Processo Administrativo nº 08012.007002/2009-49

/ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃ4.GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Autos n°: Natureza: Representante: Representados: Advogados: 08012.007002/2009-49 Processo Administrativo SDE ex-officio Sindicato das Empresas de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais - Sindtanque-MG e Juarez Alvarenga Lage. Camilo Machado de Miranda Porto e Rodrigo Bravim Brandão. Senhor Coordenador-Geral, 1. DO OBJETO DA PRESENTE NOTA 1. .A presente Nota Técni,Jem corno objeto recomendar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos Representados por infração à ordem econômica consistente na influência de adoção de conduta uniforme entre concorrentes condutas subsumiveis ao art. 20, 1 e IV c/c art. 21, 11 e V, ambos da Lei n.° 8.884/94. II. RELATÓRIO 11.1 Da instauração do Processo Administrativo 2. Em 08 de julho de 2011onfótrne despacho publicado no D.O.U. em li de julho de 2011, foi instaurado o presente Processo Administrativo em face Sindicato das Empresas de Transporte de Combustível e Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais - Sindtanque-MG e Juarez Alvarenga Lage, doravante "Representados", para apuração da ocorrência de conduta infringente à ordem econômica passível de enquadramento no art. 20, incisos 1 e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n.° 8.884/94. 3.

Entre os documentos inicialmente apresentados a esta Secretaria consta cópia de "Lista de Valores de Referência Praticados", enviada às distribuidoras de combustível no estado de Minas Gerais (constante às fls. 02-04, com cópia nas fls. 08 e 09) pelo Sindicato das Empresas e Transportadores de Combusff e TYerivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais, SINDTANQUE - MG em julho de 2009. 4. O objetivo de tal lista era o de padronizar o preço pago para cooperativas e transportadores autônomos para o transporte de combustível da refinaria até os postos revendedores de combustíveis. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T _50 andar Sala 538- CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.3868 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 4 (003734 SEI O8Oi2.007. 2 - . - - - ---- - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - : SECRETARJADE DIREITO ECONÔMICO - 5. Consta também dos autos, cópia de medida cautelar concedida à Distribuidora iranga (fls. 23 a 26), em que se relatou a impossibilidade de abastecimento de seus caminhões- ai{que no ponto de abastecimento de BetimfMG no período de maio de 2009 em virtude de paralisação incitada pelo Sindicato. 6. Outras duas distribuidoras de combustíveis ingressaram com pedido de medida cautelar: BR - Distribuidora (fis. 508 a 511) Royal Eic (fis. 543 e 544).

Ambas relataram severa dificuldade em acessar a base deabastecimento de BetimlMG no ano de 2009 em virtude de ameaças de destruição do patrimônio dessas empresas ou daquelas que fossem contratadas por elas para realizar o serviço de transporte de combustível que não seguisse o preço sugerido em tal tabela. Além disso, a medida preventiva da empresa Royal Fie relata que o Sindicato teria tentado indicar empresas para a realização do serviço acima mencionado. 7. Notícias jornalísticas presentes nos autos confirmam a situação relatada acima pelas três distribuidoras, bem como apresentam o conseqüente desabastecimento de alguns postos revendedores. Destacam-se os seguintes momentos: - a. - -Em 4 de agostóde- 2009, houve nova paralisação que impediu o acesso das distribuidoras Ale e FIC à refinaria (fis. 20/21). O desabastecimento estimado foi de 120 postos, da capital e interior do estado de Minas Gerais. Segundo declaração do Sindtanque - MG, essa paralisação ocorreu após suspensão de negociações a respeito de reajuste dos valores de frete pagos . b. Em 5 de agosto de 2009, o Sindtanque - Ri circulou nota em apoio à paralisação em Minas Gerais. c. Em 17 de agosto, notícia da SEGS2 relata que, após o bloqueio de acesso à - - refinaria de BetimíMG em agosto, as distribuidoras Ipiranga e FIC cancelaram a redução nos fretes pagos (fl. 19). d. Em 11 de novembro, houve novo registro de paralisação em frente à BR Distribuidora (fl. 91).

Segundo o presidente do sindicado dos revendedores - . (Minaspetro), a interrupção no fornecimento atingiria pelo menos quase 24,4% do mercado de revenda de combustíveis, referente à porcentagem de postos fidelizados à Petrobrás. 8. A Coordenação-Geral de Controle de Mercado - CGCM oficiou3 o Sindtanque-MG em 13 de-abril de 2011, a fim de.apwarquais as iniciativas do Sindicato no intuito de uniformizar preços para os serviços de frete prestados por autônomos e qual foi o impacto da Lista enviada a diversos distribuidores de combustíveis. O sindicato respondeu em 02 de maio de 2011 (fis. 121 e 122). 9. A CGCM também oficiou a BR distribuidora4 em 13 de abril de 2011, a fim de compreender o processo de contratação de serviços de frete para transporte de combustíveis Notícia do sítio eletrônico www.hojeemdia.com.br reproduz a situação apresentada no item anterior (fl. 22). Publicada em 24 de agosto de 2009. 2 Portal de notícias sobre Seguros, Saúde, Veículos, Informática e Tecnologia da Informação. 30fício n°2263/2011 /CGCM (fis. 104 e 105) 4 Oficio ri 2262/2011/CGCM(fls. 101 a 103) Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 2/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 0801 2.00700212009-49 1 pg. 940 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO líquidos, bem como apurar qual a relação da distribuidora em questão com o Sindtanque-versão pública da resposta da distribuidora consta às fls. 485 a 515 . 10.

O estatuto do referido Sindicato, com sua área de atuação e suas atribuições, constam às fls. 463 a 484. 11.2 Das Defesas 11. O Representado Juarez Alvarenga Lage apresentou sua defesa em 05 de agosto de 2011, fls. 549 a 558 dos autos, com questão preliminar de ilegitimidade passiva. 12. O Representado Sindtanque-MG apresentou sua defesa em 29 de agosto de 20116, com questionamentos referentes essencialmente a questões de mérito. A defesa do Sindtanque-MG não foi tempestiva, portanto não foi analisada na nota técnica de saneamento. 13. Adota-se o relatório apresentado na nota técnica de saneamento (fls. 560 a 565) como relatório das questões preliminares apresentadas. 14. As questões de mérito apresentadas são as seguintes: a. O Representado Juarez Alvarenga Lage argumenta que, à época dos fatos, o sindicato acabara de ser fundado (apenas um mês antes do primeiro fato apresentado), ou seja, não teria condições de causar o impacto apresentado na nota de instauração (lis. 516 a 533) do presente Processo Administrativo, tampouco congregar número suficiente de filiados para estar apto a praticar as condutas que lhe foram imputadas. Segundo o Representado, a visão da atuação do Sindtanque *foi deturpada pelas distribuidoras, que procuram manter a atual relação de desigualdade de poder com os transportadores de combustível.

Além disso, afirma que o sindicato não propôs tabelar preços, mas sim reajuste de preços (e a tabela enviada seria a referência, para contornar suposta prática de dumping por parte de grandes empresas de transporte. Sobre as greves ocorridas, o Representado argumenta que foi a situação de baixa remuneração pelo serviço de transporte de combustíveis que motivou as paralisações, não a atuação do sindicato. Acrescenta que nenhuma delas durou mais de 48 horas, tampouco o resultado das negociações foi o mesmo para todas as distribuidoras. b. O Representado indtanque-MG alegou, em síntese, que os atos imputados ao sindicato foram praticados na gestão anterior e que são de responsabilidade única do Representado Juarez Alvarenga Lage, seu presidente à época. Além disso, argumento que as ações do Sindtanque-MG não teriam a possibilidade de causar quaisquer dos efeitos elencados na Lei n° 8.884/94, pois o sindicato representava, à época, 0,027% do mercado, ou seja, não teria posição dominante. Salienta também que as paralisações aconteceram justamente por que os distribuidores ignoraram os valores sugeridos. Por fim, afirma que a Lista em questão serve apenas como referência no momento de negociações entre distribuidoras e "tanqueiros", e &m nenhum momento procura intermediar essas negociações. A nota que analisa o pedido de confidencialidade encontra-se às fls. 455 a 459. 6 Data do protocolo do referido dôcumento na SDE (fl. 568).

Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 3/25 Volume de Processo 4 0037348) SEI 08012.007002/2009-49 / pg. 941 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 15. Os Representados foram intimados para, no prazo de 15 dias, a serem contad6s-?m dobro, após a publicação do despacho do Secretário (fl. 567) que acolheu a referida nota técnica de saneamento (fls. 560 a 565), especificarem provas que pretendessem produzir e para que apresentassem rol de testemunhas, em número não superior a três. O prazo transcorreu in albis, 11.3 Encerramento da Fase Instrutória e Intimação para Apresentação de Alegações Finais 16. Diante da não submissão dos Representados de rol de testemunhas para a produção de prova testemunhal e não especificação das novas provas a serem produzidas, a SDE entendeu não haver interesse efetivo na produção de provas por parte dos Representados. Dessa forma, o Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho n.° 879, publicado em 4 de novembro de 2011, determinou o encerramento da fase instrutória, intimando os Representados para a apresentação de alegações finaiern 054(cinco) dias, nos termos do art. 39 da Lei n.° 8.884 (fl. 637). 17. Os Representados não apresentaram alegações finais ou qualquer outra manifestação após ajuntada das defesas administrativas. 18. É o relatório. III. ANÁLISE 19. Com vistas a analisar se o objeto da presente investigação constitui ofensa aos dispositivos da Lei n.° 8.884/94;

proceder-se-á à análise do mercado relevante e dos indícios e provas constantes nos autos e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos concorrenciais. 20. 111.1 - Das evidências das condutas presentes nos autos 21. III. 1.1 - Enquadramento legal da conduta 22. A prática em investigação pode ser caracterizada como influência de conduta comercial uniforme, com vistas à restrição injustificada da concorrência, subsumível aos arts. 20, incisos 1 e IV ,&c. ait21, incisos II e VTLein. 8.884/94, in verbis: "Arr. 20. constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manjfestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (.) 1V - exercer deforma abusiva posição dominante Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (.) II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 4/25 ukirne de Processo 4 ,L 48) SEI 08012.007002/2009-49 !pg. 942 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO () V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens e serviços;

(.) " (grifos nossos) 23. A fim de indicar a possível ilicitude de. tal prática, apresenta-se abaixo (i) análise sobre comoa, atuação de sindicatosppde ser. caracterizada como práticas anticoncorrenciais; (ii) a caracterização de práticas concertadas pela doutrina concorrencial; (iii) os supostos efeitos anticoncorrenciais da prática sob análise. i) A atuação de sindicatos e a possibilidade de ocorrência de práticas anticoncorrenciais 24. Associações de classe e sindicatos são compostos por indivíduos e empresas com interesses comerciais em comum, que se unem a fim de defender seus interesses comerciais e profissionais. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. 25. Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, os sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais.7 26. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)8:

"As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento emiassuntos ieg4is ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocásionalmente se envolver em atividades anticolnpetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos" (grifos nossos) 27. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 50, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). 28. Nesse sentido, as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n. 08000.007201/97-099:

7OCDE, Executive Summay of lhe Roundíable on Potential Pro-Compelizive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations (DAF/COMP/WP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. 8 Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94 Processo Administrativo n. 08012.007002/2009-49 Página 5/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012.007002/2009-49 1 pg. 943 - - - , Á4t11 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se contesta a existêiçi da AMB como entidade reprçsentativa da classe médica. Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentais [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei n. 8.884/94. Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuação dos entes privados encontra-se na preservação do interesse público. (.) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem económica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, a fim de se garantir a supremnaçia do interesse públicó." 29.

Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos (interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em - associações e sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, a mera participação em associação, por si, não pode gér vista como uma vio1461s regas conçorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. 30. Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva. Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, não deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio sindicato, sem que seja possível divisar clara participação de seus associados.

Nesse sentido, a Lei 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: "Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda, que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." 31. - Como visto, a ação deentidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de coordenar a atuação de agentes no mercado, contraria diretamente os ditames da Lei n° 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrençiais. 32. Por fim, necessário destacar que a SDE não tem economizado esforços em informar entidades de classe, por meio do envio de cartilhas educativas, sobre as precauções a serem Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Médica Brasileira; acórdão publicado no dia 21/12/2001. Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 6/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012007002/2009-49 1 pg.

94 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO tomadas em suas atividades diárias, a fim de não incorrerem em ilícitos anticoncorrenciais, conseqüentemente, alterarem artificialmente as condições de mercado. ii) Caracterização das práticas facilitadoras 33. Como já afirmado, os indícios coletados por esta Secretaria apontam para a configuração de imposição de conduta comercial uniforme a profissionais do setor de transporte rodoviários de cargas por remuneração, especificamente no transporte de combustíveis, por meio da prática facilitadora consistente na utiliza çàõ de tàbela de preços. 34. Uma prática é caracterizada como facilitadora quando tem por efeito reduzir as dificuldades para a obtenção de conluio tácito ou explícito ou ação concertada entre agentes de mercado no que se refere à concorrência por preço ou, em menor grau, em outros fatores de concorrência (quantidade, qualidade). A adoção de práticas facilitadoras é uma das formas mais comuns de prática anticoncorrencial por parte de associações de classe e sindicatos. São exemplos desse tipo de prática: regras excessivamente restritivas para afiliação, implementação de padrões industriais que excluem concorrentes, adoção de códigos de ética regulando o preço ou outras práticas comerciais que possam limitar a capacidade dos agentes econômicos de competir livremente. 35.

As práticas facilitadoras podem ser divididas em (i) práticas que facilitam acordos tácitos ou explícitos referentes ao preço ou à quantidade produzida de bens e serviços, os principais fatores de concorrência entre agentes econômicos, e (ii) práticas que facilitam acordos relativos a elementos subsidiários, tais como restrições à propaganda. 10 36. As práticas facilitadoras devem ser analisadas pela regra da razão, tendo em vista que, em diversos casos, elas podem ser concorrencialmente benéficas ou neutras. Assim, a padronização de alguns aspectos de bens industriais pode facilitar maior interoperacionalidade entre produtos feitos por diferentes empresas, oiie é benéfico à concorrência. Todavia, quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade concorrencial. 37. A adoção, por parte entidades de classe, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugeridas" de preço, é reconhecida pelas autoridades concorrenciais estrangeiras como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado. Conseqüentemente, há vários casos em que tais tabelas são consideradas iilícitas pelas autoridades concorrenciais, tanto nacionais quanto estrangeiras.

iii) Dos efeitos anticompetitivos das tabelas de preços divulgadas por Sindicatos e da jurisprudência nacional e internacional sobre õ terna 38. Conforme exposto no voto vista proferido no âmbito da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-6511, de autoria do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, a jurisprudência do CADE contém inúmeras condenações a sindicatos, conselhos, associações e OCDE, Roundiable on Faciliiaiing Practices in Oligõpolies (DAF/COMP/WD (2007)112), 2007, p. 1. hI Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. Julg.: 11/11/2009. Disponível em hgp: //www.cade.p,ov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241d345d069fc. Acesso em 24.11.2009. Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 7/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012.007002/2009-49! pg. 945 ±!NIS,TÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO entidades de classe como sujeitos ativos da conduta de exercício abusivo de posição d iiante para influenciar a adoção de condutas uniformes entre concorrentes. 39. Cite-se, nesse sentido, voto do Conselheiro Barrionuevo, no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.007517/2000-3112, no qual foi investigado o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais:

"Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8°, inciso 111, preceitua: "Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe. E bem verd&Ique até bem. pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos, tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a convivei com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços.

Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente. (.) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes an/iconcorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus filiados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria. "(grifamos) 40. Também nesta linha, pode ser citado voto do Conselheiro Thompson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.0004036/2001-1813, que teve como representado o SINDISPETRO/SC: "Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de *: .t seus associadosreem sua representação. No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de "orientação" dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas para/elas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor ". 41. Vê-se que a jurisprudência do CADE, é uníssona no sentido de que Sindicatos ou quaisquer outras entidades de classe, que atuem, de modo a coordenar o mercado, podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto 12 Representante: SDE Ex Officio. Representados:

Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais e Paulo Miranda Soares. Julg: 10.09.2003. Disponível em hup: //www.cade.gov.br/Default.aspx?e142c252a3798dadb8. Acesso em 24.11.2009. 13 Julgamento: 27.03 .2003. Disponível em http: //www.ca4e.gov.br/Default.aspx?e142c252a3798dadb8 Acesso em 24.11.2009. Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 8/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012.007002/2009-49 1 p9. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO sujeitos à persecução e condenação por parte das autoridades do Sistema Brasileiroe fesa da Concorrência. 42. Especificamente no que tange à conduta objeto de investigação deste Procedimento Administrativo, deve-se mencionar que o CADE tem, sistematicamente, condenado entidades representativas de profissionais ou associações que editam listas de preços tendentes à uniformização da atuação de seus membros. 4p 43. Conforme exposto no voto-vista do Conselheiro do CADE Roberto Augusto Casteilanos Pfeifer, no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78, um destes primeiros casos foi analisado em 31.06.2003, no julgamento do Processo Administrativo n O 53/92, em que o Conselheiro-Relator do caso, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, afirmou:

"em matéria de concorrência, a própria existência de tabela de preços constitui-se prova suficiente de ação coordenada, e, para quem a organiza ou elabora, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio do mercado e o prejuízo à concorrência." 14 44. Outro exemplo é o Processo Administrativo n° 61/93, no qual a Conselheira Neide Terezinha Malard se pronunciou nos seguintes termos: "Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ouflutura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua fixação. " 5 (grifamos) 45 .No mesmo sentido é a recente jurisprudêlncia do CADE, que também colaciona exemplos de condenação de entidades responsáveis pela elaboração de tabelas referenciais de preços.

Conforme se observa da pesquisa contida no oto-vista do Conselheiro Ragazzo no âmbito da AP n° 08012.005994/2004-65, mesmo após a década de 90, diversas foram as condenações de associações pela emissão de tabelas, mesmo diante da ausência de prova de coação contra os associados, como demonstram, por exemplo, os processos n° 08012.004372/2000-70, 08012.004373/2000-32, 08000.021976/1997-51, 08012.009443/1998-15, 08012.006397/1997-02, 08012.001098/2001-81, 08012.007042/2001-33 e 08012.005194/2001-00. 46. Em relação à desnecessidade de se comprovar coerção dos associados por parte do Sindicato, o voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.001098/2001-84 é bastante categórico ao dispor que a tabela de preços, por si só, já é capaz de surtir efeitos anticompetitivos,. por impedir ou obstaculizar a livre negociação entre as partes: "Resta, portanto, demonstrada que a Representada cometeu prática de obter ou influenciar a obtenção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. De falo, o comportamento da Representada é prejudicial à concorrência a partir do momento que retira das entidades fechadas a livre administração dos preços. 14 Fonte: Voto do Conselheiro Relator no PA n°08012.004054/2003-78. Voto da Conselheira Neide Terezinha Malard no âmbito do PA n°61/93. Processo Administrativo n.° 08012.007002/2009-49 Página 9/25 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012007002/2009-49 1 pg.

947 - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRET*RIADE DIREITO ECONÔMICO * «çtT A alegação do Representadoir de que não utilizou a tabela, não pode significar excludente de ilicitude, dado que a simples existência de uma tabela já surte efeitos potencialmente anticompetitivos, de forma que impede a livre negociação entre as partes para aformação de preços." (grifamos) 47. Relevante notar que o entendimento construído pelo CADE ao longo de todos esses procedentes de condenação de sindicatos e associações por infração á ordem econômica se coaduna com as melhores práticas internacionais, conforme se passa a expor. 48. Em 1975, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso GOLDFARB v. VIRGINIA STATE BAR, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo exceção para qualquer atividade, mesmo que exèrcida por profissionais liberais: Além disso, em termos de restrin2ir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aaui são extraordinariamente - . prejudiciais, Umexarne do título é indispensável no processo de financiar uma - compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virgínia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário.

Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (.) Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração de fixação de preços. (421 U.S. 773)(.) Ao argumentar que profissões aprendidas não são "negócio ou comércio", o - Conselho doTribunaL busca uma exclusão total da regulação antitruste. Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 US. 773)17 (grifos nossos) (Tradução Livre) 16 Processo Administrativo n° 08012.001098/2001-84. RÉPRESENTANTE: Colégio Brasileiro de Radiologia. REPRESENTADA: CIEFAS- Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e CIEFAS - Comitê-de Integração de Entidadesçchada ,Síntese da Decisão no Plenário; "O Tribunal, por unanimidade, considerou a Representada como incursa no art. 20, incisôs 1 e IV, c.c. o art. 21, inciso II, todos da Lei n°8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846,00, além de outras sanções e determinações, nos termos do voto do Relator. Impedido o Conselheiro Fernando Marques". Disponível em http: //www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b24 1 d345d069fc. Acesso em 05.12.2009.

No original: "Moreover, in terms ofrestraining competition and harming consumers like petitioners, the price-fixing activitiesfound here are unusually damaging. A til/e examination is indispensable in the process offinancing a real estale purchase, and since only an attorney licensed to practice in Virginia may legaily examine a titie, consumers could not turn to aliernative sources for the nëcessary service. Ali attorneys, of course, vere practicing under lhe constrafnt ofthefee Schedule (.)Thesefactorscoalesced to create a pricing system that consumers couid foi realisticaliy escape. On this recor respondem? activities constitute a classic iliustration ofprice-fixing.(421 US. 773) (.) In arguing that learned professions are no! frade or commerce," lhe County Bar seeks a total exciusionfrom - antitrust regulation. Wheiher siate regularion is active or dormant, real or theoretical, lawyers would be able to adopt anzicompelilive practices with impunity. We cannot find support for lhe propõsilion that Congress intended any such sweeping exclusion. The nature of an occupation, standing alone, does not provide sanclua,yfrom lhe Sherman Ad. (42/ US. 773) (g.n.) Processo Administrativo n. 08012.007002/2009-49 Página 10/25 11 Volume de Processo 4 (0037348) SEI 08012.007002/2009-40 / p9. 948 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 49. Também a jurisprudência européia contém entendimentos sobre tabela de preços esse - mesmo sentido.

Em 1992, num caso envolvendo a elaboração e a divulgação, pelo Sindicato os Produtores de Filmes Publicitários, de um documento contendo "recomendações tarifárias de salários" e "margens sugeridas" aos produtores publicitários, o Conselho de Concorrência Francês entendeu que o referido Sindicato estaria promovendo uma "incitação manifesta ao alinhamento de preços", em prejuízo ao "livre jogo da concorrência" 8: "o dito Sindicato não pode alegar que suas iniciativas tinham como único objeto uma melhor informação de seus membros, já que elas excedem manifestamente os limites do objeto social de um sindicato e que elas tinham por objeto e, em todo caso, poderiam ter por efeito prejudicar o livre jogo da concorrência; (.) a circunsíânciád(que o sistema de determinação de preços assim recomendado não foi aplicado pela totalidade de produtores ou que ele foi objeto de uma aplicação descontinua não é suficiente para retirar dessa prática seu caráter anticoncorrencial" (grifos nossos) (Tradução Livre) 50. Em decisão análoga proferida em 1996, 110 Conselho de Concorrência Francês, ao apreciar a elaboração de tabela de honorários advocatícios pela seção de advogados da região de Rennes, entendeu que aquela tabela, a despeito de ser meramente informativa para os advogados e para a clientela, se constituía em ação concertada para fixação uniforme de honorários 9 :

"pela difusão- do documento em questão, a ordem dos advogados de Rennes pôde levar seus membros afixar seus honorários, não pelas próprias condições de exploração de sua prática, mas a partir das indicações reproduzidas na « mercuriale » (na tabela); (.) além disso, para a declaração de 12 de abril de 1994, o presidente da ordem indicou que a « mercuriale » (a tabela) constituía « para a clientela. urna primeira estimativa dos honorários propostos e para seus pares urna incitação à respeitar urna certa medida. Tendo em vista que os advogados podiam ser assalariados desde JO de janeiro 1992, a mercuriale (a tabela) era passível de se aplicar aos honorários percebidos pelos advogados estagiários ou colaboradores em razão de sua clientela própria »; (.) assim, a « mercuriale )> (a tabela) pôde ter um efeito anticoncorrencial ". (grifos nossos) (Tradução LMe) 18 No original: "Considérant que l élaboraiion et Ia djffu,sion par le S.P.F.P.

d un pourcentage uniforme de marge plusfrais généraux destiné à être appliqué sur Ia base d un document également établi par lui etfaisant ressortir, d une pari, des taux de salaires déterminés par application de majorations aux salaires mentionnés dans des conventions coliecrives, d autre pari, les prix que pratiqueraient ias principaux prestataires constituent, pour les producieurs defilms publicitaires, une incitation manifeste à aligner les prix de leurs prestazions, que ledit syndicat ne paul utilemeni prétendre que ces initiatives avaient pour seul objer une meilleure information de ses membres, alors qu elles excèdent manfesiernent les limites de l objét social d un syndicat et qu elles avaient pour objei et en tout cas pourraienl avoir pour effei d enrraver le librejeu de Ia concurrence; que Ia circonstance que le système de détermination des prix ainsi recommandé na pas éié appliqué par ta totalité das producieurs ou qu iI afait l objet d une application disconlinue na sflt pas- à retirar à cette pratique son caractère anhiconcurrentiel".