Processo Administrativo nº 08012.008477/2004-48

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 Fs. Representante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Representadas: Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina - SIMESC, Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina - CREMESC, Associação Catarinense de Medicina - ACM. Advogados: Nilo de Oliveira Neto, Trineu Ramos Filho, Giselie Crosara Lettieri Gracindo, Erial Lopes de Haro Silva. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Influência para adoção de conduta uniforme. Art. 20, 1, c/c art. 21, II e V da Lei n° 8.884/1994. Estímulo a realização uniforme de boicote visando elevação dos preços dos serviços médicos contratados por operadoras de planos de saúde (base tabela de valores da CBHPM). Mercados relevantes de serviços médicos saúde planos de saúdes no território do estado de Santa Catarina. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação dos três representados. Prejuízos ao mercado e aos consumidores. Condenação a pagamento de multa. Recomendações. Palavras-chave: CBHPM, saúde suplementar, tabelas médicas, boicote. 1II(sR1(I 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 20 de outubro de 2004 pela Secretaria de Direito Econômico a fim de verificar denúncia conjunta do Ministério Público do Estado de Santa Catarina e Ministério Público Federal em desfavor do Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina - SIMESC - , do Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina - CREMESC - e da Associação Catarinense de Medicina - ACM. Segundo a representação, as entidades estariam interferindo nos mecanismos de formação dos preços dos honorários médicos auferidos em serviços Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 769Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 prestados no mercado de saúde suplementar, por meio do direcionamento a conduta uniforme consistente na exigência geral de adoção da tabela de preços associada à Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM - , lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com determinados atributos e que teria sido utilizada para fixar preços mínimos. Haveria suspensão de cumprimento de contrato com operadores de planos de saúde que não aceitassem a tabela de valores da CBHPM, cujos beneficiários não seriam atendidos enquanto não cumprida a exigência. 2. Todos os 8.500 médicos em atividade regular em Santa Catarina possuem vínculo com uma ou mais das representadas.

Indistintamente, todos precisam de registro no CREMESC para o exercício da profissão. As três Representadas se associaram para formar Conselho Superior de Entidades Médicas do Estado de Santa Catarina - COSEMESC, associação sem personalidade jurídica . Em 09/09/2004 o COSEMESC enviou ao Ministério Público o Oficio COSEMESC N° 41/2004 (fls. 9 e 10), solicitando apoio à decisão de paralisação coletiva de atendimento médico aos usuários dos planos de saúde que não tivessem atendido à reivindicação de implantação da CBHPM até o prazo estipulado, que foi o dia l de outubro de 2004 (excetuados casos de emergência). A decisão comunicada no Oficio foi tomada de forma unânime na Assembléia Geral dos Médicos, expressão de designa deliberação coletiva tomada por médicos vinculados ao CREMESC, SIMESC e ACM. 3. Tal decisão tomou-se pública ao ser veiculada, em 30/09/2004, nota de seguinte teor patrocinada pelas Representadas no jornal Diário Catarinense (fis. 11): "A AGM o CRE1ESC e o SIMESC criaram o COSEMESC com o objetivo de atuar em prol da categoria, para que os profissionais da medicina tenham seus direitos respeitados e a certeza de que jamais atuarão sozinhos na assistência à saúde". Disponível em http: //www.acm.org.br/a-acm/entidades-medicas/cosernesc/, acesso em 24.06.2014. 2 Segundo cópia de jornal juntada aos autos, tais planos seriam, naquele momento ABRAMGE: Nacionais: Amil, Golden Cross, Blue Life, Smile e Hapvida; Estaduais:

Servmed Saúde (Blumenau), Camboriú Saúde (Balneário Camborjú), Polyclínica Médica (Chapecó), União Saúde (Jaraguá Do Sul), Agemed (Joinville); FENASEG: Sulamérica, Bradesco, Agf, Brasil Saúde, Porto Seguro, Unibanco, Notredame, Marítima; UNIDAS: Assefaz, Ciefas, Afaleso, Capesesp, Cassi, Caixa, Correios, Eletrosul, Elosaúde, Embratel, Fassincra, Petrobrás, Pró-Saúde, Celos, Tractebel Energia, Geap e Sesef7Plansfer, UNISANTA-IPESC 42 Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 770Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 Blumelu--lau troed a5 pId^Cas Parca oríclitar turístas CLAV - . * p de o que den 04- - edo braba dde 1zade toon pre1edo de gede A proe endede d do oetesbeo leoe pee hedeed- Praio aede kmge, OeO dve eeoe e um eee de eedo o Pentos tür de eeee. do trMA do ano pee eedo eekee O trabalho core& doe de çoo pob rie Herte 4wdo ÇQM o. de Cepe eee deetP iAeeeee Me- ÇUs de Miá a com difAm e Oeeeeed, diroeee cOItOÚdO d preetbee de Ionjtda de TOeefto do ?qedo e ?Se O çe MCOeODe oeeoe uo do Plw M 410 tCdoMt() O =X0e9 4toeOO OwAh, troetee do eeeeflto4 oro eu retO 1 doer e chIe Ecwdtb %4 orle. Oteeeeoç&eeeemdoi Met; a,4 OCO OCOOdo4 em- kotoe tee 1raNUM e as pote reteer e O coeeede eedoeet de aí ddodo de. - o aeço. A Aoehle credo e e zeçOc 41 Oeoe-dteg peehe tem ee. tete o porto eeCdt co leedte doe ee.e M.

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448*143444 (1 041871<4 ,4.<034 ,,4<4,14 44 941190 0 < 1 4< 049 9: 8444 844034,1381 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 entrado em acordo com o Sindicato, não sendo afetados, portanto, os beneficiários deste plano (fls. 12): PLANOS fAUDE Médícos, que tentam renjime de repasses das cor)subas, comç1nl a çárdt akridituento Boicote deve afetar 350 mil clie MOR O OGRIJPORA k A C,*bAslu 1,8411*184<4<811*4<434 3<,,48 4 .1<34404,1 48445331<44W 4,1441888194180 3,3342344 4442348824 83<0 344149484<*444O9, 431149 O 81 OOt 1,244<34 4*3 b4soso 440<4 4< 4<14 4<.4434 444*9144<48,8344<49144 4<31443408 34481448* 8 444884<448.84954448 4148488423111 84343181 43448 4<8448444<41 44 44*2<3 4484<3184444<448 118344448 **444843444$ 489014,4W 1 <49: 88118485412 l3"U1498114344991484 92 4414349414438314410884840 "88844<4 ""4<44 3434<4413444 .44,3< 31 a,,a, o, 4- 1,441.2< j e 1" P A p rEt de h44, 4.1 r«4t lEia E 4* p1 i E4<" p< bloaiii a,s tin14 iar» iaEE MWM U<3444I ttiallr4 a3empe- U4, teuU, 34p444440 <44144444 14 i Me44n, 3134 Cata 4 14 ,tif 41124 dt 4448<434444 1,4444,134 11t l2ia<9 rI ia 11 144.42<24<8 15 444., 315 < 8481 24 , 411241 1<2 i< 44< Es la 41 .58141 14< 1 .01 i 44, 894484042 44381)4888823148434 413147434 184 4812*41 8434391884 44 43494414 84411*.

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4 0 4 ri Segundo dados do ANS Tabnet, Unimeds concentram aproximadamente 65% dos beneficiários de planos de saúde no Estado de Santa Catarina. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 772Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo no 08012.008477/2004-48 5. Foram ainda juntadas aos autos informações do sítio web da ACM sobre a deliberação da Assembléia Geral dos Médicos e a paralisação (fis. 17-2 1). 6. O CREMESC alegou em sua defesa que, segundo o art. 2°4 da Lei 3.268/57 e também os art. 5° e 15, que estabelecem respectivamente as atribuições do CFM e do CRM, o sistema formado pelos Conselhos Regionais e Conselho Federal de Medicina possuiria como prerrogativa elementar o poder de disciplinar a profissão médica dentro dos aspectos técnico-profissionais que lhe são inerentes (fis. 44-70). Além disso, segundo o art. 175 da mesma Lei, o exercício da profissão de médico só se legitimaria após a vinculação ao CRM da jurisdição onde se pretende exercer a medicina. 7. Quanto à CBHPM, o CREMESC argumentou que esta não tratava apenas de honorários médicos, mas também introduzia mais de 1200 novos procedimentos que não eram aceitos pelos planos de saúde e que hoje seriam essenciais pra uma efetiva assistência médica aos pacientes.

Mais, seria urna forma de defesa da população e do consumidor, que estaria sempre sendo lesado, estando a falta de atendimento, negativas de exames e os constantes aumentos do plano de saúde dentre suas principais queixas. A baixa remuneração inviabilizaria ainda um atendimento digno, dificultando que o médico buscasse aprimorar seus conhecimentos científicos, seja por falta de tempo (devido à quantidade de atendimentos), seja por falta de meios financeiros. Por fim, afirma que a elaboração da CBHPM seria legitimada pelo Poder de Polícia previsto na Lei n° 3.268/57, e que apenas sugeriria a adoção de valores razoáveis a serem cobrados pelos serviços, não existindo qualquer sanção pela sua não observância. 8. Sobre restrição à livre concorrência, o CREMESC defendeu que não haveria possibilidade de ocorrer infração à ordem econômica, pois seria necessário uma empresa ou grupo de empresas controlando parcela substancial do mercado relevante para que ocorresse a chamada posição dominante, e as entidades representadas não poderiam ser classificadas como empresas ou grupo de empresas. Além disso, o objetivo seria orientar os profissionais inscritos quanto aos parâmetros de cobrança de valores mínimos de honorários, evitando-se, como veda o Código de Ética Médica, o 4Art.

20 O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. Ari. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 773Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 pagamento de preço vil pelo serviço, considerando-se que as operadoras não / repassavam aos médicos os aumentos autorizados pela ANS ou contratualmente estabelecidos, apenas ajustes parciais sob a justificativa de que outros custos operacionais deveriam ser cobertos. Ademais, a procura por determinado profissional e \: o valor de seus honorários dependeriam da qualidade dos serviços por ele prestados, não se permitindo concluir que a mera existência de uma classificação mínima de preços a serem praticados implicaria na uniformização de condutas e valores;

e a uniformização de preços de serviços não afetaria o direito de escolha dos consumidores/usuários de planos de saúde, pois não seria negado ao paciente o direito de escolher outro médico vinculado a qualquer instituição por razões de preferência ou de competência profissional. 9. A ACM, em sua defesa, solicita sua exclusão do presente Processo Administrativo, alegando haver ilegitimidade passiva de parte da Associação para figurar aqui, haja vista que apenas praticou os atos concernentes ao cumprimento da Resolução n° 1.673/03 do CFM, que adotou a classificação editada pela Associação Médica Brasileira - AIvIB (fis. 71 a 89). 10. Sobre a CBHPM, a ACM argumentou que não dizia respeito apenas aos honorários médicos, mas que também incluía cerca de 1200 procedimentos médicos novos que não eram aceitos pelos planos de saúde. Ficaria permitido ao cidadão brasileiro conhecer todos os procedimentos médicos disponíveis e os avanços da medicina que foram contemplados na Classificação, auxiliando assim os usuários. A CBHPM não induziria à dominação de mercado de bens e serviços, pois ali são expressos preços mínimos, não aviltantes, como remuneração aos profissionais de medicina, e aplicáveis somente a convênios; não seria impositiva, uma vez que os médicos podem cobrar sua remuneração segundo seus próprios critérios;

não teria por objetivo o aumento arbitrário dos lucros, posto que os parâmetros por ela fixados são os mínimos possíveis de acordo com a pesquisa realizada pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE; e teria o objetivo apenas de orientar os profissionais inscritos quantos aos parâmetros de cobrança de valores mínimos de honorários, evitando-se o pagamento de preço vil pelos serviços, como vedado pelo Código de Ética Médica. li. Quanto à restrição à livre concorrência, a ACM alega que não haveria como se caracterizar a eventual paralisação ao atendimento dos planos de saúde como atividade que afronte a livre iniciativa e a livre concorrência, pois os art. 50 e 90 da Constituição Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 774Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 Federal assegurariam aos médicos o direito à reivindicação de melhores condições de trabalho e direito de greve. Apesar disso, a maioria dos usuários de planos de saúde estava sendo atendida normalmente porque se encontrava sob o abrigo de planos que já haviam celebrado acordos com vistas à implantação da CBHPM. Afirmou também que seria necessário uma empresa ou grupo de empresas controlando parcela substancial do mercado relevante para que ocorresse a chamada posição dominante, e as entidades representadas não poderiam ser classificadas como empresas ou grupo de empresas;

além disso, as entidades médicas não poderiam formar cartel ou tentar dominar o mercado porque o mercado pertenceria às operadoras de planos de saúde. Mais, segundo a representada, a conduta comercial uniforme que caracterizaria a infração à ordem econômica deve ter, obrigatoriamente, a intencionalidade, vontade explícita daqueles que se congregam para dominar o mercado, devendo assim ser constatadas condições propícias para sua formação no mercado, como poucos detentores da produção, e sendo totalmente inviável quando se trata de um universo imenso de pessoas, corno o que se tem aqui. Por fim, a uniformização de preços de serviços não afetaria o direito de escolha dos consumidores/usuários de planos de saúde, pois não seria negado ao paciente o direito de escolher outro médico vinculado a qualquer instituição por razões de preferência ou de competência profissional. 12. A ACM aproveitou ainda para anexar três documentos: (i) o Estatuto Social da Associação Catarinense de Medicina (fis. 92 a 111), (ii) a Ata da l Assembléia Geral dos Médicos (fls. 113 a 115) e (iii) o Protocolo de intenções entre o Estado de Santa Catarina e o COSEMESC (fis. 116 e 117). Na Ata da 10 Assembléia Geral dos Médicos estava claro que os médicos que trabalhassem abaixo da CBHPM se enquadrariam em infração ética, esclarecendo que o papel do CREMESC seria primariamente de orientação e esclarecimento, sendo possível aplicar punições, como último recurso a ser usado. 13.

O SIMESC, apesar de ter sido devidamente notificado, não apresentou defesa, configurando revelia (fis. 38). 14. Às fls. 410-424 a Secretaria de Direito Econômico indeferiu alegações preliminares, considerou o feito em ordem e intimou as representas para especificarem provas que desejariam ver produzidas. O prazo transcorreu em branco. 15. Às fls. 426-433 foram juntadas notícias de nova mobilização de prestadores de serviços médicos para suspender serviços a operadoras de autogestão associadas à FQ A Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 775Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 UNIDAS, em razão de não aceitação de tabela de valores CBHPM. O novo boicote estaria marcado para 10 de janeiro de 2012. 16. Em seu Relatório Final a Superintendência-Geral do CADE, quanto à concepção das entidades médicas salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, considera que suas atividades não podem se afastar dos princípios que regem a ordem econômica. Considera também que essas entidades possuíam sim capacidade para influenciar e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos em Santa Catarina como um todo e ainda conclui que a CBHPM não é uma mero estudo de tempo, esforço e complexidade entre procedimentos, já que há a fixação de valores mínimos para estes procedimentos.

Diz que promoção de boicotes e paralisações nos moldes aqui vistos fere gravemente o direito do consumidor e a liberdade profissional (já que os médicos seriam compelidos pelo Código de Ética Médica a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria) e a punição ou ameaça de punição aos médicos teria suprimido significativamente a possibilidade de negociação entre médicos ou operadoras dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes. Assim, chega à conclusão de que as Representadas, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado e de seu poder de coerção sobre os médicos associados, acabaram por promover uma efetiva prática concertada entre profissionais autônomos concorrentes com o objetivo explícito de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços (fis. 459-5 10). 17. Após encerramento da instrução o processo foi distribuído para Relatoria do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, que solicitou manifestação da Procuradoria Federal iS Especializada junto ao CADE - ProCADE - e da representação do Ministério Público Federal junto ao CADE - MPF. 18. Os pareceres da ProCADE e do MPF foram convergentes com as recomendações da Superintendência-Geral, ao recomendar a condenação das práticas objeto do processo. 19.

A ProCADE opinou que a tabela está longe de ser um documento meramente sugestivo (sendo a imposição acompanhada de mecanismos de coerção tanto de natureza ética quanto disciplinar), que desconsidera a realidade de mercado de a realidade de cada prestador de serviço e que a tentativa de uniformização artificial de preços por agentes privados, nas condições em que realizada, configurou agressão ao ambiente econômico propício à geração do maior bem-estar social (516-533). Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 776Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 20. O Ministério Público Federal entendeu que a CBHPM teria sido efetivamente/ imposta como tabela de preços mínimos, a partir da ameaça de instauração de processoF., administrativos em desfavor dos médicos por descumprimento dos valore\ - - - - - estabelecidos, e da promoção de boicotes e paralisações gerais contra as operadoras que se recusassem a seguir a referida tabela; completa que os boicotes não estariam amparados pelo conteúdo da liberdade associativa, mas sim que constituíam manifesto abuso do direito de associação (fis. 534-547). 21. Em 23.05.2013 as Representadas foram intimadas a se manifestarem sobre os pareceres da ProCADE e do MPF. 22. O CREMESC se manifestou levantando novamente os pontos já anteriormente defendidos por ele (fis. 550-582).

Destacou aqui que o assunto estaria sub judice, e aproveitou a oportunidade para apresentar a decisão adotada pelo TRF da 4a Região na apelação ação civil pública n° 2004.72.00.014923-8/SC6, em especial no voto vencedor da Des. Maria Lúcia Luz Leiria, que divergia frontalmente das opiniões expostas nos pareceres do presente Processo Administrativ07 (fis. 617-636). Ao fim, requereu que 6 Encontra-se atualmente no Gabinete do Des. Federal Luís Alberto d Azevedo Aurvalle no TRF da 4 Região aguardando juntada de petição. 1A decisão judicial foi assim ementada: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS - CBHPM PADRÃO MÍNIMO DE REMUNERAÇÃO. PLANOS DE SAÚDE. APLICABILIDADE. SERVIÇO FINAL PRESTADO. IMPOSSIBILIDADE DE DISSOCIAÇÃO. DECRETO LEI 7.955/45. LEI 3.2 68/5 7 A saúde é direito fundamental social assim reconhecido pelo art. 196 da CRFB/88 e, como preservação da vida e da dignidade humana, é garantido pelo art. 5° da Carta Constitucional. O médico é o. profissional autorizado pelo Estado a se ocupar da saúde humana, prevenindo, diagnosticando, tratando e curando doenças, o que requer conhecimento detalhado e competência técnica, além de condições materiais de exercício da profissão. A medicina, por sua vez, tornou-se ciência dinâmica, e novos tratamentos, procedimentos e medicamentos surgem continuamente, tornando-se importante seu estudo e sua classificação para fins de autorização de utilização criteriosa no território nacional.

O Conselho Federal de Medicina, cuja função primária é defender a sociedade dos maus profissionais, além das originais atribuições de fiscalização e normatização, exerce hoje papel político na defesa da saúde e, como decorrência, dos interesses da classe médica. Forte nesta situação fática, é interesse e competência racionalizar e atualizar os procedimentos existentes e aptos a atender os pacientes, definindo um mínimo a ser pago, inclusive para garantir a correta e suficiente prestação do serviço. A CBHPM é o ordenamento dos métodos e procedimentos existentes tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato. O trabalho de revisão e atualização realizado periodicamente pelos Conselhos garante a suficiência do ato, motivo pelo qual a própria ANS (Agência Nacional de Saúde) baseia seus procedimentos e suas normas nos ditames da Classificação, já que a melhor defesa da medicina consiste na garantia de serviços médicos de qualidade para a população (www.ans.gov.br). Ao prestar atendimento particular, os profissionais, vinculados respectivo Conselho Regional, o fazem com base no valor mínimo previsto na Classificação. O fato do exato mesmo serviço estar sendo intermediado por uma Operadora de Plano de Saúde não tem o condão de descaracterizar esta prestação, esta necessidade de condições materiais e remuneratórias que garantam a boa prestação do atendimento médico e do cuidado à saúde.

O fato da operadora ser pessoa jurídica particular não vinculada diretamente ao conselho não afasta o fato de que presta serviço médico, através de médicos, Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 777Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 fosse acatada a proemial de prescrição8, superada essa a de suspensão do feito pelo fato do objeto estar sub judice, e, no mérito, o arquivamento do feito. 23. A ACM se manifestou também com referência ao processo judicial mencionado pela CREMESC. Quanto ao parecer da ProCADE9, alegou que seria no mínimo esdrúxula a afirmativa neste parecer de que aceitar como legítima a conduta das Representadas significaria efetivamente aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, e que seria ainda mais esdrúxulo impedir os profissionais médicos de reivindicarem coletivamente melhores condições de atendimento e melhor remuneração através de suas entidades de representação e classe.

Do parecer do MPF, afirmou que a argumentação ali, sem nenhum fundamento, seguiria a linha da hipossuficiência trilhada pelo posicionamento da ProCADE °, e traria no seu bojo a estapafúrdia premissa de que o poder de "barganha" de simples entidades médicas estaduais seja suficiente para controlar um mercado que na verdade pertenceria a gigantescas organizações empresariais que atuam no excelente mercado da saúde suplementar, e completou que os argumentos do MPF já haviam sido espancados por ocasião da apresentação da defesa. Renova sua defesa anteriormente apresentada, acrescentando dados de levantamento efetuado pela Agência Nacional de Saúde que demonstraria que a argumentação que permeia os pareceres não teria qualquer possibilidade de sustentação. Por fim, afirma ter absoluta certeza da improcedência dos pleitos e recomendação entabuladas, sugerindo que o presente processo deva ser arquivado pelo acatamento da preliminar de prescrição antes argüida ou, no seu improvável afastamento, requer o arquivamento do Processo Administrativo por absoluta improcedência, haja vista a falta de sustentação jurídica e fática da denúncia apresentada (fis. 638-676). 24. O SIMESC apresentou manifestação na mesma linha de defesa das outras Representadas, passando pela alegação de prescrição, atribuições do Sindicato de classe, voto-vista da Des. Maria Lúcia Luz Leiria no TRF da 4" Região e defesa dos beneficios da CBHPM.

Enfim, requer o arquivamento do presente feito pelo reconhecimento da viabilizando e justificando a aplicação das normas do conselho, especificamente a CBHPM" (grifos nossos) Dela foram interpostos embargos infringentes pendentes de apreciação. 8 Segundo a Representada, incidiria sobre o presente Processo Administrativo o Art. l da Lei 9.874/99, que estabelece prazo de prescrição de 5 anos (contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado) para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Apesar de a Representada se referir aqui à Procuradoria do CADE, a afirmação por ela criticada se encontra no parecer da Superintendência-Geral do CADE. o Aqui, novamente, trata-se da Superintendência-Geral do CADE. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 778Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 prescrição, sob o art. 1° da Lei 9.873/99 e seu parágrafo primeiro; caso não seja o melhor juízo, requer provar todo o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, e demonstrando que os pareceres em questão não espelham o melhor entendimento sobre a matéria; salvo melhor juízo, requer a absolvição quanto às acusações impostas por evidente falta de sustentação jurídica e fática para os pleitos entabulados (fis. 677-702). 25.

Em 24.04.2014 as entidades Representadas foram intimadas a apresentar receita bruta relativa ao ano-calendário 2003. O SIIvIESC respondeu em 16.05.2014 às fls. 2 a 32 de volume de acesso exclusivo ao SBDC, e a ACM respondeu em 19.05.2014 às fls. 33 e 34 de volume de acesso exclusivo ao SBDC. O CREMESC não apresentou resposta. 26. II. FUNDAMENTAÇÃO iiwriiur: rsa (1 t) af1EXIMYÀaaÍt. 1) RUIU uiiit.i nai 30 =11 27. Antes de proceder a juízo acerca dos argumentos preliminares, chamo a atenção para o fato de que o processo que ora julgo diz respeito a fatos ocorridos no ano 2004, mesmo ano da sua instauração. 28. Sucede que em 12.01.2012, após despacho de especificação de provas, foi juntada aos autos documentação atinente a conduta supostamente de mesmo tipo ocorrida também em Santa Catarina quase oito anos depois, em 2012 (fis. 426-433). As oevidências indicam se tratarem de episódios distintos. 29. Entendo que o processo se estabiliza no momento em que foi feita instauração e recebida a defesa. A partir daí se sabe o que é o objeto em julgamento - neste caso a organização de um boicote em 2004. Novas provas ou contraprovas deste terna em julgamento constituem objeto do desenvolvimento da demanda em contraditório. Elementos de prova de outras condutas devem ser objeto de apuração em outro processo, sob pena de violação de um de dois princípios:

ou o contraditório ou a indisponibilidade do interesse público que impulsiona a Administração a reprimir infrações contra a ordem econômica. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 779Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 30. Por conta destas razões, voto pela determinação de extração de cópia das fls. 426-433 seguida de remessa à Superintendência-Geral do CADE, para geração de novo expediente. 11.2. REJEIÇÃO DA ARGUIÇÃO DE QU aij (1) J{13I m s i 1 a PREJUDICIAIS 31. A questão da impossibilidade de cometimento de infração antitruste por entidade não empresarial deve ser rejeitada. Embora não explorem atividade econômica em sentido estrito, importa saber se o acusado tem capacidade de influenciar os agentes com atuação no mercado. Como já citado pelo Relatório da SG-CADE, à luz do art. 15 da Lei n° 8.884/1994 (reeditado no art. 31 da Lei iV 12.529/2011): "É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos difames da Lei n°8.884/94" 32. Em sua última manifestação a CREMESC trouxe aos autos infundado argumento de prescrição da pretensão punitiva da administração. O Art.

10 da Lei 9.874/99, que estabelece prazo de prescrição de 5 anos (contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado) para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta. Os investigados ocorreram em setembro e outubro de 2004 (fis. 34). O Processo foi instaurado em 20 de outubro de 2004, bem antes da ocorrência da prescrição alegada. 33. Um segundo elemento trazido também na última rodada de manifestação dos acusados refere-se a que supostamente estaria sub judice, o que desqualificaria a atuação administrativa deste CADE a respeito. Não é o que se vê, o protocolado 2004.72.00.014923-8/SC se refere a ação civil pública, que discute evitar ou reparar reparação danos civis à coletividade decorrentes das práticas das entidades médicas processadas. Não se confunde com a atuação administrativa aqui empreendida, que pode redundar na punição administrativa dos representados, tema sobre o qual o CADE sequer se manifestou e que não está sub judice, com erroneamente afirmado. 34. A Representada ACM alegou ser parte ilegítima para figurar no presente Processo Administrativo, pois teria apenas praticado os atos concernentes ao cumprimento da Resolução de no 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina - CFM "Precedentes citados foram Processos Administrativos n° 08000.010318/1994-73, 08012.004025/2000-63 e 08012.006492/1997-25. 47 Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg.

780Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 IP (fis. 71 e 72). O argumento aparece em outros processos corno exclusão da ilicitude do ato por estrito cumprimento de dever legal (e.g. PA n° 08012.007967/2004-27). Embora se mude o título, a essência do argumento é a mesma: pode alguém que simplesmente cumpre estritamente o determinado em uma norma válida do ordenamento jurídico ser por este ato apenado? A princípio, não. Porém entendo que não foi estrito cumprimento de dever legal o que aconteceu neste processo. 35. Houve conduta ativa inconfundível com estrito cumprimento passivo de norma. Embora a tabela de valores da CBHPM tenha sido editada pelas entidades de representação de âmbito nacional, foram autônomos os esforços para difundir e efetivar a tabela em Santa Catarina. Não se confunde com o cumprimento passivo da Resolução CFM n° 1.673/2003 os atos de estímulo a que todos os prestadores de serviços médicos de qualquer porte deixassem simultaneamente de cumprir contrato vigente que tinham assinado com alguns planos de saúde. Veja-se aqui que por prestadores de serviços médicos de assistência entendem-se os integrantes das redes referenciadas de cada um destes planos, que abrangem desde pequenas clínicas individuais até grandes empresas do segmento (centros hospitalares e clínicas com muitos profissionais).

Veja-se ainda que o patrocínio de anúncios em jornais convocando boicote e a realização de assembléias por parte de CREMESC. SIMESC e ACM não são modalidades de cumprimento de norma que veio a estabelecer que prestadores de serviços médicos passavam mínimo ético abrangendo valores pelos quais se autorizava a prestação se serviços. Nesta assembléia, agentes econômicos autônomos (profissionais liberais, clínicas e outras prestadoras de serviços médicos) deliberaram em conjunto como competir para vender seus serviços para OPS e a que preço, sendo as decisões impostas a todos estes agentes, concordantes ou não com o deliberado. 36. Com esta fundamentação, rejeito o argumento apresentado corno de ilegitimidade de parte. 37. O argumento de que a CBHPM seria um rol de procedimentos e não sinalizador de preços mínimos merece um esclarecimento. Informo que, segundo compreendi, CBHPM consiste num rol de métodos e procedimentos médicos terapêuticos e de diagnóstico, agrupados em portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada um, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos por seus portes. Preocupa-me contudo, o fenômeno da conversão destes valores relativos em valores monetários, coisa que é possível a partir da consulta Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg.

781Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 do valor dos portes, sub-portes e UCOs nos comunicados emitidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. Da combinação entre o texto da CBHPM e estes comunicados é possível extrair uma tabela com clara pretensão servir de parâmetro de preços mínimos. A esta tabela que dou no nome de tabela de valores da CBHPM A CBHPM como classificação de procedimentos e como hierarquização de complexidade não contribui para a caracterização de ilícitos concorrenciais. Já a especificação de valores monetários a título de preço ou custo mínimo gera, sem dúvida, presunção de potencial lesivo à concorrência sob a lente da Lei n° 12.529/2011 e n° 8.884/1994. 38. Questão que tem surgido em processos deste tipo diz respeito à ausência de legitimidade da intervenção do CADE nos segmentos de assistência médica à saúde, já que a medicina é urna atividade que não deve se sujeitar à mercantilização. 39. Entendo que o argumento baralha temas inconfundíveis. 40. A vedação à mercantilização da medicina diz respeito a uma exigência ética da atividade do profissional e tem por objetivo claro limitar-lhe as motivações em torno da promoção de intervenções e exames no paciente que a ele lhe confia diagnóstico ou tratamento de saúde.

Os motivos de condicionar o exercício da medicina a uma ética estão ligados à assimetria de informação na prestação do serviço e ao controle dos custos que lhe maximize o acesso. Freqüentemente intervenções ou exames médicos importam em riscos para a saúde dos pacientes. Os pacientes dificilmente têm informação suficiente para escolherem sobre tais intervenções ou exames. Em nossa sociedade o médico é o profissional que após formação rigorosa deve estar apto para auxiliar ou realizar estas escolhas. Desta combinação de características resulta que a maximização de bem estar da sociedade depende de que o profissional escolha os procedimentos segundo o melhor interesse da saúde do paciente - melhor resultado esperado e menores riscos. Qualquer conduta que se desvie desta ética poderá impor aos pacientes e à sociedade gastos desnecessários, lesões, enfermidades e até mesmo perdas de vidas humanas. 41. No atual Código Brasileiro de Ética Médica a vedação ao exercício mercantilista da atividade está prevista sinteticamente no art. 58, que enuncia que É vedado ao médico o exercício mercantilista da medicina. O detalhamento da sentença-síntese é o objeto dos artigos seguintes do diploma normativo (art. 59 a 72), como por exemplo "Art. 62. Subordinar os honorários ao resultado do tratamento ou à cura do paciente" e "Art. 69.

Exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia ou obter vantagem pelo encaminhamento de procedimentos, pela comercialização de medicamentos, órteses, Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 782Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 próteses ou implantes de qualquer natureza, cuja compra decorra de influência direta em virtude de sua atividade profissional.". É claro se tratar de capítulo de proibições incidentes sobre as escolhas do profissional enquanto no desempenho da atividade fim da medicina (conservar ou melhorar saúde do paciente). 42. Sendo uma norma de conduta, de dever-ser, é evidente que no mundo dos fatos é possível ocorrer o indesejado exercício mercantil da atividade médica. Ou seja, como qualquer outra norma, não é possível excluir aprioristicamente que eventos de desvio podem ser apurados. O mandato para tais apurações no Brasil está reservado aos Conselhos de Medicina. 43. O exercício não mercantilista da medicina é, portanto, uma limitação que integra o conteúdo da forma socialmente aceita de prestação destes tipos de serviço. Isto não significa que não há direito ao médico de perceber remuneração pelos serviços prestados. Isto fica explícito no Código de Ética Médica na medida em que se estabelece que é direito do médico "estabelecer seus honorários de forma justa e digna".

A interferência indevida no modo de estabelecimento dos honorários por serviços médicos pode infringir não apenas a regulação setorial, pode infringir a ordem econômica. É neste ponto que entra em cena a competência do CADE para garantir a higidez da ordem econômica na qual pode se inserir a atividade médica em sentido estrito. 44. Dito de outra forma, o exercício profissional da medicina pode se dar de forma remunerada ou não, observados padrões éticos determinados pela categoria médica de escolhas de tratamento e de diagnóstico. A atuação do médico enquanto profissional liberal renurnerado impõe que o mesmo exerça sua liberdade em escolher quais valores exigir dos pacientes para atendimento. Esta precificação pode ser direta, do próprio paciente atendido de forma particular, ou indireta, através de valores contratualizados via operadora de plano de saúde do mesmo. Esta atividade comercial, inerente ao exercício da profissão, cria oportunidades de remuneração explorando situações de mercado, e ao mesmo tempo cria incerteza, pois não há obrigação, dentro da ordem econômica, da outra parte aceitar o valor cobrado. Na sobreposição entre este funcionamento da ordem econômica e a regulamentação da profissão da medicina não há dúvida sobre a legitimidade da atuação do CADE sobre os segmentos de serviços de assistência médica à saúde. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg.

783Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 45. Por fim, noto que segundo o Superior Tribunal de Justiça, o ato de edição de tabela de preços mínimos por serviços não está contido na competência da fiscalização do exercício ético da profissão. Por isso e por violar reserva de lei em sentido formal, já foi confirmada a declaração de nulidade da Resolução n° 1.673/2003 pelo Tribunal Superior: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CEM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRMIES N. 154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMA TI VOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRA ÇADOS PELA LEI N. 3.268/5 7. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268157 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CEM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n.

154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos." (STJ, 1 Turma, unânime, Relator Mm. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014) ri ii.i 131 11 ( II PIIL 1 31 tiI III3Z13I P & I3I1 46. A conduta objeto de exame teve por escopo influir nos preços praticados no Estado de Santa Catarina para todos os serviços médicos listados na CBHPM. A CBHPM tem por pretensão listar e padronizar terminologia de todos os procedimentos médicos cujo uso em larga escala considera-se autorizado no Brasil. Dividem-se em capítulos de procedimentos gerais, procedimentos clínicos, procedimentos cirúrgicos e invasivos e procedimentos diagnósticos e terapêuticos. Trata-se de variedade muito grande se serviços com reduzido grau de substitutibilidade entre elas. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 784Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 47.

Viagens para assistência médica são exceções que confirmam a regra de que o serviço de saúde normalmente é buscado na região metropolitana de domicílio do paciente (situações de urgência impõem mercados relevantes menores). O CADE já dispõe de vários julgados definindo mercados relevantes de diversos serviços de assistência à saúde como locais, municipais ou regionais12. 48. Urna matriz formada com os procedimentos da CBHPM e os bairros, municípios ou regiões metropolitanas situadas no território de Santa Catarina indica todos os mercados relevantes de interesse deste processo. A enumeração completa dos itens de tal matriz, contudo, pode ser dispensada, tendo em conta que não seria capaz de afastar em qualquer grau a certeza sobre a finalidade da conduta: influenciar o funcionamento de todos estes mercados pela via da restrição uniforme de serviços a OPSs que não oaceitassem remuneração mínima da CBHPM. II W)7ISII ISfl 1 Y WIJI7XSÃ1 1111 V1 ai 7.i PP ri 49. A conduta a ser analisada é a indução à adoção de conduta uniforme de profissionais liberais e empresas, com promoção de boicotes às operadoras de planos de saúde do Estado de Santa Catarina e ameaça de sanção disciplinar aos médicos, no contexto de negociação centralizada junto a OPS para imposição da tabela de preços mínimos que acompanhava a CBHPM. 50.

No que tange à negociação conjunta envolvendo associações de médicos e operadora(s) de plano(s) de saúde, é possível que se apurem eficiências econômicas que compense os riscos concorrenciais. Na negociação coletiva, um determinado plano de saúde pode vir a optar pela utilização dos preços demandados pelas entidades médicas, evitando custosas negociações sobre inúmeros procedimentos. 51. No documento "Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar", diversos players, mas não todos, reconheceram potenciais eficiências nas negociações coletivas, como resumido pela SDE (fis. 383-409): As outras cinco operadoras (três classificadas como medicina de grupo, uma como autogestão e uma como seguradora) levantam possíveis 12 Ver, por exemplo, Atos de Concentração 0 08012.007190/2008-24, 08012-010095/2008-16, 08012.007190/2008-24, 08012.000957/2008-94, 08012.010094/2008-63, 08012-002609/2007-71, 08012-000229/2008-82. Tal configuração da jurisprudência do CADE decorre da adoção de abordagens de pareceres da SEAE inspirados no Documento de Trabalho SEAE n 46, que detalha em que consistem os mercados relevantes admitidos pelo SBDC no setor de saúde. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg.

7854 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 eficiências das negociações coletivas, associadas à economia de recursos de administração e negociações mais céleres. Outras destacam como aspecto positivo o fato de que as negociações coletivas poderiam trazer maior equilíbrio entre as partes. (.) Dessa forma, afirmam que, por ter um número menor de hospitais e laboratórios em sua rede credenciada, é viável realizar negociações individuais com esse grupo. Contudo, negociar individualmente com médicos seria pouco viável. Assim, em geral, adota-se algum tipo de tabela, seja a AMB, seja a CBHPM ou ainda, tabelas próprias das operadoras." 52. Contudo, também se verificam preocupações decorrentes de imposição de onegociações coletivas no setor de saúde: "Dessas 29 operadoras, duas informam que, apesar de ser viável para a operadora negociar individualmente, tal prática em algumas situações não é realizada, pois as entidades representativas dos prestadores impõem que as negociações sejam coletivas, in verbis: "Conforme relatado anteriormente, a Allianz Saúde sempre está disposta a negociar individualmente com os prestadores e entende que há viabilidade neste formato. No entanto, em algumas situações, a entidade representativa se impõe para efetuar negociações coletivas". (ti. 2621) "é viável a negociação individual de honorários.

(.) o empecilho para a negociação individual está no fato de que a maioria dos prestadores não aceitam (sic) a negociação individual, sempre há interferência, sobretudo da Associação dos hospitais. Á (CONFIDENCIAL), inclusive, gostaria que fosse realizada uma negociação individual com os estabelecimentos credenciados, uma vez que existem hospitais que prestam serviços diferenciados, (.), mas não há permissão da Associação dos Hospitais para tanto" 53. Sobre estas questões, é necessário ressaltar dois pontos. O primeiro, vinculado a potenciais prejuízos à concorrência, é que os planos não são consumidores finais, sendo que eles possuem uma estrutura profissional para a compreensão do mercado e para a negociação. É importante deixar isso registrado para não se arguir, em processos futuros, que entidades de classes podem negociar livremente de forma coletiva, - JLT) Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 786Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 especialmente quando se trata de negociações com consumidores finais. A legalidade depende de uma análise de custo beneficio social sob a lente da lei da concorrência. 54.

O segundo ponto, vinculado à geração de eficiência, é que é possível que as operadoras de planos de saúde só aceitem a proposta das entidades médicas que efetivamente fossem eficientes, visto que do contrário optariam por não aceitar o acordo coletivo e assim fazer a negociação de forma mais individualizada. Nesse sentido, se os preços das entidades médicas estão dentro da zona possível de acordo do ponto de vista da operadora, o que implica em consideração do seu posicionamento estratégico e das variáveis do mercado, é possível que a redução dos custos de transação e melhoria do corpo médico gere um resultado positivo para os consumidores. Por outro lado, não havendo acordo, isso significaria que a operadora do plano de saúde prefere arcar com maiores custos de transação e buscar os profissionais que se enquadrem no perfil dos consumidores do plano. 55. Ocorre que para se conseguir esse resultado eficiente, quer seja pela negociação coletiva, quer seja pela individual, é necessário que haja a opção das duas formas de contratação, o que só é possível na ausência de boicotes a operadoras e/ou de ameaças aos médicos que optem pela negociação individual. Na presença destas ações, o custo para a operadora buscar soluções mais individualizadas é maj orado substancialmente de forma artificial, gerando ineficiências que invariavelmente prejudicam os consumidores finais, por meio de repasses de preços 3. 56.

Cumpre salientar que a lei concorrencial à época vigente (e também a atual,no inciso II do §3° do art. 36) era explícita no sentido da ilicitude da influência a condutas concertadas: "Art. 21. Ás seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; " Cf Sobre o aumento do risco concorrencial em função da recusa em bloco à contratação, ver HAVIGHURST, Clark C. Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. Utah Law Review, 409, n° 02, 1995. fa Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 787Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 57. Por analogia à regra para atos de concentração prevista na mesma lei, conclui-se que a ilicitude só é afastada quando for eficiente e, concomitantemente, beneficiar os consumidores ou usuários finais: 1 "Art. 54. (.)sS P O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: 1- tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: a) aumentara produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente14 entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados." 58. Não há, portanto, proteção legal para que entidades associativas de prestadores de serviços à saúde, quer de profissionais liberais, quer de empresas, possam fixar a remuneração de associados ou não, sendo que eles devem respeitar a livre iniciativa de cada profissional, bem como as negociações usuais destes com seus respectivos fornecedores e compradores de insumos. No mesmo sentido, para serem considerados lícitos, o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços acordada entre as partes devem expressar a vontade individual do contratado - no caso, cada médico credenciado pelos planos de saúde. Quando tal decisão decorre de uma atitude concertada ou conduzida pelas entidades representativas de classes corno estratégia de negociação, verifica-se a violação da dinâmica concorrencial, com potenciais efeitos lesivos para os consumidores, em conflito com a Lei 8.884/1994. 59. A tutela, resguardada constitucionalmente, que as entidades médicas exercem sobre o interesse de seus associados não lhes confere prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa do credenciamento dos planos de saúde.

Os boicotes, como são denominados na doutrina antitruste os atos de recusa de contratação a fim de elevar artificialmente os ganhos, são condenados na esfera do Direito da Concorrência pelo 14 Na prática, o termo equitativamente é inviável de se realizar, mas não prejudica o entendimento de que o consumidor deve ser beneficiado. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 788Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 prejuízo incontornável causado aos consumidores e porque não deixam alternativas aos tomadores dos serviços, forçando-os a acatar preços ou determinações 15. 60. Ressalte-se que os boicotes liderados pelas associações médicas não se confundem com o exercício do direito de greve. Quando os médicos se credenciam junto às operadoras de planos de saúde, eles ofertam serviços como autônomos. Não está presente aqui o requisito imprescindível para caracterização do emprego - a subordinação (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 3°). Ausente qualquer traço de subordinação, não se pode argumentar que aos médicos são inerentes os direitos próprios às relações de emprego. 61. Contudo, como dito acima, eles possam aumentar seu poder de barganha com a criação concomitante de eficiências, de modo que o consumidor final não seja prejudicado por meio do aumento dos preços dos planos de saúde.

Para isso é fundamental que medidas de boicote e sanções sejam reprimidas, ressaltando, mais uma vez, que a negociação coletiva, sem coerção, só é permitida em função das particularidades do mercado em análise (presumida geração de eficiência se o acordo é aceito pela operadora, poder de barganha da operadora, além da pulverização do mercado de médicos, o que eleva muito os custos de transação). 62. Por fim, destaca-se que a jurisprudência do CADE tem sido incisiva na condenação de entidades representativas de prestadores de serviços médicos pela influência na adoção de conduta uniforme e pela imposição de tabelas de honorários 6. No caso em tela, a prática anticoncorrencial valeu-se do alto poder de influência das entidades representativas, as quais também possuem histórico de condenação pelo CADE 7. Além disso, e principalmente, a existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços vem sendo entendida pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser considerada concorrencialmente neutra18. 15 PA 08012. 004276/2004-7 1. Nota Técnica SDE s/n, página 69. 16 Ver precedentes; Processo Administrativo n° 61/93, Processo Administrativo n° 53/92, Processo Administrativo n° 08000. 015515/97-02, Processo Administrativo n° 08000.011520/1994-40, Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78. Cf. Nota Técnica SG n° 179/2013, nota de rodapé a fls. 1611. Sobre distorções à concorrência, ver Processo Administrativo n° 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia);

o Processo Administrativo n° 0812.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos); o Processo Administrativo n° 0812.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). Id. ibid. 17 Processo Administrativo n° 0812.004372/2000-70 (j. 2002); Processo Administrativo n° 08012.004373/2000-32 G. 2002); Processo Administrativo n° 08000.021976/1997-51 (j. 2003), entre outros. Nota Técnica SG 279/2013. 18 C£ votos vencedores dos ex-conselheiros Carlos Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-31 e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, no âmbito do Processo Administrativo n° 0812.004054/2003-78. 1d. ibid. r Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 789Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 63. As representadas neste processo alegam que a tabela cuja efetivação buscaram promover é meramente sugestiva. Não é o que se viu de fato. Na prática as representadas somente trataram a tabela de valores da CBHPM como sugestiva perante este CADE. 64. A tabela de valores da CBHPM foi elaborada pelo CFM, mas foram as Representadas que relacionaram o descumprimento à tabela com infrações éticas passíveis de sanções disciplinares, o que nega o caráter sugestivo sustentado pelos defendentes. Na Ata da ia Assembléia Geral dos Médicos fica explícito o enquadramento em infração ética pelo art.

86 do Código de Ética Médica19 daqueles que aceitarem trabalhar abaixo da CBHPM. Segue trecho do deliberado: "Dra. Marta Rinaldi falou da Resolução do X ENEM que estabeleceu a CBHPM como parâmetro de valor digno para remuneração do ato médico, pelo que valores abaixo deste mínimo seriam considerados vis. Colegas que aceitarem, então, trabalhar abaixo da CBHPM estariam enquadrados em infração ética. Esclareceu que a função do CREMESC é de orientação e esclarecimento, primariamente, ficando possíveis punições como último recurso a ser usado." 65. Por se tratar de um Conselho cujo objetivo é a regulação profissional, devendo, portanto, todos os profissionais da área estar credenciados a ele, a Representada CREMESC tem poder para ser determinante nas decisões de mercado dos seus jurisdicionados. Os médicos devem seguir as decisões do CREMESC, respeitando sua função de regulador e fiscalizador20, ou estarão sujeitos à aplicação de medidas disciplinares. 66. A natureza da ACM e do SIMESC é distinta, associativa, mas isso não impede a capacidade de influenciarem os agentes de mercado que lhe são voluntariamente vinculados. Além disso, o fato de estarem unidos à CREMESC no fórum COSEMESC amplifica-lhes as possibilidades de credibilidade das ameaças de representação por infração ética aos agentes não alinhados ao determinado em suas convocatórias. 67. Diante dos elementos probatórios dos autos (comunicados COSEMES de fls. 9- 10, 11, 13-14, 17-21, notícia de jornal de fls.

12 e manifestação ministerial de fls. 2-8, 22 e 425, defesas das representadas) entendo comprovada a participação de todas as 19 Art. 86. É vedado ao médico receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênios. 20 Art. 2° da Lei 3.268/57 I; Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 790Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 representadas no incentivo e coação ao comportamento uniforme dos prestadores de serviços médicos às operadoras de planos de saúde com atuação em Santa Catarina, especialmente com a incitação de boicote ocorrido em 10 de outubro de 2004. Estes boicotes alcançaram várias operadoras, independentemente de seu porte, práticas comerciais ou perfil de usuários. 68. Em síntese, as entidades coordenaram ações e buscaram criar artificialmente um comportamento uniforme de médicos, clínicas e prestadores de serviços de apoio à medicina diagnosticam, influenciando a relação privada destes com OPS. Tal movimento dificilmente ocorreria da forma em que orquestrada se decorressem dos movimentos normais de acomodação no mercado que possibilitam maior eficiência alocativa.

As Representadas serviram de palco e veículo para que decisões de ação conjunta de alguns médicos, presentes à assembléia, fossem impostos a todos os médicos pelas ameaças de boicote e espaço para punição ética a desviantes da conduta. Por todos estes motivos, entendo como caracterizada as infrações ao artigo 20, 1 c/c art. 21, II e V, todos da Lei n° 8.884/94 e por isso voto pela condenação das representadas. i*. ,I. k 13 Iti rj 69. Introdutoriamente constato que todos os atos de incentivo a boicote que entendo que infringiram a legislação concorrencial foram praticado em conjunto por todas as representadas. Elas assinaram todos os comunicados aos médicos, ao mercado e ao Ministério Público conjuntamente, usando o rótulo COSEMESC e individualizando assinaturas de ACM, CREMESC e S1MESC. Sendo os mesmos os fatos, os critérios de dosimetria apontam para maior ou menor reprovabilidade segundo situação pessoal de cada um dos infratores. 70. Seguindo a jurisprudência deste CADE sobre direito intertemporal, independente dos fatos terem ocorrido em 2004, entendo aplicáveis sanções mais benéficas, quando comparados as previsões de sanção da Lei n° 8.8884 e Lei n° 12.520/2011. 71. No presente caso, para entidades que têm natureza de associações (SIMESC e ACM) e de autarquia em regime especial (CREMESC), se deve conservar a aplicação dos então vigentes art. 23, III, da Lei no 8.884/1994, c/c critérios 27, por mais benéficas (valores mínimo e máximo são menores).

E Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 7911 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 72. Os critérios de dosimetria do art. 27 da Lei n° 8.884/1994 e do art. 45 da Lei n° 12.529/2011 são os mesmos, de forma que na aplicação das penas da lei antitruste deve-se levar em consideração: 1- a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV- a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência." 73. Quanto à gravidade da infração, entendo que é grave a conduta de influência à adoção de conduta uniforme afetou quantidade significativa de beneficiários de planos de saúde (fala-se em 350 mil) que ficaram privados de serviços de saúde não emergenciais mesmo na vigência de contrato entre as suas operadores e suas redes credenciadas, cujos integrantes seguiram recomendação entidades que insuflaram tal incumprimento deliberado e uniforme de contratos. Integrantes da rede credenciada de cada plano se negaram a prestar assistência a beneficiário de contrato vigente, a menos que fossem remunerados por tais a preços de assistência particular (mais caras). 74.

De uma perspectiva relativa, mais grave, contudo a conduta do CREMESC, que a pretexto de regular o exercício ético da medicina endossou ameaça de processo ético a 19 profissionais que não se alinhassem em esforços de efetivação de tabela de preços mínimos. A ética médica é um conjunto de regras morais e legais que visa resguardar que as decisões profissionais detentores de informação técnica sejam tornadas no melhor interesse do pacientem, mas neste caso uma competência atribuída ao CREMESC pelo estado foi utilizada para privar pacientes de determinados planos de saúde serviços. Entendo, por isso, que a reprovabilidade da conduta do CREMESC é maior e isto justifica punição proporcionalmente mais elevada. 75. Os planos dos representados foram apresentados em meios de imprensa e a tese da ausência de ilicitude das suas condutas sustentada até o monento final deste processo. A ausência de utilização de meios furtivos na conduta e as teses trazidas aos autos (de ausência de danos ao consumidor) denota que os infratores não tinham Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 792o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 consciência integral dos efeitos econômicos deletérios que poderiam ser ocasionados pelas condutas (principalmente redução do número de transações possíveis no mercado). 76.

A infração se consumou, visto que o boicote foi realizado em outubro de 2004. 77. A situação econômica dos infratores foi considerada a partir do conhecimento dos dados de receitas apresentadas (SIMESC e ACM) ou acessíveis em fontes públicas (caso do CREMESC). 78. Tendo estes elementos em consideração, voto pela condenação da SIMESC e da ACM a multas de, respectivamente, 65.000 (sessenta e cinco mil) UFIR e 110.000 (cento e dez mil) UFIR, tendo em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes que incidem sobre o caso. SIMESC Receita Bruta no Ano de 2003 [ACESSO RESTRITO] Fator de Atualização (SELICjan 2004 a ago 2014) 120,55% Receita Atualizada [ACESSO RESTRITO] Valor da Condenação 65.000 UFIR ACM Receita Bruta no Ano de 2003 [ACESSO RESTRITO] Fator de Atualização (SELICjan 2004_a Mo 2014) 120,55% Receita Atualizada [ACESSO RESTRITO] Valor da Condenação 110.000 UFIR 79. Voto ainda pela condenação da CREMESC a multa de 1.060.000 (um milhão e sessenta mil) UFIR. CREMESC Receita Bruta no Ano de 201121 R$ 9.355.863,56 Fator de Atualização (SELICjan 2012_a_ago_2014) 21,12% Receita Atualizada R$ 11.331.821,94 Valor da Condenação 1.060.000 UFIR 21 Não foi disponibilizada receita bruta de 2003, ano que antecedeu a conduta cuja condenação encaminho, por isso reporto à disponível em sítio web da entidade. Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg.

793Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 III. CONCLUSÃO / E / 80. Estes os elementos de decidir, voto pela extração de cópia das fls. 426-433 1 4 F.j ,J._. seguida de remessa à Superintendência-Geral do CADE, para geração de novo expediente. 81. Voto também pela condenação dos seguintes representados a pagamento de multas a seguir especificadas, pelo cometimento da infração prevista no art. 20, 1 c/c 21, II e V, da Lei n° 8.884/1994: a) Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina - SIMESC - , a 65.000 (sessenta e cinco mil UFIR - equivalente a R$ 69.166,50 - sessenta e nove mil cento e sessenta e seis reais e cinquenta centavos); b) Associação Catarinense de Medicina - ACM - , a 110.000 UFIR (cento e dez mil UFIR - equivalente a R$ 117.05 1,00 - cento e dezessete mil e cinquenta e um reais); e) Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina - CREMESC - , a 1.060.000 UFIR (um milhão e sessenta mil UFIR - equivalente a R$ 1.127.946,00 - um milhão cento e vinte e sete mil novecentos e quarenta e seis reais). 82. Visando sinalizar para condutas que devem continuar a ser reprovadas por este Conselho, voto para que se recomende aos representados que:

a) abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O profissional liberal deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais, seja em valores máximos, seja em valores mínimos; b) abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; c) abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 794Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.008477/2004-48 / E / para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em o movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento restrito às decisões das entidades médicas; \ -) d) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais caso esta seja a forma julgada mais vantajosa pelos contratantes 83. Éovoto.

Brasília, 6 de agosto de 2014.. EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator Volume de Processo 3 (0011638) SEI 08012.008477/2004-48 / pg. 795