Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS/MT Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso - CRM/MT, Associação Médica de Mato Grosso - AMMT e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso - Sindmed-MT Advogados: Israel Moreira de Almeida, Heber Aziz Saber, Giselle Crosara Lettieri Gracindo, Renata Karla Batista e Silva, Antônio Luiz de Deus Júnior Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Imposição de tabela de preços mínimos de serviços médicos para o sistema de saúde suplementar. CBPHM. Existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos li, V e X, todos da Lei nº 8.884/94. Esforços de efetivação de tabela de preços mínimos, inclusive com uso de ameaças e organização de boicotes por tempo indeterminado a planos de saúde. Convolação. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Palavras-chave: Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso, Sindicato dos Médicos de Mato Grosso e da Associação Médica de Mato Grosso. Tabela de honorários. CBHPM. Planos de saúde. Boicote. I. RELATÓRIO VOTO VERSÃO PÚBLICA 1.

Cuidam os autos do Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 instaurado pela Secretaria de Direito Econômico - SDE, em 25 de maio de 20 t O, para apurar suposta ocorrência de infração à ordem econômica por parte do Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso-CRM-MT; pelo Sindicato dos Médicos do Estado de Mato f Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 934 l ô Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 Grosso - Sindimed-MT; e pela Associação Médica de Mato Grosso - AMMT. A infração estaria consubstanciada no disposto no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI, X, todos da Lei nº 8.884/94 e decorreria da realização de esforços para efetivação de tabela de preços mínimos de serviços de assistência à saúde prestada por profissionais médicos. 2. Em 18 de agosto de 2005, a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde de Mato Grosso - UNIDAS-MT apresentou à SOE representação (tls. 02-16) em face do Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso - CRM-MT e da Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM-MT. Nos tennos da denúncia apresentada, essas entidades tentavam impor, na negociação de contratos com as operadoras de planos de saúde de autogestão, a adoção da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM. 3.

Ainda de acordo com a representação, a primeira rodada de negociação entre a UNIDAS e as entidades representativas dos médicos em Mato Grosso ocorreu em outubro de 2004, já com o atendimento aos planos de saúde suspenso. Em I O de dezembro de 2004, na sede do CRM-MT, foi finnado acordo entre as partes e o atendimento médico foi restabelecido durante seis meses. As negociações foram retomadas em janeiro de 2005, sem sucesso, e nova paralisação dos médicos foi marcada para 30 de junho daquele ano em todo o Estado. 4. Em setembro de 2005 a UNIDAS chegou a um acordo com a CEHM-MT, com vigência até agosto de 2006. Entretanto, segundo infonnações prestadas pela UNIDAS ao DPDE1, dada a aproximação do tenno final da vigência do acordo, delineava-se "um panorama de grande possibilidade de haver novamente a suspensão dos atendimentos ITlédicos em todo o estado", devido à falta de entendimento em tomo dos novos valores propostos pela CEHM-MT. A proposta aprovada em Assembleia Geral da Classe Médica, realizada em 17/07/2006, para vigência a partir de O 1/09/2006, foi rejeitada pela UNIDAS, sob a alegação de que os valores extrapolavam os limites orçamentários de suas filiadas. A UNIDAS representa 14 pessoas jurídicas de direito público e privado2 que operam planos fechados de assistência à saúde, na modalidade de autogestão 3 em Mato Grosso. 1 Oficio UNIDAS SE/MT 050/2006, de 12.09.2006, em resposta ao Oficio 4451/2006/DPDE, de 05.09.2006.

2 (i) AFEMAT-SAÚDE - Associação de Funcionários da Fazenda no Estado de Mato grosso; (ii) ASSEFAZ - F"ndação As,; st,ndal dos Son,; do,os do M; nlsté: o da Faz.onda; (Hl) SESIVIDA - Son,lço Soda] dar Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 935 5. A CBHPM é um rol que ordena os procedimentos médicos de acordo com a complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. Os procedimentos hierarquizados são agrupados segundo portes e sub-portes e a cada um deles é atribuído um valor monetário calculado com base numa Unidade de Custo Operacional (UCO). A CBHPM admite uma banda de variação 4de preços dos portes de 20% para mais ou para menos. Edições da tabela são, em geral, acompanhadas de um "Comunicado Oficial" ou mais, que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCOs definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM. O Comunicado Oficial se destina ainda a aplicar índices de inflação aos valores indicados em tabelas anteriores.5 6. Instituída pela Resolução nº l .673/03 do Conselho Federal de Medicina - CFM, a CBHPM foi lançada em 15 de julho de 2003 como "padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar". Em julho de 2004, foi divulgada a 3ª edição. A 4ª edição foi lançada em 2005, e a 5 ª edição entrou em vigência em 18 de outubro de 2008.

Na apresentação da CBHPM-2010, as entidades médicas informaram que a CBHPM não seria mais publicada por edição, mas por ano de publicação. 7. A Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM-MT não tem personalidade jurídica nem é subordinada a nenhuma outra entidade, mas mantém relação com a Comissão Nacional de Honorários Médicos. É composta por três membros titulares e três suplentes representantes das entidades médicas de Mato Grosso - Sindicato dos Médicos, Associação Médica e Conselho Regional de Medicina. Sua função é intermediar as negociações com operadoras do sistema de saúde suplementar, especialmente no que se Indústria; (iv) CAPESESP - Caixa de Pecúlio e Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação Serviços de Saúde Pública; (v) CASF-BASA; (vi) CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil; (vii) SAÚDE CAIXA; (viii) CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento; (ix) CORREIOS; (x) SAMBEMAT; (xi); CONAB; (xi) ELETRONORTE; (xii) EMBRA TEL - Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A; (xiii) FASSrNCA - Fundação Assistencial dos Servidores do rNCRA; (xiv) GEAP - Fundação de Seguridade Social.

3 "Pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN 137, de 14 de novembro de 2006 (RDC nº 39, expedida pela ANS em 27 de outubro de 2000). 4 Também referida nos autos como "deflator". 5 PA nº 08012.004276/2004-71. Nota Técnica SDE s/nº, páginas 49 e 51 (a fls. 3095 e 3097 dos autos). 3 f Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 936 5. A CBHPM é um rol que ordena os procedimentos médicos de acordo com a complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. Os procedimentos hierarquizados são agrupados segundo portes e sub-portes e a cada um deles é atribuído um valor monetário calculado com base numa Unidade de Custo Operacional (UCO). A CBHPM admite uma banda de variação 4de preços dos portes de 20% para mais ou para menos. Edições da tabela são, em geral, acompanhadas de um "Comunicado Oficial" ou mais, que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCOs definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM.

O Comunicado Oficial se destina ainda a aplicar índices de inflação aos valores indicados em tabelas anteriores.5 6. Instituída pela Resolução nº 1 .673/03 do Conselho Federal de Medicina - CFM, a CBHPM foi lançada em 15 de julho de 2003 como "padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar". Em julho de 2004, foi divulgada a 3ª edição. A 4ª edição foi lançada em 2005, e a 5ª edição entrou em vigência em 18 de outubro de 2008. Na apresentação da CBHPM-2010, as entidades médicas informaram que a CBHPM não seria mais publicada por edição, mas por ano de publicação. 7. A Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM-MT não tem personalidade jurídica nem é subordinada a nenhuma outra entidade, mas mantém relação com a Comissão Nacional de Honorários Médicos. É composta por três membros titulares e três suplentes representantes das entidades médicas de Mato Grosso - Sindicato dos Médicos, Associação Médica e Conselho Regional de Medicina. Sua função é intermediar as negociações com operadoras do sistema de saúde suplementar, especialmente no que se Indústria; (iv) CAPESESP - Caixa de Pecúlio e Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação Serviços de Saúde Pública; (v) CASF-BASA; (vi) CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil; (vii) SAÚDE CAIXA; (viii) CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento; (ix) CORREIOS; (x) SAMBEMAT; (xi); CONAB; (xi) ELETRONORTE;

(xii) EMBRATEL - Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A; (xiii) FASSINCA - Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA; (xiv) Fundação de Seguridade Social. 3 "Pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - ou diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN 137, de 14 de novembro de 2006 (RDC nº 39, expedida pela ANS em 27 de outubro de 2000). 4 Também referida nos autos como "deflator". s PA nº 08012.004276/2004-71. Nota Técnica SDE s/nº, páginas 49 e 5 l(a fls. 3095 e 3097 dos autos). 3 f Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 937 ô Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 refere à adoção da CBHPM. A Comissão não tem poder de decisão, apenas cumpre o que é decidido nas assembleias das entidades médicas (AMMT, Sindimed-MT e CRM-MT). 6, 7 8. Juntamente com a Representação a UNIDAS trouxe aos autos os seguintes elementos de prova: Ofício CEHM-MT nº 95/2004, de 05.11.04, dirigido à UNIDAS, que comunica a não aceitação, por unanimidade, das cláusulas 3ª e 7ª referidas no Oficio 093/04, de 05/11 /04.

Aduz que "não há possibilidade, em virtude do teor do Oficio acima mencionado, da volta ao atendimento dos usuários da Unidas, sem a assinatura dos contratos, e sem que a rede [de atendimento] volte a ser conforme em l° de julho de 2004." (à fl. 69) O Ofício CHEM-MT nº 28/2005, de 19.05.05, dirigido à UNIDAS, que informa o nome do representante da Comissão para as reuniões com as operadoras de planos de saúde que lista, e determina que "para agendamento da data da reunião deverá ser contactado (sic) diretamente o representante desta Comissão" (à tl 68). Ofício CEHM nº 41/2005, de 15.06.05, dirigido à UNIDAS, o qual, tendo em vista a expiração, em 28.02.05, do contrato de prestação de serviços assinado com as operadoras de saúde em I O/ 12/04, comunica as deliberações da Assembleia Geral dos Médicos, realizada em 13.06.05 na sede do CRM-MT, a saber: (i) [assinatura de] novos contratos - CBHPM sem deflatores; (ii) novos contratos - procedimentos do rol da ANS e os que não estiverem no rol, serão de livre negociação com os pacientes e com valores mínimos da CBHPM; (iii) sem reajuste agora e sim daqui a Ol(um) ano, com índice reajuste com definição posterior; (iv) prazo para assinatura dos contratos: 30/06/05; (v) suspensão do atendimento aos pacientes que possuem convênios com empresas de autogestão, medicina de grupo e seguradoras, a partir de 1 °/07 /05, caso não assinem os novos contratos até 30/06/05, "a exemplo da Blue Life e Sintrae que já assinaram contratos";

vi) na suspensão do atendimento cobrar valores de 6 Informações prestadas por meio do Oficio CEHM-MT nº 3/2010 (fls. 236-245), protocolado em 15 de abril de 2010, em resposta ao Oficio nº 947/CGAJ/DPDE, de 29 de janeiro de 2010. 7 O Oficio CEHM-MT nº 3/2010 traz ainda um histórico da criação da CBHPM, e trata também da fixação de honon\r; os médkos polos planos d, saúdo, tomas qu, : rão abordados ad; anto. f VolL.me de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 938 .\. Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 particular, tendo como referencial mínimo os valores da CBHPM; (vii) [realização de]Assembleia Geral de Médicos em 04/07/05 às 19h, na sede do CRM-MT; (viii) mudança de Coordenação, passando a ser Coordenadora da CEHM-MT a Ora. Maria Cristina Pacheco Costa Fortuna - representante do Sindmed; (ix) enviar carta aos hospitais, médicos e operadoras infonnando sobre as deliberações da Assembleia e dar publicidade aos usuários; (destaques acrescidos) (a fls. 66-67); Oficio CEHM-MT nº 33/2005, de 31.05.05, dirigido à UNIDAS, que reitera o Ofício 08 l/04, datado de 06/10/04, "ante o descredenciamento unilateral do Dr. Idemar Molin daquele convênio a partir de abril daquele ano". O expediente requer ainda que seja enviado à CEHM-MT "cópia do primeiro documento encaminhado ao referido médico, noticiando o seu descredenciamento deste respeitável convênio, datada do ano de 2004." (à fl.70) Correspondência do Dr.

Rui Sérgio Duarte que solicita seu descredenciamento dos planos de saúde Casf/Basa, Correios e Sabemat "visando cumprir o que foi decidido pelo SINDMED e o CRM-MT em uma assembleia no dia 13/06/2005, isto é, que a partir de 01.07.05 fossem PARALIZADOS (sic) os atendimentos aos convênios da rede UNIDAS, devido à inexistência de contrato de prestação de serviços junto às Operadoras de Planos de Saúde." O signatário esclarece que "esta decisão está alicerçada na minha postura ética com os colegas, e para evitar qualquer tipo de advertência do CRM ou do SINDMED." (à fl. 74) Ofício Circular CHEM-MT nº 66/2005, de 21.07.05, que solicita aos médicos que não assinem contratos/acordos/cadastros com as seguintes operadoras: Cassi, Geap, Sesi/MT Saúde, Assefaz, Embratel, Fassincra, Correios, Affemat, Copesesp, Eletronorte, Casf/Basa, Saúde Caixa, Conab, Sambemat, Amil, Sul América, Saúde Bradesco, Sadia, Petrobras e Golden Cross. (à fl. 65) Correspondência da Gastroclínica, de 27.07.05, comunicando ao plano de saúde Sabemat que em 60 dias a contar do recebimento da comunicaçr 5 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 939 Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 suspenderia a prestação de serviços "por orientação do CRM-MT" (a tl. 71); Ofícios da CEHM-MT, comunicando à UNIDAS decisões de assembleias de médicos, pela adoção da CBHPM, entre maio de 2006 e setembro de 2006 (a fls. 79, 81, 82, 85 e 86 ). 9.

Ao final da Representação, a UNIDAS-MT requereu (i) a instauração de processo administrativo para apuração de infração contra a ordem econômica, com a finalidade de responsabilizar o CRM-MT e a CEHM-MT e seus representantes legais; (ii) a decretação de medida preventiva em face do CRM-MT; (iii) a determinação de que o CRM-MT e a CEHM-MT se abstenham de praticar quaisquer condutas que tenham por objetivo influenciar médicos a adotarem a tabela CBHPM; e (iv) que a prática seja objeto de investigação policial visando apurar crimes contra a ordem econômica; (vi) a aplicação diária de multa no caso de descumprimento da medida preventiva. 1 O. Em 04.8.09 a SOE instaurou Averiguação Preliminar em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso - CRM/MT e da Comissão Estadual de Honorários Médicos-CEHM-MT, em face da representação formulada pela UNIDAS. 11. O CRM-MT protocolou, em 08.9.2009, petição (a tls. 146-154) na qual (i) alegou a prescrição intercorrente da Averiguação Preliminar; e (ii) pugnou pela extinção do feito, uma vez que todas as alegações deduzidas da Averiguação Preliminar haviam sido examinadas pelo Poder Judiciário nos autos da Ação Ordinária nº 2004.36.00.009687-0, que tramitou na Iª Vara Federal de Mato Grosso e foi extinta sem julgamento de mérito pelo magistrado singular. O ação dizia respeito a conflitos privados, contratuais e contratuais, entre prestadores de serviços de assistência médica e operadoras de planos de saúde. 12.

Em petição protocolada em 13.4.2010 (a tls. 236-245), a CEHM-MT respondeu ao Oficio nº 947/CGAJ/DPDE, de 29.01.201 O (a fls. 176-179), que solicitava informações sobre a composição e o papel da Comissão na implantação da CBHPM. Preliminarmente, a CEHM-MT informou que os honorários da consulta médica, fixados pelos planos de saúde em R$ 24,00 (vinte e quatro reais), não eram reajustados havia 16 (dezesseis) anos, e que a CBHPM introduziu 1.200 novos procedimentos ao rol adotad? pela Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS). 1 6 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 940 l Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 13. Quanto às informações solicitadas pelo DPDE, aduziu, entre outros pontos, o seguinte: (i) que a CEHM-MT participa de reuniões com representantes das operadoras e também com entidades representativas, como a UNIDAS; (ii) que a Comissão não mantém relacionamento com o CFM; (iii) que as decisões das assembleias dos médicos não são de adoção obrigatória; (iv) que a CBHPM foi implantada parcialmente no Estado de Mato Grosso, estando os valores ainda defasados; (v) que nas negociações é adotado o rol de procedimentos da ANS, que já vem utilizando a CBHPM como parâmetro.8 14.

Na Nota Técnica DPDE s/n, de 20.5.2010 (a fls.276-296), que embasou a instauração do presente feito, a SOE entendeu que a CEHM-MT deveria ser retirada do polo passivo, já que era constituída por representantes das três entidades médicas do Estado, e que a atuação destas, por meio da CEHM-MT, é que deveria ser investigada em sede de processo administrativo (à fl. 295). Assim, em 25.5. l O, foi instaurado processo administrativo para apurar a prática de infração contra a ordem econômica por parte do Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, do Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso e da Associação Médica de Mato Grosso. 15. Os Representados foram regularmente notificados (a fls. 306 a 307 e 549). O Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso e a Associação Médica de Mato Grosso não apresentaram defesa e foram considerados revéis, o que equivale a dizer que deve-se considerar como efeito a confissão de todos os atos mencionados no libelo, nos termos do art. 34 da Lei nº 8.884/94, vigente é época, in verbis: "Art. 34 - Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de Jato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Qualquer que seja a fase em que se encontre o processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado." 16.

Registro, porém, que embora não tenham apresentado defesa quando notificados do processo, os três Representados, já em resposta a Ofício enviado por meu 8 A CBHPM-2010 passou a ser totalmente compatível com o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Resolução Normativa nº 21 da ANS. 7 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 941 f r Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 gabinete, apresentaram os valores da receita bruta no exercício de 2009, que foram juntados aos autos em apartado confidencial de acesso exclusivo ao SBDC. 1.1 DA DEFESA DO CRM-MT 17. Em 02 de julho de 2010, o CRM-MT protocolou sua defesa (a fls. 496 a 531), na qual alega, quanto à aplicabilidade da Lei nº 8.884/94, que não existe infração à ordem econômica porque: 18. (i) Para a dominação de mercado é preciso que exista mais de um tipo de agente capaz de realizar o mesmo serviço, e apenas os médicos podem praticar a medicina; (ii) Não há possibilidade de cartel, já que essa conduta exige a união de empresas para a realização de um mesmo fim; no caso, não existem empresas, apenas uma autarquia e profissionais liberais (médicos); (iii) Não há que se falar em conduta comercial uniforme porque não houve intencionalidade, i.e., vontade explícita de dominar o mercado por meio da fixação de preços;

(iv) O descredenciamento de médicos dos planos de saúde seguiu as normas aplicáveis ao caso, quais sejam a Lei nº 9.961/2000 e a Resolução Normativa DC/ANS nº 71/2004.9 Quanto à CBHPM, assim se manifestou a defesa do CRM-MT: (i) A CBHPM não é impositiva, tanto que não há procedimento administrativo em curso para apurar ilícitos éticos ligados à sua não observância; (ii) De acordo com posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça, a mera orientação para a utilização da tabela de honorários médicos não constitui hipótese de infração à ordem econômica, s endo a CBHPM legal, respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro; r 9 A Lei nº 9.961/2000 e a Resolução Normativa DC/ ANS nº 71/2004 exigem que o descredenciamento de planos de saúde seja comunicado com 60 dias de antecedência. 8 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 942 - 19. Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 (iii) A CBHPM beneficia os pacientes, entre eles os usuários de planos de saúde, ao garantir-lhes atendimento médico de melhor qualidade e eficiência; (iv) Médicos de mais renome e/ou notória especialização podem cobrar os honorários que entendam remunerar adequadamente seus serviços, não havendo uniformização de preços; (v) Existem similaridades entre a CBHPM e a Tabela de Honorários Advocatícios da OAB, que não foi considerada ilegal pelo CADE. Por fim, solicitou como prova a ser produzida o depoimento pessoal do presidente do CRM-MT, Dr.

Arlan de Azevedo Ferreira, e apresentou o seguinte rol de testemunhas: Maria Cristina Pacheco da Costa Fortuna, Alberto Carvalho de Almeida, José Fernando Maia Vinagre e Roberto Luiz D Ávila. 1.2 DA DEFESA DO SINDMED-MT 20. Quando da instauração do presente processo administrativo o Sindmed-MT foi regularmente notificado, em 26.5.10 (a tls. 300). A notificação foi recebida pelo Sr. Edson Carvalho em 07.6.1 O, como comprova o Aviso de Recebimento colacionado à fl. 306 dos autos. No entanto, decorrido o prazo legal previsto no art. 37 da Lei nº 8.884/94, o Representado não apresentou defesa, e foi, por isso, considerado revel, nos termos do art. 34 do referido diploma legal. 21. Ao dispor sobre a revelia, porém, o art. 34 garante ao revel a possibilidade de intervir no processo, em qualquer fase, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Assim, novamente notificado em 19.02.2014, por meio do Oficio nº763/2014, desta feita para informar a receita bruta no ano-calendário de 2009, o Sindmed-MT apresentou defesa, que foi acostada aos autos a fls. 839-893. 22. Alegou o Sindmed-MT, preliminarmente, o que se segue: O Sr. Edson Carvalho, que assmou o AR da notificação, não era funcionário do Sindmed-MT. Não teria sido constituída, assim, a relaçf 9 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 943 23. 1.3 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 processual entre as partes, motivo pelo qual pugna pela nulidade do ato de notificação.

A incompetência do CADE para julgar os fatos envolvendo o presente processo administrativo, já que "nenhuma das entidades envolvidas, SINDMED-MT, CRM/MT ou ASSOCIAÇÃO MÉDICA DE MA TO GROSSO possuíam RECEITA BRUTA equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)." (destacado no original). No mérito, a defesa do Sindmed-MT alegou que: Não se configura a infração à ordem econômica, uma vez que a conduta dos Representados não resultou em dominação do mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros, a teor do art. 20 da Lei nº 8.884/94; A simples recomendação, pelos Representados, para a utilização da CBHPM não levou à conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Todas as decisões tomadas pelos Representados na época da divulgação da tabela de procedimentos médicos resultaram de assembleias da categoria médica; A conduta dos Representados é atípica, do ponto de vista da legislação antitruste, pois visou apenas a estabelecer parâmetros mínimos de remuneração dos procedimentos médicos, como faz o próprio SUS, ao valer-se de uma tabela de honorários de âmbito nacional, e a OAB, que divulga anualmente para todos os seus jurisdicionados a Tabela de Honorários Mínimos. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO r 10 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012 006552/2005-17 / pg 944 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 24.

Em 04 de agosto de 2011, a SOE saneou o presente processo administrativo indeferindo a preliminar de ilegitimidade passiva por ausência de caráter empresarial das entidades de classe suscitada pelo CRM-MT, por falta de amparo legal, conforme Nota Técnica e Despacho a fls. 588 a 599. 25. Em suas razões de defesa, o CRM-MT alegara que não constitui uma empresa e, por esse motivo, não poderia ser enquadrado na infração tipificada no inciso 11, do art. 21 da lei nº 8.884/94, a saber "obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes". A alegação não foi acolhida pela SOE, já que inexiste isenção antitruste a quaisquer entidades representativas, a teor do art. 15 da Lei nº 8.884/94.10 Restou afastada, assim, a preliminar de ilegitimidade passiva por ausência de caráter e11Jpresarial de entidade de classe. 26. No que tange à produção de provas pelo Representado, tendo em vista que o número de testemunhas arroladas pelo CRM-MT superava o previsto no parágrafo único do art. 37 da Lei nº 8.884/94, a SOE intimou o Representado a indicar as 3 (três) testemunhas que desejaria ouvir. Deu-se a opção de que as informações fossem prestadas por via documental, caso em que não haveria limitação de número de testemunhas. 27. O CRM-MT não se manifestou sobre a intimação, havendo, portanto, preclusão do direito de produção de provas. 28. Em 05 de setembro de 2011, por meio do Despacho 73 l ( a fls.

600), o Secretário de Direito Econômico deu por encerrada a instrução 11 e abriu prazo para apresentação de alegações finais. Nenhuma das partes apresentou tais alegações. I. 4 DA NOTA TÉCNICA DA SUPERINTEDÊNCIA-GERAL 10 "Art. 1.5. Esta lei aplica-se às pessoas tisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 11 A instrução acostou aos autos ainda dois documentos. O primeiro consiste em 11 (onze) volumes digitalizados e gravados em mídia digital contendo respostas de diversas operadoras de planos de saúde a ofícios expedidos pela SOE, recebidas entre fevereiro e outubro de 201 O, sobre o contexto e o processo de negociação de reajustes dos serviços médico-hospitalares (fls. 558 dos autos públicos e apartado confidencial com vistas apenas ao SBDC). E o segundo, o Levantamento de Informações Sobre Negociações no Mercado de Saúde Complementar (fls. 561-587), é uma análise elaborada pela SOE com base nos mesmos dados. li Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 945 Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-l 7 29. Na Nota Técnica nº 003/2013 (a fls.

627-660), a Superintendência-Geral do CADE opinou pela condenação do CRM-MT pela prática de infrações à ordem econômica e recomendou a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/2011 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei nº 8.884/94. 30. A SG fundamentou sua opinião, resumidamente, em três pontos, a saber: (i) Uma vez que a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa aos profissionais os valores monetários dos procedimentos médicos, ordenados em portes, e dos custos expressos em Unidades de Custo Operacional (UCO), a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto ao custo de cada um, tornando-se uma tabela de preços. (ii) Existem nos autos claras evidências de que o CRM-MT, o Sindmed-MT e a AMMT pressionaram as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de descredenciamento em massa. O rompimento de contratos e a cessão da prestação de serviços são lícitos quando expressam a vontade individual do profissional.

Mas quando essa decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe de classe, com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado. Além disso, uma paralisação jamais poderia utilizar meios coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo paredista. (iii) Ao determinarem a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais, ameaçando denunciar e instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o CRM-MT e demais entidades médicas regionais que atuavam no contexto da Comissão Estadual de Honorários Médicos tomaram a ; tJ 12 7 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 946 ô Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 Classificação Hierarquizada uma tabela de preços mínimos obrigatória para todos os planos de saúde em Mato Grosso. 31. As fls. 661-666, a SG refuta o argumento utilizado pelas Representadas segundo qual o Poder Judiciário já teria se manifestado no sentido de que a CBHPM seria uma tabela lícita.

Para a SG, os precedentes citados referem-se a voto vencido, decisão de primeira instância reformada em segunda instância e entendimento judicial sobre tabela puramente sugestiva, que não abrangeria casos em que há ameaças e atos de coerção em represália a recusas individuais de acatamento, como acontece no presente processo administrativo. Por este motivo, a SG considerou que os precedentes não são aplicáveis e não servem para demonstrar a licitude da conduta das Representadas. 1.4 DO PARECER DA ProCADE 32. No Parecer nº 225/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU (a fls. 683-704), a ProCADE corrobora a recomendação da Superintendência-Geral de aplicação das sanções pertinentes, em razão da configuração, no presente caso, de infrações contra a ordem econômica tipificadas nos art. 20, I, II e IV, c/c art. 21, II, lV, V, Vl e X, todos da Lei nº 8.884/94. 33. Antes de entrar na análise de mérito, a ProCADE confirma a regularidade do presente processo administrativo, já que foram observados os princípios constitucionais do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa e do Contraditório, nos autos, em relação aos Representados. 34. Em seguida, o parecer da ProCADE examina as preliminares suscitadas pelos Representados.

Em primeiro lugar, afasta a alegação de que a responsabilidade pelo movimento a favor da implantação da CBHPM foi atribuída aos médicos pela decisão proferida no âmbito da Ação Ordinária nº 2004.36.00.009687-0, que tramitou na 1° Vara Federal do Estado do Estado de Mato Grosso e foi extinta sem julgamento de mérito. No julgamento daquele feito o juízo singular entendeu que os réus da demanda não detinham legitimidade passiva, já que "o pleito de reativação/manutenção dos contratos deve ser voltado contra os respectivos signatários, ou seja, os próprios profissionais médicos", o que destaca que a CEHM-MT não assina os contratos de prestação de serviços. ( 13 VolLime de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 947 /OE/ Fti; ._., - -!: : : : _ Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 35. Para rebater a preliminar, a ProCADE baseou-se na independência das instâncias judicial e administrativa. Nesse sentido, segundo o parecer mencionado, "as decisões judiciais não se confundem com o ato administrativo regulatório concorrencial resultante da decisão emanada pelo Tribunal do CADE." (a fls. 689) 36. A alegação de prescrição intercorrente, apresentada pelo CRM-MT ainda em sede de Averiguação Preliminar (fls.189-191), foi rechaçada pela ProCADE com base na presença nos autos de documentos que atestam não terem transcorrido três anos entre a data indicada pela Representante (28.8.05) e os atos processuais, de cunho instrutório, adotados em seguida.12 37.

No mérito, a fundamentação da ProCADE pode ser assim resumida: (i) A classificação de procedimentos médicos, acompanhada de sua precificação por parte dos Representados é, no entendimento do SBDC, uma prática potencialmente prejudicial à livre formação de preços no mercado, ao bem-estar concorrencial, e elimina, em última instância, o direito de escolha do consumidor. (ii) O exame das provas constantes dos autos revela que os Representados participaram da imposição da adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração dos procedimentos médicos junto ao Sistema de Saúde Suplementar. (iii) A instauração de processos ético-disciplinares representava uma .C-, inquestionável ameaça para aqueles profissionais que não acatassem os valores mínimos previstos na tabela. I. 4 DO PARECER DO MPF 38. O Ministério Público Federal, no Parecer nº 61-ST/MPF/CADE 2013 (a tls. 707-720) acompanhou a Nota Técnica da Superintendência-Geral 003/2013 e o Parecer da ProCADE pela condenação dos Representados. r 12 Oficio nº 4451/2006/DPDE, de 05.9.06 (fls. 75/76); Oficio nº 6209/06/DPDE, de 07.12.06 (fls. 88-91); Oficio nº 6024/07/DPDE, de 28.9.07 (fls. 93-96); Oficio nº 3559/08/DPDE, de 05.06.08 (tls.124-126). 14 VolLime de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 948 Processo Administrativo nº 08 l 2 .006552/2005-17 39.

O MPF considerou que a influência dos Representados no mercado relevante 13, "é facilmente aferível", uma vez que todos os médicos da área pertinente ao Conselho Regional de Medicina - CRM-MT devem estar credenciados no conselho para que possam exercer suas atividades. Além disso, "as decisões do CRM-MT devem ser observadas por todos os médicos sob sua orientação, sob pena de se sujeitarem à aplicação de medidas disciplinares." (a fls. 716). 40. O MPF também acompanhou a Nota Técnica nº 003/2013 da SG, ao atribuir caráter anticompetitivo à fixação na CBHPM de valores monetários para os procedimentos médicos, que poderiam variar no intervalo de 20% para mais ou para menos, dentro do qual seria possível uma negociação com os planos de saúde. Com isso, no entendimento do MPF, a CBHPM transformou-se numa tabela de preços mínimos. 41. Ressaltou ainda o MPF que os boicotes aos planos de saúde por parte do MT "não estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente proibido pelo direito antitruste." (a fls. 718) Tampouco estão acobertados pelo direito de greve, que vige nas relações trabalhistas e não tem caráter impositivo. 42.

Pelo exposto, o MPF entendeu suficientemente comprovada nos autos a influência do CRM-MT sobre os médicos "para que atuassem concertadamente na imposição do preço mínimo fixado na CBPHM às operadoras de planos de saúde, com ameaças de paralisações no atendimento e d escredenciamento em massa (boicotes)." (a fls. 719) I. 5 ARGUIÇÃO DO SINDIMED-MT DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO JULGAMENTO 43. Na data de hoje, 04.6.14, o Sindmed-MT protocolou pedido de designação de nova data para julgamento do feito porque teria havido erro de grafia na publicação da intimação da advogada que o representa nos autos. O nome da nobre causídica deveria ter 13 Definido pela SG, nà dimensão produto, como o da prestação de serviços médico-hospitalares por meio de planos de saúde no Estado de Mato Grosso; e, na dimensão geográfica, o Estado de Mato Grosso. Esse ponto será retomado adiante. 15 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 949 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 sido escrito Renata Karla Batista e Silva e não Renata Carla Batista e Silva, como foi publicado. II. FUNDAMENTAÇÃO 11.1 Das preliminares 44. Antes de adentrar o exame do mérito da conduta imputada aos Representados, acolho as razões expedidas pela SOE (a fls. 588-599) e pela ProCADE (a tls. 683-704) para rejeitar as questões preliminares trazidas aos autos pela defesa, inclusive a alegação de existência de prescrição intercorrente. 45.

Quanto à subsunção das entidades representativas, inclusive os conselhos representativos de classe, as associações e os sindicatos à legislação antitruste, subscrevo o entendimento da SG de que se trata de ponto pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, ante previsão explícita dos art. 15 da Lei nº 8.884/1994 e 31 da Lei nº 12.529/201 1: "Esta Lei aplica-se às pessoas fisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal". A lei não estabelece exceções e a razão para tanto é clara: a capacidade de afetar materialmente o mercado independe da atuação direta nele. 46. Especificamente no que diz respeito ao presente caso, são os médicos que exercem atividade econômica de prestação de serviços não assalariada14 para os planos de saúde. A capacidade de influenciar o comportamento econômico dos médicos pode ter efeitos danosos ao bom funcionamento do mercado, independentemente de as entidades associativas não atuarem diretamente nele, ou seja, não prestarem elas mesmas os serviços de assistência à saúde. 47.

Por fim, embora as entidades representativas dos médicos estejam salvaguardadas por dispositivos constitucionais de liberdade associativa, essas salvaguardas devem ser entendidas à luz do princípio da unidade constitucional, ou seja,f 14 Portanto, não abrangida pela CL T. 16 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 950 ,; .--- (/r,.O F. / + F/s. ._ \ Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 devem ser con: ipatibilizadas com outros princípios da Carta Magna. A Constituição Federal de 1988 consagrou, no art. 173, a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. O § 4° do art. 173 veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Assim, as entidades representativas dos médicos não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência exigem a intervenção da autoridade antitruste para coibir danos a concorrentes e consumidores.15 A alegação de que não haveria conduta comercial uniforme porque não existiu intencionalidade - i.e., vontade explícita de dominar o mercado por meio da fixação de preços - tampouco merece prosperar porque o art. 20 da Lei nº 8.884/94 não exige a presença de dolo para caracterizar as infrações da ordem econômica, nem mesmo que seja alcançada a produção de efeitos.

Na dicção da lei, é suficiente a potencialidade infrativa dos atos praticados.16 48. Deve ser rejeitada também a alegação de incompetência do CADE para apreciar o presente feito com base no argumento de que as Representadas não auferiam receita bruta equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) à época dos fatos. O limiar referido servia apenas para indicar atos de concentração de notificação obrigatória, não sendo requisito para instauração e desenvolvimento de controle de conduta anticompetitiva, que é do que aqui se cuida. 49. Quanto à alegada nulidade da notificação do Representado devido ao fato de que o subscritor do AR não seria funcionário do Sindmed-MT, cumpre observar que a notificação foi regularmente recebida no endereço do Sindmed-MT. Respeitado esse requisito, a citação de pessoa jurídica é válida, conforme jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça (STJ): "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. CTT AÇÃO. PESSOA JURÍDICA. VIA POSTAL. RECEBIMENTO. REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE. 15 Nota Técnica nº 003/2013, a fls. 639-640. 16 Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: r 1-limitar, falsear ou e qualquer forma prejudi_car a l ivre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

Ili - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 17 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 951 1 - O acórdão impugnado afirma a nulidade da citação por falta de indicação dos elementos demonstrativos de que a pessoa recebedora era representante legal da empresa ou tivesse agido como tal. 2 - Os arestos apresentados como divergentes, malgrado a ausência da Fazenda Pública, fixam a desnecessidade de o funcionário da pessoa jurídica ter poderes para representá-la. 3 - Na linha do entendimento desta Corte não são necessários poderes de representação da pessoa jurídica para recebimento da citação postal. (destaque acrescido) 4 - Embargos de divergência acolhidos" (STJ, Corte Especial, EREsp 249771 / SC, Rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ 03/12/2007 p. 24 7) "É válida a citação de pessoa jurídica por via postal, quando realizada no endereço da ré, sendo desnecessário que a carta citatória seja recebida e o aviso de recebimento assinado por representante legal da empresa. " (STJ, 3ª Turma, REsp 879181 / MA, Rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 01/07/201 O) "É válida a citação de pessoa jurídica por via postal, quando implementada no endereço onde se encontra o estabelecimento do réu, sendo desnecessário que a carta citatória seja recebida e o aviso de recebimento assinado por representante legal da empresa. Precedentes. " (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1229280 / SP, Rei. Min.

João Otávio de Noronha, DJe 04/06/201 O) "Entendimento deste Tribunal de que "não são necessários poderes de representação da pessoa jurídica para recebimento da citação postal." (EREsp 249.771/SC, Rei. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, DJ de 03/12/2007)." (STJ, Iª Turma, AgRg no REsp 991404 / RS, Rei. Min. José Delgado, DJe 24/04/2008) "não invalida a citação a afirmativa da recorrida de que não conhece quem assinou o AR, pois o que importa é o fato de a citação ter sido entregue no endereço correto" (STJ, !ª Turma, REsp 913671 / AL, Rei. Min. José Delgado, 07/05/2008) 18 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 952 DJe r 1 50. Por fim, ainda em sede preliminar, retomo que na data de hoje, 04 de junho de 2014, o Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso encaminhou ao meu gabinete pedido de designação de nova data para julgamento com base na alegação de que sua representante legal não teria sido comunicada da pauta desta sessão de julgamento. se no argumento de que a publicação da pauta ocorrida no último dia 29 de maio não a teria intimado do planejado julgamento, já que teria errado uma das letras do seu nome, cuja grafia é Renata Karla Batista e Silva e não Renata Carla Batista e Silva, como foi publicado. 51. Com base em jurisprudência pacífica e atual do Superior Tribunal de Justiça, entendo que não assiste razão ao pedido de designação de outra data.

A publicação reportou perfeitamente número e nome de partes, de modo que o erro que uma única letra do nome (sem alteração de fonética, diga-se de passagem), não prejudicou a comunicação sobre a movimentação processual pretendida para o feito. Neste sentido os seguintes precedentes do Tribunal Superior: "PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INTIMAÇÃO. ERRO NA GRAFIA DO NOME DO ADVOGADO. NULIDADE NÃO ACOLHIDA. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO PROCESSO. 1. "Não se deve declarar a nulidade da publicação de acórdão do qual conste, com grafia incorreta, o nome do advogado se o erro é insignificante (troca de apenas uma letra) e é possível identificar o feito pelo exato nome das partes e número do processo" (REsp 254.267/SP, Rei. Min. Eliana Calmon, r Turma, DJ de 08.04.2002). Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. " (STJ, Corte Especial, unânime, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 10.10.2013) "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. ERRO DE GRAFIA NO NOME DO ADVOGADO. POSSIBILIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO FEITO. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. r 19 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 953 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais. 2. Pas de nu/lité sans grief.

Reconhecimento de erro de grafia em uma letra do nome do advogado na publicação do acórdão não enseja prejuízo, porque não impediu a identificação do feito. Constrangimento inexistente. Busca fonética não vedada. (destaque acrescido) 3. Habeas corpus não conhecido. " (STJ, 5ª T, unânime, Rei. Min. Moura Ribeiro, DJe 11.02.2014) 52. Resta analisar a alegação trazida à colação pelo CRM-MT que diz respeito a uma suposta aprovação pelo CADE da tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Quanto a esse ponto, cabe esclarecer que o que o CADE julgou, em 28.01.98, na Averiguação Preliminar nº 116/92 (Representada Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de São Paulo) foi a adoção de um "índice muito elevado" fixado pelo advogado {preços abusivos) e não propriamente da tabela em si. A Nota Técnica de Instauração da Averiguação Preliminar nº 08012.006641/2005-63 (Representados OAB e Conselho Federal da OAB), abordou o caso, concluindo, in verbis:

"Observa-se, nessa linha que, embora a Representação 116192 tenha introduzido a discussão da matéria no âmbito do SBDC, aquele expediente não objetivava especificamente a apreciação da tabela de honorários editada pela Ordem dos Advogados do Brasil, mas sim a imposição de preços excessivos praticados por advogados com base na referida lista, entendida como não obrigatória, restando a conduta em comento ainda ina/cançada por manifestação das autoridades antitruste." (destaque acrescido)) (página27/42) f 20 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 954 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 53. Não merece prosperar, portanto, a alegação da defesa do CRM-MT de que se trataria aqui de caso análogo à apreciação realizada pelo CAOE no julgamento da Averiguação Preliminar nº 116/92 da tabela de honorários advocatícios. (a tls. 517-520). II. 2 Do contexto das negociações de honorários médicos 54. A Nota Técnica SOE s/nº emitida no âmbito do PA 0812.0042276/2004-71 traz um longo e minucioso estudo da evolução e das características do setor de saúde complementar no Brasil. Os preços finais cobrados dos usuários de planos de saúde são regulados, com a forma de reajuste fortemente influenciada pelos custos do serviço, como os honorários médicos. No caso de planos individuais a regra de reajuste leva em consideração os custos. Em apertada síntese, a análise da SOE pode ser resumida no seguinte parágrafo, in verbis:

"O mercado de saúde suplementar não possui características de um mercado competitivo clássico, principalmente no segmento de contratação individual. Primeiro (.), há baixa simetria de informações entre consumidores, operadoras e, além destes, prestadores de serviço, tais como médicos, odontólogos, clínicas e hospitais. Segundo, os produtos têm baixa homogeneidade, dificultando a comparabilidade. Por último, os preços dos planos podem vir a ser competitivos na ocasião da entrada do consumidor no plano, mas dificilmente serão competitivos nos reajustes praticados no futuro, após a contratação, pois têm a mesma variação de faixa etária". 17 55. Nesse contexto, a estabilização da inflação a partir de 1994 e a regulação de preços pela ANS colaboraram para acirrar ainda mais o conflito distributivo entre as operadoras de planos de saúde e os médicos. Ainda segundo a NT s/n da SOE, in verbis: "(. .) até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muil°rf) 17 Pág. 40, fls. 3086 dos autos. { 21 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 955 56. Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 ênfase na otimização da gestão. A regulação dos reajustes pela variação de custo pela ANS veio a alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras Isso decorre do fato da política de reajuste atual não possibilitar mais o repasse de custo via preço.

O teto do reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar planos t.. /8 compe 1t1vos. A necessidade de redução de custos pelas operadoras , por sua vez leva as entidades representativas dos prestadores de serviços a buscar reforçar sua posição negociadora frente ao relativo oligopsônio dos contratantes de serviços, para manter suas margens de preço. Outra característica das negociações de honorários médicos no contexto descrito acima é que as tratativas passaram, muitas vezes, a se dar entre associações de ambas as partes. Assim, não apenas os médicos negociam coletivamente por meio de representantes da categoria, mas também os planos de saúde passaram a se agremiar em instituições que, por vezes ultrapassando seus objetivos estatutários, conduzem coletivamente as negociações com os prestadores de serviços médicos. Esse fenômeno é típico, por exemplo, das operadoras de planos de saúde de autogestão. 57. Com o fim de instruir os processos administrativos relativos ao setor de planos de saúde em trâmite no Departamento de Proteção e Defesa Econômica, foi instaurado em 19/01/10, o Procedimento Administrativo para Acompanhamento de Atividades de Mercado, nos tennos dos incisos I e II do artigo 14 da Lei nº 8.884/94.

No âmbito desse procedimento foram encaminhados ofícios para 43 (quarenta e três) operadoras de planos de saúde, das quais 38 apresentaram respostas. (fls. 561-587 dos presentes autos). O estudo constatou que: "Embora sejam fartas as evidencias das práticas adotadas pelas entidades representantes dos prestadores, a análise mais detida dos casos em trâmite - ,s-,-d-. i-b-id-. ___ n_a_S_D_E_t_e_m-demonstrado que também as operadoras de planos de s aúde r 22 VolL.me de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 956 58. Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 negociam por intermédio de entidade representativa, marcadamente as operadoras classificadas na modalidade de autogestão" (fls. 562) Da análise dos dados do estudo, conclui-se que a maioria das operadoras que responderam à consulta do DPDE - nada menos que 76% - , considera viável negociar diretamente com seus prestadores de serviços, mas não o faz devido ao aumento dos custos de transação envolvidos. Isso se aplica particularmente à negociação de honorários médicos, dada a extensão da rede credenciada.

As operadoras da modalidade autogestão, em especial, preferem negociar por meio de sua entidade representativa - a UNIDAS - seja diretamente com os prestadores de serviço, seja com os representantes de classe, devido às vantagens associadas ao processo, tais como ganhos de escala, melhoria do processo de gestão e compartilhamento de estrutura administrativa, maior celeridade no processo de negociação e maior poder de barganha nas negociações. 59. Seja porque proporciona eficiências como as descritas acima, seja porque o movimento comandado pelas associações médicas foi bem sucedido, o fato é que a utilização da CBHPM pelos planos de saúde da modalidade autogestão cresceu em todo o país entre 2005 e 2008, período abrangido pela conduta, como demonstra o Quadro I abaixo retirado das pesquisas UNIDAS19 Em 2009, ano de instauração da Averiguação Preliminar que deu origem ao presente feito, houve uma queda de 09 (nove) pontos percentuais, com uma inflexão de 14 (catorze) pontos percentuais em 20 I O, quando da instauração deste Processo Administrativo.20 r 19 http: //www.unidas.org.br/pesguisa-nacional-2005/7/detalhe-pesguisa-unidas. Acesso em 28.05.2014. http: //www.unidas.org.br/pesguisa-nacional-unidas-2006/8/detalhe-pesguisa-unidas. Acesso em 28.05.2014. http: //www.unidas.org.br/uploads/pesguisa2007.pdf. Acesso em 28.05.2014 p: //www.unids.org.br/pesguisa-nacional-unidas-2008/I O/detalhe-pesquisa-unidas. Acesso em 28.05.2014 http:

//www.urndas.org.br/uploads/pesguisa2009.pdf e http: //www.unidas.org.br/up1oads/pesquisa20 J O.pdf acesso em 28.05.2014. 23 .. - !. 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 0% Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 restadores de servi os % de empresas da UNIDAS que utilizam a CBHPM 20% 40% 60% 80% %de empresas que utilizam a CBHPM Fonte: UNIDAS 60. Outra conclusão que se extrai do estudo é que não é prática corrente no mercado de saúde suplementar a adoção de honorários médicos diferenciados em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional - 84% das operadoras informaram que não fazem essa diferenciação na negociação com seus prestadores de serviços. 61. 11.3 Delimitação do mercado relevante e identificação do poder de influência dos Representados Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços) em condições de concorrência efetiva. No caso em exame, os Representados são entidades associativas com abrangência estadual. A negociação era para a ação estadual dos planos de saúde.

Dessa forma, para a análise do presente Processo Administrativo, do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação dos Representados, isto é, o estado de Mato Grosso.21 210 que é uma referência simplificada a todos os mercados locais contidos dentro do estado de Mato Grosso, para ser mais coerente com a jurisprudência do CADE sobre serviços de assistência à saúde, que abrange bairro, município ou região metropolitana na maioria das vezes. Ver, por exemplo, o voto do Conselheiro Elvino Mendonça no AC 08012.ül0094/2008-63 (Grupo Edson Bueno e Casa de Saúde Santa Lúcia), no f! 24 ( Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 958 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 62. Em discussões sobre relações verticais entre entes empresariais, destaca-se a necessidade de diferenciar os vários mercados relevantes envolvidos, a montante e a jusante. No caso de saúde a análise exige um pouco mais de cuidado pois há entidades que adquirem serviços para serem prestados a outrem. Sob a óptica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor com base em suas características, preços e utilização.

Do ponto de vista do produto, a prática aqui escrutinada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos22 para planos de saúde23 - até porque a CBHPM foi criada para ser utilizada nas negociações de honorários especificamente com o segmento de saúde suplementar, o que exclui a prestação de serviços médicos por meio do Sistema Público de Saúde - SUS, ou seja, no caso em que os médicos vendem seus serviços para hospitais públicos ou privados que atendem pelo SUS. O mercado relevante poderia incluir também o atendimento médico a pacientes que pagam de forma particular, ou o atendimento não assalariado para o SUS. Para os ofertantes, a oferta de consultas e procedimentos de forma particular apresenta perfeita substituição pela oferta. Os médicos inclusive deixam claro na negociação com os planos de saúde que há consumidores alternativos de seus serviços, os clientes que não possuem plano ou decidem pagar de forma particular. Por outro lado, pela demanda, o mercado relevante pode ser entendido apenas envolvendo o mercado de prestação de serviços médicos para os planos de saúde, visto que estes são os que adquirem em condições diferenciadas dos clientes particulares. 63. Como destaquei no voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.006272/2011-5724, a delimitação de mercado relevante para avaliação de condutas exige o uso do conceito de mercado relevante afetado pela conduta.

Para identificar esse mercado, delimitando-o, parte-se dos consumidores envolvidos na conduta e dos produtos e serviços cobertos de forma análoga à delimitação em atos de concentração. Veja-se, a qual a dimensão geográfica do mercado relevante de planos de saúde individual/familiar e coletivo abrange o território municipal no qual o plano de saúde possui rede credenciada.. 22 Referência simplificada para o conjunto de serviços de assistência médica. Virtualmente cada procedimento previsto na CBHPM possibilita definição de novo mercado relevante na dimensão produto. Considerando que todos estes foram afetados por condutas das Representadas, contudo, a referência simplificada aqui empreendida é totalmente adequada. 23 Para definir os produtos ofertados ao consumidor nos setores afetados, o CADE utiliza metodologia na qual os produtos são classificados em: (i) plano médico individual/familiar; (ii) plano médico coletivo; (iii) plano exclusivamente odontológico individual/familiar; e (iv) plano exclusivamente odontológico coletivo r Os critérios são objeto dos serviços e requisitos exigidos dos consumidores para o acesso. 24 Representante: Tecnoguarda; Representada: Proforte. 25 VolL.me de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 959 !. Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 propósito, o entendimento do ex-conselheiro Carlos Ragazzo no voto proferido no AP nº 08012.001022/2008-2525, in verbis:

"Diferentemente da análise em atos de concentração, em que a delimitação do mercado relevante requer certo grau de subjetividade, em condutas, essa definição é mais simples, pois é possível identificar exatamente qual o mercado e os agentes afetados por determinada conduta." 64. Mantemos, portanto, a jurisprudência de considerar o mercado relevante como o afetado pela conduta, ou seja, de serviços médicos para operadoras de saúde suplementar, sem fragmentá-lo por especialidade. Como observou a Nota Técnica SG nº 003/2013, a prática ora em exame não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município, mas ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos em geral e na amplitude de todo o Estado de Mato Grosso. Daí porque, "segmentações distintas do mercado relevante, aqui, apenas complicariam a análise, sem qualquer alteração sobre seu resultado final." (a fls. 643) 65. De acordo com o Caderno de Informação da Saúde Suplementar-dezembro de 2013 da ANS, com dados de setembro de 2013, os beneficiários de planos privados de assistência médica, com ou sem assistência odontológica, em Mato Grosso somavam 449.079 vidas, o que equivale a uma cobertura de 14,4% da população do Estado. A Tabela 1, abaixo, mostra uma concentração de mercado na Unimed Cuiabá e uma grande dispersão nas posições inferiores. Vemos que os planos de saúde que sofreram restrições por parte da CEHM são relativamente pequenos, baseado em dados de junho de 2011. r 25 Representantes:

Siesal e Fiem; Representadas: SPL e Empremar. 26 VolLime de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 960 Tabela I - Market Share Planos de Saúde do MT Oprradora \11mrro, lknl liriúrio, l artiripa(ào dl \lrrrado Unimed Cuiabá Unimed Rondonópolis Central Nacional Unimed Unimed Fed Est Mato Grosso Unimed Norte Mato Grosso Unimed Vale do Sepotuba Unimed Barra Do Garças Unimed Vale do Jauru Unimed Cáceres Unimed Seguros Saúde S/A Unimed Paulistana l-"1f. l?rdigcr. Unimed Estado de SP Unimed Estado de SC Unimed BH Unimed Curitiba Intermédica Unimed Estado do PR Unimed Regional Maringá Unimed Londrina Unimed Nordeste Paulista Outros Volume de Processo 4 (0002759) 170.111 27.484 25.667 23.635 21.026 17. l04 14.355 4.877 4.725 4.314 2.220 2.159 1.900 1.591 1.524 1.355 1.266 1.162 1.065 1.07 19.302 41,6% 6,7% 6,3% 5,8% 5,1% 4,2% 3,5% : i. " T"W 2; Jo/o "i í"--l! - .un,? 2; ,; j "" ; _: : ": }. 8% " " ., ",r T "" l; J!í,!il.\; " i, A li[; _ : ,i,li; .,,,. l\<$ " ,. , t ,: JJ . .,.,,. ,A,.. ,.,. 1,2% 1,2% 1,1% f 0; 6°/o" "-" "" .,.,. " " Ili ,; ; , ,,.lfi. , .a: _0; 6% 1 "b .tJ. 4,,, i 0,5% íl,li lti(0; : 5% 11b, ii o,11 .V ,1 Aull, - " I& - " < - __ J. 0,5% 0,5% 0,4% 0,4% 0,3% 0,3% !ll; .1>0,3% F .,.,,. r ._ \\ "ií 0,3% 0,3% 0,2% 4,7% SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 961 l: . . i. Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 Total 408.842 100% Fonte: Base de dados Tabnet ANS 66.

Definido o mercado relevante, passa-se a avaliar se os Representados possuem posição dominante, nos termos dos parágrafos 2° e 3° do art. 20 da Lei nº 8.884/94. 67. Como ressaltou a Nota Técnica SG nº 003/2013, no presente caso é mais apropriado falar em "poder de influência" dos Representados do que propriamente em poder de mercado, usualmente mensurado pela "participação de mercado". A SOE considera que seria possível ao CRM-MT, à AMMT e ao Sindmed-MT "determinar a fixação de preços mínimos, independentemente do número de associados de cada entidade", porque as três tinham representantes na Comissão Estadual de Honorários Médicos, que foi delegada pelo CRM-MT, via CFM e AMB, como canal de negociação e política de preços obrigatória com base nos valores dos portes e UCO da CBHPM (a tls. 649) e detinha,poder de sanção sobre qualquer médico. 68. No entanto, mesmo que adotando o juízo sugerido pela SG, de grande relevância é o fato de que, por determinação legal, todos os médicos devem ser credenciados pelo CRM do seu Estado para poderem exercer a profissão, a teor do art. 17 da Lei nº 3.268/57: "Art. 17 - Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer dos seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua especialidade." 69. Além disso, segundo o art.

142 do Código de Ética Médica, os médicos são obrigados a cumprir as normas emanadas pelo Conselho Federal e pelos Conselhos Regionais de Medicina: "Art. 142 - O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina." f 28 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012 006552/2005-17 / pg 962 . - Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 70. Note-se que a atuação do CFM em questões de remuneração dos médicos não está prevista em lei, mas apenas no Código de Ética e é a este Código que se orienta a Resolução CFM 1673/2003, que institui a CBHPM, em seu segundo "considerando", in verbis: "CONSIDERANDO que para que possa exercer a Medicina com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa (artigo 3º do Código de Ética Médica); " 71. Dessa forma, como os médicos precisam estar credenciados no Conselho Regional de seu respectivo Estado para o regular desempenho de suas atividades, e, sob pena de cometer infração ética, devem acatar e respeitar as decisões do CRM, conclui-se que esses Conselhos detêm grande capacidade de influência sobre seus credenciados, consubstanciando assim o poder de influenciar conduta uniforme na negociação de honorários médicos. 72. A esse poder de influência do CRM-MT soma-se poder correlato atribuído ao Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso e à Associação Médica de Mato Grosso.

O Sindmed possui a atribuição legal de defesa e representação dos médicos na base territorial do Estado de Mato Grosso, com a finalidade precípua, entre outras, de buscar melhorias nas condições de trabalho de seus representados, no contexto de relações de emprego e estatutárias, como podemos ver abaixo. "Art. 3º-Constituem prerrogativas e deveres do sindicato: l Representar perante às autoridades administrativas e judiciárias os interesses gerais da categoria e os interesses individuais de seus associados; II Celebrar convenções, acordos ou contratos coletivos de trabalho; (.. .) V. Colaborar, como órgão técnico e consultivo, no estudo e solução dos problemas que relacionam com sua categoria; r 29 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 963 ô Processo Administrativo nº 08 l 2 .006552/2005-17 (.) VIII. Manter relações com as demais associações de categorias profissionais para concretização da solidariedade social e defesa dos interesses nacionais; (.) XI. Estabelecer negociações, visando à obtenção de melhorias para a categoria profissional; XIV. Colaborar com os órgãos públicos visando à fiscalização do trabalho e das condições de saúde, higiene e segurança do trabalhador." (fl. 790-812) 73. As decisões do sindicato que abrangerem a totalidade dos filiados são tomadas em assembleias gerais. O estatuto social do Sindmed-MT prevê, no seu art. 9º: "Art.

9º Os associados estão sujeitos a penalidades de advertência, eliminação do quadro social quando desrespeitarem o Estatuto ou as decisões da Assembleia Geral." 74. A AMMT é uma sociedade civil sem fins lucrativos, fundada em 22 de setembro de 1951, que tem entre suas finalidades, insculpidas no art. 2° do respectivo Estatuto Social, congregar os médicos associados com o objetivo, entre outros, de defender a classe nos campos cultural, científico, ético, social e econômico e de dignidade profissional. Entre os deveres de seus associados (art. 6°, C) consta "zelar pelo bom nome do AMMI, prestigiando todas as suas iniciativas e as das associações médicas regionais a que pertencem; e (art. 6 D) "manter conduta pautada pelos princípios éticos e morais que dignifiquem a profissão. " 75. Através da CEHM essas entidades exerciam controle ou influência explícita sobre todos os médicos do Estado de Mato Grosso. Do outro lado, como compradores, tínhamos as OPS, que cobriam 14% da população do MT. Entre a população atendida por planos de saúde, o grau de concentração não era absoluto, como vimos acima. As operadoras diretamente afetadas pela conduta não detinham a totalidade do mercado.f/J 30 7 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg 964 Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 Usando dados de 2011, as OPS afetadas tinham 14% das vidas cobertas por planos de saúde no estado, sendo que para as empresas da UNIDAS essa parcela de mercado de apenas 9%.

11.4 A CBHPM como tabela de preços impositiva 26 76. Como apontado acima, a CBHPM consiste num rol de métodos e procedimentos médicos terapêuticos e de diagnóstico, agrupados em portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada um, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos por seus portes. 77. De acordo com os Representados e a instrução, a hierarquização é resultado da avaliação pelos médicos dos requisitos presentes nos procedimentos médicos: habilidade cognitiva, habilidade técnica, risco, responsabilidade e tempo (pré, intra e procedimento). Com base nesses requisitos, a CNHM valorou relativamente os procedimentos, que são ordenados com base nesses requisitos. Vale notar que não são considerados aspectos de mercado, como a frequência com que o procedimento é realizado ou sua importância para os pacientes (demanda) ou ainda a quantidade de profissionais capazes de realizá-los e as condições técnicas locais para apoio ao médico (oferta e custos locais). 78. A elaboração da lista teve início em 2000, por iniciativa da Associação Médica Brasileira - AMB e do Conselho Federal de Medicina - CFM e levou três anos para ser executada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo - Fipe. A primeira etapa do projeto consistiu na classificação e hierarquização dos procedimentos médicos, com a participação de representantes de todas as especialidades médicas.

A segunda etapa foi a de valoração dos Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico - SADT, avaliando-se custos fixos, custos e tecnologia dos equipamentos empregados, pessoal técnico e insumos necessários para a realização dos procedimentos. Na terceira etapa foi levantado o custo da consulta médica, com a colaboração de mais de três mil médicos. f 26 Ver a respeito PA 0812.004276/200471. Nota Técnica SDE s/n, páginas 45/50(a tls. 3091-3097 dos autos); Nota Técnica SDE s/n, a tls. 588-599; e Nota Técnica 003/2013 da SG, tls. 650-654 dos presentes autos. 31 VolL.me de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 965 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 79. A classificação está ordenada segundo o código de cada especialidade, por ordem crescente. Em cada especialidade, encontram-se quatro tipos de procedimentos: a) Procedimentos Clínicos Ambulatoriais; b) Procedimentos Clínicos Hospitalares; c) Procedimentos Cirúrgicos; d) Procedimentos de SADT. 80. Os procedimentos médicos relacionados na lista foram divididos em 14 portes, subdivididos em três subportes - A, B e C -, num total de 42 portes. Os portes não expressam valores monetários em si, mas indicam a posição relativa de cada procedimento em relação aos demais, dentro da escala, em termos de atributos do trabalho médico. 81.

Em adição, quando o procedimento envolve equipamentos, incorrendo-se em custos operacionais, estabeleceu-se a Unidade de Custo Operacional (UCO), que incorpora a depreciação de equipamentos, manutenção,. mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamentos etc., calculado para os procedimentos de SADT de cada especialidade. Os descartáveis e acessórios são excluídos desta quantificação. 82. A hierarquização dos serviços, em si, não teria o condão de uniformizar preços praticados no mercado, uma vez que não expressaria valores monetários, apenas indicaria a posição relativa de cada procedimento dentro da escala. No entanto, não foi isso que aconteceu durante a implantação da CBHPM. 83. A edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial" que informava os valores monetários dos portes e das UCOs definidos por representantes da AMB, da CFM e da FENAM, no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Com isso, a CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto à complexidade e nível de recursos exigidos de uma em relação às outras, se uma tabela de preços. 84.

O Comunicado Oficial estabeleceu ainda uma banda na qual os valores monetários podem variar 20% para cima ou 20% para baixo, "em respeito à regionalização e a partir destes, os valores deverão ser acordados por livre negociação entre as partes" 27 Dessa forma, acaba-se criando um valor mínimo abaixo do qual o médico estaria proibido de oferecer ou contratar como remuneração pelos seus serviços. 85. Apesar da possibilidade de as bandas tornarem a tabela menos rígida, permitindo uma negociação, ainda que limitada, a CBHPM continua impondo um valor 27 Instruções Gerais à 4 edição da CBHPM, citada na NT SOE s/n, PA nº 08012.004276/2004-71, pág. 46 (ar fls. 3092 dos autos). 32 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 966 .Ô mínimo para cada procedimento médico, que seria estabelecido pela subtração de até 20% dos valores constantes da tabela, que são definidos de modo centralizado pela CNHM em nome do CFM, AMB e FENAM. As bandas definidas pelas entidades médicas geram significativas distorções na concorrência, pois a livre negociação e as condições econômicas de oferta e demanda em cada Estado ou região pode representar variações superiores a 20%, além da própria capacidade de pagamento dos diferentes empresas de saúde suplementar.

A Tabela I abaixo mostra a variação de preços de serviços selecionados prestados a Operadoras de Planos de Saúde em hospitais do município do Rio de Janeiro, no âmbito da análise dos Atos de Concentração nº 08012.0004902/2010-7 8 e nº08012.0132000/2010-85. Tabela II - Variação de preço cobrado por serviço (em%) Serviço Potássio Creatinina Sódio Ureia Atend. Em Pronto Socorro Exame de RX de Tórax: P.A.-LAT Polipectomia Fonte: ACs nº 08012.0004902/210-78e08012.0132000/2010-85 86. Nota-se que a variação em relação ao menor preço praticado apresenta grande dispersão e supera em muito os 20% na quase totalidade dos casos, com destaque para o atendimento de pronto-socorro. Como ressaltei no voto proferido nos atos de concentração de onde foram retirados os dados da Tabela IJ, alguns hospitais são considerados agentes diferenciados dos demais concorrentes no mercado relevante, segundo a percepção dos 33 VolLime de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 967 r ô. Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 clientes e planos de saúde ofertados no mercado, que acabam por aceitar que esses hospitais cobrem mais caro por seus procedimentos. 87.

Além disso, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualificação tanto do lado dos prestadores, quanto do lado das operadoras de planos de saúde, a situação de cada prestador e comprador poderia levar a um contexto de mercado com preços diferentes para prestadores e operadoras situados numa mesma região, mas esta situação é limitada, se não excluída, pela adoção dos valores monetários para a CBHPM. Essa tabela determina preços mínimos e orienta preços de forma centralizada, nacional ou regionalmente, restando ao médico aquiescer aos ditames da CEHM. Como alegado preço de referencia , os valores da UCO e portes não estão sendo determinados no embate de forças de mercado e sim de forma centralizada apenas focando custos e um indexador genérico (tem sido empregado o INPC), por decisão unilateral. Como informou a AMB, no Comunicado Oficial emitido em 18.10.2012, disponível na intemet28, com nova versão da CBHPM: "(.) a Associação Médica Brasileira encaminhou o assunto à Comissão de Economia Médica para que fosse realizada uma análise autônoma da questão, no período outubro/2011 - setembro/2012. Serve o presente para comunicar que aquela Comissão concluiu pela adoção do INPC/IBGE do período, que corresponde ao índice de 5,5765% para correção nos valores referenciais dos serviços médicos. Diante disso, tal percentual pode ser adotado como referencial, a parir de 2012, para a CBHÍ M em vigência.

Quanto à unidade de Custo Operacional, fica estabelecido 1 UCO = R$ 14,33." 88. As entidades médicas nacionais iniciaram o movimento para a adoção da CBHPM em julho de 2003, com o lançamento da 1ª edição, por meio da Resolução nº J .673/03 do Conselho Federal de Medicina - CFM, que decidiu: f 28 http: //www.sbacv.eom.br/pdf/COMUNICADO CBHPM 2012 2013.pdf 34 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 968 89. Processo Administrativo nº 08 l 2.006552/2005-17 Art. 1° Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2º Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos. (fls. 643-644, destaques acrescidos) Segundo a Lei nº 3.268/57, art. 3°, o CFM tem jurisdição em todo o território nacional e a ele são subordinados os Conselhos Regionais, com sede nas capitais de Estados e no Distrito Federal, onde cada um exerce jurisdição29 90.

Para conferir capilaridade à discussão sobre a CBHPM e disseminar sua adoção, as entidades médicas nacionais - CFM, AMB, FENAM e Confederação Médica Brasileira (CFM) - instituíram a Comissão Nacional para a implantação da CBHPM - CNI, cuja estrutura foi replicada nos Estados com as Comissões Estaduais de Honorários Médicos. Em Mato Grosso, a Comissão Estadual foi composta pelos Representados (AMMT, Sindmed-MT e CRM-MT). 91. Os Representados, através da CEHM empregaram a CBHPM de forma clara como tabela de preços, impondo-a a todos os médicos e várias OPS, nominalmente citadas. 92. Entre as provas dos autos, temos o Oficio CEHM nº 41/2005, de 15.6.05, dirigido à UNIDAS, o qual, tendo em vista a expiração, em 28.02.05, do contrato de prestação de serviços assinado com as operadoras de saúde em 10.12.04, comunica a deliberação da Assembleia Geral dos Médicos, realizada em 13.6.05 na sede do CRM-MT da assinatura de novos contratos utilizando a CBHPM sem detlatores. 93. Neste mesmo oficio, a CEHM informa a deliberação de suspensão do atendimento a conveniados dos planos que não celebrarem acordo com cobrança de valores de particular, tendo como referencial mínimo os valores da CBHPM. 29 "Art. 3° Haverá na Capital da República um Conselho Federal, com jurisdição em todo o Território Nacional, ao qual ficam subordinados os Conselhos Regionais;

e, em cada capital de Estado e Território e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua jurisdição, que alcançará, pJ mpect; vamente, a do E,tado, a do Te,,Uódo e a do o; ,1,; 10 Fede,a/." { 35 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 969 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 94. O que se verifica aqui é a ingerência da CEHM na prática dos profissionais liberais ditando os valores a serem cobrados enquanto contratos não forem assinados com operadoras impondo o valor mínimo de consulta da CBHPM. Também é forçoso notar que há prática usual de cobrança de valores por médico individual acima da tabela, quando os seus vários pacientes chegam para ser atendidos de forma individual, atomizada. 95. Qualquer que seja a interpretação da tabela em si, se sugestiva pelo CFM/ AMB/Sindimed ou não, central para este caso é a presença de ameaças e boicotes, que serão provadas a seguir, o que caracteriza o emprego dos valores da CBHPM como obrigatório para todos os médicos e adesão de todos os planos. Isto revela o caráter impositivo da tabela de valores apresentada.

A decisão da CEHM, tomada por seus constituintes CRM-MT, AM-MT e Sindimed-MT em utilizar a CBHPM, eliminou o espaço de negociação conjunta de valores para que os valores adotados por cada médico nas suas especialidades envolvesse a realidade do mercado de serviços médicos do Mato Grosso, nos seus vários procedimentos, necessidades, especificidades e capacidade de pagamento dos usuários. II. 5 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem às decisões da CEHM para contratação pelos valores da CBHPM. 96. Conforme exposto acima, do ponto de vista geográfico, o mercado relevante no presente caso abarca todos os Municípios e Regiões contidos no território do Estado de Mato Grosso. Na dimensão produto, o mercado relevante é o mercado de prestação de serviços médicos para clientes, que envolvem os planos de saúde e particulares, embora a prática alcance diretamente apenas os planos de saúde. Considerando que os Representados não atuam diretamente na atividade econômica, mas detêm, por força de lei ou decisões de associações, o poder de influenciar ou exigir a adesão a suas decisões por parte de todos os agentes que atuam no mercado relevante; de centralizar as negociações e de aplicar sanções em caso de descumprimento; conclui-se que as entidades detinham significativo ou até absoluto poder de mercado. 97.

Tal poder confere aos Representados condições de induzir, se não até impor, conduta comercial uniforme no mercado relevante, uma vez que (i) todo médico deve estar 36 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 970 C: Processo Administrativo nº 08 l 2 .006552/2005-17 credenciado pelo CRM-MT para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade representativa profissional; (iii) por meio da Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM, as três entidades que aqui figuram como Representadas obrigaram a utilização da CBHPM, ao determinar a adesão dos médicos aos movimentos da categoria; (iv) instituiu-se a possibilidade de sanção administrativa sobre o exercício profissional, via CRM-MT, dos profissionais que não acatassem as decisões adotada pela CEHM diretamente ou por meio de assembleias por ela convocadas. (Nota Técnica SG 003/2013, a fls. 648-649). 98. Existem nos autos elementos probatórios inequívocos quanto à participação dos Representados na imposição da CBHPM em Mato Grosso, por meio da Comissão Estadual de Honorários Médicos - CHEM-MT. No Oficio Circular CEHM-MT nº 66/2005, de 21/07/05, a comissão solicita aos médicos que não assinem contratos com as operadoras de planos de saúde listadas, tendo em vista que até aquele momento as tentativas de negociação não haviam obtido acordo quanto, entre outras cláusulas, "a implantação da CBHPM". (à tl. 65) 99.

À tl. 66, o Ofício CEHM nº 41/2005, de J 5/06/05, tendo em vista a proximidade de expiração do contrato de prestação de serviços firmado com as operadoras de saúde em 28.02.2005 e a decisão da Assembleia Geral dos Médicos, realizada em 13.6.05, determina, entre outras as medidas: a "suspensão do atendimento aos pacientes que possuem convénios com as empresas de Auto-Gestão (sic), Medicina de Grupo e Seguradoras, a partir de Jº/07/2005, caso não assinem os novos contratos até 30/06/05 ". Nos novos contratos deveria ser adotada a "CBHPM sem de.fia/ores". 100. O Ofício CHEM-MT nº 28/2005, de 19/05/ 05, informa o nome do representante da Comissão para as reuniões com as operadoras de planos de saúde que lista, e determina que para agendamento da data da reunião deverá ser contactado (sic) diretamente o representante desta Comissão" (à tl. 68). No Ofício CEHM-MT nº 95/2004, de 05 de novembro de 2004, a Comissão informa à diretoria da UNrDAS-MT que não há possibilidade de retomar o atendimento dos usuários dos planos de saúde filiados àquela operadora sem a assinatura dos contratos. (à fl. 69). 37 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 I pg. 971 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 1 O 1. À fl. 71 a Gastroclínica comunica ao plano de saúde Sambemat que no prazo de 60 dias deixará de prestar os serviços previstos em contrato até então mantido entre as partes, "movidos assim por orientação do Conselho Regional de Medicina-MT". 102.

Dirigindo-se aos planos de saúde Casf/Basa, Correios e Sambemat, em documento acostado às fls. 74, o Dr. Rui Sérgio Duarte solicita seu descredenciamento "visando cumprir o que foi decidido pelo SINDMED e o CRM em uma assembleia no dia 13/06/2005, isto é, que a partir de 01/07/2005 fossem PARALIZADOS (sic) os atendimentos da rede UNIDAS, devido à inexistência de contrato de prestação de serviços junto as (sic) Operadoras de Planos de Saúde." O signatário esclarece que "esta decisão está alicerçada na minha postura ética com os colegas, e para evitar qualquer tipo de advertência do CRM ou do SINDMED." (destacado no original) 103. Os documentos acima foram trazidos aos autos pela Representante. Em resposta à consulta formulada pela SOE por meio do Oficio nº 3559/2008/DFPDE, o CRM-MT admitiu que a prática de preços inferiores aos sugeridos pela CBHPM pode ser considerada infração ética, in verbis: "Desta forma, partindo de denúncia formal e após a instauração do devido processo legal, a prática por profissional médico de valores inferiores aos sugeridos na CBHPM, poderiam (sic) ser considerados infração ética nos artigos que tratam de remuneração profissional e relação entre médicos." (a fls. 556) 104.

Os artigos 15, 77 e 142 do Código de Ética Médica, listados abaixo, são utilizados pelos CRMs, sob a orientação do CFM, como base normativa para a instauração de procedimentos administrativos contra médicos que decidem não participar de movimentos de negociação de honorários ou dos boicotes organizados pelas entidades médicas contra as operadoras de planos de saúde. "Art. 15 - Deve o médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração condigna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e aprimoramento técnico. " 38 VolLime de Processo 4 (0002759) SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 972 1 1, 105. Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-J 7 É vedado ao médico: (. ) "Art. 77 - Assumir emprego, cargo ou função, sucedendo a médico demitido ou afastado em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. " "Art. 142 - O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina." Assim, como observa a Nota Técnica SDE s/n, no PA nº 0812.004276/2004-71, in verbis: "(.) se um médico decidisse manter o atendimento a uma operadora de planos de saúde contra a qual insurgira-se o movimento de implantação da CBHPM, poderia sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base no Artigo 15 ou no Artigo 142.

Além disso, caso algum médico decidisse se conveniar a uma operadora que teria sua rede credenciada desfalcada devido a movimento de boicotes. poderia sofrer sanções de acordo com o Artigo 77 do Código de Ética Médica. (.) mesmo aqueles médicos que não tinham interesse em aderir [ajo movimento de implantação da CBHPM se viram impelidos afazê-lo sob pena de sofrerem sanções éticas." (pag. 60, àjl. 4006 dos autos) 106. Apesar de ter afirmado às fls. 556 que a prática de honorários inferiores aos determinados em tabela poderia ser infração ética, o CRM-MT alega que a CBHPM não seria de adoção obrigatória, tanto assim que não havia à época dos fatos aqui analisados procedimento administrativo em curso para apurar ilícitos éticos ligados à sua não observância. De fato, em 01.9.04 o CFM expediu o Oficio Circular nº 125/2004-AJ, dirigido a todos os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina, no qual "solicita" que "sobres/em todos os feitos (sindicâncias e processos éticos-profissionais (sic)) que tenham como objeto a apuração de Volume de Processo 4 (0002759) ilícitos éticos ligados a não observância dr 39 SEI 08012.006552/2005-17 / pg. 973 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-17 Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - Res. CFM nº 1.673/2003." 107.

No entanto, o Ofício Circular 125/2004 foi retificado pela Circular nº 129/2004, na qual o CFM esclarece que, apesar do sobrestamento, "não existe qualquer impedimento para que sejam instauradas e processadas novas sindicâncias sobre o tema [a CBHPM}, sendo que somente o julgamento deverá ser sobrestado até um novo posicionamento sobre a matéria". l 08. Assim, a punição por meio de processos ético-profissionais continuava a constituir uma ameaça que poderia compelir - como de fato compeliu - os médicos a seguir as decisões tomadas pelas entidades representativas da càtegoria. Estas entidades, Representadas aqui, conduziram, de forma unificada, centralizada e absoluta as negociações de patamares financeiros dos contratos individuais dos médicos com as operadoras de planos de saúde, exigindo, sob a pena de sanção ético-administrativa, a utilização da CBHPM nacional como preços dos serviços contratados. II. 5 A promoção de boicotes e paralisações para forçar a adoção da CBHPM 109. O conjunto probatório dos autos comprova a participação dos Representados na incitação aos médicos para a realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos de operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorários médicos. Estes boicotes alcançaram várias operadoras, independentemente de seu porte, práticas comerciais ou perfil de usuários, como pode ser visto abaixo. 11 O.

A evidenciar as condutas dos Representados listam-se abaixo trechos de oficios circulares e cartas encaminhadas pela CEHM-MT e por médicos às operadoras das quais solicitavam descredenciamento: Circular CEHM-MT nº 41/2005, de 15.7.05, que informa a UNIDAS das decisões tomadas em Assembleia Geral dos Médicos, entre as quais consta a suspensão do atendimento aos clientes de planos de saúde de autogestão e fj de seguros saúde: 7 40 Volume de Processo 4 (0002759) SEI 08012 006552/2005-17 I pg 974 Processo Administrativo nº 0812.006552/2005-l 7 "Conforme decisão da Assembleia Geral dos Médicos, realizada no dia 13/06/05, em decorrência da inexistência de contrato de prestação de serviços junto às Operadoras de Planos de Saúde, uma vez que o Termo de Acordo assinado em 10/12/04 expirou em 28/02/2005,foi deliberado o que segue: (. ) 5) "Suspensão do atendimento aos pacientes que possuam convênios com as empresas de Autogestão, Medicina de Grupo e Seguradoras, a partir de lº/07/05, c aso não assinem os novos contratos até 30/06/05, a exemplo da Blue Life e Sintrae que já assinaram os contratos 6) Na suspensão do atendimento cobrar valores de particular, tendo como referencial mínimo os valores da CBHPM "(a fls.66-67) Carta do Dr. Rui Sérgio Duarte, do Centro de Oftalmologia Clínica e Cirúrgica em Cuiabá, na qual comunica aos planos de saúde Casf/Basa, Correios e Sambemat, de 11. 7.05 seu descredenciamento:

"visando cumprir o que foi decidido pelo SINDMED e o CRM em uma assembleia no dia 13/06/2005, isto é, que a partir de 01/07105 fossem PARALIZADOS (sic) os atendimentos aos convênios da rede UNIDAS, devido a inexistência de contrato de prestação de serviços junto as Operadoras de Planos de Saúde." Esclareço que esta decisão esta (sic) alicerçada na minha postura ética com os colegas, e para evitar qualquer tipo de advertência advinda do CRM ou do SJNDMED." (grifos no original) ( à fl. 7 4) Ofício Circular CEHM-MT, de 21/07/05, endereçado aos médicos, que determina a recusa coordenada de assinatura de contratos/acordos/cadastros com operadoras de planos de saúde associadas à UNIDAS e outras: "A Comissão Estadual de Honoráriqs Médicos do MT - CEHM, formada por representantes do Sindimed/MT, CRM-MT e AMMT, solicita aos médicos que não assinem contratos/acordos/cadastros com as seguintes operadoras: Cassi, Geap, Sesi/MT Saúde, Assefaz, Embraiei, Fassincra, Correios, Affemat, Capesesp, Eletronorte, Casf/Basa, Saúde Caixa, Conab, Sambemat, Amil, Sul América, Saúde Bradesco, Sadia, Petrobrás, Golden Cross." (grifos no original) (à tl. 65) 30 30 O oficio informa que, apesar de todas as tentativas de negociação, não se chegou a um acordo q uanto à implantação da CBHPM, entre outras cláusulas. E convida os médicos "a participar de Assembleia Geral, para discussão do nosso movimento, no dia 04/08/05, às 19h, na sede campestre da AMMT, com a presença