Processo Administrativo nº 08012.002716/2001-11

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.002716/2001-11 Representante: Advogados: Representados: Advogados: Walberg Comunicações Ltda. Marco Antonio Bezerra Campo, Fábio Vicenzi e outros. Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo. Leonardo Maniglia Duarte, Mariana Villela e outros. Versão Pública Nota Técnica n.0J.Gf Superintendência-Geral EMENTA: I - RELATÓRIO Processo Administrativo instaurado em desfavor da Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. Recusa ilegal do compartilhamento de infraestrutura essencial de postes de energia elétrica, bem como: (i) discriminação de concorrentes e de preços de aluguel de postes de forma abusiva; (ii) imposição de barreiras ao acesso de novas empresas ao mercado, de modo a privilegiar empresas de telecomunicação supostamente submetidas ao poder de controle do grupo econômico a que pertence a Representada. Condutas passíveis de enquadramento no aii. 20, incs. I, II, IV c/c art. 21, incs. IV, V, XII da lei 8.884/94. Parecer pelo arquivamento, em razão da ausência de indícios suficientes para configuração das infrações. 1.

A Representante W ALBERG é uma pessoa jurídica de direito privado, concessionária de serviços de TV a Cabo, que detinha, à época dos fatos investigados, sem exclusividade, a áre de prestação correspondente aos perímetros dos municípios paulistas de Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires.1 1 Regend9se pelas leis 8.977/95. (Lêtaa TV a cabo) e 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), regulamentos., nimnas complementares e, cumulativamente, pelas cláusulas dispostas nos contratos de r EPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano - Cep: 70770-504-Brasília/DF - www.cade.gov.br SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 2. A Representada ELETROP AULO - uma empresa que pertence ao grupo econômico AES Brasii2 - é a maior concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica da América Latina, que atende uma área de 4.526 Km2 e fornece energia elétrica, atualmente, a 6,1 milhões de clientes, em 24 cidades3, dispondo de uma estrutura de 1.167.755 unidades de postes instalados e de 44.998,00 km de rede de distribuição (aéreo e subterrâneo).4 3. Até o ano de 2011, o grupo AES Brasil possuía participação - por intermédio da AES Holding Brasil nas empresas de telecomunicações Eletropaulo Telecomunicações Ltda.

e AES Communications Rio de Janeiro S/A, que além de prestarem Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), respectivamente nos municípios do Estado de São Paulo e do Rio de Janeiro, provinham serviços de acesso a redes de fibras óticas de alta velocidade. 4. É importante esclarecer, desde logo, que a infraestrutura de postes de energia elétrica, detida pela Representada, serve de suporte para os cabos de TV a cabo da Representante. 5. O Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica foi instaurado, em 04 de julho de 20015, pela Secretaria de Direito Econômico, a partir de representação6 formulada pela Walbeg Comunicações L TDA. ("WALBERG") com o fim de apurar condutas lesivas à ordem econômica supostamente praticadas pela Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. ("ELETROPAULO"), previstas no art. 20, incs. I, II, IV c/c art. 21, incs. IV, V, XII da lei 8.884/94, consistentes em: (i) negar ilegalmente o compartilhamento de infraestrutura essencial de postes de energia elétrica necessária para a implementação de serviço de TV a cabo outorgado à Representante nas cidades paulistas de Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires; (ii) discriminar concorrentes e preços de aluguel de postes de forma abusiva; (iii) limitar e impedir o acesso de novas empresas ao mercado, de modo a privilegiar empresas de telecomunicação concessão de tls.

80/139 celebrados com a União Federal, por intermédio da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL). 2 Tanto o organograma com a estrutura societária da ELETROPAULO quanto o organograma com a estrutura societária do grupo econômico a que pertence a Representada estão disponível às tls. 2013/2015. 3 As cidades atendidas pela Representada são: Barueri, Cajamar,Carapicuíba, Cotia, Diadema, Embu, Embu-Guaçu, ltapecerica da Serra, Itapevi, Jandira, Juquitiba, Mauá, Osasco, Pirapora do Bom Jesus, Ribeirão Pires, Rio Grande da Serra, Santana do Parnaíba, Santo André, São Bernardo do Campo, São Caetano do Sul, São Lourenço da Serra, São Paulo, Taboão da Serra, Vargem Grande Paulista. 4 lnfo1mação disponível em: http: //ri.aeseletropaulo.com.br/Show.aspx?id canal=ZfYTCy99yhOgwa7kaEZR90== 5 Conforme despacho de tl. 311. 6 Representação de fls. 02/38. Autos nº 080 !2.002716/2001-11 2 ( Ad; nlsrratl"" de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 supostamente submetidas ao poder de controle do grupo econômico a que pertence a Representada. 6. A Representante, em síntese, imputa à Representada prática de duas condutas: i) recusa de contratação de uma essencial facility e ii) discriminação de preços e de concorrentes. 7. Nesse sentido, a Representante afirma que a ELETROPAULO, após três anos de negocrnçoes infrutíferas, fixou um valor supostamente ilegal, descabido e discriminatório de R$ 5,00/poste/mês pelo compartilhamento da estrutura. 8.

De acordo com a manifestação do DPDE de fls. 306/31 O, cujos fundamentos integraram as razões de instauração do presente P A, por meio do Despacho nº 605 do Secretário de Direito Econômico, à fl. 311: 1. O mercado relevante do ponto de vista do produto seria o de suporte aéreo para cabos. 11. O mercado relevante do ponto de vista geográfico seria composto pelas cidades: Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires. m. "As características de essential facility da rede de postes garantem a seu proprietário amplo poder de mercado, necessitando, portanto, de regulação para que evite seu abuso." (fl. 308) 1v. "Consta dos autos que os preços exigidos pela Eletropaulo estão muito acima do patamar recomendado pela ANATEL e mesmo dos preços cobrados pela Eletropaulo da companhia telefônica local. Tal diferença de preços, em conjunto com a negativa de fonnalização de um contrato com as representantes, é forte indício de exercício abusivo da posição dominante detida pela Eletropaulo no mercado de suporte aéreo de linhas de transmissão." (fl. 309) 9. A SEAE, em resposta ao ofício OF/DPDE/SEAE/Nº 3092/2001, apresentou parecer nº 436/COGSI/SEAE/MF de fls. 680/690, em que concluiu pela existência de indícios de infração à ordem econômica, tendo em vista que:

"(i) a infra-estrutura de postes da Eletropaulo se configura em essencial facility para empresas que pretendem instalar estrutura própria de cabos, uma vez que as outras alternativas parecem se mostrar economicamente inviáveis em termos de custos; (ii) há indícios de que a Eletropaulo tem dificultado o acesso da Walberg à sua infra-estrutura de postes; (iii) a princípio, dada a relação vertical entre a Eletropaulo e empresas que exploram serviços de telecomunicações (aluguel 3 Autos nº 08012.002716/2001-l 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 de capacidade em cabos de fibra óptica), existiriam incentivos para a discriminação de empresas que pretendem instalar estrutura própria de cabos." 1 O. A Representada, após instauração do Processo Administrativo, foi regularmente intimada para apresentar defesa no prazo legal por meio de.notificação de fl. 313/verso. Constam, nos autos, por conseguinte, manifestações de defesa da Representada às fls. 642/643; 1195/1206; 1207/1208; 1225/1227. Além disso, a Representada também se manifestou nos autos, por meio de resposta a ofícios, à fl. 43 (autos confidenciais), às fls. 1177 /1183, às fls. 2003/2036 e às fls. 2063/2064. 11. Em 15/01/2013, o Processo Administrativo foi devidamente convolado pelo Superintendente-Geral do CADE, conforme despacho de fl. 1978, com fundamento no art.

220 do RICADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da Lei 8.884/94. 12. Em 07/02/2013, a PFECADE, em resposta ao despacho de fl. 1930, emitiu parecer nº 32/2013/AGU/PGF/PFECADE de fls. 1982/1990, no qual pugnou pelo prosseguimento das investigações ante a improcedência da alegação da Representada sobre a ocorrência de prescrição intercorrente. 13. Em 21/05/2013, o Superintendente-Geral, por meio do Despacho de fl. 2062, indeferiu as preliminares suscitadas pela Representada e a intimou para especificar provas de interesse. 14. Em 03/06/2013, a Representada, em manifestação de fls. 2063/2063, reafirmou a tese de defesa e não requereu a produção de provas adicionais. 15. Em 18/07/2013, a Representada foi intimada a apresentar suas alegações finais, que foram protocoladas em 25/07/2013, conforme fls. 2069/2075. 1.1 - Da defesa da Representada 16. Em sua defesa, a Representada, no mérito, pugnou pelo arquivamento do processo por ausência de indício ou prova de infração à ordem econômica, uma vez que: a) Não há, nos autos, prova ou indício de que a Representada "tenha recusado o acesso a sua infra-estrutura de postes ou imposto condições abusivas para conceder esse acesso." (fl.1204) b) A infraestrutura de postes de energia da concessionária de distribuição de energia elétrica, de acordo com estudo juntado aos autos 7, não constitui uma essentialfacility uma vez que:

7 "Análise Econômica e Jurídica do Compartilhamento de Infra-estrutura de Postes - Experiência Internacional de Situação Brasileira", elaborado pelo Centro Latino Americano de Estudos de Economia das Telecomunicações, sob encomenda da ABRADEE - Associação Brasileira de Distribuidores de 4 Autos nº 08012.002716/2001-l l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 "i) é infra-estrutura que pode ser replicada; ii) há provável incentivo econômico intrínseco ao compartilhamento; iii) inexistem dificuldades técnicas que inviabilizem o compartilhamento, e iv) o compartilhamento não pode ser negado por força do art. 73 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472 de 16 de junho de 1997)." (fl. 643) c) Houve falha da Representante "em apresentar pedido com a descrição detalhada de cada projeto e suas respectivas áreas de interesse, o que impossibilitou a análise e aprovação do pedido de compartilhamento pela Eletropaulo." (fl. 1205) d) A Representante teria buscado "coagir a Eletropaulo a compartilhar a sua infra-estrutura a preço vil, por meio do ajuizamento de ação civil e apresentação de denúncia a essa Secretaria." (fl. 1205) e) A Representação teria decorrido de "uma simples lide privada entre a representante e a Eletropaulo, lide esta que já foi resolvida8 e não seria capaz de limitar ou restringir a livre concorrência." (fl.

1206) f) É garantida a livre negociação pelos agentes dos preços e das condições de compartilhamento de infra-estrutura, nos termos da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 1/1999. (fl. 1205) g) Cabe aos órgãos reguladores, por prerrogativa legal e regulamentar, apreciar conflitos quanto aos preços do compartilhamento, inclusive por meio de arbitragem, conforme Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 2/2001. (fl. 1205) h) "nenhuma empresa do mesmo grupo econômico da Eletropaulo presta serviços de TV por assinatura nas cidades de São Paulo, Cotia, Embu, Itapecirica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires, e nem prestava tais serviços nessas localidades na época dos fatos sob investigação(. )" (fl.1226) 1.11-Das Alegações Finais Energia Elétrica e da APTEL - Associação Brasileira de Infra-estruturas e Sistemas Privados de telecomunicações." (f. 642) 8 A R epresentante juntou aos autos, fls. 634/641, acordo celebrado com a Representada perante o juízo da 5º Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro (Ação Ordinária nº 01/002.162-2), em São Paulo, a respeito do compartilhamento provisório de infraestrutura, no qual se determinou: (i) o uso provisório pela Representante de 6.480 pontos de fixação em postes da Representada, a fim de pennitir a instalação de cabos de telecomunicações; (ii) pagamento mensal de R$ 2,50 por ponto de fixação em cada poste;

(iii) prestação de caução à Representada no valor correspondente a R$ 2,50 por ponto de fixação em cada poste por mês para três anos de compartilhamento dos postes, correspondente ao valor de R$ 583.200,00. A Representante e a Representada, no entanto, requereram a extinção do processo sem resolução de mérito, tendo em vista que a Representada, por não mais possuir interesse em prosseguir com a lide, desistiu da ação. Após a homologação do pedido pelo juiz competente, certificou, em 29/03/2007, o trânsito em julgado do processo, seguido do regular arquivamento (fl. 1130). 5 Autos nº 08012.002716/2001-l l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 17. No dia 18 de julho de 2013, o Sr. Superintendente-Geral Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo declarou encerrada a fase instrutória, por meio do despacho nº 688, de fl. 2068, e, por conseguinte, a Representada foi notificada para que apresentasse alegações finais, nos termos do art. 156, caput, do RICADE. 18. A Representada, por sua vez, reafirmou as razões de defesa às fls. 2069/2075.9 9 Por fim, resta evidenciar que o processo foi devidamente instruído.

Em 08/07/2004 e em 18/01/2008, a SDE enviou ofícios de nº 4247/2004/DPDE/GAB e nº 431/2008/CGSI/DPDE à Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) (fls.11 OI e 1116, respectivamente) com o fim de obter tanto o posicionamento da agência sobre o compartilhamento de postes de energia elétrica quanto informações sobre regulamentação posterior à Resolução Conjunta 001/99. Em 17/08/2004 e em I 1/02/2008, a ANEEL, em resposta, manifestou-se, por meio dos ofícios nº 563/2004-DR/ANEEL e nº 0029/2008-SRD/ANEEL, às fls. 1103/1104 e 1118 (respectivamente). Em 26/01/2005, a SDE enviou ofício nº 360/2005/DPDE/CGSI à Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) (fl. 1 I 08) com o fim de obter manifestação da agência sobre quesitos concernentes à instrução deste processo. Em 19/02/201 O, a SDE enviou ofício à Representada, OF/DPDE/CGSI nº 1552/2010, às fls. 1120/112, com o fim de instruir o processo com informações pertinentes sobre os valores cobrados pelo compartilhamento de sua infraestrutura e sobre o andamento de ações judiciais relacionadas a essa cobrança. A Representada apresentou resposta, por meio de manifestação de fls. 1124/1174 e 1177 /1183, cuja análise será devidamente apreciada no curso desta nota técnica. Igualmente com o fim de instruir o feito, foi juntado aos autos o parecer CGAE/SDE/2011 (fls.1209/1223) de lavra do Economista-Chefe da SDE/MJ sobre "A discriminação de preços e efeitos anticoncorrencias.

Comentários sobre o papel dos órgãos de defesa da conc01Tência diante da discriminação de preços." Nos dias 12/04/2012, 20/04/2012, 24/04/2012 e 25/04/2012, a Coordenação Geral de Análise Econômica do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da SDE enviou uma sequência de 16 ofícios direcionados a empresas e a associações do mercado de telecomunicação com o fim de instruir o processo (fls. 1230/1296). O quadro abaixo sintetiza a sequência de ofícios. Quadro 1 - Relação de ofícios direcionados a empresas e a associações do mercado de tel ecom umcação. Empresa oficiada Ofício Resposta Metro Fiber Brasil (Of/nº 2489/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1809/ 1826 Telecomunicações Ltda. Telbrax Ltda. (Of/nº 2490/20 l 2/DPDE/CGAE) Fls. 1523/1535 Telebrás (Of/11º 2491/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1826/1831 Tellfree Comunicações (Of/11° 2492/2012/DPDE/CGAE) Fls.1309/1310 Algar Telecom (Of/nº 2493/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1765/1784 Avvio Soluções em (Of/nº 2494/2012/DPDE/CGAE) Fls.1312/1313 Telecomunicações e Informática Ltda. GVT - Global Village (Of/11º 2495/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1832/1839 Telecom Global Crossing (Of/nº 2496/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1790/ 1808 Comunicações do Brasil Ltda. Megatelecom (Of/nº 2497/20 l 2/DPDE/CGAE) Sem resposta. Telecomunicações Ltda. , Telcomp - Associação (Of/nº 2498/20 l 2/DPDE/CGAE) Fls. 13 54/ 1486 Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas 6 Autos nº 08012.002716/2001-11 .,__ Conselho Administrativo de Defesa Econõmíca 19. É o relatório.

II-ANÁLISE 11.1 - Preliminares SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 20. Em síntese, a Representada alegou as seguintes preliminares: (i) prescrição itercorrente; (ii) ausência de competência do CADE. 21. De acordo com o Despacho nº 513 do Superintendente-Geral, publicado no D.O.U. de 21/05/2013, fl. 2062, e amparado por parecer da Procuradoria do CADE, foi indeferida a preliminar de prescrição intercorrente suscitada à fl.1195. 22. Por sua vez, a tese sobre a ilegitimidade da intervenção do CADE, no caso concreto, alegada pela Representante à fl. 1205, será analisada no exame de mérito, que se segue. II.II. - Mérito II.ILI. - Considerações Iniciais IIIIIa. - Da regulação setorial da TV a cabo e do compartilhamento de infraestrutura ABRINT - Associação (Of/nº 2499/2012/DPDE/CGAE) Fls. 95/253 (apartado Brasileira de Provedores de confidencial) Internet e Telecomunicações REDETELESUR - (Of/nº 2500/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1494/1495 Associação Nacional das Empresas de Soluções de Internet e Telecomunicações ABRAMULTI (Of/nº 2501/2012/DPDE/CGAE) Sem resposta. Associação Brasileira de (Of/nº 2502/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1334/1338 Pequenos Provedores de Internet e Telecomunicações - ABRAPIT Empresa Brasileira de (Of/nº 2578/2012/DPDE/CGAE) Fls. 1840/ 1845; fls.2045/2048 Telecomunicações S/A - EMBRATEL e NET Serviços Associação NeoTV (Of/nº 2577/2012/DPDE/CGAE) Fls.

1919/ 1928 Fonte - Elaboração própria a partir de informações dos ofícios enviados pelo DPDE/SDE às fls. 1230/1296. Autos nº 08012.002716/2001-I I 7 17 f tselho Administrativo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 23. A Representante, regida pela Lei nº 8977/95, é concessionária da prestação de TV a cabo 1°. 24. Em 04/04/2000, conforme fls. 80/139, a Representante assinou cinco contratos de concessão de serviço de TV a Cabo com a União Federal, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações, referentes aos perímetros dos municípios paulistas de Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires. 25. O serviço de TV a cabo, esquematizado na figura abaixo, por definição legal 11, consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte de dados por meios físicos. Também se incluem neste serviço a interação necessária à escolha de programação e outras aplicações pertinentes ao serviço.12 Figura 1 - Representação do sistema de transmissão de dados da TV a cabo. SISTEMA DE TV A CABO CTVCJ Fonte - Figura disponível em: http: //www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalinternet 26. Frisa-se, nesse ponto, a essencialidade do meio físico de transporte ("cabo") à prestação do serviço de TV a cabo.

13 10 A TV a cabo, genericamente, é classificada como TV por assinatura, que também conta com as modalidades de distribuição de sinais de televisão e de áudio por assinatura via satélite (0TH), de distribuição de sinais multiponto multicanal (MMDS), de televisão por assinatura (TV A). 11 Lei 8.977, de 06/01/1995, art. 2°. Nesse sentido, ver Decreto nº 2.206/1997 que aprova o regulamento do Serviço de TV a Cabo. 12 Nesse sentido, PRADO, Luiz Carlos Delorme; SANTOS, Marcelo de Oliveira. Teoria econômica da concorrência e economia da mídia: aplicação ao caso da fz,são Sky-DirectTV. ln: A R evolução do Antitruste no Brasil. Vol.2. Coordenação César Mattos, p.275. 13Em virtude de uma recente reestruturação da TV por assinatura no Brasil, diante da edição da Lei nº 12485/201, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, não serão mais outorgadas novas concessões ou autorizações para prestação dos serviços de TVC, DTH. MMDS e TV A. No entanto, a lei assegurou o direito de prestação dos serviços de acordo com até o vencimento dos instrumentos de outorga já emitidos. Trata-se, portanto, de faculdade dos atuais prestadores de serviço de TV por assinatura migrarem para o serviço de acesso condicionado durante a validade de seus instrumentos de outorga. _Nesse sentido, de acordo com o art. 37, §2° da Lei 12485:

"A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TV A, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatei a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na fonna prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatei, em especial a de uso da radiofrequência." 8 Autos nº 08012.002716/2001-I I 27. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 O tema de fundo do caso em análise versa sobre o compartilhamento infraestrutura entre uma empresa de energia elétrica e uma empresa de telecomunicação. Diante disso, é necessário assentar a compreensão sobre o conceito e as implicações concorrenciais do compartilhamento de infraestrutura. 28. Quanto à função, o compaiiilhamento de infraestrutura visa ao maior aproveitamento possível dos recursos que estão disponíveis no mercado de forma a resguardar o bem-estar social. 29. Em algumas situações, tendo em vista as especificidades de cada estrutura de mercado - como uma indústria de rede ou um monopólio natural - esse compartilhamento tem maior relevância para que a concorrência em determinado setor da econômica se tome efetiva. 30. Nesse sentido, é importante reconhecer que:

"O compartilhamento de infra-estruturas e redes (e mesmo de outros bens) pode caracterizar, em determinadas circunstâncias, condição indispensável para a abertura de setores da economia para um regime de concorrência regulada. O direito de acesso à infraestrutrura já estabelecida, em condições isonômicas e não discriminatórias, mediante o pagamento de uma constraprestação adequada e justa, constitui verdadeiro princípio geral do Direito Antitruste."14 31. No caso dos autos, o compartilhamento sobre que se controverte é disciplinado por normas que possuem abrangência nos setores de energia elétrica e de telecomunicação.15 III!Ja.J. - Da regulação do compartilhamento da infraestrutura de postes de energia elétrica 32. Nesse sentido, convém observar que o direito ao compartilhamento de infraestrutura de postes de energia elétrica pelas empresas prestadoras de serviços de 14 NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (compartilhamento de inji-a-estruturas e redes). São Paulo: Dialética, 2006, pág. 300. 15 Em 01/04/2005, a ANATEL manifestou-se, por meio do ofício nº 63/2005-CMROR/SCM-ANATEL, às fls. 1111/1114, no s entido de que: (i) as propostas técnicas das empresas de TV a cabo interessadas em compartilhar a infraestrutura são apresentadas em processo Iicitatório; (ii) é de responsabilidade da empresa de TV a cabo o cabeamento da rede de infraestrutura das concessionárias de energia elétrica;

(iii) o compartilhamento se dá por meio da utilização de capacidade instalada e n ão utilizada, ou seja, excedente; (iv) é vedado o compartilhamento que comprometa a segurança do serviço, motivo por que não cabe a cobrança de preço mais elevado em função de risco à operação da concessionária; (v) não existe metodologia para cálculo de preço de referência para o compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petróleo; (vi) há uma tendência de fixação de preços - que não supera o limite de R$ 2,00 - por ponto de fixação entre as operadoras de TV por assinatura e as concessionárias de energia elétrica. 9 Autos nº 08012.002716/2001-11 ( Ad; nt,uativo de Defesa Eoonômka SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 telecomunicação de interesse coletivo decorre de expressa previsão legal, abaixo transcrita ( art. 73 da lei 9 .4 72/1997). "A1t. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput." (grifo nosso) 33.

A fim de regular a matéria, a ANEEL, a ANATEL e a Agência Nacional de Petróleo (ANP) editaram as Resoluções Conjuntas ANEEL/ANATEL/ANP nº 1/1999 e nº 2/2001. Em complemento a essas resoluções, a ANEEL editou a Resolução nº 581/2002. 34. De acordo com o art. 3°, inc. VII, da Resolução Conjunta nº 1/99, é competência da empresa detentora da infraestrutura (no caso a Representada) a definição da capacidade excedente da infraestrutura de poste e das respectivas condições de compaitilhamento. 35. O aiiigo 9° da resolução, por sua vez, estabelece a obrigatoriedade de publicidade da oferta de disponibilização16 de infraestrutura pai a compartilhamento. Nesse sentido, o parágrafo único desse artigo estabelece que: "O Detentor deve tornar disponível, aos possíveis solicitantes, documentos que descrevam as condições de compartilhamento, que não poderão ser discriminatórias, incluindo, entre outras, informações técnicas da infra-estrutura a ser compartilhada, os preços e prazos." 36. O prazo, a forma e as razões de recusa da solicitação do compartilhamento são regulados pelo art. 11 da Resolução. De acordo com o dispositivo: "Art. 11. A solicitação de compartilhamento deverá ser feita formalmente, por escrito, e conter as informações técnicas necessárias para a análise da viabilidade do compartilhamento pelo Detentor.

§ 1 ° A solicitação deve ser respondida, por escrito, num prazo de até noventa dias, contado da data de seu recebimento, informando sobre a possibilidade ou não de compartilhamento. Em caso de resposta negativa, as razões do não atendimento deverão ser informadas ao Solicitante. 16 O art. 1 O da resolução conjunta 1 /99 estabelece que: Na hipótese de solicitação de compartilhamento de infra-estrutura sem a prévia publicação da intenção do Detentor em tomá-la disponível, este, havendo a possibilidade de atendê-la, deverá cumprir o disposto no art. 9° deste Regulamento." 10 Autos nº 08012.002716/2001-l l ,,P . ; : ; ; ,1. /. (,: ,, \,; ! ,; /Jff\, l (.) . t.f".\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ( F: ": Ú.. } \ t-i COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 \; ,------------; ,/ - ,!. .,r-§ 2° Caso o Detentor tenha a necessidade de realizar estudos técnics --- q-especiais para avaliar a viabilidade de atendimento às condições de compartilhamento requeridas pelo Solicitante, este poderá, mediante prévio acordo, cobrar os custos a eles associados, que deverão ser justos e razoáveis, desde que o contrato de compartilhamento não venha a ser formalizado. § 3° O compartilhamento só poderá ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições emanadas do Poder Concedente." (grifo nosso) 37.

O contrato de compartilhamento de infraestrutura, por sua vez, é regulado pelo capítulo II da resolução e deve dispor sobre "preços e demais condições comerciais." ( art. 20, IV), que de acordo com o art. 21, "podem ser negociados livremente pelos agentes, observados os princípios da isonomia e da livre competição." 38. Ainda de acordo com o art. 21, no seu parágrafo único, "os preços pactuados devem assegurar a remuneração do custo alocado à infra-estrutura compartilhada e demais custos percebidos pelo Detentor, além de compatíveis com as obrigações previstas no contrato de compartilhamento." 39. Quanto aos custos de adaptação ou modificação na infraestrutura compartilhada, o art. 28 da resolução estabelece que "são de responsabilidade das partes que se beneficiarem da modificação implementada, salvo disposição contratual em contrário." 40. A Resolução Conjunta nº 02/2001 trata da resolução de conflitos entre as agências reguladoras e a Resolução ANEEL nº 581/2002 disciplina questões técnicas relacionadas ao compartilhamento das infraestruturas detidas pelas empresas de energia elétrica. 41. No art. 3° do anexo da Resolução Conjunta nº 02/2001, está expresso que:

"Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de serviços públicos de energia elétrica, prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e agentes exploradores de serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, em matéria de aplicação e interpretação do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, quando das negociações e da execução de contratos, poderão ser submetidos à apreciação das Agências." (grifo nosso) IIII!a.2. - Da relevância da atividade de compartilhamento de postes no mercado de energia elétrica 42. Após analisar a regulação setorial específica incidente sobre o compartilhamento ora em estudo, faz-se necessário abordar o impacto da atividade de compartilhamento 11 Autos nº 08012.002716/2001-11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 de infraestrutura no mercado de energia elétrica a fim de se investigar a existência de racionalidade econômica exclusionária da Representada. 43. A atividade de compartilhamento de postes de energia é uma atividade acessória própria17 desenvolvida pela prestadora de serviço público de distribuição ou de transmissão de energia elétrica, mediante livre contratação. 44. A previsão legal de execução de serviços não vinculados à prestação do serviço público de energia elétrica é depreendida de três institutos jurídicos complementares: (i) art. 11 da Lei 8.987/1995; (ii) art.

4°, §5, V, da Lei nº 9.074/1995 e (iii) art. 102, §12, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010. 45. Dentre as normas acima citadas, destaca-se o art. 11 da Lei 8.987/1995, que prevê: "No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei." 46. Faculta-se, portanto, ao poder concedente prever no edital de licitação, em favor do concessionário, a percepção de receitas cuja fonte não seja o estrito cumprimento do serviço público contratado, desde que exista a reversão a favor da modicidade tarifária 18. 47. Nesse sentido, convém esclarecer que, na perspectiva do consumidor, a modicidade tarifária da energia elétrica corresponde ao menor valor possível cobrado pela empresa concessionária de energia. 48. Na perspectiva do empreendedor, por sua vez, a modicidade constltm um elemento relevante para a definição da perspectiva de lucro da atividade, uma vez que: "Quanto à dimensão da modicidade tarifária são os riscos associados e o processo competitivo que vão defini-la [perspectiva de lucro]. Quanto maior o risco, maior o custo de capital.

Quanto mais eficiente 17 Esse conjunto de atividades caracteriza-se por ser prestado exclusivamente pela distribuidora de energia, sujeitando-se, portanto, à fiscalização direta da ANEEL, observando-se, no que forem aplicáveis, as legislações de defesa do consumidor e da concorrência, conforme Nota Técnica nº 13/2012-SRC/ANEEL. 18Esse termo técnico designa o "Critério para definir tarifas que sejam viáveis para o consumidor pagar e que sejam capazes de assegurar retorno satisfatório do investimento, realizado pelos agentes do setor elétrico, além de viabilizar a expansão da economia, qualidade de vida e desenvolvimento para a sociedade." Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). Visão Geral das Operações da CCEE. Versão 201 !, pág. 6. Disponível em: http: //www.ccee.org.br/StaticFile/Arquivo/biblioteca_ virtualNisao _ Geral_ das_ Operacoes_ CCEE _ 2011.pdf 12 Autos nº 08012.002716/2001-l l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (r; : : i?\ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4, t-,.i.,,. . o processo competitivo, mais se estimulará a redução de custos e --- . - d ,,19 menores serao os preços pratica os. 49.

A figura abaixo demonstra a projeção de reversão à modicidade tarifária de parte expressiva (90%) da renda auferida com atividades complementares e atípicas das empresas de distribuição de energia, conforme a metodologia e critérios para apuração de outras receitas utilizada pela ANEEL no terceiro ciclo de revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição de energia elétrica. Assim, 90% da receita obtida com o compartilhamento de postes não é retida pela concessionária de energia elétrica, mas sim abatida da tarifa de energia elétrica paga pelo consumidor final. Quadro 2 - Projeção de reversão à modicidade tarifária no 3° ciclo de revisão tarifária periódica das concessionárias de distribuição de energia elétrica. E-rw!J]rWlilillráiDiíf4, t, Natureza -/" ; d" De&cnÇi!O : t [; jlff s>Í Ultrapassagem de demanda. 100% 70%-100% Receitas inerentes ao serviço de distribuição Excedente de reativo - 100% 70%-1QQ% (Cláusula 73 dos Contratos de Concessão) Serviços Cobráveis - -100% 100% Encargos de Conexão - 100% 100% Atividades Captura a despesa e Compartilhamento de infraestrutura 80% 20% 90% complementares 50% do lucro Sistemas de comunicação (PLC) 20% 80% 60% (Cláusula 1 ) Serviços de consultoria 40% 60% 30% Serviços de O&M 80% 20% 10% Atividades atípicas Captura 50% do lucro Serviços de comunicação 20% 80% 40% (Cláusula 1ª) Serviços de engenharia 80% 20% 10% Convênios 20% 80% 40% Fonte - Tabela nº 3 da Nota Técnica nº 299/2011-SER/ANEEL, fl. 23. 50.

Nesse sentido, cabe esclarecer que essa reversão é consectário lógico da estrutura tarifária a que se submete o distribuidor de energia, uma vez que a remuneração e custos operacionais dos ativos (postes) envolvidos no compartilhamento da infraestrutura são cobertos pela tarifa do serviço de distribuição20 cobrado do consumidor na conta de energia ao longo da concessão delegada à empresa de energia. 51. É possível concluir, diante dessa análise, que é rarefeito o incentivo econômico da Representada para elevar a extração de renda da Representante em proveito próprio, tendo em vista o alto percentual de reversão da renda auferida para a modicidade tarifária. 52. Essa conclusão, no entanto, não é extensiva a ponto de negar a possibilidade de ocorrência de uma conduta exclusionária praticada pela Representante, tendo em vista 19 PEDROSA, Paulo. Desafios da regulação do setor elétrico, modicidade tarifária e atração de investimentos. Brasília: ANEEL, 2005, pág. 15. Disponível em: http: //www.aneel.gov.br/arquivos/PDF/Desafios%20da%20Regula%C3%A 7%C3%A3o.pdf 20 NT 299/2011-SER/ANEEL, fl. 20. 13 Autos nº 08012.002716/2001-1 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 as alegações de favorecimento de empresas de telecomunicação do grupo econômico a que pertence a Representada. 53. Nos itens que se seguem, essa alegação da Representada e as implicações concorrenciais do compartilhamento de infraestrutura serão devidamente analisadas. 54.

Antes, entretanto, em consonância com a prática de análise antitruste, passa-se à definição do mercado relevante, a fim de que seja aferido se a Representada detém posição dominante. II.II.II. - Análise do caso IIII!Ia. - Mercado relevante e poder de mercado 55. De acordo com a técnica de análise antitruste, deve-se definir o mercado em questão, tanto do ponto de vista do produto geográfico como do ponto de vista geográfico. 56. Quanto à definição de mercado relevante do ponto de vista do produto, trata-se do compartilhamento de pontos de fixação dos postes de energia elétrica ("poste de energia elétrica"), que constituem uma rede aérea de suporte da estrutura física de cabos utilizada pela Representante na prestação de serviço de TV a cabo. 57. De acordo com os termos da Representação e com a instrução realizada neste feito21, não há substituto próximo do uso da rede de postes de energia elétrica pela Representante, tendo em vista análises de ordem técnica, jurídica, ambiental e econômica. 22 21 De acordo com as respostas das empresas oficiadas, não é possível considerar redes aéreas e dutos de subsolo como substitutos para fins de acomodação da rede de telecomunicação. Isso decorre principalmente das rígidas barreiras jurídicas impostas à implantação de dutos e dos elevados custos de construção dessa modalidade de rede em comparação com as redes aéreas.

Nesse sentido, em 27/04/2012, a Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp) informou, em resposta ao ofício nº 2498/2012/DPDE/CGAE, que: "l) as cidades tem imposto uma cobrança pelo uso do subsolo (cobrança pelo direito de passagem) seja por meio de preço público, taxa ou outro tributo que embora sejam objeto de medidas judiciais infindas geram um risco potencial de custo elevadíssimo; 2) as cidades têm evitado e dificultado sobremaneira a abertura de valas e realização de obras em ruas e vias públicas em razão das externai idades negativas para o fluxo de pessoas e trânsito; 3) pelo fato do custo das redes subterrâneas em termos técnicos ser muito superior quanto confrontado com a implementação de redes aéreas." (fl. I 328). Complementarmente, em 22/05/2012, a Global Village Telecom Lda. - GVT, às fls. I 832/1839, afirmou categoricamente que "não há nenhuma alternativa à construção de redes de telecomunicações utilizando o compartilhamento de postes existentes que viabilize a entrada de novos competidores no mercado de telecomunicações." (fl.1832). A Embratel, por sua vez, em 25/05/2012, às fl. 2045/2046, informou que: "As alternativas encontradas pela companhia são a utilização de infraestrutura pertencente a concessionárias de rodovias, ferrovias, assim corno o uso do solo urbano, contratado junto às respectivas prefeituras municipais.

A vantagem de utilizarmos os postes das distribuidoras de energia elétrica consiste na imensa diferença do valor pago a estas, muito inferior aos custos das alternativas supracitadas." 22 Ressalva-se, neste ponto, a análise, a seguir realizada, sobre a classificação da rede de postes da Representada como uma essential facility. 14 Autos nº 08012.002716/2001-1 I SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 58. Quanto à definição do mercado relevante do ponto de vista geográfico, observa-se que, do lado da oferta, a Eletropaulo detém o monopólio da infraestrutura de postes de energia em sua área de concessão, que compreende um total de 24 municípios paulistas. 59. Deve ser ponderado, entretanto, que do ponto de vista da demanda da infraestrutura, a Representante detém o direito de explorar, mediante uma concessão, a área de prestação correspondente aos perímetros de apenas cinco municípios paulistas: Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires. 60. Considerando (i) a manifestação do DPDE, de fls. 309/310 e (ii) a análise de mercado acima exposta, conclui-se que o mercado relevante em questão compreende o compartilhamento de infraestrutura de pontos de fixação de postes de energia elétrica nos municípios paulistas de Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires. 61.

No cenário do mercado relevante adotado, a Representada é monopolista da infraestrutura de postes de energia elétrica e, portanto, detém posição dominante.23 62. Nessa situação, consequentemente, seria possível o abuso da posição dominante pela Representada. 63. Em complemento às conclusões acima definidas, deve ser examinada a alegação da Representante, que, ao tratar de matéria correlata à definição do mercado relevante, classificou como uma essential facility a infraestrutura de postes de energia elétrica da Representada nos municípios onde prestava o serviço de TV a cabo.24 64. Nesse ponto, conforme análise a ser apresentada ao longo desta nota técnica, destaca-se que essa classificação é dispensável para a profícua análise do caso. Ademais devem ser considerados os seguintes elementos de complexidade dessa classificação: (i) as precárias informações do mercado ao tempo das condutas investigadas e (ii) a existência de inovações tecnológicas típicas dos mercados de tecnologia da informação. 65. Nesse sentido, é importante ressaltar a dúvida razoável sobre o atendimento dos requistos essenciais à caracterização de uma essential facility no que concerne à infraestrutura de postes de energia da Representada, em especial, no que tange à negativa de uso da facilidade a um competidor.

25 23 Observa-se, nesse sentido, que, em relação ao mercado de TV por assinatura, cujas tecnologias são TV a cabo, MMDS (Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais), DTH (Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite) e TVA (Serviço especial de Televisão por Assinatura), apenas a tecnologia de TV a cabo é dependente da infraestrutura de postes da Representada. 24 A Representante alega que "é inviável, tanto do ponto de vista econômico, ambiental, urbanístico, municipal, etc., que as empresas de TV a Cabo providenciem por conta própria a construção de uma segunda rede de postes/dutos, apenas para dar suporte aos cabos de TV a Cabo." (fl.5) 25 De maneira geral, são elencados, pela doutrina, quatro elementos cumulativos caracterizadores de uma essential facility, a saber: (i) controle da estrutura essencial pelo monopolista; (2) uma incapacidade prática ou razoável do competidor para duplicar a estrutura essencial; (3) a negativa de uso da facilidade a um competidor; e (4) a viabilidade de prover a facilidade. Nesse sentido, ver: KELLOGG, M. K., Thorne 15 Autos nº 08012.002716/2001-l 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 66. Quanto à análise do abuso de posição dominante, é importante frisar que ele pressupõe tanto a existência da posição dominante quanto um nexo entre essa condição e o suposto comportamento abusivo. 67. É possível, portanto, que exista abuso nessa situação.

No entanto, não é possível concluir mais, motivo por que se exige o prosseguimento da análise sobre as condutas (i) de recusa de contratar e (ii) de discriminação de preços e de concorrentes no mercado relevante em questão. II II II b. - Da Recusa de Contratar 68. De início, cabe óbservar que a recusa de contratação de acesso à infraestrutura de postes, quanto aos efeitos, pode prejudicar tanto i) a manutenção do grau de concorrência existente no mercado de TV a cabo quanto ii) o aumento dessa A 26 concorrencia. 69. A recusa de contratação27 ocorre em uma miríade de situações, entretanto, é possível classificá-las em três principais categorias (abaixo esquematizadas), ainda que de modo genérico, a saber: "a) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal já foi concedido pelo fornecedor de acesso a outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; b) A recusa de permitir o acesso para efeitos de um serviço, quando tal acesso não foi concedido pelo fornecedor de acesso a qualquer outro operador para exercer a sua actividade nesse mercado de serviços; c) A retirada do acesso a um cliente existente." 28 and P. W. Huber (1992), Federal Telecommunications Law. Little Brown & CO.: New York. apud: LEVIN, L. Standford and GRIEVE, Willie A. Common Carriers, Public Utilities and Competition. Industrial and Corporate Change, Volume 5, Number 4. Oxford University Press, 1996, page, 1004. 26 Processo 85/76 Hoffmann-La Roche, Coetânea, 1979, p.

461 apud Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 - 0028. 27É importante observar que o CADE já atuou de maneira repressiva contra a recusa de contratar, a exemplo do julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99, em figuravam como Representante a TVA Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Nessa oportunidade, o Conselho julgou a controvérsia a respeito do suposto exercício de abuso de posição dominante, por meio de recusa em contatar o sinal aberto de Televisão das Representadas e de conduta discriminatória no mercado relevante nacional de serviços de distribuição de sinais de televisão e de áudio via satélite - DTH (direct to home). No caso, o relator entendeu configurado o abuso de posição dominante mediante discriminação, negativa de acesso ao mercado e recusa de contratar. Restou configurado, assim, a lesão ao Direito da Conc01Tência, uma vez que: "O que as nonnas de Direito da concorrência têm por objetivo concreto é o de assegurar a todas as empresas uma adequada possibilidade de exercerem sua atividade no mercado; é a de garantir a possibilidade de entrada no mercado, de pennanência, e de saída a exclusivo critério da empresa participante." (fl. 843) 28 Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 - 0028. 16 Autos nº 08012.002716/2001-11 q ( selhoMminist,aHvo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 70.

O caso em apreço se classifica como o de tipo "a", uma vez que se imputa à Representada a alegada recusa de acesso à infraestrutura já concedida a outras empresas.29 71. Frise-se, no entanto, que a recusa de contratação não é um ato em si ilegal, pois comporta excludentes lícitas, mediante comprovação de razões objetivas.30 72. Ressalvadas as hipóteses de excludentes de ilicitude, convém ressaltar que a competência antitruste de análise é atraída quando a recusa de contratação prejudica ou tem o potencial de prejudicar a concorrência; isto é, não cabe intervenção da autoridade antitruste quando a conduta afetar apenas uma firma individualmente, sem repercussão concorrencial. 31 73. É necessário, portanto, que a recusa ilícita seja qualificada por uma situação de abuso concorrencialmente relevante32. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a conduta originar efeitos lesivos à ordem econômica ou for produto de uma situação de exploração ilegal. 74. Em princípio, é possível a caracterização do abuso de pos1çao dominante, mediante discriminação de adquirentes de serviços ( compartilhamento de postes) por 29 Segunda a Representante, "o valor de R$ 5,00 pleiteado pela Representada à Representante é (i) 1.000% maior do que os valores pagos à Representada, por exemplo, pela Companhia Telefônica local (. )" (fl. 5/6).

30 No julgamento da AP nº 08012.006899/2003-06, em que se analisava a configuração de abuso de posição dominante, mediante a recusa de contratar, no mercado de plano de saúde e de serviços de radiografia e de ecografia, no município de Bento Gonçalves - RS, o Conselho pacificou o entendimento de que: "Evidentemente, um agente econômico, ainda que detentor de poder de mercado, não pode ser obrigado a contratar com outros agentes em toda e qualquer circunstância. A existência de justificativas objetivas para a negativa pode indicar, na verdade, que aquela recusa tem caráter concorrencial. (. ) São comuns outras justificativas possíveis para uma recusa de contratar, a depender do caso, como o fato de o comprador dos insumos downstream não pagar pelos produtos adquiridos, a interrupção justificada da produção, deficiência de capacidade produtiva e outras. Há inúmeros fatores, perfeitamente aceitáveis, que podem justificar a recusa de fornecimento por parte de uma empresa, na medida em que significam a manutenção de seu próprio equilíbrio financeiro, incentivam a continuidade de investimentos, preservam qualidade dos serviços em um dado mercado e que, ao final, garantem um ambiente conc01Tencial saudável, assim afastando a ilicitude da recusa de contratar." (fl. 1341 ). (grifo nosso) 31 Nesse sentido, a seguinte transcrição do voto do Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, na AP nº 08012.006899/2003-06, reforça o entendimento:

"De modo sumarizado, uma das formas potencialmente ilícitas da recusa de contratar ocorre quando um agente upstream, detentor de posição dominante, se a fornecer insumos a um competidor downstream, de tal modo a eliminar a concorrência no mercado à jusante. A essência da norma concorrencial que condena esse ilícito, vale dizer, não é a proteção da firma dependente de insumos por parte de um fornecedor dominante, mas sim a manutenção da concorrência no mercado downstream . De modo mais objetivo, alguns fatores podem ser mensurados no sentido de se verificar a conduta anticompetitiva. Deve ser levado em consideração: ( 1) se o fornecedor detém posição dominante no mercado upstream; (2) se não há justificativas objetivas para a recursa por parte do fornecedor; e (3) se a recusa de fornecimento é efetivamente capaz de eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado downstream." (fls. 1336/1337) 32 Nesse sentido, o Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em voto-vista no P A 08012.000172/98-42, afirmou, de forma categórica, que: "(. ) em casos nos quais se nege acesso a um insumo essencial para a sobrevivência de firma relacionada verticalmente, vem a jurisprudência mundial considerando tal conduta anticompetitiva, caso não aceite a racionalidade econômica alegada." (fl.10) 17 Autos nº 08012.002716/2001-l l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 meio da fixação diferenciada de preços, sem razão concorrencial lícita. É dizer:

uma empresa não pode praticar diferenças artificiais de preços suscetíveis de causar desvantagens para os clientes e de falsear a concorrência impunemente. 33 75. No que concerne à análise da recusa de contratar no caso concreto, ressalta-se que a Representante alega que a Representada negou-se a compmiilhar a infraestrutura monopolística de postes de energia elétrica, nas cidades de Cotia, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeiras Pires. Teria a Representada, assim, negado acesso a recurso indispensável para o início da prestação do serviço de TV a cabo delegado à WALBERG, causando-lhe grave prejuízo em sua atividade econômica. 76. Nesse sentido, a Representante afirma que por mais de três anos manteve contato com a Representada a fim de obter o compartilhamento em condições justas e razoáveis. 77. Segundo a Representante, "Tal irregular e dissimulado proceder da Representada constata-se, na prática, com o aceno à possibilidade de compartilhamento da sua infra-estrutura, mas sob condições econômicas completamente abusivas e ilegais (preço de R$ 5,00/poste/mês) que impedem, de fato, o compartilhamento solicitado e, por via de consequência, a implementação do serviço de TV por assinatura e o acesso das populações locais ao mesmo." (fl.11) grifo nosso. 78. Diante dessa imputação à Representada, cabe analisar os documentos acostados aos autos a fim de analisar a procedência ou a improcedência da acusação da Representante. 79. A Representante juntou aos autos, às fls.

140/143, correspondências entre a Canbrás, empresa que controlava, à época da instauração do feito em análise, a Walberg Comunicações Ltda., que versavam sobre a inclusão das cidades de São Caetano do Sul, Diaema e Mauá em um contrato já firmado entre a empresa e a Eletropaulo (Representada). 80. Essas correspondências datam de 10/07/1997 à 10/02/1999. Não há informações adicionais sobre a solução dessa contratação. Ressalta-se que nessa época ainda não havia sido editada a Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 1, cuja edição data de 24/11/1999. Vigorava, portanto, apenas o art. 73 da Lei 9.472/1997. Além disso, apenas a Walberg Comunicações é identificada como Representante nos autos deste processo administrativo. 81. Em 19/07/2000, a Representada publicou no Jornal Gazeta Mercantil um anúncio de "Disponibilização de Infra-estrutura", conforme fl. 149. 33 Nesse sentido, vale ressaltar que, ressalvadas as razões objetivas pe1tinentes, "(. ) é claro que a recusa de fornecer um serviço a um novo cliente em circunstâncias em que o proprietário das infra-estruturas em posição dominante presta já esse serviço a um ou mais clientes que operam no mesmo mercado a jusante constitui um tratamento discriminatório que, se restringir a concorrência nesse mesmo mercado, constituirá um abuso." Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 - 0028.

18 Autos nº 08012.002716/2001-1 l mi,uatõ" de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 82. A Representada, apontando dispositivos da Resolução Conjunta nº 1/99, apresentou a disponibilização de postes de sua propriedade para a passagem e/ou fixação de cabos e equipamentos para prestação de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. 83. A Representada, no documento, ainda estabeleceu condições do compartilhamento da infraestrutura em complemento à disposição geral do art. 20 da Resolução Conjunta nº 01/99. Segundo o documento: "Prazo de Vigência Contratual (Mínimo de 3 anos/ Máximo de 1 O anos) Disponibilidade de Compartilhamento dependendo da análise a ser efetuada pela Eletropaulo caso a caso por região e por infraestrutura envolvida; Viabilidade Técnica dependendo de análise a ser efetuada pela Eletropaulo; O objeto deve ser definido por ocasião da celebração do Contrato de Com parti lhamento; É proibida a sublocação sem prévia autorização da Eletropaulo; Os valores apresentados a seguir são preços líquidos de tributos, encargos e outros preços que possam incidir sobre supervenientemente sobre a infra-estrutura disponibilizada serão proporcionalmente repassados aos usuários." 84. O comunicado ainda informa que o preço por ponto de fixação de cabo seria de R$ 5,00 (cinco reais), reajustado anualmente pelo IGPM. 85.

A Representada, em 02/10/2000, recebeu o pedido de solicitação de Compartilhamento de Infraestrutura da Representante, postado nos correios em 28/09/2000 (íls. 144/146). 86. No documento, a Representante pediu informações sobre a possibilidade de compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura da Eletropaulo nas cidades de Cotia, Embu, Itapecerica da Serra, Taboão da Serra e Ribeirão Pires - SP. Além disso, informou sobre o envio posterior do estudo técnico, nos seguintes tennos: "o respectivo projeto de adequação elétrica a ser futuramente encaminhado para análise e aprovação." 87. Quanto às informações técnicas, a Representante, no documento, expôs apenas que: "Os cabos, em quantidade de até quatro unidades, são espinados em uma única cordoalha de aço galvanizado, necessária à sua sustentação mecânica. O esforço máximo exercido em um detenninado poste em função da cordoalha e dos quatro cabos será de 356 decanewtons no ponto de instalação para um vão de 35 metros." 88. A Representada, por sua vez, em correspondência datada de 29/12/2000, fls.14 7 /148, respondeu a solicitação de compartilhamento, informando a disposição de compartilhar a capacidade excedente de sua infraestrutura. 19 Autos nº 08012.002716/2001-11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 89.

No mais, a Representada alegou que a liberação da estrutura excedente dependeria da análise e da aprovação formal de cada projeto, que precisa conter a descrição detalhada das áreas de interesse da Representante. 90. Nesse sentido, a Representada apresentou a razão pela qual se exigia essa complementação de informação: "Esclarecemos também que, tal conduta deve-se ao fato de as redes de distribuição da ELETROPAULO encontrarem-se sobrecarregadas aumentando as condições de risco dos serviços a seres executados, tanto por parte dos nossos profissionais operacionais quanto pelas pessoas responsáveis pela instalação das redes de terceiros." (fl.148) 91. Às fls. 150/172, foram juntados modelos de contrato de compartilhamento de infraestrutura de postes. 92. Insatisfeita, a Representante entrou com uma ação judicial contra a Representada, distribuída em 23/01/2001. Frise-se, nesse sentido, que conforme relatado acima, a Representada enviou correspondência à Representante em 29/12/2000, requerendo a complementação das informações técnicas. 93. Nesse sentido, convém observar que a Reposta da Representada à solicitação de compartilhamento de infraestrutura ocorreu no prazo de três meses estipulados pela Resolução Conjunta nº 1, art. 11, § 1 º, e contou com as razões objetivas para a negativa de contratação ( ausência das informações técnicas necessárias para análise de viabilidade do compartilhamento). 94. Em 10/05/2002, às fls.

634/641, a Representante, renovando o interesse no prosseguimento do procedimento administrativo ora em análise, juntou aos autos um acordo provisório de compartilhamento de poste firmado com a Representada, devidamente protocolado nos autos do processo judicial nº 01/002.162-2, que tramitava, na 5° Vara Cível do Foro Regional de Santo Amaro, em São Paulo - SP.34 95. De acordo com as informações juntadas aos autos tanto pela Representante quanto pela Representada, podemos observar que o conflito estabelecido versa principalmente sobre o preço supostamente discriminatório imposto pela Representante. 96. Nesse sentido, a recusa de contratar, no caso, seria classificada como uma recusa de contratar fática, uma vez que, segundo a Representante, seria inadmissível aceitar o valor cobrado pelo aluguel do poste. 97. Diante disso, resalvadas as análises sobre o abuso de preço e da correlata conduta discriminatória supostamente praticada pela Representada, objetivamente, não é possível configurar a recusa de contratação, tendo em vista que não há nos autos qualquer prova que a Representada tenha se recusado a compartilhar sua infraestrutura com a Representante. 34 O conteúdo do acordo foi analisado detidamente na nota técnica nº 2053, à fl. 2059. 20 Autos nº 08012.002716/2001-1 l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 98. A análise do caso precisa, portanto, enfrentar a suposta ocorrência de preço abusivo e de discriminação ilegal de preços/concorrentes.

É o que se passa a fazer em seguida. IIJJ!lc. - Da discriminação de preço/concorrente e do abuso de preços 99. É importante destacar que a discriminação de preços e de concorrentes não é uma conduta que, de pronto, pode ser considerada ilegal. Ao contrário disso, é possível identificar uma séria de ocasiões em que a discriminação constitui estratégia comercial da empresa sem implicação concorrencial. 100. Desse modo, os preços podem ser cobrados de forma diferenciada em função, por exemplo, de descontos em razão dei) escala contratada, ii) de tempo de contrato, iii) de local de prestação do serviço.35 1 O 1. Essa constatação de hipóteses de excludente de ilicitude, de outro modo, não pode consistir em uma justificativa absoluta para a prática de infração à ordem econômica por quem tem o poder de determinar o preço de um bem ou serviço de forma dominante36. 35 Nesse sentido, o Conselho já se pronunciou no julgamento do PA 33/92 de relataria do Conselheiro Ruy Santacruz (Representante: Senter Indústria e Comércio Ltda. e outras. Representada: Du Pont do Brasil S/A.): " Já a discriminação de condições comercais entre compradores não pode ser considerada de imediato uma infração da ordem econômica, sendo necessária para esta caracterização que estejam presentes os pressupostos do artigo 20 da lei 8.884. De fato, a diferenciação das condições comerciais entre clientes é resultado da concorrência e não uma forma de burlá-la.

Diferenças nos volumes adquiridos dão maior poder de barganha para uns clientes em relação a outros. Diferentes capacidades de pagamento entre clientes dão mais ou menos confiança ao fornecedor na abertura de crédito e estabelecimento das condições de pagamento. Um maior tempo de relacionamento comercial também dá mais confiança ao vendedor. O fornecedor frequentemente estabelece preços distintos entre clientes de setores diferentes para viabilizar suas vendas em segmentos mais competitivos." (fl. l 077) 36 Nesse sentido, convém observar que, de acordo com o entendimento da União Europeia: "120. Um fornecedor de acesso em posição dominante não pode estabelecer qualquer discriminação entre as partes em diferentes acordos de acesso sempre que esta discriminação restrinja a concorrência. Em especial, qualquer diferenciação baseada na utilização que será feita do acesso e não nas diferenças existentes entre as transacções para o fornecedor desse acesso é susceptível de restringir ou falsear a concorrência, infringindo o disposto no artigo 86º. Esta discriminação pode assumir a fo1ma de imposição de condições distintas, incluindo a imputação de preços diferentes ou a diferenciação dos acordos de acesso, salvo nos casos em que essa discriminação seja objectivamente justificada, por exemplo, com base em considerações de teor financeiro ou técnico ou devido ao facto de os utentes operarem a níveis diferentes.

Essa discriminação é susceptível de restringir a concorrência no mercado a jusante em que a empresa que solicita o acesso pretende exercer actividades, na medida em que pode limitar a possibilidade desse operador penetrar no mercado ou de nele expandir as suas actividades. (. ) O disposto no artigo 86º não pode ser aplicado para obrigar uma empresa em posição dominante a conceder um tratamento distinto a diferentes categorias de clientes, salvo se tal for o resultado das condições de mercado e dos princípios consignados no artigo 86º. Ao invés, o mtigo 86º proíbe as empresas em posição dominante de discriminarem entre transacções semelhantes sempre que essa discriminação tiver repercussões a nível da concotTência". (grifo nosso.) Comunidade Europeia. Jornal Oficial nº C 265 de 22/08/1998 p. 0002 - 0028. 21 Autos nº 08012.002716/2001-11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 102. Nesses casos, é possível que a diferença de preço seja um sinal de abuso de posição dominante, mediante um comportamento exclusionário. 37 103. No que concerne à análise da conduta discriminatória, no caso concreto, a Representante afirma que a Representada, mesmo após a realização de várias reuniões e contatos com o fim de negociar o compartilhamento de postes, fixou um valor supostamente ilegal e descabido de R$ 5,00/poste/mês. 104. Segundo a Representante, o valor cobrado é:

"(i) 1.000% maior do que os valores pagos à Representada, por exemplo, pela Companhia Telefônica local; (ii) de 373,13 a 1.515, 15% maior do que os preços sugeridos pela ANA TEL através de pesquisa científica constante da Consulta Pública 239/2000 ( doe. anexo), (iii) de 487,85 a 1.951,60 maior do que os preços sugeridos pela Fundação Getúlio Vargas - FGV em recente parecer sobre o terma em questão (doe. Anexo)." (fl. 6) 105. Diante das alegações da Representante, na instrução processual, foram coletadas informações sobre o preço do compartilhamento praticado pela Representante, por meio dos ofícios nº 934/2013 (fls. 1992/1995) e nº 1703/2013 (fls. 203 7 /2038). 106. De acordo com as informações prestadas pela Representada, em resposta aos ofícios, às fls.2003/2036 e 2040/2044, o Gráfico 1, abaixo reproduzido, foi construído com os dados objetivos dos preços de compaiiilhamento praticados de 2001 a 2012 na área de concessão da Representada. 107. No eixo vertical, há o escalonamento do preço em reais cobrado por ponto de fixação de cabo no poste de energia elétrica, ao passo que, no eixo horizontal, há uma escala de anos. 108. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] 109. De acordo com a exposição de valores de aluguéis de postes compartilhados apresentada, à fl. 145 dos autos com vista exclusiva à Eletropaulo, a Representada informou as suas justificativas objetivas para a discriminação de preços e de concorrente. Nesse sentido, a ELETROPAULO afirmou que:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] 11 O. Em complemento, a Representada reforçou que: 37 "So far, I have dealt only with the effects of price discrimination on consumer surplus and welfare given the structure of the market in which the discriminating firm operates. A different question is whether price discrimination can be used to change such a market, for instance by pre-empting entry, or forcing exit, of competitors."MOTT A, Massimo. Competition policy: theory and practice. Cambridge University Press.12th printing 2009, p. 498. "Até agora, eu lidei apenas com os efeitos da discriminação de preços nos superávit e bem-estar do consumidor dada a estrutura de mercado em que a fonna discriminadora opera. Uma questão diferente é se a discriminação de preço pode ser usada para mudar tal mercado, por exemplo, dificultando a entrada ou forçando a saída de competidores." (tradução livre) 22 Autos nº 08012.002716/2001-l 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 "Os preços praticados pela Eletropaulo para o compartilhamento de postes são negociados individualmente com cada empresa, levando-se em consideração uma série de fatores como número de postes e pontos contratados, quantidade de pontos contratados por poste, histórico de adimplência/inadimplência, entre outros critérios objetivos aplicados de forma isonômica às empresas que se encontram em situações semelhantes." (fl.2008) 111.

Quanto ao suposto favorecimento das empresas de telecomunicações pertencentes ao grupo econômico a que pertence a Representada, a ELETROP AULO afirmou que: "(. ) nunca houve favorecimento às empresas Eletropaulo Telecomunicações ou à AES Telecomunications pela Eletropaulo enquanto estas integravam o Grupo AES Brasil. Os preços praticados em relação a essas empresas para o compartilhamento de infraestrutura de postes da Eletropaulo sempre estiveram em níveis semelhantes aos preços cobrados de outras empresas que contratam quantidade similar de postes e pontos(. )" (fl.201 O) 112. Em complemento, a Representada informou que essas empresas de telecomunicação nunca prestaram serviço de TV por assinatura. 113. Diante das informações analisadas e das razões de defesa apresentadas pela Representada, constata-se a ausência de evidências razoáveis de que a Representada tenha discriminado algum concorrente ou consumidor, que necessite do acesso de sua infraestrutura de postes, com o intuito de prejudicá-los ou excluí-los, com fins anticompeti ti vos. 114. Adicionalmente, não há evidência de que a empresa de telecomunicação Eletropaulo Telecomunicações Ltda. tenha sido favorecida por uma política exclusionária de acesso à infraestrutura de postes levada a cabo pela Representada, tendente a privilegiar uma empresa de seu grupo econômico.

Da análise do Gráfico 1, nota-se que o preço pago por essa empresa é similar ( e até superior em alguns momentos) ao de outras empresas que também utilizam o compartilhamento de postes da Representada. 115. Portanto, do ponto de vista concorrencial, não há evidências de que exista uma conduta de discriminação de preços/concorrentes perpetrada pela Representada, conforme alegado pela Representante, com objeto anticompetititvo. 116. Quanto à análise de configuração de abuso de preço, tendo em vista as singularidades dos contratos firmados pela Representada, observa-se que a controvérsia nesse ponto, em muito, aproxima-se da discussão de lide privada, concernente a meros ajustes comerciais. 117. Diante disso, não cabe a este Conselho substituir os agentes de mercado a fim de arbitrar o preço do compartilhamento que melhor atenda as partes negociantes, muito menos quando se trata de mercado regulado por Agência específica. II.II.III - Da Atuação das Agências Reguladoras 23 Autos nº 08012.002716/2001-11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 /rõ ii: ,z\ ( r; ,,; _ l_-\i \ 1-} \< Uh .,.,.,., - ----,.,,. ,. "0-. /. ; - i ; ; .: : _.- : ! . ,.,. : : - : t " l 118. Em última instância, é necessário ressaltar a especificidade da atuação das agências reguladoras para dirimir conflitos sobre as condições de compartilhamento de infraestrutura entre os agentes dos setores do mercado de energia e do mercado de telecomunicação.

Como visto na seção II.II.I.a.1 da presente Nota, diversos dispositivos normativos regulamentam a competência e as diretrizes de atuação da ANATEL e da ANEEL no mercado em questão. Mais especificamente, conforme o parágrafo único do art. 73 da Lei 9472/1997 e a Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 2/2001, abaixo reproduzidos, respectivamente. "Art. 73. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário do meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput." "Art. 3° Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de serviços públicos de energia elétrica, prestadores de serviços de telecomunicações de interesse coletivo e agentes exploradores de serviços de transporte dutoviário de petróleo, seus derivados e gás natural, em matéria de aplicação e interpretação do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, quando das negociações e da execução de contratos, poderão ser submetidos à apreciação das Agências." (grifo nosso) 119.

Diante do exposto, não é cabível a intervenção deste Conselho neste caso, tendo em vista (i) a impropriedade de o CADE regular preços, que, por lei, devem ser pactuados mediante livre negociação e (ii) a existência de entidades públicas competentes para arbitrar conflitos de compartilhamento da infraestrutura em análise tanto em sede negociação quanto em sede de execução de contrato, incluindo conflitos 1 d 38 re ac10na os a preço. 120. Diante da constatação da importância das agências reguladoras na solução dos litígios concernentes ao compartilhamento de infraestrutura, convém reforçar a conveniência e a oportunidade do aprimoramento institucional conjunto dos mecanismos regulatórios entre ANEEL e ANATEL. 121. Observa-se, nesse sentido, que a atividade de compartilhamento de infraestrutura de postes, do ponto de vista da empresa concessionária de energia elétrica, representa o exercício de uma atividade econômica em regime de livre iniciativa, ainda que sujeita à regulação setorial, por um prestador de serviços público em regime de monopólio legal. 122. De outro lado, do ponto de vista do cliente da infraestrutura, há prestadores de serviços de telecomunicações que são regulados por regras setoriais próprias e distintas daquelas a que se subordinam os prestadores de serviço de energia elétrica.

38 Trata-se, em síntese, da aplicação, em concreto, da teoria do institucionalismo comparado, que se refere às distintas capacidades das entidades públicas de solucionar conflitos, nos quais, supostamente, exista conflito de competência. Nesse sentido, ver voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo nos ED s no AC nº 08012.003267/2007-14, fl.1472. 24 Autos nº 08012.002716/2001-l 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 ,.,. i-.,.,, __ . 123. Ademais, não existe - de forma a complementar esse quadro de interesses contrapostos, no qual figura um monopolista da oferta - uma orientação de metodologia de cálculo, de transparência e de controle do preço do compartilhamento determinada pelas diferentes agências regulatórias que têm competência normativa para disciplinar a questão. 39 124. Frise-se que é obrigação legal das agências reguladoras a garantia da livre negociação dos contratos de compartilhamento, observando-se a preservação da isonomia e da não discriminação, consoante parágrafo único do art. 73 da Lei 9 .4 72/1997. 125. Nesse ponto em específico, reside um nó a ser desembaraçado para que se alcance a alocação eficiente da infraestrutura de postes de energia elétrica a ser compaiiilhada com empresas de telecomunicação. Vejamos. 126. Existe um paradoxo40 na regulação conjunta da ANEEL e a ANATEL sobre a infraestrutura de postes de energia, já que:

(i) Se o preço do compartilhamento for abaixo do custo incorrido, haverá transferência de renda da cedente para a cessionária da infraestrutura, implicando que a empresa de telecomunicações será preterida face à distribuidora de energia. (ii) Se o preço cobrado pelo aluguel do poste for muito elevado, os usuários dos serviços de telecomunicações subsidiarão a redução da tarifa dos consumidores de energia, uma vez que a renda auferida nessa atividade acessória ao objeto do contrato de concessão da empresa de energia será revertida em favor da modicidade tarifária. 127. Nesse sentido, é salutar à promoção da ordem econômica o aprimoramento do diálogo institucional entre a ANEEL e a ANA TEL a fim de dirimir os problemas circunscritos à esfera comercial dos contratos de compartilhamento de infraestrutura. 128. Um sistema comercial, como o Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado41, que está sendo implementado pela ANATEL no âmbito do Plano Geral de Metas de 39 Nesse sentido, é preciso atenção para a conclusão do CADE, no julgamento da AP nº 08000.016458/1994-55, de relatoria do Conselheiro Paulo Dyrceu Pinheiro: "A omissão ou complacência da autoridade reguladora, ou mesmo a inadequação de determinadas normas de regulação setorial, permitem com frequência a ocorrência de condutas atentatórias à ordem econômica sob o manto da proteção oficial ensejada por regimes específicos de concessão de serviços públicos.

Não pode a autoridade reguladora, contudo, perder de vista que a busca da eficiência econômica e do melhor preço para o consumidor final deve ser perseguida por quaisquer daqueles que se disponham a oferecer bens e serviços à sociedade, independentemente de se estar operando em regime privado ou em regime de contrato administrativo público." (fl.69) 40 Nesse sentido, ver Nota Técnica nº 0027/2006-SRD-SER/ ANEEL. 41 O Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado está sendo elaborado pelo Grupo de Implementação da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado e das Bases de Dados de Atacado (GIESB), constituído por meio do Ato nº 7420, de 12 de novembro de 2012. 25 Autos nº 08012.002716/2001-11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Competição (PGMC)42 é um bom exemplo de modelo de comercialização que ajuda a promover a transparência e a eficiência na oferta e na demanda por compartilhamento de infraestrutura. 129. Em linhas gerais, esse sistema permitirá que ofertantes e demandantes de determinados insumos possam acessar as condições negociais de contratos firmados e a existência de capacidade ociosa a ser contratada, por meio de uma base de dados alimentada com informações dos próprios agentes do mercado, organizada por uma entidade independente supervisora. 43 III - Conclusão 130. Diante do exposto, não há evidências de que as condutas de recusa de contratar e de discriminação de preços e concorrentes imputadas à Representada são procedentes. 131.

Ao contrário, da instrução realizada e dos argumentos de defesa, é possível concluir que: (i) não há racionalidade econômica nas condutas supostamente praticadas pela Representada, tendente a lesar a concorrência ou a beneficiar a própria representada; (ii) não houve favorecimento de empresa de telecomunicação do grupo econômico a que pertence a Representada; (iii) não houve recusa de acesso à infraestrutura de postes; (iv) há entidades regulatórias competentes para arbitrar conflitos negociais sobre o preço do compartilhamento. 132. Recomenda-se, portanto, o arquivamento do presente processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica no âmbito da Superintendência-Geral, pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica, nos termos do art. 156 § 1 ° do Regimento Interno do CADE. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. Brasília, 29 de julho de 2013. CRISTIANE LANDERDAHL DE ALBUQUERQUE Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 42 Aprovado pelo Conselho diretor da ANA TEL por meio da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. 43 De acordo com a resolução nº 600 da ANATEL: "Art. 4° Para fins deste Plano, além das definições constantes da legislação e regulamentação, aplicam-se as seguintes definições: 1 - Base de Dados de Atacado (BDA):

sistema informatizado de acesso remoto que contém base de dados sobre ofertas e demandas de produtos do Mercado de Atacado e que permite o gerenciamento comercial e logístico dos pedidos realizados por Grupos demandantes e os contratos firmados entre as partes; II - Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado: entidade independente específica para acompanhamento das ofertas de produtos no Mercado de Atacado e organização e acompanhamento de filas de solicitações; (. )" 26 Autos nº 08012.002716/2001-l 1