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:: SEI / CADE - 0032837 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.005374/2002-64 Embargante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde Advogados: José Luiz Toro da Silva, Ygoro Rocha Gomes, Antônio Barbosa de Araújo, Severino Celestino Silva Filho, Felipe Figueiredo, Representados: Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos do Estado da Paraíba, Conselho Regional de Medicina do Estado da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Advogados: Antônio Barbosa de Araújo, Severino Celestino Silva Filho, Felipe Figueiredo Silva, Giseile Crosara Lettieri Gracindo, Vanessa Bitencourt Queiroz, Vânia de Araújo Lima Toro da Silva, José Luiz Toro da Silva e outros Relator: Conselheira Eduardo Pontual Voto-vista: Conselheira Ana Frazão Relatora para os embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão referente a processo administrativo que condenou a embargante pela prática de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado da Paraíba. Ausência de contradição no julgamento. Embargos desprovidos. VOTO I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela UNIDAS, em face da decisão do Conselho, proferida em 15 de outubro de 2014, que condenou a embargante pela prática de influência de conduta uniforme no mercado de serviços de saúde suplementar no Estado da Paraíba.

A UNIDAS sustenta que sua participação nas negociações com os demais representados para o estabelecimento de valores e/ou condições referenciais não caracteriza infração ao direito da concorrência, sobretudo quando as tratativas decorrem da paralisação e da suspensão dos contratos firmados com as operadoras de planos de saúde. Segundo a embargante, ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório, de modo que o voto-vista teria sido contraditório ao relevar a importância da referida tese para o direito concorrencial e, ao final, deixar de acolhê-la como uma excludente de ilicitude em relação à UNIDAS. Argumenta, ainda, que as negociações realizadas pela embargante decorreram de convocação do Ministério Público Estadual. II. DO CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 08 de dezembro de 2014 e os embargos foram protocolados em 15 de dezembro de 2014, sendo, portanto, tempestivos, nos termos do art. 147 do RICADE. Além de tempestivo, o recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima, motivos pelos quais conheço dos embargos. III. DA ANÁLISE DE MÉRITO Como já exposto, a UNIDAS alega que não deveria ter sido condenada no feito, uma vez que ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças de resilição unilateral dos contratos pelos médicos, que agiam sob a orientação do Conselho Regional de Medicina da Paraíba, da Associação Médica da Paraíba e do Sindicato dos Médicos da Paraíba.

Deste modo, a decisão teria sido contraditória por ter condenado a embargante pela prática de infração à ordem econômica e, ao mesmo tempo, ter reconhecido o exercício do poder compensatório como uma excludente de ilicitude nas negociações coletivas. Ademais, a negociação coletiva realizada pela embargante teria ocorrido apenas em razão da convocação do Ministério Público Estadual, que visava a resolver o problema dos descredenciamentos em massa. Uma análise sistemática do voto, contudo, demonstra que não há qualquer contradição. Como se verifica da decisão embargada, o poder compensatório exige uma série de requisitos para que possa ser invocado como excludente de ilicitude. A existência de uma evidente disparidade de poder em detrimento da parte que pretende negociar coletivamente é um deles. No caso da UNIDAS, esse requisito não está presente. Daí a conclusão expressa no voto de que “em relação à conduta da UNIDAS, obviamente, não se aproveitam nenhuma das ressalvas relativas ao poder compensatório aplicadas às entidades médicas. Na verdade, a UNIDAS é a detentora do poder de mercado original, não havendo que se falar em excludente de ilicitude no caso da conduta praticada por ela”. Além disso, sobre tal questão, é imprescindível asseverar que, mesmo em relação aos médicos pessoas físicas, tenho destacado que a alegação do poder compensatório apenas pode ser acolhida para afastar a ilicitude da conduta quando preenchidos determinados requisitos, dentre os quais destaco:

Se tratar de profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; Houver manifesta assimetria entre as partes; A iniciativa de negociação coletiva e de mobilização ficar a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; O exercício de poder compensatório partir de proposta de reajuste razoável; O exercício de poder compensatório ter como objeto tão somente o valor dos honorários médicos e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais; O exercício de poder compensatório ocorrer em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; Houver evidências de que a negociação coletiva foi implementada de forma adequada, razoável, transparente e flexível. Assim, a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos – em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos – e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, especialmente, entidades que congregam operadoras de planos de saúde, da mesma forma que não poderão utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente.

Quanto à alegação da embargante de que a conduta não configurou infração à ordem econômica em razão de a UNIDAS não ter poder para obrigar suas filiadas a seguir os valores indicados, também não há que se falar em qualquer omissão. Isso porque, no item 436, ressalto expressamente que o fato de os valores negociados pela UNIDAS não serem vinculantes para as suas filiadas não afasta a ilicitude da conduta. Tal orientação está em plena consonância com a jurisprudência do Tribunal. A alegação é fruto da irresignação da embargante, que, sob o frágil argumento da omissão, pretende revisar o mérito da decisão embargada. Por fim, é importante notar também que a tese do poder compensatório não foi acatada pelo Conselho para quaisquer dos representados, tendo ficado vencida nesta parte. Desta forma, não haveria, de fato, qualquer possibilidade de aplicação da referida tese para afastar a prática de infração à ordem econômica pela UNIDAS. Quanto à alegação de que a negociação coletiva teve como motivação a convocação do Ministério Público, não assiste razão à embargante. Como consignou expressamente o voto, embora grande parte das negociações tenha, de fato, ocorrido perante a Curadoria do Cidadão, há provas nos autos que demonstram que, mesmo antes de terem sido iniciadas as audiências no Ministério Público, as negociações já eram realizadas com a intermediação do CIEFAS (atual UNIDAS).

As referidas provas são suficientes para sustentar a condenação da UNIDAS, de forma que a decisão embargada não merece reparos. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos oposto pela UNIDAS e, no mérito, nego provimento ao recurso. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora dos embargos