Processo Administrativo nº 08012.008611/2007-53

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Protocolado: 08012.008611/2007-53 Processo Administrativo Natureza: Representante: Representado: Ministério Público do Estado de Goiás Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e Zenildo Dias do V ale Senhor Coordenador-Geral, I. DO OBJETO DA PRESENTE NOTA TÉCNICA 1. A presente Nota Técnica tem como objeto recomendar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE a condenação dos Representados por infração à ordem econômica consistente na influência de conduta comercial uniforme de forma reincidente, conduta subswnível ao art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei n.0 8.884/94. II. RELATÓRIO 2. Trata-se de Processo Administrativo instaurado no âmbito da Secretaria de Direito Econômico - SDE para apurar suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP no estado de Goiás, de forma reincidente, por parte do Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e seu presidente, Zenildo Dias do V ale. Infração tipificada no art. 20, I, c/c art.21, II, ambos da Lei n.0 8.884/94. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5" andar Sala S38 - CEP 70064-900 - Brasflia - DF - Tel. (61) 202S-3393 - Fax (61) 202S.3497 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg.

412 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.1. Da Instauração de Procedimento Administrativo 3. Em 15.06.2007, este Departamento de Proteção e Defesa Econômica - DPDE instaurou procedimento administrativo a partir de Representação oferecida pelo Exmo. Sr. Robertson Alves de Mesquita, Promotor de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional de Defesa do Consumidor, Usuários de Serviços Públicos e Crimes contra as Relações de Consumo do Ministério Público do Estado de Goiás. A Representação foi protocolada na SDE em 12.06.2007 por meio do oficio CAOC n.0143/2007 (fls. 01). 4. A Representação noticia que o PROCON de Goiânia/GO realizou vistoria em 102 (cento e dois) postos de revenda de botijões de gás liquefeito de petróleo (GLP - 13 kg) no município no período de 02 a 07.05.2007. Verificou-se que 52,94% destes postos comercializavam o GLP - 13kg ao preço de R$ 32,00; 18,62% dos revendedores praticavam o preço de R$ 31,00 e 17,64% dos estabelecimentos vendiam o produto ao valor variável de R$29,00 a R$33,50. Estes dados, segundo a denúncia, demonstram a ocorrência de alinhamento de preços de venda do GLP - 13kg no município de Goiânia na ordem de 88,23%. 5. A citada Representação veio aos autos acompanhada dos seguintes documentos: a. Oficio enviado em 11.05.2007 (n.0 05217/07 - PROCON/GO) pelo Sr. Antônio Carlos de Lima - superintendente do Procon do Estado de Goiás, ao E>ano.

Senhor Promotor de Justiça coordenador do CAOC do MP/GO, ora denunciante (fls. 02). b. Relatório de pesquisa de monitoramento de preços de gás liquefeito de petróleo no município de Goiânia realizada entre os dias 02 a 07.05.2007 pelo Procon/GO. O documento descreve que foram fiscalizados, por amostragem, 102 (cento e dois) estabelecimentos revendedores de GLP tendo como fornecedoras companhias diversas. Segundo o relatório, foi constatado alinhamento dos preços praticados nos postos monitorados sem que fosse verificada alteração dos preços em relação ao aumento anunciado de 3% (três por cento) pelo SINERGÁS em maio de 2007. Ainda constatou-se a prática de majoração de preços mascarados em descontos promocionais por parte de algumas distribuidoras 1 Ao final, o relatório do Procon/GO concluiu pela interferência do SINERGÁS na precificação do GLP pelas empresas revendedoras do produto no município de Goiânia (fls. 03/04). c. Tabela de pesquisa de preços de GLP por amostragem em estabelecimentos de Goiânia realizada pelo Procon/GO em 02.05. 2007 (fls. 05/09). d. Cópia da notícia intitulada "Preço do gás vai subir em maio" veiculada 1 O oficio exemplifica a prática nas notas fiscais n.0 070630 da empresa Liquigás, n.0 179355 da empresa Copagás (fls.

24/25) e ainda n.0 120536 da empresa SHV Gás, ficando o preço médio de R$26,SO para o posto revendedor, que aufere lucro médio de R$6,SO (seis reais e cinqüenta centavos) por unidade vendida, quando da venda por R$32,00 (trinta e dois reais). Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página2/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 413 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO no jornal "O Popular online" em 13.04.2007. A matéria afirma que a Associação Brasileira das Empresas Distribuidoras de Gás Canalizado (Abegás) confirmou em 12.04.2007 que o preço do gás veicular sofreria naquela data reajuste médio de 16%. Segundo esta Associação, o preço do gás residencial também sofreria aumento de 3%; o preço do gás comercial seria reajustado em 3,5% enquanto o aumento do preço do produto para as indústrias deveria ser da ordem de 12,5%. Estes reajustes noticiados teriam incidência nos estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo, Bahia, Ceará, Pernambuco, Piauí, Goiás, Paraíba, Rio Grande do Norte, Sergipe, parte de Minas Gerais e de São Paulo e seriam diferenciados devido ao custo de transporte entre os Estados e o ponto de processamento do gás. A justificativa para o reajuste, segundo a Abegás, era que o preço do gás nacional não era reajustado desde 2005 e estava defasado frente ao preço do gás importado da Bolívia, que é corrigido trimestralmente. (fls. 13). e.

Cópias de notas fiscais de venda de botijões de GLP - 13kg acompanhadas de termos de constatação do Procon/GO (fls. 10/257). f. Oficio enviado pelo Superintendente do Procon/GO ao Senhor Delegado Titular da Delegacia Estadual de Repressão a Crimes Contra o Consumidor do município de Goiânia noticiando a existência de documento distribuído à imprensa Goiana e aos revendedores de GLP pelo Presidente do SINERGÁS, contendo as afirmações de que "o preço do gás no entorno de Goiânia é de R$31,00 e ainda de que "o Sinergás decidiu na assembléia que nós vamos vender o gás em cima da pauta do governo que é de R$31,00. A partir de hoje os caminhões saíram com preço novo". Segundo o oficio, há indícios de violação do tipo penal descrito no art. 4°, III da lei 8137/90 nestas afirmações, razão pela qual foi solicitada a abertura de inquérito policial (fls. 258). g. Reportagens veiculadas nos jornais "O Popular on line" e no "Diário da Manhã on line" entre os dias 01.05.2007 a 04.05.2007, noticiando a ocorrência de reajuste alinhado de 3% no preço do botijão de gás de cozinha comercializado pelos revendedores do produto por orientação do SINERGÁS, ora representado. Estas matérias veicularam ainda afirmações do gerente do Procon-GO no sentido de que o preço do gás liquefeito é livre e não podem ser alinhados pela entidade de classe mediante sugestão de um único índice de reajuste para todos os seus afiliados. (fls. 259/262). II.1.1.

Das Diligências realizadas pela SDE no âmbito do procedimento administrativo 6. Com vistas a instruir o feito, a SDE oficiou o Presidente do SINERGÁS em duas ocasiões2 (1 ° oficio às fls. 265/266 e reiteração às fls. 271/279) requisitando a apresentação de 2 Oficios n.º 4179 e 5670 DPDE/CGSI enviados 17.07.2007 e 27.08.2008, respectivamente. Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 3/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611 /2007-53 / pg. 414 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO informações a respeito da existência de orientações prestadas pelo Sindicato a seus associados sugerindo o reajuste em 3% (três por cento) do preço do botijão de cozinha; em 3,5% (três e meio por cento) do preço do gás comercial e em 12,5% ( doze e meio por cento) do preço do produto para as indústrias. Foi requisitada, ainda, a apresentação das justificativas na hipótese de tal orientação ter sido prestada pela entidade sindical. Contudo, nenhuma resposta aos oficios veio aos autos. 7. O Senhor Superintendente do Procon/GO (fls. 267) foi também oficiado a fim de que fossem apresentadas as seguintes informações3: a Se foi verificado pelo PROCON-GO aumento uniformizado de preços de revenda do botijão GLP após anúncio feito pelo Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste (SINERGÁS) orientando um aumento uniforme de 3% a seus associados a partir de 1 ° de maio; b. Se existe alguma prova documental desta orientação feita pelo SINERGÁS.

Em caso positivo, favor apresentar cópia; e c. Outras questões consideradas relevantes para o esclarecimento da questão. 8. O PROCON apresentou as informações solicitadas no oficio acima mencionado às fls. 274/276. Foi anexada à resposta cópia de comunicação encaminhada pelo SINERGÁS a seus associados com a sugestão de preço de venda do gás de cozinha a ser praticado no entorno de Goiânia no valor de R$31,00 a partir de O 1.11.2005, bem como do preço a ser praticado nas cidades do interior goiano, a saber, R$35,00. Segundo o Procon, este documento foi elaborado pelo Sr. Zenildo Dias (presidente do SINERGÁS) e veiculado no maior jornal de circulação do Estado de Goiás em 02.11.2005. 11.2. Da Instauração de Processo Administrativo 9. Em 25.08.2009, o DPDE, em vista da presença dos fortes indícios de infração à ordem econômica observados no âmbito do procedimento administrativo, emitiu Nota Técnica (fls. 277/286) sugerindo a instauração de Processo Administrativo contra o SINERGÁS e seu presidente, Zenildo Dias do V ale, para investigar conduta passível de enquadramento no disposto no art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei n.º 8.884/94. 10. A Secretária de Direito Econômico, por meio do Despacho n.0 682, de 27.08.2009 (fls. 287), publicado no Diário Oficial da União em 28.08.2009, acolheu a mencionada nota técnica e determinou a instauração de processo administrativo, bem como a notificação dos Representados (fls. 288). 11.

Após a instauração do presente processo administrativo, os Representados foram notificados em 28.08.2009 na forma da lei, tendo, entretanto, retomado as notificações encaminhadas ao representante legal do SINERGÁS e a Zenildo Dias do V ale sem cumprimento, fls. 302 e 303, em razão de mudança de endereço. 3 Oficio n.0 4180/2097/DPDE/CGSI enviado em 17.07.2007. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página4/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611 /2007-53 / pg. 415 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 12. Novas notificações foram, então, encaminhadas para os endereços atualizados - o SINERGÁS e de Zenildo Dias do Vale em 22.09.2009, tendo as mesmas igualmente retornado sem o devido cumprimento de sua finalidade, fls. 334 e 336, em razão de ausência de responsável para receber as correspondências. 13. Cabe destacar que o funcionário dos Correios, em seu relatório fixado ao envelope da correspondência devolvida, informou que compareceu aos endereços nas seguintes datas e horários: 01.10.2009 às 14h: 20min.; 02.10.2009 às 13h: 58min.; e 05.10.2009 às 16h: 07min., sendo que não havia ninguém nos endereços de entrega para efetuar o recebimento. 14. Por fim, esta SDE, por meio de contato telefônico com o SINERGÁS, solicitou ao funcionário que atendeu o telefonema, que se identificou apenas com o nome de Bento, os endereços do sindicato e de seu presidente o Zenildo Dias do Vale.

Após a informação por parte do SINERGÁS dos endereços, que correspondiam aos endereços anteriormente utilizados para fins de notificação, esta SDE encaminhou, mais uma vez, em 23.10.2009 as mencionadas notificações, que, para estranheza desta Secretaria, retomaram novamente em razão não de ausência, mas de mudança de endereço, fls. 353 e 354. 15. Esta SDE voltou a entrar em contato telefônico com o SINERGÁS, em 18.11.2009, e o funcionário que atendeu ao telefone, identificado como Bento, disse que o endereço do SINERGÁS permanecia o mesmo e que ninguém dos Correios havia entregado notificação alguma ao SINERGÁS. 16. Considerando que as notificações postais enviadas não obtiveram êxito e, tendo em vista o disposto no art. 33, §2°, da Lei 8.884/945 este DPDE entendeu ser necessária a notificação por edital dos referidos representados da instauração do presente processo administrativo, para, querendo, apresentarem suas defesas, no prazo legal de 15 dias, nos termos dos§§ 1 ° e 2° do art. 33 da Lei 8.884/94. 17. Diante do exposto, este DPDE emitiu Nota Técnica (fls. 357/359) sugerindo a publicação de edital de citação dos Representados no Diário Oficial da União e, por duas vezes, em jornal de grande circulação do estado de Goiás (artigo 232, Ili, do CPC), tendo em vista que o último endereço dos mesmos, conhecido por esta Secretaria e divulgado no sítio do SINERGÁS, situava-se naquele estado. 18.

A Secretária de Direito Econômico, por meio do Despacho n.º 843, de 24.11.2009 (fls. 360), publicado no D.O.U. em 25.11.2009, acolheu a mencionada nota técnica e notificou os Representados, bem como determinou a publicação de edital de citação dos Representados no D.O.U. e, por duas vezes, em jornal de grande circulação do estado de Goiás. O Edital de Citação n.0 004/2009-SDE foi publicado D.O.U. em 02.12.2009 e, também, no Jornal "O Popular" nas datas 02.12.2009 e 16.12.2009 (fls. 367/369). 4 Conforme informação constante do sítio na Internet do SINERGÁS: www.sinergas.org.br 5 Art. 33, § 2°. "A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do A viso de Recebimento, ou da publicação, conforme o caso". Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 5/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 416 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 19. Em 27.05.2010, o Setor Processual deste DPDE fez conclusos os autos à CGCM, considerando que na citada data já restava vencido o prazo estipulado no Edital de Citação n.0 004/2009-SDE (fls. 370). 20. Os Representados não apresentaram suas respectivas defesas.

Por isso, a fim de conferir regularidade ao processo administrativo, este DPDE encaminhou o Oficio n.º 5556/2010, em 10.08.2010, à Defensoria Pública Geral da União para designação de defensor público federal para atuar como curador especial aos revéis citados por edital no presente processo administrativo, conforme disposto no inciso I, art. 9°, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente. 21. A Defensoria Pública da União, em 31.08.2010, informou que "em relação à necessidade de nomeação de advogados em processos administrativos o Supremo Tribunal Federal entendeu por meio da Súmula Vinculante n.0 5 que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Tal Súmula Vinculante em razão do seu efeito perante toda a Administração Pública desobriga a presença de defesa técnica em processo administrativo." 22. A Defensoria Pública da União informou, também, que "a aplicabilidade do art. 9°, II, do CPC, é restrita ao âmbito judicial, entendimento que decorre não só da Jurisprudência dominante, mas também da percepção pragmática do Direito Administrativo, que na esfera Federal, Estadual e Municipal (Administração Direta e Indireta) contam centenas de milhares de processos com interessados intimados por edital, situação que evidencia a impossibilidade prática das Defensorias Públicas assumirem a curadoria em tais processos administrativos." 23.

Por fim, a Defensoria Pública da União informou que o pedido seria arquivado, pois não poderia atuar no citado processo administrativo. Il.3. Da manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF 24. Em 28.08.2009, este DPDE, por meio do Oficio n.0 5384/2009/DPDE/GAB (fls. 291 ), encaminhou cópias da nota técnica e do despacho de instauração do presente processo administrativo à SEAE/MF, para que aquela Secretaria, caso quisesse, emitisse parecer nos termos do art. 38 da Lei n.0 8.884/94. 25. A SEAE, em resposta ao mencionado oficio, manifestou-se nos autos, por meio do Oficio n.0 06484/2009/DF/GABIN/SEAE/MF, informando que, com base no mesmo art. 38 da Lei n.0 8.884/94, bem como na Portaria Conjunta SEAE/SDE n.0 33/2006 (art. 16 e ss.) se reservava o direito de não se pronunciar sobre o presente feito (fls. 292). 11.4. Da adoção de medida preventiva no presente processo administrativo 26. Após a instauração do presente processo administrativo, o PROCON de Goiânia/GO encaminhou ao DPDE, em 08.09.2009, cópia de fax enviado à imprensa pelo SINERGÁS, datado de 04.09.2009 e assinado por Zenildo Dias do Vale, no qual se percebe que o SINERGÁS de fato, como exaustivamente demonstrado na nota de instauração do processo administrativo, orientava e permanecia a orientar os seus afiliados na majoração dos preços de comercialização de GLP na Região Centro-Oeste. A transcrição da nota à imprensa segue abaixo:

Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 6/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 417 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO "À Imprensa Assunto: Gás de Cozinha vai sofrer aumento de até 20%. Prez.ado(a), O gás de cozinha vai ficar até 20% mais caro para os consumidores nos próximos dias, A partir desta sexta-feira, os estoques que chegam às revendas já terão novos preços. O valor médio do botijão de 13 guilos passará de R$ 38 para até R$ 45." (grifos nossos). 27. Este DPDE em consulta ao sítio na Internet do SINERGÁS (www.sinergas.org.br) pode comprovar a veracidade da nota acima mencionada, uma vez que a mesma encontrava-se publicada no sítio na Internet do SINERGÁS nos mesmos teores da nota encaminha pelo PROCON a este DPDE, conforme documentos de fls 294/298. 28. Em breve resumo, o SINERGÁS e seu presidente, mesmo tendo sido condenados pelo CADE no ano de 2005 por fato semelhante6, e depois de instaurado novo processo administrativo em agosto de 2009, insistem em adotar conduta não compatível com a ordem econômica vigente, em clara afronta à Lei. 29. Desse modo, este DPDE, com base no art.

52 da Lei n.º 8.884/94, sugeriu a adoção de medida preventiva em face do SINERGÁS e de seu presidente, Zenildo Dias do V ale, tendo em vista a prática reiterada de recomendação de preços e margens de revenda, bem como divulgação de datas ou percentuais para futuros reajustes dos preços de comercialização de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo) nas regiões em que o SINERGÁS possui afiliados (Nota Técnica de fls. 304/312 dos autos). 30. A Secretária de Direito Econômico, por meio do Despacho n.º 726, de 16.09.2009 (fls. 313/315), publicado no D.O.D. em 17.09.2009, acolheu a mencionada nota técnica e decidiu pela adoção da medida preventiva sugerida, bem como a intimação dos Representados. 31. Além da supramencionada publicação do D.O.D. do inteiro teor da medida preventiva a ser cumprida pelos Representados, em 17.09.2009, este DPDE encaminhou via fax a Notificação n.º 323/2009, contendo cópia da medida preventiva adotada pela SDE, endereçada ao SINERGÁS. Esta notificação foi recebida pelo Sr. Luís Antônio Bento às l 7hl 7min, conforme registro impresso do comprovante de recebimento de fax. 32. No entanto, a Notificação n.º 324/2009, endereçada a Zenildo Dias do Vale, não pode ser transmitida logo após a transmissão da notificação ao SINERGÁS em virtude do não atendimento do fax no mesmo dia No dia seguinte, 18.09.2009, este DPDE tentou novamente transmitir a Notificação n.0 324/2009, no que foi informado pelo Sr.

Luís Antônio Bento que a bobina do fax teria acabado e que às l 4hs o problema já estaria sanado e a notificação poderia, enfim, ser recebida Às 14h10min, este DPDE tentou mais uma vez transmitir a notificação. 6 Em 25.05.2001, esta SDE adotou Medida Preventiva contra os mesmos Representados, no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.003068/2001-ll, determinando-os de absterem-se de recomendar, de qualquer forma, preços e margens de revenda, bem como datas ou percentuais para futuros reajustes dos preços de comercialização de GLP em qualquer região em que o Sindicato Representado possuía afiliados. Em seu parecer final, esta SDE recomendou ao CADE a condenação dos Representados, por considerar que a conduta adotada pelos mesmos foi lesiva à ordem econômica, uma vez que influenciou a uniformização dos preços praticados na revenda de GLP, em prejuízo da livre concorrência e dos consumidores. Na mesma linha, em 13.04.2005, o CADE condenou tanto o SINERGÁS quanto seu Presidente, Zenildo Dias do Vale, no julgamento do supramencionado processo administrativo. Em consulta à Procuradoria do CADE, esta SDE foi informada que o SINERGÁS e Zenildo Dias do V ale não pagaram a multa imposta pelo referido Conselho até a presente data, tendo a Procuradoria ajuizado ações de execução em desfavor dos mesmos. Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 7/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg.

418 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Contudo, nessa oportunidade o telefone/fax não mais era atendido, caindo direto na caixa postal (fls. 316). 33. Por fim, cabe destacar que até a presente data a medida preventiva adotada por esta SDE não foi cumprida pelos Representados. II.5. Da lavratura de Auto de Infração por descumprimento da medida preventiva 34. Tendo em vista que as determinações estipuladas na medida preventiva não foram cumpridas por parte dos Representados, este DPDE, com base no disposto no art. 25, da Lei n.º 8.884/94, lavrou em 21.07.2010 o Auto de Infração n.0 08012.008611/2007-53 em que figuram como autuados o SINERGÁS e seu presidente Zenildo Dias do V ale. 35. Cabe destacar que, mais uma vez, as notificações encaminhadas aos endereços do SINERGÁS e de Zenildo Dias do Vale, no âmbito do Auto de Infração n.º 08012.008611/2007-53, retomaram sem o devido cumprimento de sua finalidade. 36. Vale mencionar, também, que o funcionário dos Correios, em seu relatório fixado ao envelope da correspondência devolvida, informou que compareceu aos endereços nas seguintes datas: 28.07.2010; 29.07.2010; e 30.07.2010, sendo que não havia ninguém nos endereços de entrega para efetuar o recebimento. 37. Por fim, como alternativa, a Diretora do DPDE, com esteio no artigo 26, § 3° da Lei nº 9.784/997, encaminhou as notificações via correio eletrônico deste Departamento aos endereços de e-mails disponíveis no sítio na Internet do SINERGÁS, bem como de.

Zenildo Dias do V ale. Aos autos foram juntadas as confirmações de recebimento/leitura das notificações encaminhas via correio eletrônico - SINERGÁS (fls. 21) e Zenildo Dias do V ale (fls. 20). 11.6. Da intimação dos Representados para apresentação de alegações fmais 38. Após o estrito cumprimento de todos os requisitos procedimentais apregoados na Lei n.0 8.884/94 ao longo da instrução do presente feito, este DPDE emitiu Nota Técnica (fls. 376/381) sugerindo o encerramento da fase instrutória e a, conseqüente, intimação dos Representados para a apresentação das suas alegações finais. 39. A Secretária de Direito Econômico, por meio do Despacho n.º 724, de 16.09.2010 (fls. 382), publicado no Diário Oficial da União em 17.09.2010, acolheu a mencionada nota técnica e determinou o encerramento da fase instrutória, bem como a intimação dos Representados para a apresentação das suas alegações finais em 05 (cinco) dias, nos termos do art. 39 da Lei n.0 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ n.º 456/10, para que, em seguida, a SDE proferisse suas conclusões definitivas acerca dos fatos. 40. Por fim, cabe destacar que transcorrido o prazo os Representados não apresentaram as respectivas alegações finais. 41. Este é o relatório. 7 Art.26, § 3°. "A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado".

Procedimento Administrativo n.º 080 l 2 .008611/2007-53 Página 8/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611 /2007-53 / pg. 419 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO III. ANÁLISE 42. Com vistas a analisar a prática-objeto da presente investigação à luz dos dispositivos da Lei n.0 8.884/94, proceder-se-á à análise do mercado relevante, dos indícios e provas constantes nos autos e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos anticoncorrenciais. A fim de substanciar a análise, será feito um breve estudo sobre a atuação sindical e o seu risco inerente de promoção de práticas anticoncorrenciais. m.1. Da atuação dos Sindicatos e Associações em conformidade com a Lei de Defesa da Concorrência 43. Oportunamente, antes de adentrarmos no mérito desta análise, é importante salientar o papel de entidades de classe na sociedade a fim de esclarecerem-se as razões que levam o informado nas reportagens constantes dos autos deste processo administrativo a enquadrarem-se como condutas rechaçadas pela Lei n.0 8.884/94. 44. Os sindicatos e as associações de classe desempenham papel fundamental em nossa sociedade: reúnem indivíduos e empresas que comungam interesses semelhantes a fim de representá-los comercial, política ou socialmente. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades podem beneficiar seus membros e também contribuir para o aumento da eficiência do mercado. 45.

Esse importante papel é reconhecido na Constituição, bem como no artigo 511 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina ser lícita a associação de trabalhadores (sejam empregados, empregadores, agentes, profissionais liberais ou autônomos) para fins de estudo, defesa e coordenação de seus interesses econômicos ou profissionais. 46. Contudo, a despeito dos seus aspectos benéficos, os sindicatos e as associações - principalmente aqueles que congregam empresas concorrentes - são expostos a risco não desprezível de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. E, por vezes, tais entidades extrapolam suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. A esse respeito, afirma estudo do Banco Mundial e da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) 8: "As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas.

O compartilhamento de informações relevantes à 8 Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Polftica de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94 Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 9/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611 /2007-53 / pg. 420 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO concorrência pode estimular ou apoiar uma colus4o tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos" (grifos nossos) 47. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 5°, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CP, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CP, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). 48. Nesse sentido, as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n. 08000.007201/97-099: "Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se contesta a existência da AMB como entidade representativa da classe médica. Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentais [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei n.

8. 884/94. Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuaçêlo dos entes privados encontra-se na preservaçêlo do interesse público. (.. .) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonizaçêlo entre todas, a fim de se garantir a supremacia do interesse público." 49. Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, a mera participação em associação, por si só, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. 50.

Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, não deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida 9 Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Médica Brasileira; acórdão publicado no dia 21/12/200 l. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 10/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 421 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio sindicato, sem que seja possível divisar claramente a participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei n.0 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: "Art. 15.

Esta lei aplica-se às pessoas fisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associaç6es de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. " (grifamos) 51. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por meio do voto do Conselheiro Barrionuevo no Processo Administrativo n.0 08012.007517/00-31 que investigou o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais, afirmou: "Os Sindicatos sl!o órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus a.filiados, com nobre papel outorgado pela Constituiçilo, que em seu artigo 8 inciso III, preceitua: Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas. " Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser piv6s ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe.

É bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar e exercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus a.filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econ6mico-j urídica vigente. (.) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus afiliados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria. " Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 11 /22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 422 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 52. O Conselheiro Thompson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo n.0 08012.0004036/2001-18, tendo como um de seus representados o SINDISPETRO/SC, manifestou-se no mesmo sentido:

"Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação. No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de "orientação" dos membros, vise implementar ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor". 53. Como visto, a ação de entidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de coordenar a atuação de agentes no mercado contraria diretamente os ditames da Lei n.º 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. 54. Por fim, necessário destacar que a SDE não tem economizado esforços em informar entidades de classe sobre as precauções a serem tomadas em suas atividades diárias, a fim de não incorrerem em ilícitos anticoncorrencias, nem, conseqüentemente, alterarem artificialmente as condições de mercado. Desde outubro do ano passado, a SDE enviou a aproximadamente 4000 entidades de classe, incluindo-se, entre elas, o próprio SINERGÁS, ora representado, exemplar da cartilha Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. 111.2. Da aptidão das condutas adotadas pelos Representados para limitar ou falsear a livre concorrência 111.2.1. Do mercado relevante e suas características 55.

A prática investigada consiste na influência de conduta comercial uniforme, de forma reincidente, por meio de sugestão pelo SINERGÁS e por seu presidente, Zenildo Dias do Vale, dos preços de revenda de GLP a serem praticados pelos revendedores de Goiânia e do interior do Estado de Goiás. Tal prática afeta o mercado de revenda de GLP, também conhecido como gás de cozinha (botijão de gás). 56. Segundo informações obtidas no site da Petrobrás10, o gás liquefeito de petróleo é um derivado do refino de petróleo utilizado principalmente como combustível doméstico de fogões e aquecedores de água. Além dessa aplicação, o GLP é muito utilizado pela indústria em processos que requeiram queima praticamente isenta de impurezas, onde os gases de combustão tenham contato direto com o produto ou em áreas com limitações de emissões para a atmosfera No entanto, 90% da demanda brasileira de GLP é destinada à cocção de alimentos (gás de cozinha)11 57. O GLP é um produto homogêneo que não apresenta substitutos próximos, dado que não hâ no Estado de Goiás uma rede de distribuição de baixa pressão que viabilize a 10 Disponível em: http: //www.br.com.br/portalbr/calandra.nsf#http: //www.br.com.br/portalbr/calandra.nsf/0/894CE2EF4DE3705I032 56AD5004D47EE?OpenDocument&SProdutos+Especiais. Acessado em 04.11.2008. 11 Disponível em http: //www.demec.ufmg.br/disciplinas/ema003/gasosos/glp/glp.htm. Acesso em 04.11.2008.

Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 12/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611 /2007-53 / pg. 423 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO comercialização de gás natural (principal substituto do GLP) em domicílio12 Além disso, o mercado de revenda de GLP é caracterizado pela inelasticidade, provocada pela necessidade do produto e pela inviabilidade econômica de o consumidor adquirir o produto fora de seu próprio município, uma vez que os custos associados ao deslocamento são excessivamente elevados em comparação com o preço final. 58. Tais características somadas à baixa probabilidade de entrada de concorrentes no mercado devido às baixas oportunidades de venda do setor, levaram a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, no parecer emitido no âmbito da análise do Processo Administrativo n.0 08012.003068/2001-l 1, a considerar este mercado como propício à cartelização. 111.2.2. Do poder de mercado do SINERGÁS 59. O SINERGÁS é o Sindicato representativo das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste. Segundo dados do Processo Administrativo n.0 08012.003068/2001-l l, este Sindicato atua em alguns municípios abrangidos pelo Estado do Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Goiás.

Embora não haja nos autos dados sobre a existência de associações de revendedores ou outros órgãos paralelos ao SINERGÁS, deve-se ressaltar que, em decorrência do princípio da unicidade sindical vigente no ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de ocorrência de órgãos classistas concorrentes ou independentes do SINERGÁS torna-se bastante remota. 60. Dessa forma, para verificar o poder de mercado do Sindicato representado, bastaria analisar seu índice de representatividade na classe dos revendedores de GLP na área de atuação investigada à época da conduta. Muito embora esses dados não estejam disponíveis nos autos e nem no sítio do SINERGÁS na internet, sabemos, em razão do julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.003068/2001-11, que entre os anos de 2001 e 2004 o SINERGÁS, então Representado, contava com uma representatividade de 90%, em termos de volume, no mercado de GLP do Estado de Goiás, informações estas prestadas pelo próprio Zenildo Dias do V ale no âmbito daquele processo administrativo, in verbis: "em 2001 o Sindicato contava com aproximadamente 200 filiados no Estado de Goiás, sendo que a maioria deles eram revendedores de médio e grande porte. Que 90% dos revendedores são de pequeno porte, sendo que esses normalmente adquirem o GLP dos grandes revendedores. Que os grandes revendedores representam 70% do mercado, aproximadamente, e que todos os grandes são seus filiados.

Que também são filiados alguns médios e pequenos, que somados aos grandes, garantem ao sindicato uma representação de 90% do mercado de GLP no Estado de Goiás. Que essa representação continua a mesma hoje e é praticamente idêntica nos Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. " 61. Embora tenham decorrido alguns anos entre essa informação sobre a representatividade do Sindicato e a conduta ora investigada, a magnitude da representatividade declarada e a freqüência com que são noticiadas intervenções ou orientações deste Sindicato na 12 Informações obtidas na nota final emitida pela SOE referente ao Processo administrativo n.º 08012.003086/2001-l 1. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 13/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 424 . MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO política de fixação de preços de seus associados nos permitem inferir que o Representado continua a exercer forte influência no setor. 62. Considerando-se, portanto, que o SINERGÁS representa, em termos de volume, uma fatia considerável do mercado de revenda de GLP, deve-se concluir que as determinações ou sugestões encaminhadas por esse Sindicato aos seus afiliados são de fundamental importância para o funcionamento do mercado de revenda de GLP e também para os mercados a este conexos, como o de distribuição do gás de cozinha. 63.

Quanto ao índice de representatividade de que desfruta o SINERGÁS, deve-se mencionar ainda que os pequenos revendedores a ele não-filiados - seguindo o padrão de comportamento esperado em ações coletivas - provavelmente agem éomo free riders da sindicalização da sua categoria, apropriando-se dos beneficios gerados pela organização em conjunto, sem arcar com os custos, proporcionalmente para eles maiores, da filiação, na forma de contribuições sindicais, taxa, etc. 64. Ressalte-se que os revendedores de pequeno porte, que representam em número cerca de 90% da classe, assim como informado pelo presidente do SINERGÁS, adquirem seus produtos por meio dos revendedores maiores, de forma intermediária. Tal fato sugere que os pequenos apenas seguem os grandes revendedores em sua estratégia comercial, seja porque os preços deles cobrados já são anticompetitivos, seja porque podem sofrer retaliações de seus fornecedores. 65. A prova de que o SINERGÁS detém índice considerável de representatividade e, conseqüentemente, forte influência sobre o mercado de GLP no Estado de Goiás é o estudo realizado pela ANP, no qual é demonstrada a evolução dos preços do GLP em Goiás no ano de 2009. Nos mesmos meses em que o presidente do SINERGÁS divulgou nota à imprensa anunciando um aumento de preços, o estudo da ANP demonstra clara evolução dos preços do GLP, bem como das margens de lucro da revenda do produto.

Cabe destacar que tal aumento não encontra justificativa nos aumentos de custos, uma vez que o mesmo estudo demonstra que não houve qualquer aumento dos custos, tampouco elevação dos preços de distribuição para o mês de setembro de 2009. A análise do citado estudo será aprofundada nos itens seguintes da presente Nota Técnica. 66. Demonstrado o poder de mercado que o SINERGÁS detém sobre os revendedores de OLP no Estado de Goiás, destacaremos a seguir que tanto o SINERGÁS, quanto seu presidente, Zenildo Dias do Vale, já foram condenados pelo CADE por adotarem práticas anticoncorrenciais no passado, utilizando-se também de seu poder de mercado por meio de seu por de influência junto aos agentes participantes do mercado em questão. 111.2.3. Da condenação anterior imposta pelo CADE aos Representados por Infração à Ordem Econômica 67. Em consulta aos processos examinados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, verifica-se que tanto o SINERGÁS quanto seu Presidente, Zenildo Dias do Vale,. Procedimento Administrativo n. º 08012.008611/2007-53 Página 14/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 425 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO foram condenados pelo CADE em 13.04.2005 no julgamento do Processo Administrativo n.º 08012.003068/2001-l 113 68.

O referido processo administrativo foi instaurado em 25.05.2001, também mediante representação formulada pelo Ministério Público do Estado de Goiás noticiando que os Representados encaminharam documento a seus afiliados sugerindo preço de revenda do botijão de gás (GLP) P-13 no valor de R$ 19,30. 69. Naquela mesma ocasião, o Sr. Secretário de Direito Econômico determinou igualmente a adoção de medida preventiva determinando aos Representados absterem-se de recomendarem, de qualquer forma, preços e margens de revenda bem como datas ou percentuais para futuros reajustes de preços de comercialização de GLP. 70. Após a instrução do feito, o DPDE, em seu parecer final, considerou que a conduta dos Representados foi lesiva à ordem econômica, uma vez que influenciou a uniformização dos preços praticados na revenda de GLP, em prejuízo da livre concorrência e dos consumidores. 71. O CADE, nesta mesma linha, considerou que o encaminhamento de correspondência pelo SINERGÁS a seus afiliados contendo sugestão de preços para a venda de GLP configurou infração à ordem econômica por meio da obtenção ou influência de conduta comercial uniforme ou concertada, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa entre as revendedoras do produto. Vejamos: Chamo atenção, também, para o mercado relevante em questão, Gás Liquefeito de Petróleo. Os bens essenciais apresentam uma curva de demanda inelástica.

Havendo um aumento no preço do Gás, pequena será a redução da quantidade consumida, haja vista a essencialidade do bem. Neste caso, portanto, os consumidores não terão outra escolha a não ser comprar o produto pelo preço imposto. Considero que o mero encaminhamento de correspondência é suficiente para comprovar a prática de indução à uniformização de preços por parte da SINERGÁS e do Sr. Zenildo Dias do Vale. Como bem assinalou a SEAE em seu parecer, "[. .] a correspondência encaminhada pelo SINERGÁS aos seus afiliados constitui a principal prova da conduta anticompetitiva". A prova que a ação teve resultados é a pesquisa de preços realizada pelo iornal "0 Popular", no qual constatou que o preço sugerido pelo sindicato 13 Síntese da decisão do Plenário: O Plenário, por unanimidade, considerou os Representados como incursos no artigo 20, inciso I, e.e. artigo 21, inciso II, ambos da Lei n.0 8.884/94, aplicando multa ao SINERGÁS, no valor de R$ 15.961,50 (quinze mil novecentos e sessenta e um reais e cinqüenta centavos) equivalente a 15.000 UFIRs, e ao Sr. Zenildo Dias do Vale, no valor de R$ 1.596,15 (mil quinhentos e noventa e seis reais e quinze centavos) equivalente a 10% ( dez por cento) do valor aplicado ao Representado pessoa jurídica, nos termos do artigo 23 da Lei n.º 8.884/94, além das demais determinações do voto do Conselheiro Relator. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 15/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg.

426 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO tornou-se, de fato, o preço de referência praticado no mercado geográfico em análise 14 (Voto do Conselheiro Relator Luís Carlos Thadeu Delorme Prado - Autos n.º 08012.003068/2001-11 - fls. 376) (g.n.). 72. Em breve resumo, destaca-se que o SINERGÁS e seu presidente, Zenildo Dias do V ale, mesmo tendo sido condenados pelo CADE no ano de 2005 por prática semelhante à investigada, e após instauração do presente processo administrativo em 25 de agosto de 2009, insistem em adotar conduta não compatível com a ordem econômica vigente em clara afronta à Lei n.º 8.884/94. 73. Acrescente-se, ainda, que em recente consulta15 à Procuradoria do CADE, a mesma informou que foram ajuizadas ações de execução por parte daquela Autarquia Federal em desfavor do SINERGÁS e de Zenildo Dias do V ale tendo em vista que os mesmos não cumpriram, até a presente data, a decisão exarada no ano de 2005 nos autos do processo Administrativo n.º 08012.003068/2001-l l, o que demonstra a indiferença por parte dos Representados às instituições públicas que zelam pelo cumprimento da Lei n.º 8.884/94. 111.2.4. Da infração à Ordem Econômica objeto do presente processo administrativo. 74. A conduta adotada pelo SINERGÁS é tipificada pelo inciso Ido art. 20 c/c com o inciso II do art.

21 da Lei 8.884/94, e consiste na prática de obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, limitando e prejudicando a concorrência entre os revendedores de GLP no Estado de Goiás. 75. Segundo os documentos constantes nos autos, a intervenção do SINERGÁS na política de fixação de preços de seus associados ocorreu em duas ocasiões: em novembro de 2005 e em maio de 2007. 76. Nesse sentido, o PROCON de Goiás juntou aos autos o documento de fls. 275, que foi produzido pelo SINERGÁS, tendo sido assinado por seu presidente, o Sr. Zenildo Dias do Vale. Abaixo, são transcritos os principais trechos desse documento: "PREÇO SUGESTIVO: O preço do gás no Entorno de Goiânia é de: R$ 31,00 Até 200Km custa R$ 1,40 o P-13frete Até 300Km custa R$ 2,00 o P-13frete Até 400Km custa R$ 2,50 o P-13frete 14 Além da multa aplicada aos Representados, o CADE determinou que a decisão de condenação fosse publicada, em meia página e às expensas do infrator, durante dois dias consecutivos, no jornal de maior circulação dos municípios incluídos no mercado relevante geográfico. 15 Este DPDE entrou em contato telefõnico com o Procurador Federal, Dr. Fernando Antônio Alves de Oliveira Júnior, em 15 de julho de 2010. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 16/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg.

427 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Até 500Km custa R$ 3, 00 o P -13 frete Até 600Km custa R$ 4, 00 o P -13 frete A partir do dia lº de novembro [de 2005], o preço irá para R$31,00 na capital e no interior chegará até R$35,00. [.. } O gás de cozinha é liberado o preço e nós somos obrigados a acompanhar o aumento do petróleo e o frete. O SINERGÁS decidiu na assembléia que nós vamos vender o gás em cima da pauta do governo que é R$ 31,00. A partir de hoje os caminhões saíram (sic) com preço novo. (g.n.). 77. De acordo com o PROCON, esse documento foi repassado pelo SINERGÁS à imprensa goiana e sua publicação foi difundida no jornal de maior circulação do Estado, em 02.11.2005 (fls. 274). De fato, consta nos autos matéria divulgada pelo jornal "O Popular do dia 02.11.2005, noticiando a elevação dos preços do GLP, que foi determinada durante uma assembléia realizada pelo SINERGÁS. Segue transcrição dos principais trechos dessa matéria (fls. 276): "Gás de cozinha está mais caro Preço do botijão de 13 quilos, que variava de R$ 28,00 a R$ 29,00. sobe para R$ 31,00 em Goiânia e Aparecida Mariza Santana Os revendedores decidiram elevar o botijão de 13 quilos de gás de cozinha para R$ 31,00 em Goiânia e Aparecida, valor válido desde ontem. Até então o preço variava de R$ 28,00 a R$ 29,00. O aumento foi decidido durante assembléia realizada na última segunda-feira na sede do Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste (Sinergás). [.

.] Segundo o presidente da entidade, Zenildo Dias do Vale, nas cidades do interior, o preço do gás poderá chegar até a R$ 35,00, dependendo da distância da capital, fator que pesa no custo do frete. Conforme tabela do Sinergás, o.frete do gás de cozinha varia de R$ 1,40 a R$ 4,00, dependendo da distância entre até 200 e até 600 quilômetros de Goiânia[. .]" (g.n.). 78. A conduta de imposição de preços uniformes por parte do SINERGÁS a seus associados perdurou até o ano de 2007. Conforme noticiado na edição de 02.05.2007 do mesmo jornal "O Popular On Line", o SINERGÁS voltou a anunciar um aumento concertado entre seus afiliados de 3% sobre o preço do gás de cozinha sob a alegação de que o preço do gás nacional estava defasado porque não era reajustado desde agosto de 2005 (fls. 259). Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 17 /22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 428 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 79. Nesse mesmo sentido, outra matéria jornalística do jornal "O Popular On Line", de 03.05.2007, traz as seguintes declarações do Sr. Zenildo Dias do Vale, presidente do SINERGÁS (fls. 260): "Zenildo do Vale disse ao POPULAR que é contra a atitude de alguns associados em fazer promoção de preço, criando uma guerra de concorrência no setor.

Ele afirma que é obrigação do sindicato defender os interesses da categoria, portanto, a sugestão é que todos os revendedores aumentem os preços em 3% para cobrir os custos opercionais" (g.n.). 80. No dia seguinte (04.05.2007), o Presidente ainda afirmou expressamente em reportagem veiculada no mesmo jornal: "não vou respeitar a ameaça do Procon, o mercado é livre [. ] as revendas precisam de uma margem ( de lucro) maior, porque senão a maioria vai quebrar." (fls. 262). Neste mesmo sentido, o representado afirmou à reportagem do Diário da Manhã On Line "o que sei é que há uma defasagem de preço e que o nosso setor sofre com ela desde 2005, quando houve o último reajuste. Além do mais, tudo subiu. Inclusive o salário mínimo" (fls. 262). Assim, por estas declarações, vê-se que o presidente do SINERGÁS não nega, pelo contrário, assume que faz recomendações quanto aos preços a serem praticados pelos revendedores de GLP. 81. A pesquisa de preços realizada pelo PROCON de Goiás, em 02.05.2007, juntada aos autos às fls. 05/09, mostra um forte alinhamento no preço de venda do botijão de gás de 13 kg por parte dos postos revendedores, em tomo dos valores de R$ 31,00 a R$ 33,00, conforme visto na tabela abaixo: 5,9 R$ 31,00 18,62 R$ 32,00 52,94 R$ 33,00 17,64 R$ 34,00 4,9 Total 100 Fonte: PROCON de Goiás / Elaboração: SDE. 82.

Após a instauração do presente processo administrativo, o PROCON de Goiânia/GO encaminhou ao DPDE, em 09.09.2009, cópia de fac-símile enviado à imprensa pelo SINERGÁS, datado de 04.09.2009 e assinado por Zenildo Dias do Vale, no qual se percebe que o SINERGÁS de fato, como exaustivamente demonstrado na nota de instauração do processo administrativo, orienta os seus afiliados na majoração dos preços de comercialização de GLP na Região Centro-Oeste. A transcrição da nota à impressa segue abaixo: Procedimento Administrativo n.0 08012.008611/2007-53 Página 18/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 429 1 l MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO À Imprensa. Assunto: Gás de Cozinha vai sofrer aumento de até 20%. Prezado(a), O gás de cozinha vai ficar até 20% mais caro para os consumidores nos próximos dias, A partir desta sexta-feira, os estoques que chegam às revendas já terão novos preços. O valor médio do botijão de 13 quilos passará de R$ 38 para até R$ 45." (grifos nossos). 83. Este DPDE em consulta ao sítio na Internet do SINERGÁS (www.sinergas.org.br) pode comprovar a veracidade da nota mencionada acima, urna vez que a mesma encontra-se publicada no sítio na Internet do SINERGÁS nos mesmos teores da nota encaminhada pelo PROCON a este DPDE, conforme documentos de fls. 293/298. 84.

Para melhor compreensão dos efeitos alcançados com prática de indução de conduta uniforme adotada pelo SINERGÁS e por Zenildo Dias do Yale, colacionamos o gráfico sobre a evolução dos preços do OLP de 13kg no Estado de Goiás coletado no sítio na internet da ANP16, no qual se observa que justamente no mês de setembro de 2009, mês em que o Zenildo Dias do Yale encaminhou a nota à imprensa citada acima, os preços do OLP no Estado de Goiás subiram consideravelmente, conforme se pode observar no gráfico abaixo: Evolucão dos Precos de GLP, , - Goiás - 3.IO JfÇOd: >Pio4- IC MJr: JCIDEll IS COfltlS IOU a t.,i,m 81111 Dutnbulçlo o mllro. iw.n.1o 85. Analisando minuciosamente o gráfico acima, observamos que as colunas em verde correspondem aos preços, em reais, cobrado pelo produtor de GLP/l 3kg ao distribuidor, sem a incidência do JCMS e com a incidência da CIDE/PIS/COFINS. No período analisado, o valor praticado pelo produtor (refinaria) se manteve inalterado de janeiro de 2005 até dezembro de 2009, no patamar de R$ 12,28. 86. A coluna subseqüente, em azul escuro, faz referência ao ICMS pago na comercialização do GLP/13kg. Segundo os dados extraídos do gráfico, o valor do ICMS se manteve praticamente constante de janeiro de 2005 até fevereiro de 2009. Após o ano de 2009 o valor pago pelo ICMS teve leve aumento, mas em pequenas proporções, o que demonstra não ser 16 http:

//www.anp.gov.br/?pg=J 5701 &m=&t 1 =&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust= 1265216867787 Procedimento Administrativo n.º 08012.008611 /2007-53 Página 19/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 430 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO uma variável tão representativa em eventual aumento do preço pela distribuidora ou pelo revendedor de GLP/13kg. 87. A coluna de coloração azul claro refere-se à margem bruta de distribuição, ou seja, o lucro bruto do distribuidor de GLP/13kg em Goiás. Essa análise será feita conjuntamente com a última coluna que representa o lucro bruto do revendedor de GLP/13 kg em Goiás. 88. A partir de abril de 2009 as distribuidoras começaram a almejar maiores margens brutas e decidiram aumentar o preço do GLP/13kg, sem que houvesse aumento do preço cobrado pelo produtor ou do ICMS. Para tanto, passaram suas margens brutas de R$ 8,28 para R$13,95 em apenas oito meses, ou seja, elevação média de margens de 69,2%. 89. O comportamento adotado pelas distribuidoras foi seguido pelos revendedores, momento em que houve aumento significativo do preço final do GLP/13kg, bem como da margem bruta desses agentes econômicos. A título de demonstração, no período compreendido entre janeiro de 2009 a dezembro de 2009, o preço ao consumidor final passou de R$ 31, 7 4 para R$ 40,08 que corresponde a um aumento representativo de cerca de 26,27°/o em poucos meses. 90.

Cabe destacar que no mês de setembro de 2009, mês em que Zenildo Dias do Vale encaminhou a nota à imprensa anunciando um aumento de 20°/o no preço do GLP no Estado de Goiás, os revendedores não seguiram um aumento de preços efetuado pelas distribuidoras e sim a sugestão do presidente do SINERGÁS. Isso fica evidente no gráfico, uma vez que as distribuidoras aumentaram seus preços, bem como suas margens apenas no mês subseqüente, em outubro de 2009. 91. Como se pode observar das decisões do CADE anteriormente colacionadas, a sugestão de preços por parte de associações e/ou sindicatos a seus afiliados podem ter o efeito de prejudicar a livre concorrência, isso porque influem no processo de decisão dos agentes econômicos a quem tais sugestões são dirigidas, coordenando e uniformizando as condutas comerciais entre concorrentes, prejudicando os consumidores finais com elevações de preços coordenadas que, geralmente, ocorrem antes mesmo de o revendedor ter recebido em seu estoque o produto com o novo preço repassado pelo distribuidor, exemplo claro do que ocorreu no mês de setembro de 2009, conforme demonstrado nos parágrafos anteriores. 92. De fato, tais preços sugeridos irão servir de base para a formulação das políticas comerciais dos agentes econômicos, os quais tendem a crer que seus concorrentes adotarão um preço próximo ao recomendado.

Ocorrendo tal processo, constata-se que o sindicato que divulga sugestões de preços passa a funcionar como price maker, desconsiderando as forças de mercado que eventualmente determinariam um equilíbrio de mercado diferente do equilíbrio proposto pelo órgão de associação de classe. 93. Dessa forma, tendo em vista as manifestações e sugestões do presidente do SINERGÁS, Zenildo Dias do Vale à imprensa e seus afiliados, bem como as pesquisas do PROCON/GO, o estudo realizado pela ANP e a jurisprudência do CADE, este DPDE entende que as constantes sugestões de preços feitas pelo SINERGÁS serviram de fato como um referencial de preços para os revendedores de GLP, impedindo que os agentes do mercado atuassem livremente. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 20/22 Volume e Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 431 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 94. De posse dos dados aqui apresentados, pode-se afirmar que o efeito da uniformização de preços no mercado de GLP em Goiânia e entorno de fato vem ocorrendo, muito embora a existência desse efeito seja absolutamente prescindível, bastando para a configuração da conduta anticoncorrencial apenas que o efeito da prática seja possível. 95. Igual entendimento foi também esposado no voto do Conselheiro do CADE Roberto Pfeiffer, no Processo Administrativo n.0 08012.004712/2000-89: "V.

J - Desnecessidade de comprovar a efetiva produção dos efeitos, mas apenas que a conduta seria passível, em tese, de produzi-los. Cumpre, inicialmente, salientar que o artigo 20 da Lei n. º 8. 884/94 estabelece que, para a configuração de uma infração contra a ordem econômica, basta a potencialidade de um ato para gerar algum dos efeitos nele descritos. (. ) Trata-se de disposição de suma importância, já que engloba não apenas os atos que efetivamente produziram efeitos, mas também aqueles que poderiam produzir tais efeitos, não tendo sido alcançados. Assim, não se exige a comprovação de que os efeitos foram efetivamente atingidos, mas apenas que possuíam o potencial de sê-lo. No caso sob análise resta patente que a conduta praticada pelo Sindicato e pelo seu Presidente [sugestão de margem de lucro aos postos de combustfveis afiliados] possuía o efetivo potencial de produzir os efeitos estabelecidos no art. 20, inciso Ida Lei n. 0 8.884/94. " 96. Desse modo, entende-se que os documentos constantes nos autos demonstram que a prática adotada pelos Representados influenciou a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos revendedores de GLP em Goiânia e entorno, com prejuízo à livre concorrência e ao consumidor final. Portanto, conclui-se pela ocorrência reincidente de ilícito concorrencial que se enquadra nos ditames do art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei n.0 8.884/94. 97. Ante todo o exposto, entende-se, também, que, em conformidade com o disposto no art.

27 da Lei n.º 8.884/94, o qual indica os critérios para a definição de penalidades por infração à ordem econômica, o CADE deve considerar, assim como o fez no julgamento do processo administrativo n.º 08012.009888/2003-7017, dentre outros fatores, a gravidade da infração, a notória má-fé processual dos Representados e, principalmente, a reincidência da prática 17 Processo Administrativo n. 08012.00988/2003-70; Representante: SOE ex officio. Representadas: AGA S.A., Linde Gases Ltda., Air Liquide Brasil Ltda., White Martins e outros; acórdão publicado no dia 06/09/2010. Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Página 21/22 Volume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-.: ,53 / pg. 432 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO IV. CONCLUSÃO 98. Diante das considerações acima, entende-se pela existência de evidências concretas nos autos da prática de ilícito concorrencial, de forma reincidente, por parte do SINERGÁS e de seu presidente, Zenildo Dias do Vale, tipificado pelos artigos 20, I e 21, II ambos da Lei n.0 8.884/94. Isso posto, com base no artigo 39 da Lei 8.884/94 e do art. 49 da Portaria 456/10, sugere-se ao CADE a condenação dos Representados. 99. Sugere-se, ainda, que o CADE, em conformidade com o disposto no art.

27 da Lei n.º 8.884/94, no qual são indicados os critérios para a definição de penalidades por infração à ordem econômica, leve em consideração, assim como o fez no julgamento do processo administrativo n.0 08012.009888/2003-70, dentre outros fatores, a gravidade da infração, a notória má-fé processual dos Representados e, principalmente, a reincidência da prática, tendo em vista condenação anterior exarada pelo Conselho nos autos do PA n.0 08012.003068/2001-1 l. À consideração Superior. Brasília, 22 de outubro de 2010. Coordenador De acordo. Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE. Brasília, 22 de outubro de 2010. /UGUSTODEAB Coordenador-Geral De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Secretário de Direito Econômico. Brasília, 22 de outubro de 2010. ; J. Ct Meu. (. rJr(),o YJ.-. Ji Á MARIA MELO NETTO Diretora do DPDE NT_ Final_PA_08012.008611-2007-53_Sinergás GO e Zen.lldo_LCLP _21-10-10 C: \Documeots aod Settiogs\ravvi.madrnga\Meus documentos\Combost(vels\Sloerg,s Procedimento Administrativo n.º 08012.008611/2007-53 Volume de Procesl: : io 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 433 Página 22/22 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO GABINETE DO SECRETÁRIO DESPACHO DO SECRETÁRIO EmJ bde outubro de 2010 Nº ,g 61\. Ref.: Processo Administrativo n.0 08012.008611/2007-53. Representante: Ministério Público do Estado de Goiás. Representados: Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e Zenildo Dias do Vale.

Acolho a Nota Técnica de fls., aprovada pela Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dra. Ana Maria Melo Netto, e, com fulcro no § 1 ° do art. 50, da Lei n.º 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Concluo que os Representados incorreram em condutas contrárias à ordem econômica, dispostas no art. 20, inciso I c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n.0 8.884/94, e, portanto, recomendo sua condenação, bem como a remessa dos autos ao CADE para julgamento, nos termos do artigo 39 da Lei n.º 8.884/ o artigo 49 da Portaria n.º 456/201 O. Publique-se. Desp_ Sec_Floal_PA_08012.008611-2007-S3_S1nergás GO e Zenlldo_RAACM_21-I0-10 C: \Documentl and Settlngs\ravvi.madruga\Meus documentos\Combustivels\Slnergás \ ciume de Processo 2 (0006192) SEI 08012.008611/2007-53 / pg. 434 I.