Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14

Minitério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE000098 RECURSO VOLUNTÁRIO n° OSO.00518/2OO4-83 Recorrente: Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico Advogados: Selma Aparecida de Souza, Tatiana Accioly Fayad e Fabiana Moura Rosa. Recorrido: Secretaria de Direito Eonômico do Ministério da Justiça - SDE/MJ Interessados: Hospital. Samaritano de Goiânia Ltda., Hospital e Maternidade Jardim América Ltda.e Hospital Montê Sinal Ltda. Advogado: João Bosco Luz de Mor ais Relator: Conselheiro Ricardo Vilas Bôas Cuva EMENTA: Recurso 1Voiuntário. Medida Preventiva adotada pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE/MJ, em sede dê proceso administrativo originário. Presença dos requisitos autorizadores à sua concessão. Recurso conhecido e, no mérito, negado provimento. VOTO 1Conforme visto no relatório,[ tratam os autos de recurso voluntário interposto por Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico ("UNIMED GOIÂNIA"), em 18.10.2004, contra medida preventiva adotada pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE, nos autos no Processo Administrativb n° 08012.003368/2004-34, em trâmite perante aquela Secretaria. A medida preventiva ora atacada foi adotada pela SDE em 11102004 (fi 18), e determinou à recorrente que se abstivesse de descredenciar hospitais em razão da criação, por estes, de planos de saúde, aplicando multa peciiniána no valor de 10.000 (dez mil) UFIRs por dia de descumprimento.

Referido processo adSnistMtio foi instaurado com base em representação formulada por Hospital Samaritano de Goiânia Ltda., Hospital e Maternidade Jardim América Ltda.e Hospital Monte Sinai Ltda4 todos prestadores de serviços médicos aos usuários dos planos de saúde da recorrente, e1 objetiva apurar possíveis infrações à ordem econômica perpetradas pela UNIMED GOIANIA . TtJaqúéla representação, alegam os hospitais representantes que a ora recorrente pretenderia, a partir de 11.10.04, rompei unilateralmente os contratos de prestação de serviços com eles mantidos, em razão de serem sócios da "América Planos de Saúde", empresa concorrente da UNIMED GOIÂNIA. O recurso, por sua vez, foi manejado tempestivamente. Passando à análise do méiito principalmente com relação à presença dos requisitos que autorizaram a concessão da medida preventiva ora atacada, tenho que não assiste razao à recorrenje. 0000 RECURSO VOLUNTÁRIO n° Como é sabido, o julgamento de recursos voluntários encerra estreito j3410 de valor acerca da efetiva existência lou não da conduta tipificada como ilícita na Iefrfslação antitruste; a análise, neste procedimento, restringe-se apenas e tão-somente (i) à presença dos requisitos que autorizam a aplicação da medida preventiva, bem como (ii) ao acerto na valoração do conjunto probatório pela autoridade que a aplicou.

Isso porque a matéria de findo somente poderá ser analisada após a devida instrução do processo administrativo originário, onde serão observadas as garantias relativas aodevido processo legal, tais como o contraditório e a ampla defesa. Daí se extrai, também, que a medida preventiva tem nítido caráter acessório e acautelador, sendo por vezes necessária ao resultado útil do processo administrativo principal. Da análise do dispositivo legal que trata da concessão de medidas preventivas, observa-se que são dois os requisitos que a justificam: a existência de fundado receio de dano irreparável ou de dificil reparação ao mercadp e o risco de ineficácia do resultado final do processo, conforme se vê na Lei n° 8.884/94 in verbis: "Art. 52 - Em qualquer fase do processo administrativo poderá o Secretário do SDE ou o Conselheiro-Relator, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Geral do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indicio ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irrepaJável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo." Desse modo, passo Á análie dos requisitos que autorizaram a concessão da medida preventiva: Do fundado receio de dano irreparkivel ou dedificil reparação - Antes de mais nada, é necessário ressaltar que a SDE/MJ demonstrou extrema e S.elogiável cautela ao conceder a medida preventiva aqui analisada.

Conforme se extrai das informações e documentos acostados aos autos, a SDEftS4J somente concedeu a medida após reunir um tal conjunto probatório que justificasse concretamente a necessidade de sua aplicação, não se tratando, portanto, de meras conjecturas ou ilações. Nas fís. 107/122, verifica-se pela nota técnica daquela Secretaria, datada de 28.09.04, que foi instaurado o processo administrativo, mas que a medida preventiva foi inicialmente indeferida, certamente por faltar-lhe os pressupostos. Somente após a colheita de dados de participação de mercado dos planos de saúde junto à Agência Nacional de Saúde (ANS) é que a medida preventiva foi adotada. (fis. 129/144). Com relação aos pressupostos, o fianus boni iuris, sob a ótica do direito sancionador, em muito se assemelha ao que a doutrina processual penal reconhece por fumus comissi delicti, que se consubstancia, para além da plausibilidade do direito invocada, na aparência de que as condutas denunciadas no processo administrativo produzam - ou possam produzir - os efeitos anticoncorrenciais que são vedados pela Lei n° 8.884/94. 2 U Secrolarfa d D !Pn Econ6micu + 1 000100 RECURSO VOIflTÁRIt) n- 08700.00518912M4 00 99 Segundo informações da SDÈIJ, com suporte nos dados fornecidos p / s, a participação de mercado da UNIMED GOIÂNIA, ora recorrente, atinge o per en ai de 47,0973%, num universo de 267 empresas de pianos de saúde que atuam naquele m id io.

Importante salielitâr, também,Í9relativo grau de dependência eco omica que possuem os hospitais interessados em relação a recorrente O Hospital Monte 5mw informou que o percentual de faturaménto dos sSrviços prestados A UNIMED GOIÂNIA em relação ao total faturado foi 17,03% em julho, 9,21% em agosto e 17,26% em setembro. O Hospital Samaritano de Goiânia informou que o número umer de atendimentos no pronto socorro aos usuários UNIMED GOIÂNIA foi de 193, representando o percentual de 8% do atendimento total. Em setembro, esse percentual foi de 9% Informou ainda que o numero de internações dos usuários da UNIMED em agosto foi de 17% das internações totais e, em setembro, de 18%. Por sua vez, o Hospital Jardim América informouque o atendimento aos usuários da recorrente foi de 49,72% em junho, 66,71% em julho e 49,72% em agosto. Ainda pela análise das infoimaçôes, verifica-se que a recorrente está à frente de operadoras e seguradoras de planos de saúde de porte nacional, como Bradesco, Sul América e Golden Cross, o que demonstrã seu poderio econômico na região. Diante disso, conclui-se que d interesse da recorrente não era somente o de descredenciar os hospitais porque não lhe interessaria mais a contratação de seus serviços, o que, de fato, estaria dentro de sua liberdade ngodal.

Ao contrário, a recorrente evidenciou que o descredenciamento seria justamente pelo fato de os mencionados hospitais possuírem um plano de saúde concorrente, com a finalidade deliberada de causar-lhes dificuldade e embaraços ao seu funcionamento, Confirma ainda mais essa assertiva a notícia de que a UNIMED GOIÂNIA impôs como condição para o não-descredehcianiento da4uéies hospitais a venda (para a própria UNIMED) do piano de saúde que lhes pertencia. Ademais, a ameaça explícita de descredenciamento dos hospitais Samaritamio de Goiânia, Jardim América e Monte Sinai, sem qualquer justificativa plausível, evidencia ainda mais a possível ilicitude da condut reforça essa assertiva o fato de os mencionados hospitais serem proprietários da empresa "América Planos de Saúde", concorrente da UNIMED GOIÂNIA na prestação de serviçoà de saúde.; Tais evidências, de fato, sinalizam determinadas e condutas tipificadas como ilícitas na legislação antitruste - art. 20, 1, II e IV c/c art. 21 IV e V da Lei n°8.884/94. Precisamente com relação ia tal fato, bem como à ausência de justmficativa racmonajmdade da conduta da recárrente, oportuno transcrever a manifestação da SDE/MJ, in verbis: "Nesse panorama, portanto, presume-se que a criação de um plano de saúde por parte dos hospitais ,presehtan}es afigura-se como uma tentativa de diminuir a dependência económica destes dà2 face da Unimed.

Com isso, a racio,alidade eèonômica tipicamente presente nesse tipo de relação, bem como 1 os documentos constantes às fls., apontam para uma reação da representada, que sé sentiu ameaçada pela instituição do América Planos de Saúde, de] propriedade dos hospitais representantes, por considerar que o referida plano renresentaL lhe concorrência. .3 0001 fi 1 RECURSO VOLUNTÁRIO n° 4! Com efeito, a carta ndereçada aos hospitais, pedindo esclarecimentos so e a criação, por estes, de um plano de saúde, a mencionada "Ata da 97"Reuni do Conselho de Administração da Unimed Goiânia Cooperativa de Trat#ho Médico", realizada èin 30 de março de 2004, a notificação de rescisão dos contratos com os hospitais e as afirmações da Unimed nesses autos não deixam qualquer dúvida de que o motivo do descredenciamento dos hospitais é a criação do América Planos de Saúde. Ocorre que essa reação da representada tem como causa a criação de um concorrente diferenciado. Com efeito, a teoria económica aponta que, a integração da prestação de serviços e a produção de bens, ou vice-versa, em regime de complementaridade, ou a produção de dois bens complementares, em uma mesma planta produtiva, representa a criação de economia de escopo, reduzindo-se a quantidade total de or recursos empregada na atividade conjugada, em comparação com a situação mais dispendiosa de produção e/ou prestação de serviços em separado.

Além disso, com essa verticaliza ção, reduzem-se também os custos de transação, definidos "como aqueles custos necessários para realizar uma transação no mercado, ao invés de realizá-la no interior da empresa". A possibilidade de, com a referida verticaliza ção, reduzirm-se esses gastos intermediários, bem como a produção de economia de escopo mencionada, representam uma economia de recursos da sociedade e resultam, com isso, necessariamente em uma redução de valores pagos pelos consumidores. Assim, a racionalidade econômica presente no caso em análise não deixa muitas dúvidas de que a reunião dos serviços hospitalares com o oferecimento de planos de saúde representou uma ameaça ao modelo de negócio da representada, pois pode concretamente tornar ao consumidor mais atrativo adquirir um plano de saúde nessas condições. Dai a sua reação em face dos representantes. A prática em referência, outrossim, pode inclusive ser interpretada como sendo unia sinalização aos demais hospitais do mercado relevante considerado, credenciados da representada, para que não criem planos de saúde próprios, sob ameaça de descredenciamento. Ocorre tal ameaça poderia ser inofensiva caso a Unlmed não detivesse o poder econômico demonstrado. Em outras palavras, a conduta da representada não teria aptidão de causar danos ao mercado e, assim, aos bens Juridicamente protegidos pela Lei 8.884/94, caso a representada não tivesse posição dominante.

Se assim o fosse, os hospitais que atuam no mercado relevante em questão teriam alternativas rentáveis para continuar prestando seus serviços e poderiam, com isso, continuar mantendo em atividade sua operadora de plano de saúde. Entretanto, tendo a representada, segundo os dados da ANS, aproximadamente 47116 do mercado de planos de saúde na cidade de Goiânia, presume-se que ela detém, como visto acima, poder suficiente vara impor resfriçes cnncnrrenriniv no mercado, de forma a manter-se nessa condição, afastando abusiva e 11 RECURSO VOLUNTÁRIO n° 08700.005189/2004-83 1 00 artificialmente a conéorrência e, com isso, os beneficias gerados pelr emento da competição no mercado, que seriam desfrutados por toda a coletZUM de, como a economia de recursos e a redução dos preços. Nessa condição de nYflda superioridade econômica, pois, a repres impõe a provável exclusão de um concorrente, que, como visto, representa um modelo de negócio mais eficiente, de forma a permanecer confortavelmente em sua condição de dominação do mercado e afastando do consumidor os benefícios da concorrência, protegida pela Lei 8.884/94. E, como visto, com essa conduta, a representada sinaliza aos hospitais credenciados que não devem criar planos que lhe façam concorrência, sob pena de descredenciamento.

Desta forma, a representada desestimula a entrada no mercado de concorrentes mais eficientes, consolidando sua posição superior não por ser mais eficiente do que os outros, mas pela prática de conduta artificial ao livre jogo do mercado e, portanto, possivelmente abusiva, contrariando, em tese, a previsão do § V do artigo 20. "(fis. 136/138 - destacamos) Assim, nítida a presença do primeiro pressuposto. Do risco de ineficácia do resultado final do Processo O periculum in mora é demonstrado pelo risco iminente de que a recorrente poderia rescindir unilateralmente o contrato qe prestação de serviços médico-hospitalares que mantém com os hospitais interessados, pelo fato de serem sócios de piano de saúde concorrente. Permitir tal conduta seria chancelar urna política de exclusionária da concorrência do mercado, com a conseqüente perpetuação do poder de mercado da recorrente. E ainda, o descreddiciamento dos referidos hospitais era premente, já que se efetivaria no dia 11.10.04, o que dèmonstrouser ainda mais necessária a aplicação da medida Çnpreventiva Presente, portanto, o segundo pressuposto. Das alegações da recorrente Da mesma forma, não socorre à recorrente a alegação de que não detém poder de mercado no município de Goiânia. Isso porque seu raciocínio parte de uma premissa equivocada, qual seja, a de incluir o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores do Estado de Goiás - IPASGO como seu concorrente. O equívoco está baseado, fundamentalmente, em dois fatos:

a) o IPASGO atua em todo o Estado de Goiás, enquanto que o mercado relevante por ora definido é restrito ao município de Goiânia; e, mais importante ainda, b) o IPASGO é uma instituição setorial de assistência e previdncin dirsinnidp an ervidnrn pihlirnt ativos p inativo ,In Fctndn d Goiás e a seus dependentes; logo, não pode ser considerado como um concorrente típico das /060103 a RECURSO VOLUNTÁRIO n7 08700.005189/2004-83 00 02 empresas prestadoras serviços privados de saúde, como a UNIMED GOIÂNIA, razão 1 qual o cálculo da participação de mercado, baseado em dados oficialmente fornecidos e a ÁNS, encontra-se regular. Também deve ser aftada, desde logo, a alegação de que o descrede iamento de hospitais estaria dentro de sua liberdade de negociar, já que sua liberdade negocial encontra-se limitada pela lei Disso decorre qud, presente a aparência de ilicitude (emergência do interesse público), refuta-se de pronto a alegaão de "liberdade de negociar" (interesse do particular). E ainda, a medida se fundanenta conto forma de tutelar diretamente os interesses dos consumidores/usuários de planLs de saúde, que poderiam ser prejudicados com a falta de prestação do serviço nos citados hosiitais. Conclusão as Pelo exposto e em conformidade com os pareceres da Procuradoria do CADE e do Ministério Publico Federal, conheço o presente recurso voluntário para, no mérito, negar-lhes provimento. Comúniqué-sê a SD MJ e a recorrente. Eovoto. 1 1 Brasília, 02 de fevereiro de 2005.

RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA .0 H