Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO nº 08012.008611/2007-53 Representante: Ministério Público do Estado de Goiás Representado: Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e Zenildo Dias do Vale Relatora: Conselheira Ana Frazão I. 1. VOTO EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de GLP no Estado de Goiás, passível de enquadramento no art. 20, inc. I c /c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. Parecer da SDE, Procade e MPF pela condenação de todos Representados. Influência de conduta uniforme: desnecessidade de aferição exata do mercado relevante e do poder de mercado. Conjunto de elementos que, de forma consistente e sólida, comprova a existência de cadeia organizada de atos voltados ao alinhamento artificial de práticas empresariais. Voto pela condenação. Aplicação da lei sancionadora mais benéfica. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III da Lei 8.884/94 e do art. 37, inciso II da Lei 12.529/11. Palavras-chave: Cartel. Citação por edital. Revelia e suas consequências. Condenação.

DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico - SDE com o fito de apurar suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP no Estado de Goiás, de forma reincidente, por parte do Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e de seu presidente, Zenildo Dias do Vale. 1 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 478 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 2. A instauração do presente Processo Administrativo se deu em 15.06.2007, a partir de representação oferecida pela Promotoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás. A representação foi acompanhada de inúmeros documentos e notícias jornalísticas que apontam o aumento paralelo nos preços do GLP comercializado pelas revendedoras no município de Goiânia/GO, dentre os quais se destacam: (i) Relatório de pesquisa de monitoramento de preços do GLP realizada em Goiânia entre os dias 02 a 07 de maio de 2007 (fls. 03/04), em que se constatou que a maioria das empresas pesquisadas vendia o produto - botijão de 13 kg - a R$ 32,00; (ii) Tabela de pesquisa de preços do GLP por amostragem (fls.

05/09), em que o Procon do município identificou que, dos 102 postos de revenda, 52,94% comercializavam ao preço de R$ 32,00, 18,62% praticavam o preço de R$ 31,00 e 17 ,64% o de R$ 29 ,00. (iii) Cópia da notícia intitulada "Preço do gás vai subir em maio", publicada no jornal "O Popular" em 17.04.2007 (fls. 13), em que a Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (Abegás) anunciou um reajuste no preço do gás em 16%; (iv) Cópias de notas fiscais de venda de GLP no município de Goiânia (fls. 10/257); (v) Notícias veiculadas nos jornais "O Popular online" e "Diário da Manhã online" entre os dias 01.05.2007 a 04.05.2007, em que o presidente do SINERGAS, Zenildo Dias do Vale, revelou na entrevista que "os revendedores decidiram elevar o preço do botijão de 13 quilos de gás de cozinha para R$ 31,00 em Goiânia e Aparecida" (fls. 258/264). (vi) Cópia de fax enviado à imprensa pelo SINERGÁS, datado de 04.09.2009 e assinado por Zenildo Dias do Vale, no qual se percebe que o SINERGÁS de fato orientava os seus afiliados na majoração dos preços de comercialização de GLP na Região Centro-Oeste. 2 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 479 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fraz.ão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 II. DA INSTRUÇÃO DO FEITO 3. Recebida a representação, os Representados foram oficiados, em 17 de julho de 2007, para prestarem esclarecimentos quanto aos fatos denunciados.

Ausente qualquer resposta, os oficios foram reiterados em 27 de agosto de 2008. Todos os oficios foram encaminhados ao endereço do SINERGÁS e os ARs retomaram assinados (1 º oficio às fls. 265/266, em 17.07.2007, com Aviso de Recebimento à fl. 269 e reiteração às fls. 271/279, em 27.08.2008, com Aviso de Recebimento à fl. 273). 4. Novas notificações foram encaminhadas aos Representados em 28.08.2009 para que apresentassem suas razões de defesas. Entretanto, tais notificações, encaminhadas ao representante legal do SINERGÁS e ao Sr. Zenildo Dias do Vale, voltaram sem cumprimento, em razão de mudança de endereço (fls. 302 e 303). 5. Em 08.09.2009, o DPDE recebeu do PROCON cópia de um fax enviado à imprensa pelo SINERGÁS, datado de 04.09.2009 e assinado por Zenildo Dias do V ale, no qual se nota que o SINERGÁS orientava e permanecia a orientar os seus filiados na majoração dos preços de comercialização de GLP na Região Centro-Oeste. 6. Desta forma, diante da persistência da conduta após a condenação do SINERGÁS e seu presidente em 2005, a SDE, em 17.09.09, decidiu pela adoção de medida preventiva em face do SINERGÁS e de seu presidente, Zenildo Dias do Vale, tendo em vista a prática reiterada de recomendação de preços e margens de revenda, assim como divulgação de datas ou percentuais para futuros reajustes dos preços de comercialização de OLP nas regiões em que o SINERGÁS possui afiliados. 7.

Em 17.09.2009, o DPDE encaminhou via fax a notificação de n.º 323/2009, contendo cópia da medida preventiva adotada pela SDE, com destino ao SINERGÁS. Esta notificação foi recebida pe1o Sr. Luís Antônio Bento, às 17hl 7min, conforme registro impresso do comprovante de recebimento de fax (fls. 323). Entretanto, a Notificação nº. 324/2009, endereçada a Zenildo Dias do Vale, não pode ser enviada via fax logo após a transmissão da notificação ao SINERGÁS, em virtude do não atendimento do fax no mesmo dia. 3 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 480 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.00861 I/2007-53 8. No dia seguinte, 18.09.2009, o DPDE tentou, novamente, enviar a Notificação supracitada, mas, no que foi informado pelo Sr. Luís Antônio Bento, a bobina do fax teria acabado e às 14h o problema já estaria resolvido. Às 14hl Omin, o DPDE tentou de novo transmitir a notificação, porém o telefone/fax não mais era atendido, caindo direto na caixa postal (fls. 316). 9. Em 22.09.2009, foi encaminhada a SDE, manifestação manuscrita do presidente do SINERGÁS, Sr. Zenildo Dias do V ale (fls. 366), dando conhecimento sobre as notificações enviadas em razão da instauração do processo. Em nota, Zenildo afirmava que o fax enviado em 17.09.2009 não estava legível, o que dificultava fazer a defesa no processo que é demandado contra o Sindicato".

Ademais, manifesta que "não precisaria ter mandado para Diário Oficial sem o presidente do Sindicato ficar ciente ". O documento ainda apresentava o carimbo do Sindicato com novo endereço. 10. Uma vez atualizado o endereço do SINERGÁS e de Zenildo Dias do Vale, em 22.09.2009, foram enviadas novas notificações, que retomaram sem o devido cumprimento de sua finalidade em razão da ausência de responsável para receber as correspondências (fls. 334/336). 11. Por meio de contato telefônico com o SINERGÁS, a SDE solicitou ao funcionário que atendeu o telefonema, que se identificou pelo nome de Bento, os endereços do sindicato e de seu presidente - Zenildo Dias do V ale. Após a informação dos endereços, que, aliás, correspondiam aos endereços anteriormente utilizados para fins de notificação, a SDE, novamente, reiterou as notificações, em 23.10.2009, porém, desta vez, a todos os endereços do Sinergás já registrados nos autos; dois retomaram em razão de mudança de endereço (fls. 353/354) e dois em razão de ausência (fls. 355 e 356). 12. Por fim, como medida cautelar, o DPDE sugeriu (fls. 357/359) a publicação de edital de citação no Diário Oficial da União e, por duas vezes, em jornal de grande circulação do estado de Goiás (artigo 232, III, do CPC). Desta forma, em 25.11.2009, a SDE encaminhou o Edital de citação nº 004/2009-SDE ao Diário Oficial da União e publicou o referido Edital no jornal "O Popular" (fls.

368/369) em 02.12.2009 e 16.12.2009, dando cumprimento ao rito de notificação. 4 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 481 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 13. Após encaminhar a notificação por edital, a Secretaria de Direito Econômico oficiou (fls. 372) a Defensoria Pública da União em 10.08.1 O para que fosse nomeado curador especial. Em resposta (fls. 375), a Defensoria negou curadoria baseada nas razões de que, no processo administrativo disciplinar, a defesa técnica não é obrigatória conforme Súmula vinculante nº 5 do STF. Ademais, entendeu que, por se tratar de processo administrativo, não se aplicaria o artigo 9°, inciso II do CPC, e, portanto, não poderia atuar no feito. 14. Por fim, declarada por satisfeita a instrução do feito às fls. 376/381 e transcorrido o prazo in a/bis para apresentação de alegações finais, a SOE emitiu parecer pela condenação dos Representados, o que também foi acolhido pela ProCADE e pelo MPF. III. DOS PARECERES 15. A SOE, em seu parecer, concluiu pela condenação dos Representados, por entender que eles estariam influenciando a adoção de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de GLP em Goiás. Segundo a SOE, o índice de representatividade do Sindicato no estado de Goiás é significativo, o que toma a atuação dessa entidade prejudicial à concorrência no mercado.

De acordo com os dados obtidos pela SDE, o Sinergás, entre os anos de 2001 e 2004, contava com uma representatividade de 90% em termos de volume no mercado de GLP de Goiás. Ademais, conforme informações prestadas pelo representado Zenildo Dias no Vale no âmbito do PA nº 08012.003086/2001-ll, "em 2001 o Sindicato contava com aproximadamente 200.filiados no Estado de Goiás, sendo que a maioria deles eram revendedores de médio e grande porte.(.. .) Que os grandes revendedores representam 70% do mercado (.. ). " 16. A SOE ainda identificou nos autos documentos produzidos pelo Sindicato em que a fixação de preços era evidente. Além do preço, os documentos também sugeriam data específica para a implementação do valor ajustado pelo Sindicato e seus afiliados. 17. Assim, diante da representatividade do Sindicato e do fato de que o simples envio de correspondência aos afiliados determinando data e reajuste de preços dos produtos é suficiente para caracterizar a prática de conduta comercial 5 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 482 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 uniforme, a SDE entendeu pela configuração de infração e pela condenação do representados. 18.

A Procuradoria do CADE (fls.412/425), inicialmente, entendeu que o processo foi regularmente instaurado, visto que o procedimento padrão de notificação postal feito pela SDE foi observado, porém sem êxito, o que levou à notificação dos Representados por edital, nos termos do artigo 33, §2º da Lei n. 8.884/94 19. Da mesma forma, ante a ausência de defesa dos Representados no prazo legalmente estipulado, a Procade concluiu pela configuração da revelia e, consequentemente, pela confissão quanto à matéria de fato narrada aos autos, conforme prescreve o artigo 34 da Lei n. 8.884/94. 20. A necessidade de nomeação de curador especial foi, ainda, afastada pela ProCADE segundo o argumento de que a Lei n. 8.884/94 nada previu a este respeito, não havendo que se falar em lacuna da lei, posto que, se o legislador assim o quisesse, teria expressamente previsto a figura do curador especial. Trata-se, portanto, de uma omissão proposital com relação ao processo administrativo sancionador do SBDC. 21.

Assim, a ProCADE sustentou, ao logo do parecer, a necessidade de ser oportunizada a defesa e não a obrigatoriedade desta, de sorte que, cumprido o procedimento regular de notificação pessoal dos Representados e, restando esta sem êxito, inclusive por uma aparente má-fé processual das partes, concluiu que (i) a citação por edital é valida, (ii) houve a configuração da revelia em razão da ausência de defesa aos autos resultada e, consequentemente, a confissão da matéria de fato imputado aos Representados e (iii) mesmo ausente qualquer defesa aos autos, desta ausência não decorre a necessidade de nomear curador especial, uma vez que a lei foi omissa neste sentido. 22. O MPF, igualmente, entendeu pela desnecessidade de curador especial no feito e, no mérito, concluiu pela condenação dos representados. 6 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 483 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 IV. PRELIMINARES a) Da desnecessidade de curador e da revelia 23. A notificação dos Representados da instauração do presente processo ocorreu por meio de edital e, até o presente momento, não houve qualquer defesa por parte deles nos autos. 24. Vale observar, inicialmente, que, apesar da citação por edital, não se trata, propriamente, de ciência fleta do processo, o que eventualmente poderia comprometer o direito ao contraditório e a ampla defesa dos representados.

Na verdade, o que se nota dos autos é que os representados sabiam da existência do processo e por escolha própria optaram por não apresentar defesa. 25. 26. Primeiro, porque nos autos estão acostados ARs devidamente assinados de notificações enviadas ao Sinergás (fls. 265/273/439). Segundo, porque há nos autos comprovante de envio de fax e declarações de servidores do SBDC, que gozam de fé pública, de que entraram em contato com funcionários do Sindicato e receberam a confirmação de recebimento das notificações enviadas por fax àquela entidade. Por fim, porque consta uma manifestação escrita e assinada pelo próprio Zenildo Dias do Vale em que ele demonstra estar ciente da existência do processo. Inclusive, neste aspecto, ele é claro ao mencionar a necessidade de fazer a defesa no processo que é demandado contra o Sindicato ". Desta forma, resta evidente que todo o esforço da SDE de notificação cumpriu seu propósito, que era de dar ciência da existência do processo aos Representados. Assim, entende-se que, se os representados sabiam da existência do feito e não apresentaram defesa, que, inclusive poderia ser feita por eles próprios sem necessidade de intermédio de um advogado, é dispensável, no caso, a nomeação de curador especial. Por fim, entendo que, como consequência da ausência de defesa no prazo legal, restou configurada, no presente caso, a revelia prevista no art. 34 da Lei 8.884/94. 27.

Não obstante, cumpre ressaltar que, apesar da ocorrência de revelia nos termos do art. 34 da Lei 8.884/94, a presunção a que se refere o dispositivo deve ser relativa, de modo que a autoridade antitruste tenha de proceder à análise dos fatos alegados com rigor e cuidado, a fim de não lastrear a condenação apenas em presunções. 7 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 484 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 28. Essa, aliás, é a interpretação que vem sendo dada ao art. 319 do CPC, análogo ao dispositivo mencionado acima. Como registram Marinoni e Arenhart1, "a presunção fu: ada pelo art. 319 somente pode constituir presunção iuris tantum (relativa) e, por isso, pode ser afastada pelo magistrado, à vista de outras circunstâncias que lhe impulsionem o convencimento em sentido contrário. ". Portanto, ante a existência no processo de qualquer elemento de prova que contraste com a aplicação da presunção material da revelia, poderá o magistrado afastar sua incidência. 29. Se tal raciocínio orienta a solução das lides civis, com maior razão deverá ser aplicado no contexto do Direito Administrativo Sancionador, onde as considerações relativas à confissão ficta tomam-se ainda mais delicadas. 30. Observa-se, em primeiro lugar, que um dos princípios do processo administrativo é a verdade real.

Isso significa que a Administração Pública, em vez de ficar restrita aos que as partes demonstrem no procedimento, deve buscar realmente a verdade, em atenção à indisponibilidade do interesse público. Não importa, portanto, que a parte aceite como verdadeiro ou negue a veracidade de determinado fato. Isso explica por que a Lei 9. 784/99 estabelece que "o desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos". 31. Ademais, tratando-se de processo com nítido viés sancionatório, não seria despropositada a aplicação dos princípios do direito penal. Recorde-se que, no direito processual penal, o único efeito da revelia é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática de atos processuais, não se admitindo, em nenhuma hipótese, a presunção de veracidade dos fatos. 32. Em que pese a importância das observações mencionadas acima, no caso ora em análise, a aplicação literal ou não do art. 34 da Lei 8.884/94 tem pouca relevância para o deslinde do processo. Isso porque, no caso em apreço, a complexidade não está nos fatos alegados, que foram adequadamente comprovados por meio da instrução realizada pela SDE, mas na valoração jurídica dos referidos elementos de prova. 1 ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento. Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 129. 8 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg.

485 Consellio Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Consellieira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 33. Ora, é pacífico que os efeitos da revelia restringem-se aos fatos, não podendo jamais gerar presunção em relação às afirmações de direito. Assim, independentemente da confissão ficta, incumbe exclusivamente à autoridade julgadora examinar que regra incide no caso concreto, extraindo daí a decisão para a resolução do conflito. Por isso mesmo, nem sempre a revelia importará na condenação do representado ou na procedência da ação no processo civil. 34. Feitas essas considerações, passo à análise de mérito. V.DO MÉRITO a) Das provas colhidas aos autos 35. O conjunto probatório colhido pela SDE no presente feito é composto de elementos de diferentes naturezas que procuraram demonstrar a intervenção do SINERGÁS na política de fixação de preços de seus associados. 36. Primeiramente, destaco o documento repassado pelo SINERGÁS à imprensa goiana e publicado no jornal de maior circulação do Estado, em 02.11.2005 (fls. 276), noticiando a elevação dos preços do GLP, que foi determinada durante uma assembleia realizada pelo SINERGÁS. Segue transcrição abaixo dos principais trechos do documento produzido pelo Sindicato e distribuído a seus associados (fls. 275): "PREÇO SUGESTIVO: O preço do gás no Entorno de Goiânia é de:

R$31,00 Até 200 Km custa R$ 1,40 o P-13 frete Até 3 00 Km custa R$ 2, 00 o P-1 3 frete Até 400 Km custa R$ 2,50 o P-13 frete Até 5 00 Km custa R$ 3, 00 o P-13 frete Até 600 Km custa R$ 4,00 o P-13 frete A partir do dia 1° de novembro [de 2005], o preço irá para R$31,00 na capital e no interior chegará até R$35, 00[. .} O gás de cozinha é liberado o preço e nós somos obrigados a acompanhar o aumento do petróleo e o frete. O SJNERGÁS decidiu na assembleia que nós vamos vender o gás em cima da pauta do governo que é R$31,00. A partir de hoje os caminhões saíram (sic) com preço novo. 9 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 486 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 37. Outros indícios vieram aos autos para demonstrar a continuidade da conduta até o ano de 2007, como as reportagens veiculadas nos jornais "O Popular line" e no "Diário da Manhã on-line" entre os dias 01.05.2007 a 04.05.2007, em que o presidente do SINERGAS, Zenildo Dias do V ale, revelou em entrevista que "os revendedores decidiram elevar o preço do botijão de 13 quilos de gás de cozinha para R$ 31, 00 em Goiânia e Aparecida" (fls. 259/262). 38. Ainda com relação às reportagens, nas fls. 260 e 262, o Sr. Zenildo Dias do Vale, presidente do SINERGÁS, fez as seguintes declarações para o jornal O Popular em maio de 2007:

"Zenildo do Vale disse ao POPULAR que é contra a atitude de alguns associados em fazer promoção de preço, criando uma guerra de concorrência no setor. Ele afirma que é obrigação do sindicato defender os interesses da categoria, portanto, a sugestão é que todos os revendedores aumentem os preços em 3% para cobrir os custos operacionais. " 10 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 487 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 "não vou respeitar a ameaça do Procon, o mercado é livre {.. } as revendas precisam de uma margem (de lucro) maior, porque senão a maioria vai quebrar. " Neste mesmo sentido, o Representado afirmou à reportagem do Diário da Manhã On Line "o que sei é que há uma defasagem de preço e que o nosso setor sofre com ela desde 2005, quando houve o último reajuste. Além do mais, tudo subiu. Inclusive o salário mínimo". 39. A pesquisa de preços realizada pelo PROCON de Goiás, em 02.05.2007, juntada aos autos às fls. 05/09, mostra um forte alinhamento dos preços praticados na região na venda do botijão de 13kg, o que vem a corroborar os outros indícios apresentados no mesmo ano: Faixa de Preço N. º estabelecimentos % dos estabelecimentos Igual ou inferior a R$ 30,00 06 5,9 R$ 31,00 19 18,62 R$ 32,00 54 52,94 R$ 33,00 18 17,64 R$ 34,00 05 4,9 Total 102 100 Fonte: PROCON de Goiás / Elaboração: SDE 40.

A tabela demonstra que dos 102 postos de revenda investigados pelo Procon, 52,94% comercializavam ao preço de R$ 32,00, 18,62% praticavam o preço de R$ 31,00 e 17,64% o de R$ 29,00. 41. Os indícios de ingerência do SINERGAS no mercado de GLP foram, mais tarde, confirmados por documento distribuído à imprensa goiana e aos revendedores de GLP em 04/09/2009 pelo presidente do SINERGÁS. Tal documento continha afirmações no sentido de que o gás de cozinha iria sofrer um aumento de 20% a partir da sexta-feira seguinte à data de divulgação do comunicado. Sendo assim, o valor médio do botijão de 13 quilos passaria de R$ 38,00 para até R$ 45,00. Abaixo, imagem contendo a íntegra do documento: 11 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 488 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.00861 J/2007-53 b) Da infração a ordem econômica 42. Conforme já pude observar no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12,2 a delimitação do mercado relevante e o cálculo da participação de mercado são ferramentas analíticas que se mostram relevantes em grande parte das investigações antitruste, mas que são dispensáveis em investigações de conluios entre concorrentes voltados à pura elevação de preços. 43.

Isso porque, nesse tipo de infração, a capacidade dos agentes econômicos de influenciar a ordem econômica por meio da atuação coordenada decorre, em geral, de outros elementos materiais colhidos ao longo da investigação, que são suficientes para comprovar o poder de mercado e a potencialidade lesiva dos atos examinados sem que seja necessária a definição exata do mercado relevante e o cálculo das participações de mercado. 2 Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12, Rei. Cons. Ana Frazão, DJ. 12/3/2013. 12 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 489 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 44. Com efeito, a adoção de práticas empresariais uniformes entre concorrentes com o fim exclusivo de apropriação de renda do consumidor reúne duas características que a diferenciam de outras condutas submetidas ao escrutínio anti truste: a. tal conduta não gera nenhum beneficio social nem possui qualquer aspecto pró-competitivo, sendo desnecessária uma avaliação mais profunda acerca dos seus efeitos sobre a economia; b.ela só pode ser implementada por empresas capazes de influenciar o funcionamento do mercado, o que permite que a potencialidade anticompetitiva da conduta seja inferida a partir da comprovação da sua materialidade. 45.

Não obstante, o processo administrativo anterior em que os representados já foram condenados apurou a existência de posição dominante do Sinergás. Naquele período, a representatividade do Sinergás era 90% em termos de volume no mercado de GLP de Goiás (supra, 15), não havendo nenhuma evidência de que tal posição tenha diminuído em relação aos fatos ora apurados. 46. Superada a questão da necessidade de delimitação precisa do mercado relevante, resta avaliar se as evidências constantes dos autos são ou não suficientes para justificar a condenação do SINERGÁS. 47. A ingerência por parte das entidades de classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva. Por tal razão é que a mera sugestão de preços e de práticas uniformes, por sindicatos ou associações comerciais, capaz, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de preços, tem recebido, por parte do Conselho, um tratamento mais rígido. 48. No julgamento do PA nº 08012.006923/2002-18, verificou-se que tais condutas sujeitam-se a uma presunção de ilegalidade em razão da rara e, às vezes, ausente, racionalidade pró-competitiva.

Isso se daria pelo fato de que a estipulação de tabela de preços, ainda que não tivesse força coercitiva, poderia direcionar as estruturas do mercado, já que os concorrentes estariam motivados 13 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 490 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 a fixar os preços no patamar constante da tabela, e não no patamar que seria naturalmente originado pela concorrência. 49. Assim, este Conselho, a partir do julgamento do supracitado PA, passou a considerar a prática de uniformização de preços por sindicatos ou associações comerciais, ainda que não coercitiva, como conduta ilícita pelo próprio objeto, isto é, uma conduta que teria o escopo primordial de restringir a concorrência, nos termos do caput do art. 20 da Lei 8.884/94 (atual caput do art. 36 da Lei 12.529/11 ), bastando, para a configuração da infração, prova da mera divulgação de preços futuros por entidades de classe. 50. Analisando o presente caso, a prática de influência de conduta uniforme estaria lastreada, do ponto de vista probatório, em dois documentos produzidos pelo SINERGAS: (i) o comunicado enviado à impressa em novembro de 2005 e (ii) o comunicado enviado à impressa em setembro de 2009. 51. No teor do primeiro documento, havia menção expressa de que o SINERGÁS havia deddido entre seus associados que passariam a vender o gás ao valor de R$ 31,00.

Neste documento, fica ainda evidente a data em que o preço seria implementado, no caso, novembro de 2005. 52. Igualmente, o segundo documento, datado de 04.09.2009, também fazia menção expressa ao preço e à data de implementação dos valores ajustados pelo Sindicato. Segundo ele, o botijão de 13kg passaria de R$ 38,00 para R$ 45,00 a partir da sexta-feira seguinte à data de divulgação do documento. 53. Dessa forma, resta evidente, do conjunto probatório dos autos, a tentativa de uniformizar os preços do GLP no mercado de Goiás ao fixá-los, inicialmente, no patamar de R$ 31,00 e, dois anos depois, em R$ 45,00. Além disso, a mensagem expressa nos documentos demonstra claramente a intenção do SINERGAS de atuar como "órgão regulador", ao fixar os preços fazendo, inclusive, diferenciação por regiões do Estado de Goiás, como se percebe do seguinte trecho: O preço do gás no Entorno de Goiânia é de: R$31,00 Até 200 Km custa R$ 1,40 o P-13 frete Até 300 Km custa R$ 2,00 o P-13 frete Até 400 Km custa R$ 2,50 o P-13 frete Até 500 Km custa R$ 3,00 o P-13frete Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 491 14 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 Até 600 Km custa R$ 4, 00 o P-13 frete 54.

Conclui-se, portanto, que, ainda que não se possa verificar o caráter coercitivo da atuação do SINERGAS, a mera sugestão de preços por uma entidade associativa é considerada prejudicial à concorrência, principalmente se levada em consideração a estrutura do mercado em atuação do SINERGAS se deu, como se verá a seguir. e) Da lesividade da conduta 55. Para melhor compreensão dos efeitos alcançados com a prática de indução de conduta uniforme adotada pelo SINERGÁS e por Zenildo Dias do Vale, a SDE colacionou um gráfico sobre a evolução dos preços do GLP de 13 Kg no Estado de Goiás coletado no sítio na internet da ANP3, que segue abaixo: ti. : ; : "---,. __ .--: : a - 11 z11 : 1>1: : F. : .; : .t ".: : oc wir,r: : 1; "; 11: , 0--h-jiiio.j-- " """-- a "1Í "" : ,. .,: v._. t ttl »-o" til-kt . u.aB; HIH. . 56. A SDE informou que, conforme análise minuciosa do gráfico, no período analisado, no que tange à coluna verde (preços, em reais, cobrados pelo produtor de GLP/13Kg ao distribuidor), o valor praticado pelo produtor (refinaria) se manteve inalterado de janeiro de 2005 até dezembro de 2009, no patamar de R$ 12,28. 57. A coluna subsequente, em azul escuro, manteve-se praticamente constante de janeiro de 2005 até fevereiro de 2009. Após o ano de 2009, o valor pago pelo ICMS teve leve aumento, mas em pequenas proporções, o que demonstra não 3 http:

//www.anp.gov.br/?pg=l 5701 &m=&tl =&t2=&t4=&ar=&ps=&cachebust= 1265216867787 15 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 492 L Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.00861 l/2007-53 ser wna variável tão representativa em eventual awnento do preço pela distribuidora ou pelo revendedor de GLP/13Kg. 58. Já com relação à coluna azul claro (que diz respeito à margem bruta de distribuição, ou seja, o lucro bruto do distribuidor de GLP/13Kg em Goiás), analisada conjuntamente com a última coluna (que representa o lucro bruto do revendedor de GLP/13Kg em Goiás), a SDE apontou que, a partir de abril de 2009, as distribuidoras começaram a almejar maiores margens brutas e decidiram awnentar o preço do GLP/13Kg, sem que houvesse awnento do preço cobrado pelo produtor ou do ICMS. Com isso, passaram suas margens brutas de R$ 8,28 para R$ 13,95 em apenas oito meses, o que representa a elevação média de 69 ,2%. 59. Neste sentido, o comportamento adotado pelas distribuidoras foi seguido pelos revendedores, momento em que houve awnento significativo do preço final do GLP/13Kg, bem como da margem bruta desses agentes econômicos. Dado isso, no período compreendido entre janeiro de 2009 a dezembro de 2009, o preço ao consumidor final passou de R$ 31,74 para R$ 40,08, que corresponde a 26,27% em poucos meses. 60.

Por fim, cabe destacar que, no mês de setembro de 2009, mês em que o Zenildo Dias do V ale encaminhou a nota à imprensa anunciando um awnento de 20% no preço do OLP no Estado de Goiás, os revendedores não seguiram wn awnento de preços efetuado pelas distribuidoras e sim a sugestão do presidente do SINERGÁS. Isso fica evidente no gráfico, wna vez que as distribuidoras awnentaram seus preços, bem como suas margens apenas no mês subsequente, em outubro de 2009. 61. Dessa forma, tendo em vista o que foi exposto com relação ao SINERGÁS e ao seu presidente, Sr. Zenildo Dias do Vale, bem como as pesquisas do PROCON/GO, o estudo realizado pela ANP e a jurisprudência do CADE, o DPDE entendeu que as constantes sugestões de preços feitas pelo SINERGÁS serviram de fato como um referencial de preços para os revendedores de OLP, impedindo que os agentes do mercado atuassem livremente. Logo, a prática adotada pelos Representados influenciou a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos revendedores de OLP em Goiânia e entorno, com prejuízo à livre concorrência e ao consumidor final. 16 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 493 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 62.

Sendo assim, a estipulação de preços por um ente com tamanho poder de influência no mercado produz, inexoravelmente, graves prejuízos à concorrência, violando frontalmente os ditames reguladores da ordem econômica nacional. 63. Por fim, é importante frisar que não houve nos autos qualquer demonstração dos efeitos líquidos da influência do Sindicato no mercado. Não obstante, mesmo diante da ausência de prova cabal nos autos sobre os efeitos da tabela, é incontestável que, em decorrência da própria influência do SINERGAS no setor, a prática de influência de conduta uniforme pelos representados tem aptidão inequívoca de prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, na forma do art. 20, I, da Lei 8.884/94. Acresce que, sendo ilícito por objeto, a discussão sobre os efeitos é prescindível para a verificação da materialização da conduta, repercutindo tão somente na dosimetria da pena. 64. Isto posto, concluo pela configuração de infração à ordem econômica e, consequentemente, pela aplicação de multa aos Representados nos termos a seguir. VI. DA DOSIMETRIA DA PENA 65. Quanto à dosimetria da pena, decidiu esse Conselho, no julgamento do Processo Administrativo no 08012.009834/2006-57, que é aplicável a Lei n. 12.529/11 quando ela se mostrar mais favorável a Representados em processos pendentes de julgamento relativos a condutas ocorridas sob a vigência da Lei n. 8.884/94. 66. No referido julgamento, notei que o cotejo entre a Lei n. 8.884 e a Lei n.

12.529/11 permite presumir que: "i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8. 884 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais 17 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 494 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 67. 68. 69. benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8. 884 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação." Como tais presunções se mostram válidas no presente processo, é a partir delas que se realizará a dosimetria da pena dos Representados. Ainda no que toca à quantificação da pena, venho ressaltando em meus votos a dificuldade em se estabelecer parâmetros objetivos para a fixação da penalidade em casos de infrações cometidas por entidades de classe.

Nota-se, todavia, em relação aos casos anteriores, um maior rigor nas penas aplicadas, o que se justifica em razão da necessidade de se evitar a atuação anticoncorrencial por parte dessas entidades, como, corriqueiramente, vem se observando na experiência do CADE. Em casos mais graves, como os de cartéis hardcore. a multa aplicada às associações de classe tem sido fixada pelo CADE em montantes de aproximadamente 300.000 (trezentos mil) UFIRs. Já especificamente com relação aos casos de tabelamento de preço recentemente condenados pelo Conselho, observa-se uma variação da multa imposta de 100.000 (cem mil) UFIRs a 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, a depender da análise dos elementos previstos no art. 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 45 da Lei 12.529/2011). 70. Desta forma, os seguintes elementos devem ser levados em consideração na aplicação das penas: 1. gravidade da infração: o conjunto probatório demonstra que os atos dos Representados voltaram-se a uniformizar e a elevar artificialmente o preço do GLP no Estado de Goiás. Trata-se, portanto, de conduta grave e prejudicial à concorrência uma vez que afeta uma variável sensível do mercado, o preço. 18 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 495 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 11. boa-fé do infrator:

não há que se falar em boa-fé dos Representados, já que os elementos dos autos demonstram a existência de atos claramente voltados ao alinhamento artificial de práticas empresariais. m. a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: não foi possível verificar as vantagens auferidas no presente caso. iv. a consumação ou não da infração: a infração investigada foi consumada pela simples divulgação dos preços a serem praticados no mercado. v. grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: a potencialidade lesiva da conduta investigada é alta, já que, como visto, o sindicato representa grande parte dos revendedores de GLP do Estado. Ademais, a leitura integrada dos elementos de prova constantes dos autos levam a crer que conduta no sindicato perdurou por considerável período de tempo, entre 2005 a 2009. vi. efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: conforme demonstrado no item "VI.e)", verificou-se um forte paralelismo de preços do GLP no mercado de Goiás. v11. situação econômica do infrator: o SINERGÁS congrega empresas de grande e médio porte, detendo, desta forma, situação econômica razoável. vm. reincidência: há reincidência no presente caso.

Os Representados foram condenados, em 13.04.2005, no âmbito do PA nº 08012.003068/2001-11, também pela prática de influência de conduta uniforme no mercado de GLP de Goiás, por meio da divulgação de tabelas e informativos de preços a serem praticados em determinada data. A conduta investigada no presente caso, por sua vez, também versa sobre uniformização de preços no mercado GLP de Goiás e ocorreu, como se depreende dos documentos divulgados pelo SINERGAS, em novembro de 2005 e setembro de 2009, isto é, após o julgamento do P A nº 08012.003068/2001-11. Verifica-se, portanto, a ocorrência de reincidência específica no presente caso, atraindo, assim, a incidência do parágrafo único, art. 23 da Lei 8.884/94 na dosimetria da pena. 19 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 496 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 71. Assim, considerando (i) a atuação do SINERGAS para impor e facilitar a uniformização dos preços entre as revendedoras de GLP no estado de Goiás; (ii) o considerável potencial lesivo de sua atuação em razão da duração da prática e do elevado número de revendedores que o integra, como visto no item "IV.e)" deste voto; (iii) a situação econômica do infrator;

(iv) a reincidência e (v) o parâmetro atual da jurisprudência do CADE, fixo a multa no valor de 200.000 ( duzentos mil) UFIRs ao Sindicato e de 10% deste valor a pessoa física que o representa, Zenildo Dias do Vale. VII. DA CONCLUSÃO 72. Ante o exposto, voto pela condenação do SINERGAS e de seu presidente - Zenildo Dias do V ale - pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I e/e art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. 73. Pela prática de tal infração, imponho aos Representados, nos termos do art. 37, inc. Ida Lei n. 12.529/2011 e do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, o pagamento de multas nos valores discriminados no Anexo I deste voto. 74. As multas impostas deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da decisão. 75. Adicionalmente, determino, com base no art. 24 da Lei 8.884/94, que o SINERGAS e seu presidente: a. abstenham-se de elaborar, negociar e/ou divulgar quaisquer tabelas sugestivas de preço, entre filiados ou não, bem como qualquer outra forma que implique o controle da livre formação dos preços ou que resultem na uniformização de práticas comerciais. b. disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico com o seguinte teor:

O SINERGAS informa que, em 2009, a Secretaria de Direito Econômico instaurou processo administrativo contra ele para apura a possível ocorrência de infração à ordem econômica consistente na unüormização de conduta comercial, bem como, da possível atuação do sindicato para controlar a livre formação do preço entre seus membros. Ao final do processo, o sindicato foi condenado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ao pagamento de multa no valor equivalente a 200.000 UFIRs pela violação aos art. 20, inciso I e IV c/c art. 21, inciso II da Lei 8.884/94, tendo em vista que a referida prática tinha o potencial de prejudicar a livre concorrência, em 20 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 497 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53 detrimento do consumidor. O Sindicato foi ainda condenado a abster-se de elaborar qualquer tipo de tabela ou de atuar no sentido de controlar a livre formação do preço de seus filiados. c. divulguem aos seus filiados o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 20 de agosto de 2014. Conselheira-Relatora 21 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 498