Processo Administrativo nº 08012.009670/2010-44

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.009670/2010-44 Representante: Cadê ex officio Representado: Humberto de Campos Silva Advogado: Silvano Macedo Galvão. Nota Técnica Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de autoescolas no estado do Mato Grosso. Tabela de preços. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/2011 e art. 156, §1° e §2°, do Regimento Interno do ,Cadê. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administtativo do Cadê para julgamento. 1. RELATÓRIO 1. Em 06.09.2010 a extinta SDE recebeu do Cadê o Oficp n° 2321/2010/PRES/CADE, no qual determinava que, em razão do julgamento do PA no 08012.009922/2006-59, fosse instaurado processo administrativo em face dos administrdores do SINDCFC/MT e dos seus associados nos anos de 2005 e 2006 para apurar a prá1ica de condutas anticompetitivas por parte desses indivíduos. 1.1. Da Instauração do Processo Administrativo 2. Em 26.04.2012 com o objetivo de apurar a imputação de responsabilidade pela indução de ação concertada de Centros de Formação de Condutores em Cuiabá e yárzea Grande pelo Sindicato dos Centros de Formação de Condutores do Estado de Mato Grosso ("SINDCFc/Mr ) a SDE instaurou Processo Administrativo em face do Sr. HuMberto Campos Silva. 3.

A partir disso, o Representado abaixo indicado foi notificado do prazo ipara a apresentação de sua defesa, as quais restaram acostadas às fls. abaixo mencionadas: Humberto Campos Silva 582 1 583/590 SEPN 515 Conjunto D. Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - www,cade.gov.br Voluine de Processo 3 (0016159) SEI 08012.009670/2010-44 1 pg. 639 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (TC4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 C.I,o O.E.onÕnk 1.2. Das Razões de Defesa dos Representados 4. Em sua Defesa o Representado Humberto Campos Silva argumentou, em síritese, que: (i) Tabela meramente sugestiva. A tabela denominada de "Tabela de preços" seria apenas sugestiva, não tendo caráter coercitivo ou dê uso obrigatório; (ii) Ausência de materialidade. O Representado entende que não tem como prevalecer a pretensão punitiva uma vez que o PROCON-MT: não identificou padronização dos preços praticados pelos CFCs e que a pretensão punitiva em desfavor do representado se resumiria à presinção de que teria dirigido reuniões do S1NDCFC para influenciar a formação dos preços dos Centros de Formação de Condutores do Estado do Mato Grosso 5. Como se pôde perceber, o Representado orientou sua defesa com argumentos buscando, principalmente, descaracterizar a tabela como um instrumento de uniformização de mercado ou de influência de conduta comercial uniforme. 6.

A ausência de fundamento nas razões apresentadas pela defesa será rebatida uma a uma na análise de mérito que se seguirá mais adiante na presente Nota Técnica. 1.3. Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas 7. As preliminares arguidas pelo Representado foram rechaçadas pela Nota Técnica de fls. 616/620 e acolhida pelo Despacho n° 476 de fls. 621, por falta de amparo legal. 8. O Representado não requereu a produção de qualquer meio de prova admitido em direito. Çj 1.4. Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados 9. Dessa forma, foi publicado no DOU em 15 de maio de 2013 o Despacho n°476, intimando o Representado para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias úteis. 10. Em que pese o prazo para apresentar suas alegações tenha se exaurido no da 22 de maio de 2013, conforme o art. 73 da Lei 12.529/11, o Representado apenas protocoloi suas alegações no dia 24 de maio de 2013. 11. A despeito da intempestividade das alegações, esta Superintendência analisará a aludida petição, uma vez que a mesma apenas repisou os argumentos levantados na pea de defesa inicial. 12. Éorelatório. Autos n° 08012.009670/2010-44 Página 2de 10 Volume de Processo 3 (0016159) SEI 08012.00967012010-441 pg. 640 ei.C.M9 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 II. ANÁLISE 13. Observa-se que todas as preliminares suscitadas pelo Representado já foram analisadas na Nota Técnica de fls.

616/620, e dessa forma proceder-se-á pela análise das questões de mérito alegadas. 11.1. Da comprovação da influência de conduta comercial uniforme. 14. Às fls. 115 consta cópia da tabela de preços emitida pelo S1NDCFÇ/MT (reproduzida na próxima página desta Nota Técnica), na qual consta expressamente refeiência à reunião ocorrida em 04.02.2006 na sede do Sindicato. A referida tabela de preços não só fixa os preços mínimos a serem praticados para a prestação dos serviços necessáiios à obtenção da primeira CNH, como também estipula certas condições comerciais, como a proibição de dividir aulas e a obrigação de cobrança do aluguel do veículo para o teste prático. A tabela de preços também deixa claro que os preços fixados são mínimos, ou seja, que é facultado às autoescolas alterar os valores somente para cima. Autos n°08012.009670/2010-44 Página 3 de 10 Volume de Processo 3 (0016159) SEI 08012.009670!20i044fpg 641 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ti CC4LE n.o Mn,Jt,ti,o d.D. "7 S1NOCPC dor Cemi dft Fornriç6o e Conduoias Conforme tminiio realizada no 04/02t206, as 900, na arde do Sndkatc &a oç5.o de Condutores. Segue abexo yJg fl5erIC0bTtdOS pelos C.F.Cs, por 1 C.NR Tabela de Pos Vakres de taxas e serviços Tzxadc1CN.H Ex*mcMéd1cofVia ExanicPtdnico Escola Teórica SeMçosdoC.FC. Valores de aalas *yulaas a vista: Aulas prricas4 rodas (50 niin.) Aulas práxicas2 rodo (SO MIL). Aulas práticas C e D (50 odn) Aulas práticas E (50nm).

V C.N}L CategotiaA(uooto); h Viam BS 620,00 14 CIUL Caoegotia 3 (carro); i, Vista R5750,O0 - 1 C.N1I Categoria AB (carr& mato); Vista R5950,00 Adição de Categoria A R$ 5*0,00 AdiçIo de Categoria B RS 700,00 Oba. Todos 05 pacotes de babtltnçio é computados as 15 horas atua obrsg*t iria para cada Categoria- lia, casos deP C.XE, devcxo ser cobrado, o ahuguel do veictilo para o teste pr itko. ES1/. lANTZMM1t FROIBIDO VU)IR AULAS OBSERVE QUE AQUI ESTÃO RELAQONADOS OS VALORES MINEM OS PODENDO SER ALTERADO ESSES VALORES SEMPRE PARA CIMA. / t ( 15. De acordo com a tabela de preços emitida pelo SINDCFC/MT, as autoecolas deveriam cobrar pelo menos R$ 620,00 e R$ 750,00 para o conjunto de serviços necessários para a obtenção da CNH nas categorias A (moto) e B (carro), respectivamente. RS&7,l0 RS43,00 1tS52.00 R575,00 RS*0,0Q n data R30,00 avista RS20,00 a dsta È555.00 avista R5I00.00 Autos n°08012.009670/2010-44 Página de 10 Volume de Processo 3 (0016159) SEI 08012.009670120,10-44 1 pg. 64. COORDENAÇÃO-GERAL DEANÁUSEANTITRUSTE 11.2. Dos critérios de análise de condutas que visam influenciar conduta comercial uniforme entre concorrentes. 16. A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugeridas" de preço, é reconhecida pelas autoridades estrangeiras como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado.

04 seja, quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade. Consequentemente, há yários casos em que tais tabelas são consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais,1 tanto nacionais quanto estrangeiras. 17. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho do voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no julgamento do PA n.° 08012.006923/2002-18, que tratava de tabéla de serviços de agência de viagens, estabelecida pela Associação Brasileira de Agências de Viagens - ABAV do estado do Espírito Santo e cujo entendimento foi acolhido à unanimidade: "(.)uma série de condutas reprimidas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si mesmo considerado) são passíveis de punição justamente porque podem estimular ou facilitar o paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa assume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce para uma estratégia explícita de colusão 2, ou, simplesmente, (li) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita. entre agentes de um dado mercado. E, como já ressaltando, "a compreensão desses elementos facilitadores é importante", entre outras razões, por "permitir a identificação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitrusle possam intervir para eliminá-las sempre que possível".

(Massimo Motta, Carteis in the European Union., p. 98). (g.n.) 18. A prática antitruste tem demonstrado que em mercados pouco concentrados, especialmente os mercados com considerável número de concorrentes, chamados de mercados pulverizados, a utilização de tabelas de preços tem sido utilizada como meio para btr1ar a 1 Numerosas são as condenações do Cade em casos em que são utilizadas tabelas de preços por entidades que congregam concorrentes: PÁ n° 53/92; PÁ n° 61/92; PÁ n. 62/1992; PA n. 08000.008994/1994-96 PA n. 08000.010318/1994-7; PÁ n. 08000.011520/1994-40; PA n. 08000.012252/1994-38; PA n. 08000.010791/1994-41; PA n. 08012.006397/1997-02; PÁ n. 08012.007460/1997-74; PA n. 08000.015515/1997-02; PÁ n. 08012.021976/1997-51; PÁ n. 08012.002153/2000-72; PÁ n. 08012.004373/2000-32; PÁ n. 08012.006923/2002-18; PA. n. 08012.004054/2003-78; PÁ n. 08012.000099/2003-73. 2 in two receni international cartel cases - the Lysine Cartel and Citric Acid Cartel - lhe i?westigations showed that the conspirators used lhe cover of the legitimate trade associations activities to organise para/lei, so-called unofflcial meetings, where conspirators agreed toJlx prices and set market share quotas worldwide. The unofficial conspiratorial meetings would take place on days immediately preceding or foliowing lhe 1official trade association meetings.

For these reasons, to avoid becoming the vehicieforprohibited horizontal co/lusion, frade associations usually have in place sophisticated compliance programmes and association staJJfandlor external counsel carefully monitor and control the activities of the members that take place az association-sponsored activities or that are done in the nome of Lhe association. In order to avoid anlitrust exposue, il is also important that association activities and meetings have clear and comprehensive agendas and minutes. Unexplained, secrel or furtive meetings may raise many suspicions as to Lhe real purpose of the meeting and generate lhe impression that these are cover-ups for conspiracies to suppress competition. See P. E. 4reed Conspiratoria! Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrusi L+ - An Analysis ofAntitrust Principies and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417". (OCDE, cit., p. 30) Autos n°08012.009670/2010-44 Página 5 de lO Volume de Processo 3 (0016159) SEI 08012.009670/2010-44 1pg. 643 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL e3 (TC4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 5 Eoo6mlca ______ natural concorrência existente nessa estrutura de mercado.

Em outras palavras, acordos explícitos de combinação de preços, mais conhecidos como cartéis clássicos e geraliente mais comuns em estruturas oligopolizadas, são substituídos por tabelas de preços ou sugestões de parâmetros de precificação nessas estruturas mais pulverizadas, em que há uma natural dificuldade de coordenação de um cartel clássico dado o elevado número de plays no mercado. 19. Desse modo, os argumentos do Representado acerca de impossibilidade da prática em razão de "fragmentação" do mercado, pulverização ou elevado número de concorrentes não são capazes de afastar a ilicitude da prática. 20. Nesse sentido, veja-se a conclusão a que se chegou o o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administiativo n.008012.006923/2002-18: "Tais circunstâncias (tipflcação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecssária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevaflte ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa,!prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, aprova objetiva de sua prática." 21. Neste caso específico, a utilização de tabelas é ainda mais gravosa à concorrência, pois a "tabela de preços" é direcionado ao consumidor final.

O Representado, ao confeccionar a tabela de "sugestão" de preços, o fez de forma única e exclusiva para os consumidores de seus serviços, uniformizando assim os valores cobrados e minando a concorrência natural que existe no mercado. Desse modo, o consumidor final, parte frágil na relação de consumo por não ter capacidade de organização e ser vítima de uma assimetria de informações, restou sem opção e sem perspectiva de encontrar valores diversos. Em outras palavras, o consumidor final não possui poder de contestar eventuais abusos praticados pelas empresas, como é o caso de uniformização de preços. 22. Em razão desse elevado potencial de dano à concorrência e prejuízo ao consumidor final, a conduta ora sob análise, qual seja, edição de tabelas de preços por entidades que congreguem concorrentes, é considerada uma infração à ordem econômid pela-Lei Brasileira de Defesa da Concorrência. 23. Nesse passo, o Cade tem considerado, ao julgar processos administrativos que apuram tais condutas, dada a mencionada gravidade dessa prática, que a análise de referidos casos é objetiva, ou seja, cingi-se à comprovação da mera existência do instrumento ou ação que visou influenciar uma conduta comercial uniforme, consoante didaticamente exposto pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Prócesso Adminsitrativo n.108012.006923/2002-1 8:

"A caracterização da ilicitude pelo objeto, que consiste simplesmente em aca de uma categoria criada expressamente pela lei brasileira com inspiração no europeu, independe, pois, de qualquer elemento subjetivo, e é aferida, como a lei indica, objetivamente. (.) Autos n°08012.009670/2010-44 Página 4 de 10 Volume de PrDceo 3 (001615) SEI 08012.009670/2010-44 1 pg. 644 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 "Nos trechos acima citados, relativos ao direito europeu, há precisos elementos que podem servir de auxilio para a compreensão do que venha a ser urna conduta lícita "pelo próprio objeto ". Trata-se, classicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta diretamente à formação de preços." 24. Desse modo, a análise de condutas anticoncorrenciais como a ora discutida prescinde da estimação de poder de mercado e, consequentemente, da comprovação da possibilidade ou probabilidade de que efeitos deletérios à concorrência e ao bem-estar do consumidor sejam resultantes deste tipo de conduta, bastando-se a comprovação da existência da tabela de preços ou instrumento análogo. 25.

Em razão desse ponto, questões sobre a suposta ausência de poder de mercados ou sobre a ausência de comprovação de que a tabela de preços tenha gerado efeitos no mercado se mostram prescindíveis à análise antitruste para casos de influência de conduta comercial uniforme em que há a utilização de tabelas de preços, conforme bem fundamentado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo 11.008012.006923/2002-1 8: 1 Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na leg relativa ao controle de 20% ao mais do mercado, pois tal regra q especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui não se enquadra nas categorias de abuso deposição dominante, mas sim em tendente a influenciar a adoção de práticas de preço uniformes." 26. Acrescente-se, ainda, que discussões acerca da intenção do agente que pronioveu a edição ou divulgação da tabela de preços também se mostram desnecessárias, 1 pois, conforme já explicitado, a infração à ordem econômica reside na tabela em si e não em se pormenorizar qual foi o caráter subjetivo de sua edição. Em outras palavras, a ílicitule da conduta dos Representados está representada no objeto da investigação, qual seja, a tabela de preços. 27. Com isso, os argumentos levantados pelo Representado de que a tabela no era obrigatória, mas meramente sugestiva, ou orientativa, igualmente não são capazes de retirar o caráter ilícito da tabela de preços. I 28.

Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.°08012.006923/2002-18: "Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerid pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina deforma expressa. Na lei o que determina a presunção de ilegalidáde é o "objeto ", e não a "intenção". Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude "indepençie de culpa", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." Autos n°08012.009670/2010-44 Página 7i de 10 Volume de Processo 3 (0016159 SEI 08012.00967012010-441 pg. 645 eJC SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORÕENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE6. 29. De outro lado, tanto a jurisprudência, como a teoria econômica, tem demonstrado 11 que há uma ausência de eficiências econômicas ou supostos efeitos pró-competitivos que poderiam ser resultantes da adoção de tabelas de preços. 30.

Não foram encontrados nos autos suportes fáticos aos argumentos levantads por parte dos Representados em suas defesas de que as tabelas de preços poderiam ter gerado efeitos positivos sobre o mercado. 31. Corrobora tal entendimento o vôto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Vetísimo no julgamento do PÁ n. 08012.006923/2002-18: "Quero frisar, mais uma vez, que o mesmíssimo sistema de interpretação não apenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. isso ocorre não apenas porque o sistema europeu serviu-lhe de inspiração ou porque a redação do texto normativo brasileiro é quase idêntica à do europeu. Ocorre, principalmente, porque seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrente de condutó.s que aparentemente não tem nenhum outro propósito senão restringir a concorrêncid" 32. Portanto, a existência de tabelas de preços configura uma infração à ordem econômica, isentando a Autoridade Antitruste de se aprofundar em análises de definição de mercado relevante e poder de mercado que são indiferentes para se caracterizar a cohduta, devendo, apenas, provar que houve a prática de influenciar conduta comercial uniforme por meio de uma tabela de preços ou instrumento análogo 3, o que restou demonstrado no tópico anterior. 33.

Acrescente-se, ainda, que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação de sindicatos/associações, pois sua atuação em defesa dos seus associados não está acima de outros diplomas legais, comoa Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, e, portanto, tal conduta é passível de condenação pelo Cadê em razão dos efeitos deletérios à concorrência advindos da tabela de preços. O Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18, concluiu que: (i) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela, 1 "ii 2 independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica especifica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ler havido, ou não, efetiva da tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estruiv-a do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica;

1 (v) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sopre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonáncia com o texto expresso da lei; (vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da inten,ção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (1 e., de considerações sobre o elemento volitivo). li Autos n°08012.009670/2010-44 Página 8, de 10 Volume de Processo 3(0016159) SEI 08012.009670"2010-44 1. 646 eCOM9 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE III. CONCLUSÃO 41. Com base em todo o exposto, concl&i-se que o Representado incorreu no art. 20, 1, c/c art. 21, II, ambos da Lei n.° 8.884/94. Assim. nos termos do art. 74 da Lei n° 12.52?/2011 e art. 156, §1 , do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. 1 Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste 6. Brasília, 03 de junho de 2013. /7 1 JULIAO CAUPÏM G IMARAES PEREIRA t. Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 03 de junho de 2013. RAV AUGUSTO DE ABREU Coordenador-Geral de Autos n° 08012.009670/2010-44 Página 0 de 10 Volume de Processa 3 (0016159) SEI 08012.009670/2010-44 1 0g. 647 1