revendedores, em todo o Brasil. Não vejo como a tabela de honorários mínimos possa conduzir a "conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes". Enxergo nelas um instrumento de defesa das profissões liberais, contra organizações, que na atual sociedade de massas, exploram o trabalho de seus integrantes". Há diversos elementos do precedente com os quais discordo, especialmente quanto à natureza supostamente não impositiva da Tabela CBHPM. Tais pontos serão discutidos no próximo tópico. 22. Uma das premissas que se deve adotar na análise deste caso é a de que as Representadas, de fato, atuaram em nome de seus filiados, independente de haver autorização legal para tanto. 23. Em primeiro lugar, o poder de influência do CRM/PB deriva da possibilidade de fiscalizar e punir profissionais que desrespeitarem o Código de Ética Médica. O art. 142 desse Código relembra que as resoluções dos Conselhos Federal e Estadual devem ser acatadas, o que abrange a observância à Tabela CBHPM estatuída pela Resolução CFM 1.673/03. Nesse sentido, não há dúvidas de que o CRM/PB poderia - e pode - exercer influência relevante sobre seus filiados. 24.

Já quanto às entidades Associação Médica da Parruba, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba e Academia Paraibana de Medicina, entendo que o fato de congregar centenas de médicos da Paraíba lhe confere substancial poder de representação e ingerência na atividade médica nacional. Outrossim, os filiados dessas entidades devem respeitar as deliberações e decisões dessa Federação, conforme disposto na Resolução 115/2002 do CRM/PB: Art. 3º - Os médicos que mantiverem de alguma forma relação com as entidades médicas acima citadas [AMPB, SMPB, APMED Volume de Processo 6 (0007736) \\. " -. Página 10 de 38 5374/2002-64 / pg. 1289 SEI O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-e CIEF AS) devem ser solidários ao que foi decidido em Assembléia Geral Extraordinária da sua categoria. 25. Por fim, as entidades Representadas integram a Comissão Estadual de Honorários Médicos, formada exatamente para fazer valer a Tabela CBHPM, sobre a qual versa o presente Processo Administrativo. Nesse sentido, existe não apenas o poder de influência dessas entidades individualmente consideradas, como também o poder coordenado referente à atuação conjunta das Representadas para impor a CBHPM, bem como à fiscalização do cumprimento da tabela. 26.

No que se refere à UNIDAS, apesar de o Conselheiro-Relator e a Superintendência-Geral terem se posicionado em favor da insuficiência do poder de mercado da UNIDAS, principalmente em virtude do baixo marlret share detido pela Representada, não afasto a análise da conduta pelo argumento de inexistência de poder de mercado. 27. Primeiramente, entendo que a mera análise da participação de mercado como proxy única de aferição de poder de mercado não pode ser acolhida, uma vez que pode haver outras variáveis que influenciem na avaliação desse poder. Nesse sentido, destaco voto da Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12,julgado em 01/10/2014: "Apesar do seu uso comum em investigações antitruste, a utilização de market shares como forma de mensuração de poder de mercado é objeto de severas críticas. Observaçêio recorrente na literatura especializada é que a re/açêio entre participações de mercado e poder de mercado pode se revelar extremamente equivocada,[.. /. Nesse sentido, Landes e Posner demonstram que o uso da participação de mercado de uma empresa como forma de inferência de seu poder de mercado pode se revelar por completo enganoscl. (.. .) Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou 8 KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl D. Antitrust. ln: POLINSKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven., Handbook ofLaw and Economics. Amsterdam: Elsevier, 2007.

No mesmo sentido, ver UTION, Michael A. Marlcet Dominance and Antitrust Policy. Londres: Edward Elgar Pub., 2005. 9 LANDES, William M.; POSNER, Richard A. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, Vol. 94, No. 5. (Mar., 1981), p. 937-996. Volume de Processo 6 (0007736) J - 0( Página 11 de 38 SEI 0801f 74/2002-641 pg. 1290 / ?. Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-6 28. 29. potenciais, relacionados à prática investigada10 Isto é, em determinadas situações, a demonstraç!Jo de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. (.. ) Em situações fálicas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta". Nesse mesmo sentido, colaciono a doutrina de Paula Forgioni: "Entretanto, nem sempre o elevado percentual de mercado detido pela empresa significa existência de posição dominante, assim como sua diminuta participação pode não implicar ausência de poder.

Primeiramente, o market share só adquire algum valor, para fins de verificação da existência de posição dominante, se comparado àquele dos concorrentes. Ademais, é Jato que a posição dominante deriva não da parcela de mercado de que a empresa é titular, mas do poder econômico que detém e que lhe permite independência e indiferença em relação ao comportamento de outros agentes, colocando-lhe a salvo de pressões concorrenciais. Não basta, pois, a determinação da parcela de mercado detida pela empresa para mesurar seu poder, ou seja, seu market power, porque, ainda que titular de parcela não substancial do mercado, pode ter a capacidade, por exemplo, de impor preços, detendo poder econômico que lhe assegura a posição dominante "11 Assim, a participação de mercado de 25,35% da UNIDAS - que já é superior aos 20% de presunção legal de poder de mercado - não pode ser o único parâmetro para descarte da análise da conduta diante da possibilidade de impacto em milhares de segurados de planos de saúde e da semelhança de modus operandi a diversas condutas de tabelas médicas já condenadas pelo CADE - incluindo condenações da própria UNIDAS. 10 DEPARTMENT OF JUSTICE. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Publicado em: Setembro de 2008. Disponível em: http: //www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm. Acesso em: 4 de Março de 2013 11 FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: RT, 2012, p. 271.

Volume de Processo 6 (0007736) e)\)._ Página 12 de 38 f 74/2002-64 / pg. 1291 SEI 080 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-v---30. Em análise dos autos, notei que tal Representada negocia em nome de seus associados, de forma semelhante ao que as entidades médicas fazem com a Tabela CBHPM. Esse tipo de negociação coletiva por parte da operadora vem sendo reiteradamente submetida ao CADE, conforme julgamento dos Processos Administrativos 08012.001098/2001-84 e 08012.002153/2000-72. 31. Em seu voto, a Conselheira Ana Frazão retomou a instrução da SDE para asseverar que, pelo menos, 65% das operadoras de plano de saúde oficiadas negociam via representantes de categorias médicas e hospitalares, o que pode ser verificado nos itens a seguir: "O processo de negociações referentes aos valores de CH e US, bem como SADT, é feito pela UNIDAS, com os representantes das classes médicas e hospitalares. Os valores finais são definidos em assembleia com representantes das operadoras de planos de saúde" (fl. 1532). (grifo nosso). "O processo de negociação é sempre conduzido pela UNIDAS, que monta comissões de negociação específicas para as diversas áreas como hospitais, honorários médicos, honorários de anestesias. No final de cada processo negocial, a Unidas submete a proposta acordada à aprovação das afiliadas {..

) As negociações sempre são realizadas pela Unidas, que negocia individualmente com os prestadores, ou com entidades representativas destes" (fls. 1906/1907). (grifo nosso). "As negociações são realizadas através das Superintendências Regionais da Unidas, podendo, eventualmente, serem negociadas individualmente" (fl. 3036). (grifo nosso). "A FUNASA SAÚDE paga aos fornecedores os valores em torno daqueles negociados pela entidade representativa do segmento de autogestão no Estado da Paraíba (. ) Unidas PB e os representantes das entidades médicas - AMBP B e Sindicatos dos Médicos do Estado da Paraiba - por meio de negociações paritárias" (fl. 332). 32. Além disso, a própria UNIDAS confirma que atuava em nome de seus filiados, nos termos do trecho a seguir: "A atuação da Unidas diante da realização de negociações entre compradores e fornecedores de serviços é apenas uma intermediação negocial, não vinculando as associadas das resoluções dessas reuniões. As negociações têm por finalidade sugerir valores e/ou condições referenciais que poderão ou não \}-. Página 13 de 38 Volume de Processo 6 (0007736) SEI 080 /2002-64 / pg. 1292 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-"zro--ser observadas pelas entidades filiadas, destacando que tais valores são estabelecidos em conformidade com as condições estabelecidas no próprio mercado". 33.

A UNIDAS utiliza um mecanismo frequentemente verificado no setor, que é a negociação coletiva de operadoras de saúde com médicos, o que cria grande assimetria na relação com os médicos. O poder de barganha das operadoras, já individualmente elevado, é potencializado com a união dessas operadoras para negociar com os médicos, o que demonstra o tamanho do poder de mercado da UNIDAS ao realizar esse tipo de negociação. Sendo assim, concordo integralmente com a Conselheira Ana Frazão neste julgamento, entendendo que a UNIDAS tem sim poder de mercado suficiente para perpetrar a conduta investigada. 34. Nesse sentido, apesar de todo o esforço de se demonstrar que a negociação por parte de entidades de classe médicas não contrariaria o ordenamento jurídico, entendo que entidades de classe médicas não possuem legitimidade para tratar de preços dos serviços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1 ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRMIES N154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N 3.268/57. 1. O art.

22, XVL da Constituição Federal e claro ao dispor que "{c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido , a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673103 e a Resolução CRMIES n. 154/2004, que (LXam valores núnimos para remuneração dos procedimentos médicos. violam o princípio da reserva legal, iá que essa regulação nao foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; Volume de Processo 6 (0007736) © \J. Página 14 de 38 SEI 080 ?-4/2002-64 / pg. 1293 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002- e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Re1. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES N°S 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1.

A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673/03-CFM e 264104-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673103 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fvcam valores mínimos para remwieração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1. 080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rei. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual" (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DAN/ELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fvcação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rei. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.0l.3300/BA, TRF l8 Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJFl p.893 de 15/08/2014) 35. A ilegitimidade do CRM está demonstrada.

Além disso, somente a participação do CRM já afasta a possibilidade do uso do poder compensatório, uma vez que o Conselho é a instituição que tem o poder de impor a tabela aos médicos e às operadoras de plano de saúde. Sem que os médicos possam ser coagidos a aceitar os valores estabelecidos na Volume de Processo 6 (0007736) Página 15 de 38 SEI 08012 Ot2-64 / pg. 1294 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 tabela, não há como impor os valores às operadoras, sendo que a imposição é outro fator a afastar o uso do poder compensatório. Assim sendo, mesmo que as associações médicas e os sindicatos tivessem legitimidade para negociar em nome dos médicos, com base em um suposto poder compensatório, essa negociação estaria maculada pela presença de um órgão - CRM - que não tem legitimidade para participar da negociação e que é responsável pela coação aos médicos e imposição às OPS. 36. De acordo com os recentes precedentes, não seria necessário sequer adentrar na discussão sobre o tipo de coerção - direta ou indireta - envidada pelas entidades de classe, uma vez que sua atuação para fixar tabelas de honorários é ilegal. Mesmo assim, faço questão de desenvolver nos tópicos seguintes o raciocínio quanto à efetividade da imposição da tabela para afastar eventuais teses que defendam que esses preços seriam "sugestão" ou "recomendação". 37.

Nesse sentido, apesar de entender que as Representadas não detinham autorização legal para entabular essa negociação, ainda que tivessem autorização de seus filiados, prossigo na análise quanto aos demais critérios para verificar se a ilicitude da prática persistiria mesmo se houvesse lei formal que previsse essa prerrogativa de negociação a Conselhos e outras entidades de classe. 1.5. Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva 38. A Representada alegou que contribui para elevar o poder de barganha dos médicos, sem o qual os profissionais médicos ficariam em desvantagem em relação aos operadores de planos de saúde. Caso a entidade não interviesse com a edição dessas tabelas, dificilmente o médico teria poder de barganha individual para negociar com os operadores de planos de saúde de maneira que sua remuneração não fosse vil e/ou subvalorizada. 39. Ressalto que a hierarquização de serviços médicos não representa, de pronto, um ilícito anticompetitivo, eis que não apresenta valores monetários e/ou condições específicas de oferta de serviços. Essa hierarquização consiste em uma comparação entre diferentes procedimentos, indicando uma posição relativa de cada um, segundo seu grau de complexidade. \)-. Página 16 de 38 Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012.005374/2002-64 / pg. 1295 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior cDF./1_.( Processo Administrativo 08012.005374/2002-40.

A existência da Tabela CBHPM foi instituída pelo CFM, mas os valores associados aos procedimentos são atribuídos a comissões regionais12. O problema não é classificar os procedimentos em uma escala e sim atribuir-lhes valores específicos, condições de fornecimento e os impor aos filiados das entidades de classe. 41. O segundo passo para se examinar a prática investigada é a existência ou não de negociação coletiva, o que é diretamente derivado do poder de barganha anteriormente explanado. 42. Um dos principais argumentos aduzidos pela Representada é o de que a Tabela CBHPM não seria imposta, porquanto seria uma sugestão de preços de honorários compatíveis com o trabalho desenvolvido pelos profissionais médicos. 43. Infelizmente, esse argumento não prospera.

A Tabela CBHPM possuía (e possui) meios específicos de coerção, direta ou indireta, que vão desde o descredenciamento de médicos por "infração ética", coordenação de boicotes a planos de saúde (movimentos de paralisação e descredenciamento e organização de suspensão em massa de 12 Resolução CFM 1.673/03 O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045, de 19 de julho de 1958, e, CONSIDERANDO que lhe cabe,juntamente com os Conselhos Regionais de Medicina, zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente (artigo 15, letra h da Lei nº 3.268/57); CONSIDERANDO que para que possa exercer a Medicina com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa (artigo 3° do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO a aprovação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, por ocasião do X Encontro Nacional das Entidades Médicas, realizado em Brasflia-DF, em maio de 2003; CONSIDERANDO o decidido na Sessão Plenária de 7 de agosto de 2003, RESOLVE: Art. l º - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art.

2°-Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. Art. 3° - Revogue-se as disposições em contrário. Art. 4° - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília-DF, 7 de agosto de 2003 EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE RUBENS DOS SANTOS SILVA Presidente Secretário-Geral º\}. ft Página 17 de 38 Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012.00537412002-64 / pg. 1296 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 credenciamentos a planos de saúde) à ameaça de abertura de sindicância contra os médicos que não adotam a tabela. 44. A configuração do descumprimento dos preços da tabela como infração ética é nítida sanção, o que fica claro quando os CRMs e demais entidades "recomendam" a tabela "sob pena" de submissão ao Código de Ética Médica. A tipificação de inobservância desses preços é clara sanção, já que o médico pode ter seu registro cancelado em virtude desse descumprimento. O cancelamento do registro, por sua vez, impossibilita o médico de exercer seu oficio, o que significa uma punição imputada ao profissional.

Nesse sentido, há coerções suficientes para configurar a obrigatoriedade da Tabela CBHPM. 45. Na "Carta aos Colegas", de 17/07/2002, as entidades AMPB, SIMED e APMED, juntamente com outras entidades de classe, informaram sobre a suspensão de atendimentos a todos os planos de saúde da UNIDAS - à exceção da GEAP - e alertaram sobre a possível infração ética a ser aplicada em caso de inobservância do comando ditado pelas Representadas: "A Associação Médica da Paraíba (AMPB) em conjunto com todas as Sociedades de especialidades, as Cooperativas de Especialidades e a participação do Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba, (.) deliberou em sua pauta o seguinte: deixar de atender o usuário, recebendo via Convênio, todos os planos de saúde pertencentes ao CIEFAS, exceto a GEAP, que deverá ser incluída a posteriori, caso nossas reivindicações não sejam atendidas. (.. ) Assim sendo, as entidades médicas decidiram fazer valer o decidido na Assembléia Geral Extraordinária (.. ): SUSPENDER, POR TEMPO INDETERMINADO, A PARTIR DE 01° DE AGOSTO PRÓXIMO, TODOS OS ATENDIMENTOS ÀS ENTIDADES CONVENIADAS AO CIEFASIPB (. .) FICANDO TAIS ATENDIMENTOS RESTRITOS AO CARÁTER DE ATENDIMENTO PARTICULAR. ENQUANTO PERDURAR O ATUAL ESTADO DE INDEFINIÇÃO QUANTO ÀS REIVINDICAÇÔES NÃO ATENDIDAS. (.. .) Importante: de acordo com o Código de Ética Médica, o colega que descumprir a deliberação da assembleia estará suieito a denúncia iunto ao Conselho Regional de Medicina, pelas entidades de classe.

Com consequente penalidade por infração ética aos Arts. 77, 78 e 80 do CEM" (fl. 65) Volume de Processo 6 (0007736) © Página 18 de 38 SEI 08012.0053 ª64 / og. 1297 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 46. A coerção também pode ser verificada no "Informe AMPB", de 21/07/2002, que informa a suspensão dos atendimentos e a possível punição a colegas "aéticos": "As entidades médicas não estão nesta luta para brincadeira. Os colegas que desrespeitarem a decisão da Assembléia serão denunciados ao Conselho Regional de Medicina, órgão com força de lei para punição dos colegas aéticos" (fl. 82) 4 7. Essas evidências comprovam que as infrações éticas eram utilizadas como forma de coação de médicos para adesão ao movimento, inclusive para forçar um descredenciamento em massa de operadoras que não quisessem aceitar a tabela. 48. Outra assertiva comumente levantada ao se discutir sobre a ilicitude da Tabela CBHPM é a de que ela não seria uma norma de conduta. Normas de conduta não são moldadas apenas por sanções diretas, consistentes em penalidades e punições que atinjam diretamente a esfera jurídica do sancionado. Uma norma de conduta também pode ser construida com base em coerções indiretas, que podem ser aplicadas por ameaças e coações psicológicas ao indivíduo.

No Código Penal, por exemplo, há diversos comportamentos que são puníveis porque que são tipificados com base em ameaça 13, o que 13 Cito alguns exemplos: Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Volume de Processo 6 (0007736) ( \) Página 19 de 38 SEI 08012.005l: a02-64 / pg.

1298 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-6 significa que o direito brasileiro entende que normas de conduta são pautadas tanto por sanções quanto por ameaças. 49. A cultura da ameaça e do medo é suficiente para que o profissional siga a tabela para, assim, preservar a habilitação para exercício da medicina. Essa cultura contraria a liberdade de trabalho do profissional, que se sente acuado e passa a aceitar a tabela para não deixar de exercer seu ofício. Nesse caso, a "decisão" é aceitar a tabela ou deixar de atender seus pacientes. Com isso, fica claro que a Tabela CBHPM é impositiva, e não a base para uma negociação. Logo, a Tabela é sim uma norma de conduta, imposta unilateral e compulsoriamente pelos Representados a seus filiados. 50. Parte das ações da Comissão Nacional de Implantação da CBHPM consistia em paralisações e descredenciamentos em massa de profissionais médicos com o objetivo de persuadir operadoras de planos de saúde a aceitar condições de prestação de serviços (incluindo preços) estatuídas na CBHPM, conforme demonstra o comunicado encaminhado à UNIDAS em 23/08/2001 para rejeição da proposta descrita no Ofício CESUP/PB-55:

"Em reunião conjunta da Associação Médica da Paraíba e do Conselho Regional de Medicina realizada no dia 08 de agosto do ano corrente ano, em que participaram os presidentes das especialidades e todos os presidentes das cooperativas de especialidades, foi analisado e discutido oficio (CE-SUP-PB-55). (.. ) foi definido os seguinte itens: 1. Após intensa discussão e análise, os representantes das especialidades médicas decidiram não aceitar a Tabela CJEF AS 2000. Portanto, toda e qualquer negociação entre a Associação Médica/Conselho Regional da Paraíba e o grupo CIEF AS deverá ter como referencial a lista de Procedimentos médicos da Associação Médica Brasileira. Assim, sendo os valores referenciais a serem negociados serão os contidos na Lista de Procedimentos Médicos (LMPIAMB). Atentado contra a liberdade de trabalho Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça: I - a exercer ou não exercer arte, oficio, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em detenninados dias: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Volume de Processo 6 (0007736) t-\ ,., O\} Página 20 de 38 SEI 08012.0053 .Ê: 4 / og. 1299 .,.,.,: - . - .

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior -i Processo Administrativo 08012.005374/2002 Conforme solicitamos na nossa proposta anterior, manteremos como valor referencial para a consulta médica, o valor de R$30, 00. Aceitamos a sugestão da criação de um fórum de debates por este Comitê. Não concordamos em condicionar o pagamento da consulta anestésica à aceitação da Tabela CIEFAS 2000. (.. .). ". 51. O voto do Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro salientou diversas ocasiões em que as Representadas suscitaram paralisações e descredeciamentos em massa de operadoras de saúde que não aceitassem a Tabela CBHPM. 52. O primeiro elemento foi o Oficio 21/02/AMPB, de 09/05/2002, em que as Representadas comunicam à UNIDAS sobre a paralisação do atendimento caso as propostas da CBHPM não fossem aceitas, tendo em vista que até aquele momento as tentativas de negociação da CBHPM não haviam chegado a bom termo "A Associação Médica da Paraíba em conjunto com o (.. .) Sindicato dos Médicos do estado da Paraíba, Academia Paraibana e participação do Conselho Regional de Medicina (.. ) deliberou encaminhar ao grupo CIEFAS as seguintes propostas: 1. Consulta Médica no valor de R$ 30,00 (trinta reais), 2. Coeficiente de honorários O, 30 (trinta centavos) com base no rol de procedimentos da AMB/92 (.. ) 3. Credenciamento das Cooperativas de Especialidade (..

) Deliberou ainda que caso nossas propostas não sejam aceitas, após prazo legal, paralisar o atendimento com recebimento via convênio, a todos os planos de saúde do grupo CIEFAS, com exceção temporária ao plano GEAP. Portanto o usuário não deixará de ser atendido, apenas o recebimento dos honorários será na forma de contra recibo, direto com o usuário, que deverá ser reembolsado pelo convênio. 4. Remuneração dos honorários acrescida de 30% para horário noturno, fim de semana e feriados que não são cumpridos. 5. Credenciamento das cooperativas de especialidades. 6. Remuneração da consulta pré-anestésica em consultório; 7. Adicional para os procedimentos video/aparoscópicos e endoscópicos; 8. Reavaliação do redutor de 20% aplicado aos exames diagnósticos, laboratoriais e ánatomo-pato/ógicos; 9. Pagamento de honorários médicos aos atendimentos de urgência/emergência em hospitais público, conforme determina a ANS. Deliberou, ainda, que caso nossas propostas não sejam aceitas, após prazo legal, paralisar o atendimento com recebimento via convênio a todos os planos de saúde do grupo CIEF AS, com exceção temporária do GEAP" (fls. 63/64, sem destaques no original) Volume de Processo 6 (0007736) # SEI 08012.0064 / pg. 13: g; na 21 de 38 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-o"lf-: : : : : : : ,., 53.

O segundo elemento foi a Carta assinada pelas Representadas AMPB, SIMED e APMED e enviada à UNIDAS, em que as Representadas comunicaram a negativa de atendimento a segurados de planos de saúde em virtude da recusa de aceitação da tabela CBHPM pelas operadoras: 54. "Finalmente, em fins de maio do corrente, as entidades subscritoras do presente comunicado, vencidas pela indefinição reinante, decidiram fazer valer o decidido na AGE mencionada no sentido de suspender, por tempo indeterminado, a partir de 1 ° de agosto próximo, todas as entidades conveniadas ao CIEFASIPB" (fls. 66/67) Além disso, o Informativo "Esclarecimentos aos Nossos Pacientes", de 30/07/2002, assinado pelas entidades AMPB, APMED e SIMED comunicam a suspensão dos atendimentos em razão da não adoção da CBHPM pelas operadoras: "Esgotadas todas as possibilidades de diálogo, nós decidimos, dentro da lei, suspender a cobrança do atendimento aos planos de saúde. A partir do dia 1° de agosto as consultas, exames, raio-x, cirurgias, internações serêlo cobrados diretamente dos paciente que, de posse do recibo que será emitido, deverá receber do seu plano, que por contrato, tem obrigação de garantir a assistência médica aos seus usuários" (fl. 70) 55. No mesmo sentido é o "Esclarecimento" divulgado em jornal local na data de 24/07/2002: "Entidade Médicas (sic):

Esclarecimento As entidades subscritas vêm esclarecer aos médicos paraibanos que NÃO É NECESSÁRIA A COMUNICAÇÃO INDIVIDUAL de cada credenciado ao seu respectivo plano, para suspensão temporária, a partir de 1 ° de agosto próximo, do atendimento via planos de saúde que compõem o grupo CIEFAS (.) uma vez que essa comunicação já foi feita pelas entidades representativas da classe médica" (fl. 71) 56. No dia seguinte, outro comunicado assinado pelas Representadas AMPB, SIMED e APMED foi veiculado em jornal local com conteúdo referente à suspensão do atendimento aos planos de saúde AFRAFEP, ASSEF AZ, CAMED, CAPSAÚDE, CASSI, CONSEDER, FACHESF, CORREIOS, SESEF, EMBRATEL, EMBRAPA, FASSINCRA, FUNASA, FUNCEF, OAB-SAÚDE e PETROBRÁS: Volume de Processo 6 (0007736) \}. Página 22 de 38 SEI 08012 O ,t2-64 1 pg. 1301 e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-6 "Em defesa da Classe Médica (.. .) A suspensão é por tempo indeterminado a partir de O 1 de agosto. Os atendimentos continuarão sendo realizados em caráter particular" (fl. 72). 57. As insistentes divulgações não cessaram. Na "nota de esclarecimento" das Representadas AMPB, SIMED e APMED, juntamente com cooperativas de especialidades, houve a informação de que os segurados deveriam pagar a troca de R$ 30,00 por atendimento em virtude da suspensão de atendimentos dos filiados das Representadas:

"Considerando finalmente que é vedado aos médicos assumirem emprego, cargo ou função, sucedendo a médico demitido ou afastado em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria (Art. 77 do Código de Ética Médica). Resolvem tornar público: 1. A partir do dia 01/08/2002 será suspenso o atendimento aos convênios supra citados através de guias de prestação de serviços. Nossos honorários serão cobrados baseados na lista de procedimentos médicos da AMB/96 (CH = 0,30) e consulta no valor de R$ 30,00, direto ao paciente, pelo sistema de contra recibo(.) 3. As ameaças contidas em nota jornalística do dia 14/07/2002 tais como: ambulatórios próprios, novos credenciamentos com atendimento por preços desleais, cooptação da rede hospitalar e acordos individuais expúrios são facilmente combatidas com a nossa união. Basta o colega ser ético, não ferir os princípios morais e a sua dignidade, evitando, assim o constrangimento de responder um processo ético junto ao CRM, órgllo respaldado por lei. Da mesma forma a ameaça feita pelo grupo CJEF AS em nota jornalística de 21/07/2002, não se faz necessário o comunicado individual a cada convênio, já que a assembleia legitimou as entidades médicas como seus representantes" (fl. 73) 58.

A liberdade associativa foi, de fato, utilizada de forma abusiva e desproporcional, conforme já destacou o Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.005135/2005-57, cujo excerto transcrevo abaixo e incorporo expressamente ao presente voto: "O poder de influência dos representados sobre o mercado decorre, inicialmente, de suas naturezas de associação de classe e de sindicato. A visibilidade que esses entes têm diante da categoria já é forte indicio de sua capacidade de alterar, unilateralmente, as condições de competição do mercado. Volume de Processo 6 (0007736) \}_ /-t002-64 1 pg. 13ina 23 de 38 SEI 080 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/200.,---A esse fator soma-se o Jato de que ambos os representados Jazem parte do Conselho Estadual das Entidades Médicas do estado do Rio Grande do Norte, órgãos responsáveis por definir as bandas de valor da CBHPM e intermediar a negociação da categoria (inclusive mobilizando-a) com as operadoras de planos de saúde, para implementação da CBHP M As decisões dessa Comissão tinham caráter obrigatório, decorrente de decisões do SINMEDIRN e da AMRN. Os médicos que não atendessem às determinações dodos (sic) representados sujeitar-se-iam à aplicação de sanções disciplinares.

Por essa via, o Conselho acabou transferindo sua posição no mercado aos demais representados, uma vez que todos, conjuntamente, dirigiam as atividades da Comissão Estadual de Mobilização pela Implantação da CBHPM (.. ) Além da ação junto aos profissionais médicos, há vasta documentaçtlo nos autos que demonstra a atuação dos representados no sentido de impor a tabela também às operadoras de planos de saúde. Os representados dirigiram a negociação coletiva dos médicos e passaram a coordenar a prática de boicotes, impedindo que os médicos atendessem os beneficiários das operadoras que se recusassem a aderir aos valores estipulados pela tabela, conforme documentos constantes dos autos. Ressalta-se, por fim, que os boicotes não estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente combatido pelo direito antitruste. Também não estão acobertados pelo direito de greve, uma vez que este vige nas relações de natureza trabalhista (o que não é o caso da relação entre médicos e operadoras de planos de saúde) e não têm caráter impositivo.

Com a conduta dos representados, a tabela deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tomando-se efetivamente uma fixação deles - no caso, preços mínimos". 59. Os precedentes judiciais já citados afastaram qualquer possibilidade de participação do médico nas negociações da CBHPM ao estatuírem que os noviços são favorecidos por iniciarem seu oficio com uma tabela pronta e a preços supostamente não tão elevados e não tão irrisórios. Houve, assim, a dispensa da decisão do médico na formação de seu próprio preço, a qual é pré-estabelecida por CRMs e entidades de classe que defendem a Tabela CBHPM. Nesse passo, a supressão de negociação e a existência de poder compensatório Volume de Processo 6 (0007736) p-()0; SEI 0801 r, 0537 4/2002-64 I pg. 1303 Página 24 de 38 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-são contraditórios e de coexistência impossível em uma mesma relação econômica. 60. Nesse sentido, é inegável que as Representadas têm meios para sua imposição, mesmo tentando argumentar que esses preços seriam "sugestões" ou "recomendações".

Seria "sugestão" ou recomendação" se o médico tivesse liberdade para negociar diretamente com as operadoras de planos de saúde caso entendessem que a remuneração tabelada não fosse adequada. No entanto, não é isso o que acontece: não há escape aos médicos que não concordam com a tabela; há apenas a obrigação de adoção desses preços, sob pena de boicotes e retaliações contra o indivíduo prestador de serviços. 61. É sabido que a profissão de médico é regulamentada e só pode ser exercida mediante regular inscrição perante o Conselho Regional da área de atividade do médico, conforme redação da Lei 3.268/57: Art. 17, Lei 3.268/57. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina. em qualquer de seus ramos ou especialidades, após Q prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina. sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. 62. Mais ainda. A missão legal dada aos Conselhos de Medicina é a supervisão da ética profissional da classe médica, tal como delimitado pela mesma lei: Art 2 Lei 3.268/57 O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em tôda a República e ao mesmo tempo. iulgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestigio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. 63.

Nesse passo, não entendo que a formação de preços da atividade seja pertinente à ética médica porque isso faz parte da remuneração que o profissional entende que seja justa ao seu trabalho. A formação desses preços depende de um grande número de fatores que não têm relação direta com a ética e a conduta do médico, tais como demanda, qualificação técnica, carteira de clientes, disponibilidade de horários para atendimento e disponibilidade de local para atendimento. Assim, os médicos não possuem condições Página 25 de 38 ? * 2-64 1 pg. 1304 Volume de Processo 6 (0007736) SEI 080 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002- 0"IIII --- homogêneas de oferta de serviços, razão pela qual não deveriam demandar condições homogêneas de remuneração desses serviços. 64. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. 65. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção.

Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando A Tabela CBHPM foi alvo de boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações por CRMs e entidades de classe previamente à negociação com as operadoras de planos de saúde, razão pela qual considero que ela foi imposta às operadoras, e não base para negociação entre as partes. Além disso, os médicos eram ameaçados de descredenciamento caso não seguissem a tabela ou eram alvo de "Alertas aos Médicos", que estipulavam a adoção compulsória dessa mesma tabela14 Como já explanado, o credenciamento é o requisito legal indispensável ao exercício da Medicina, isto é, caso o profissional seja descredenciado, não pode trabalhar. É com essa ameaça de desempregar médicos que os CRMs e demais entidades de classe impunham a Tabela aos seus fliados. Havia, portanto, uma dupla imposição: aos filiados e às operadoras de planos de saúde. No último caso, caracteriza-se a ausência de barganha. 66. Uma alegação contrária aos boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações é a de que a tabela era sugerida/recomendada e que os médicos poderiam aplicá-la se quisessem. No entanto, as sindicâncias abertas contra médicos deixam claro que isso não é verdade. Primeiramente, não existe recomendação quando há punição.

Em segundo lugar, os médicos ficavam coagidos a responder por processo administrativo junto 14 No caso do Conselho Regional de Medicina de Rondônia (CREMERO), por exemplo, o texto deixava claro que havia sanções para o descumprimento da tabela: "Assim sendo, baseado na Resolução nº 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM), este CREMERO recomenda aos médicos prestadores de serviço às empresas acima citadas [AMERON, GEAP, ASTIR, SAÚDE BRADESCO e SUL AMÉRICA], que não acordaram com a Comissão Estadual, que suspendam o atendimento aos usuários de tais convênios, sob pena de estarem cometendo desobediência ao Código de Ética Médica (artigo 45). Cabe a este CREMERO alertar que a infringência ao CEM, torna o pro[,ssional suieito às sanções previstas em Lei. extensíveis aos Diretores Técnicos dos hospitais" (fls. 14, 773, 775 e 777 do Processo Administrativo 08012.007833/2006-78, sem destaques no original). Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012.00534 / pg. 13: : gina 26 de 38 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-a seu conselho por uma suposta infração ética. A sindicância, portanto, é um meio claro de coerção indireta ao médico que não desejasse seguir os preços impostos pelas associações médicas às operadoras de plano de saúde via tabela CBHPM. 67.

O foco da coerção indireta15 é a mànipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide. A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como fonna de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação16 68. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus17). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por CRMs e entidades de classe. 15 "Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a falar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentava/mente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proibe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado;

mas, se o fizer, terei a rufna como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas. E quando são finalmente vencidas, Jazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero". DURKHEIM, Émile. O que é fato social? ln: Durkheim-Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. 16 "Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de pristlo. Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamento/ está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser "tentar dobrar a vontade do réu"-, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fung{veis) (com destaques no original)". MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. 17 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV.

São Paulo: RT, 2012, p. 283-284 Volume de Processo 6 (0007736) Q \J: Página 27 de 38 SEI 08012.005202-64 I pg. 1306 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/20 69. O mesmo raciocínio da existência de coerção - direta ou indireta - pode ser aplicado à negociação coletiva por operadoras de planos de saúde para discussão de honorários médicos. Não faria sentido condenar a negociação coletiva de honorários por parte dos médicos e relevar a negociação coletiva de honorários por operadoras de planos de saúde, já que ambas as condutas possuem a mesma metodologia: impor preços e condições de prestação de serviços médicos, negociá-los de forma ilegítima e coletiva e utilizar a coerção para obrigar a outra parte a aceitar os parâmetros inicialmente desenhados. 70. Nos autos, verifiquei que as discussões entre UNIDAS e médicos não adentravam ao valor dos preços praticados, isto é, se os honorários foram fixados em patamares baixos ou elevados. Pelo contrário, a discussão dizia respeito tão somente a aceitar ou não aceitar a tabela da UNIDAS, a qual era condição inafastável para credenciamento do médico à operadora. Então, não havia o consenso entre as partes, mas sim a imposição unilateral da vontade da UNIDAS. Nesse sentido, a UNIDAS não analisou condições de oferta e demanda que poderiam levar a preços maiores ou menores para implementar suas negociações:

simplesmente estipulavam valores a serem aceitos ou recusados pelos médicos, geralmente via contrato de adesão (fl. 16). 71. A UNIDAS, então, empreendia seus esforços na manutenção da Tabela CIEF AS/2000, independente da diferenciação dos serviços ou da qualidade técnica dos médicos aderentes. Logo, o médico não era livre para negociar com a UNIDAS, até mesmo porque a entidade, em nome das operadoras de planos de saúde, não deixa margem para essa negociação individual e efetiva. Como já dito, o poder de barganha da UNIDAS é bastante elevado por contemplar um grande número de operadoras de planos de saúde, o que lhe dava a prerrogativa de aceitar ou rejeitar médicos, conforme bem explanado no voto-vista da Conselheira Ana Frazão, que bem caracterizou a conduta da UNIDAS e com o qual concordo e adoto em relação à configuração da prática da UNIDAS como ilícito antitruste. 72. As Representadas, portanto, eliminaram a possibilidade de contratações sob condições variadas em que as negociações entre médicos e operadoras de planos de saúde fossem feitas dentro de condições entendidas pelas partes como adequadas, forçando os () \}. Página 28 de 38 SEI 08012.005374 1 pg. 1307 Volume de Processo 6 (0007736) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-6 médicos a romper contratos e deixando as operadoras de planos de saúde sem alternativas para garantir a continuidade dos serviços médicos.

1.6. Poder Compensatório 73. As Representadas direcionaram algumas de suas alegações à existência de wn possível poder compensatório para mitigar e/ou ariular a relevância da posição de negociação atrelada ao porte das operadoras de planos de saúde. 74. Esclareço, inicialmente, que entendo que o poder compensatório pode ser legítimo em situações em que a entidade de classe negociadora esteja autorizada a exercer a barganha em nome de seus associados. Nesse passo, o poder compensatório pode ser competitivo, desde que a formação desse poder siga as leis vigentes no país. Em outras palavras, a premissa para que haja poder compensatório é que a composição associativa com essa finalidade seja lícita e que obtenha a autorização dos representados para a negociação. 75. A imposição de wna tabela desvirtua a tese de poder compensatório. Segundo essa tese, há possibilidade de que os médicos se organizem para wna negociação coletiva com as operadoras de planos de saúde, haja vista que o poder de mercado delas seria muito superior ao dos médicos individualmente. Além disso, as próprias operadoras poderiam se unir para wna negociação coletiva, desequilibrando ainda mais o poder de barganha em seu favor. 76. Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido.

A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. 77. Portanto, ainda que se considere que a imposição de tabelas por Conselhos ou por entidades representativas de operadoras de planos de saúde seja legítima, a tese do poder compensatório só seria aplicável se não houvesse uniformização e imposição de preços, Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012.00 © \)\. Página 29 de 38 2-64 1 pg. 1308 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ,.- Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-6 - .---isto é, (i) se houvesse rodadas de negociação em que os médicos se associassem e chegassem a um consenso sobre o preço a ser praticado em relação a esse ou aquele agente e (ii) se o médico filiado tivesse a opção de não adotá-la sem coações contra si ou contra sua atividade. A Tabela CBHPM e a Tabela CIEF AS/2000, no entanto, são aplicadas de forma indistinta a quaisquer operadoras de plano de saúde e a quaisquer médicos, ou seja, não depende do porte econômico, da capacidade e da assiduidade de pagamento, do fornecimento de beneflcios adicionais, da oferta de melhores condições de trabalho ou de ganhos de escala, por exemplo.

Não existem preços diferenciados por operadora de plano de saúde, por médico ou por região (mesmo considerando a diminuta variação de 20% de banda estabelecida a título de "peculiaridades regionais" na Tabela CBHPM). 2. Das Conclusões 78. Considerando o consolidado entendimento do CADE de que tabelas devem ser submetidas à "regra da razão", entendo que a edição da Tabela CBHPM e da Tabela CIEF AS/2000 possui efeitos negativos para a concorrência e não enseja efeito positivo capaz de justificar beneflcios ao consumidor final. Isso significa que: Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição ( ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação; Não houve eficiências geradas pela conduta:

(i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela - não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam, ou rejeição Volume de Processo 6 (0007736) (} Página 30 de 38 SEI 08012.0052-64 I pg. 1309 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002 de adesão de médicos que não concordassem com os honorários da operadora; (ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam a formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado; Da soma geral dos fatores (prejuízos efetivos + beneficios/eficiências) decorrem efeitos líquidos negativos da conduta, que não eximem os Representados de punição pela legislação de defesa da concorrência. 79.

Entendo que a potencialidade do dano da Tabela CBHPM e da Tabela CIEF AS/2000 é eminente e elevada, uma vez que (i) o tipo da tabela estabelece preços homogêneos, o que não é atenuado, no caso da CBHPM, pela existência de bandas que variem de acordo com as peculiaridades regionais, (ii) a tabela CBHPM é imposta aos filiados das entidades de classe, o que consiste na totalidade de médicos de cada estado, já que (ii.a) a profissão de médico só pode ser exercida após registro no respectivo CRM (art. 17 da Lei 3.268/57) e (ii.b) o descumprimento da tabela constituiria, aos olhos dos Conselhos, infrações éticas passíveis de fiscalização e punição pelos CRMs, (iii) não houve "sugestão" ou "recomendação" dos preços de honorários tanto pelas entidades representativas de médicos quanto pela entidade representativa de operadoras de planos de saúde, mas sim imposição às operadoras de planos de saúde ou aos médicos, o que é comprovado pelos boicotes, retaliações, rejeição de assinatura de contrato de adesão e demais meios de coerção direta e indireta estabelecidos pelas entidades de classe. 80.

Nesse contexto, os Representados agiram contrariamente à ordem econômica por meio de (i) coordenação de um movimento estadual para impor valores mínimos padronizados de consultas e honorários às operadoras de planos de saúde, (ii) coordenação de um movimento estadual para impor valores mínimos padronizados de consultas e honorários a médicos, (iii) promoção de boicotes às operadoras de planos de saúde ou aos médicos que não adotassem a tabela, nos termos e nas condições enumeradas pelas entidades de classe; (iv) promoção de ameaças de punições éticas a médicos não alinhados ao movimento em prol da CBHPM; e (v) rejeição de assinatura de contratos de adesão de médicos que não adotassem a Tabela CIEF AS/2000. Volume de Processo 6 (0007736) -?{) Página31de38 SEI 08012.005374/2002-64 / pg. 1310 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 3. Da Individualização das Condutas 81. No que se refere à individualização das condutas das Representadas, adoto as razões expostas pelo Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro em seu voto no tocante à configuração da conduta das Representadas Associação Médica da Parafüa, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba e Conselho Regional de Medicina no Estado da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina.

Entendo, portanto, que essas Representadas foram capazes de influenciar a conduta uniforme de médicos no Estado da Paraíba, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual devem ser condenadas, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 82. Outrossim, adoto as razões expostas pela Conselheira Ana Frazão em seu voto-vista no tocante à configuração da conduta da Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde. Entendo, portanto, que essa Representada foi capazes de influenciar a conduta uniforme de médicos no Estado da Parafüa, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenada, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 4. Da Dosimetria da Pena 83. Como demonstrado nos votos anteriores, as Representadas influenciaram a adoção de comportamento uniforme não só por médicos, como também por clínicas, hospitais, outros prestadores de serviços de apoio e operadoras de planos de saúde, influenciando a ação privada destes com as operadoras de planos de saúde e com os médicos. 84. Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. 85.

No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que "os partimetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não Volume de Processo 6 (0007736) \} J Página 32 de 38 SEI 08012.00537-64 / pg. 1311 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação". 86. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 4.1. Gravidade da Infração 87. O Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba - CRM/PB ameaçou instaurar procedimentos ético-administrativos - ou sobrestar os que estavam em curso - contra médicos que decidissem não participar do movimento de implantação da CBHPM, seja na negociação de honorários, seja na participação nos boicotes organizados contra as operadoras de planos de saúde. 88.

Além disso, as Representadas Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba, Conselho Regional de Medicina no Estado da Paraíba e Academia Paraibana de Medicina atuavam por meio da Comissão Estadual de Honorários Médicos para divulgar paralisações e negativas de atendimento em massa, bem coordenavam a realização de boicotes e ameaças de punição aos profissionais médicos que se recusassem a seguir a tabela CBHPM. Com isso, o segurado arcava com os prejuízos da falta de atendimento e da uniformidade de preços infundida pela CBHPM. 89. No que se refere à UNIDAS, a entidade ameaçou não incluir em seus quadros os médicos que rejeitassem a Tabela CIEF AS/2000, sem qualquer tipo de negociação. A Representada atuou em nome de diversas operadoras de planos de saúde e criou um mecanismo de negociação coletiva coercitiva em desfavor dos médicos. 4.2. Boa-fé do Infrator 90. Não há que se falar em boa-fé dos representados, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam clara a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. \}. )) [) Página 33 de 38 Volume de Processo 6 (0007736) SEI 08012.005374/2002-64 / pg. 1312 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-64 91. O mesmo raciocínio se aplica à UNIDAS.

Quando da prática da conduta, o próprio CIEFAS (agora UNIDAS) jã havia sido condenado pela prática influência de conduta uniforme e pela elaboração de tabelas de preços e insistiu em tentar implementar a tabela em ocasiões posteriores às condenações. 4.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 92. A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de médicos junto a planos de saúde na negociação de honorários médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, as Representadas impunham suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma e desvinculada da CBHPM. 93. Além disso, a vantagem auferida pela UNIDAS foi a imposição de conduta uniforme de planos de saúde junto a médicos na negociação de honorários médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, a Representada impunha suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma e desvinculada da Tabela CIEF AS/2000. 4.4. Consumação ou não da infração 94.

A infração investigada foi consumada pela influência das Representadas na adoção da tabela CBHPM e da tabela CIEF AS/2000, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo, estipulando preços uniformes para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios. 4.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência. à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 95. O grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, tendo havido, inclusive a promoção de boicotes a laboratórios, clínicas, hospitais, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos e os \}_ Página 34 de 38 SEI 08012.0053.P.-64 / pg. 1313 Volume de Processo 6 (0007736) Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.005374/2002-v. - .__. demais agentes econômicos mencionados acima pudessem fixar livremente os preços com as operadoras de planos de saúde, caso assim desejassem. 96. No caso da UNIDAS, esses boicotes atingiam também os médicos, que eram impedidos de se vincular a operadoras se não aceitassem a uniformização de preços e condições imposta pela Representada, o que impedia que houvesse negociação individual para fixar livremente os preços individuais de cada médico. 97.

Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. 4.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 98. Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição ( ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação; 99. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela - não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam, ou rejeição de adesão de médicos que não concordassem com os honorários da operadora;

(ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam a formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado; Volume de Processo 6 (0007736) P: ._