Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete do Conselheiro Eduaroo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 Representado: Associação Brasileira da Indústria Óptica (Abióptica); Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado de São Paulo (Sindióptica/SP); e Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado do Rio Grande do Sul (Sindióptica/RS). Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Lidiane Neiva Martins Lago, Carolina Monteiro de Carvalho, Andrea Weiss Balassiano, Maracy Marques Ferraz, Liziane dos Santos. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual EMENTA: Processo Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Fechamento de mercado e abuso do direito de petição, sham litigation. Abióptica foi denunciada por infrações à ordem econômica previstas nos incisos II, IV, V, X, XII e XIV do art. 21, c/c I a IV do art. 20 da Lei n.0 8.884/94. Sindiótica/SP e Sindiótica/RS foram denunciadas por infrações à ordem econômica previstas nos incisos II e IV do art. 21, e/e Ia IV do art. 20 da Lei n.º 8.884/94. Conduta colusiva Mercado internacional de fabricação, nacional de distribuição e local de varejo de óculos de proteção solar sem grau. Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE pela condenação. Manifestação da Secretaria de Direito Econômico - SDE pela condenação.

Manifestação da ProCADE pela condenação. Manifestação do Ministério Público Federal pelo desmembramento do processo com retomo dos autos referentes à representada ABIÓPTICA ao órgão responsável pela instrução e, quantos às requerentes Sindiópticas, a manifestação foi pelo arquivamento. Decisão pelo arquivamento. VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA l=I 1"1Aíl1? ()1 (); 1 Q/ )(){)0 11 / ,v, Q1 ) 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual R.tõeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 1. Relatório 1.1. Introdução 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 25/02/2010, em desfavor de litisconsórcio passivo por afinidade formado pela Associação Brasileira da Indústria Óptica ("ABIÓPTICA"), do Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematogrãfico do Estado de São Paulo ("Sindióptica/SP") e do Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado do Rio Grande do Sul ("Sindióptica/RS"), todos denunciados por alegado ilícito concorrencial no mercado varejista de óculos de sol (óculos escuros sem grau, ou seja, fornecidos com lentes não corretivas). 2. A Representação, movida em novembro de 2004 pela Associação Brasileira dos Fabricantes Distribuidores, Comerciantes e Importadores de Óculos de Sol - ABRACS0L1, denunciou a criação do "Selo Abiótica de Origem e Segurança" ("Selo Abiótic:

a )2, que foi um selo de garantia de origem aplicado por empresas associadas, fabricantes ou importadores, mas que só foi aposto em armações e óculos destinados ao varejo em ópticas. A adesão ao programa do "Selo Abiótica" foi condição necessária para participação das empresas no evento chamado3 FEIRA ABIÓTICA, em sua edição de 2005, que foi reputada pela "Abióptica" como "o maior evento do setor óptico de toda America Latind onde se reuniriam "os mais importantes fabricantes, importadores e distribuidores de óculos, armações, lentes, solares, acessórios e equipamentos ópticos", fl 203, anexo. 3. A SEAE incluiu o Sindiótica/SP e o Sindiótica/RS no polo passivo deste processo "tendo em vista indícios de que os referidos sindicatos estariam atuando junto aos poderes municipais e/ou estaduais com o objetivo de que fossem promulgadas leis 1 A ABRACSOL informou não mais possuir interesse na continuidade deste processo e requereu o seu arquivamento, fl. 763, Anexo, 4° volume. 2 O selo ABIÓPTICA foi instituído em lº de maio de 2003 e teve sua aplicação suspensa em 2005, fls. !/ 98, fls. 102, fls. 154/158. 3 Informação a fls. 12. 2 de33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 proibindo o comércio de óculos escuros sem grau em estabelecimentos não ópticos", fls. 25, fonnando assim um Iitisconsórcio passivo por afinidade. 1.2.

Da Manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE 4. A Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, por meio da Nota Técnica nº 06102/2009/RJ COGDC/SEAE/MF, de 14 de dezembro de 2009, fls. 2/30, recomendou a instauração de averiguação preliminar ou processo administrativo a fim de averiguar os indícios de conduta anticompetitiva por parte dos Representados, tipificad no caso da Abióptica, nos incisos II, IV, V, X, XII e XIV do artigo 21, c/c os incisos I a IV do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, e, em relação a Sindiótica/SP e a Sindiótica/RS, no inciso II do artigo 21, c/c os incisos I a IV do artigo 20 da Lei nº 8.884/94. 5. A SEAE reconheceu existirem indícios de que a Abióptica possa ter praticado ilícito concorrencial tendente ao fechamento do mercado aos estabelecimentos não ópticos por meio do programa "Selo Abiótica de Origem e Segurança", que só poderia ser utilizado em mercadorias que seriam comercializadas em ópticas. 6. Segundo a SEAE há também indícios de que o Sindiótica/SP e o Sindiótica/RS buscaram criar legislação que impedira a venda de óculos escuros em estabelecimentos não ópticos, gerando prejuízos ao mercado e aos consumidores. 1.3. Da Manifestação da Secretaria de Direito Econômico - SDE 7.

A Secretaria de Direito Econômico - SDE concluiu que os representados "atuaram contra a concorrência, buscando prejudicar a competição dos varejistas legítimos que vendem óculos de sol sem prescrição, os quais, como se depreende do exercício aqui formulado sobre o tamanho do mercado, possuem uma participação de mercado muito maior que as óticas, vale dizer, a competição seria drasticamente reduzida, e toda essa fatia de mercado poderia ser direcionada artificia/mente aos 3 de 33 J: "I (\Q(\i "J (\1f \RAQ )fll)C 1 1 ,v, C 1/1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 estabelecimentos apenas óticos", fls. 581, tendo incorrido nas seguintes infrações à ordem econômica4: "a) Abióptica: incorre em infrações à ordem econômica previstas nos incisos II, IV, V, X, XII e XIV do artigo 21, ele os incisos Ia W do artigo 20 da Lei n. º 8.884/94. Suas ações tinham o potencial de influenciar todo o mercado nacional de óculos escuros sem grau, prejudicando competidores legítimos que perfazem, na análise aqui formulada, 79% do mercado legal. Entende-se que houve dolo em suas intenções/ações; b) Sindiótica/SP: incorre em infrações à ordem econômica previstas nos incisos II e W do artigo 21, ele os incisos Ia IV do artigo 20 da Lei n. º 8.884/94.

Suas ações tinham o potencial de influenciar todo o mercado nacional de óculos escuros sem grau, prejudicando competidores que perfazem, na análise aqui formulada, 79% do mercado legal. Entende-se que houve dolo em suas intenções/ações; e c) Sindiótica/RS: incorre em infrações à ordem econômica previstas nos incisos II e IV do art(go 21, ele os incisos Ia IV do artigo 20 da Lei n. 0 8.884/94. Suas ações tinham o potencial de influenciar todo o mercado estadual de óculos escuros sem grau, prejudicando os competidores legítimos não-óticos daquele Estado. Entende-se que houve dolo em suas intenções/ações." 8. Segundo a SDE embora "diferente em nuances, o formato geral da lesão à competição é muito próximo: a AB/ÓPTICA tentou discriminar por meio de um selo de qualidade e da participação na Feira ABIÓPTICA; o Sindióptica/SP buscou a edição de normas que, no mais das vezes, simplesmente vedam a comercialização de óculos por seus concorrentes; e o Sindióptica/RS também busca a edição de normas, mas de 4 Sendo tais condutas passiveis dos seguintes enquadramentos: a) ABIÓPTICA: por infrações à ordem econômica previstas nos incisos II, IV, V, X, XII e XIV do artigo 21, c/c os incisos I a IV do artigo 20 da Lei n.0 8.884/94; b) Sindiótica/SP: por infrações à ordem econômica previstas nos incisos II e IV do artigo 21, c/c os incisos Ia IV do artigo 20 da Lei n.0 8.884/94; e c) Sindiótica/RS:

por infrações à ordem econômica previstas nos incisos II e IV do artigo 21, e/e os /1) incisos I a IV do artigo 20 da Lei n.º 8.884/94. 7 4 de 33 Volt1m de Pro/".A<: so 4 í011n811) SEI 08012 010848/?009-11 / on C i1 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l formato diferente, além de aumentar a assimetria de informações por meio de campanhas que se pretendem apenas educativas_, 9. Segundo a SDE, restringir a venda de óculos escuros sem grau apenas em óticas não protegeria a saúde dos consumidores, pois óculos escuros sem grau não precisam de prescrição médica, já que não se destinam à correção de desvios de visão e, além disso, independentemente do local de venda, os fabricantes, distribuidores e varejistas são responsáveis pela qualidade da mercadoria vendida Logo, tal restrição teria como único resultado e propósito reduzir o número de empresas no varejo de óculos de sol, impactando negativamente sobre a concorrência do setor. l O.

A SDE afirmou que o conjunto de atos praticados pelas Representados revela "uma postura vil que busca apenas atender os interesses privados dos representados e seus associados com o aumento arbitrário de lucros a partir da restrição do princ(pio constitucional da livre concorrência", postura que se valeu de argumentações falaciosas, do abuso da boa-fé alheia de magistrados, médicos, Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual (CNCP) deste Ministério da Justiça, INMETRO e legisladores, todos ludibriados em alguma medida pelas Requerentes, segundo a SDE. 1.4. Da Manifestação da ProCADE 11. A Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ProCADE sugeriu "a condenaçtJo dos representados nos moldes propostos pela SDE\ fls. 662. 12. Segundo a ProCADE, "o caso sob análise envolve um ponto jurídico muito específico, trata-se de saber se a comercialização de óculos escuros sem grau pode ser realizada por estabelecimento não classificado como ótica", fls. 650. 5 de 33 J=I ()A()1) n1n.-,JA/?()()Q. 1 j / t.(1 Qlf; Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinett, do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-I I 13. A ProCADE defendeu que art.1° do Decreto-Lei n. 8.82, de 24 de janeiro de 1946, não estendeu as restrições do Decreto n. 24.492, de 28 de junho de 1934, ao comercio de óculos de sol.

Isso porque, a expressão "vidros oftalmicos sem grau de cor e sem cor , do art. l O do referido decreto-lei, não abrange lentes solares, mas sim produtos destinados à saúde humana, tais como lentes de contato, próteses oculares e lentes cirúrgicas. E que, ainda que se admitisse que lentes escuras sem grau estivessem compreendidas no conceito de vidros oftálmicos, ainda assim, a interpretação mais razoável da norma seria a de que estão incluídas nesse conceito apenas para o que trata de fiscaliução sanitária. 14. A ProCADE sustentou essa interpretação da norma com o fato de a Agência Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA não ter classificado lentes escuras como produtos para à saúde humana (RDC nº 185/01 ). Segundo a ProCADE, a interpretação da legislação federal feita pelas requerentes é "descabida, temerária e tendenciosa". 15. A ProCADE afirmou ainda que as normas acima tratada são normas gerais, conforme determina o art. 1 ° da Constituição Federal, e portanto, os parlamentos estaduais não podem extrapolar os parâmetros estabelecidos pela União e "criar normas não sinalizadas pelas normas federais, principalmente àquelas limitadoras da concorrência". 16.

A ProCADE entendeu que o ilícito concorrencial apontado contra as Sindiópticas consistia na "persuasão do Poder Público para edição de atos normativos que proibissem a comercialização de óculos de sol sem grau por estabelecimentos não qualificados como ótica", e "existem nos autos provas suficientes para condenação do citado sindicato", visto que tal conduta foi admitida pelas requerentes: 34. Constam ainda do caderno processual outras provas que demonstram a prática das infrações imputadas, no entanto, não há necessidade de 5 Segue abaixo o art.1 ° Decreto-Lei n. 8.829, de 24 de janeiro de 1946: "Art. J º Ficam extensivas ao comércio dos vidros ofta/micos sem grau. de côr e sem côr, as disposições constantes dos artigos 5° e 6 ns. / e V e do artigo 20 do Decreto n ° 24.492, de 28 de junho de 1934, bem como o disposto no artigo J º do Decreto-lei n º 5.849, de 23 de setembro de 1943. " 6 de 33 J=I ()A()1) n1n.-,J.A/?()()Q. 1 j / t.(1 Q17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l aprofundamento, tendo em vista que o próprio SINDIÓPTICAISP confessou no articulado de defesa o ilícito a ele atribuído (Documentos defls. 335 a 531). 37. O SINDIÓPTICA/RS, assim como o SINDIÓPTICA/SP.

confessou e defendeu em seu arrazoado que os 6culos de sol somente podem ser comercializados por estabelecimentos óticos, nlJo sendo necessário, em razlJo disso, tecer mais considerações sobre o conjunto probatório formado nos autos. 17. Quanto a Abióptica, a ProCADE transcreveu trechos de documentos que detalham as regras de funcionamento do programa de selagem promovido pela Abióptica e, com base nisso, defendeu que há provas suficiente nos autos para assegurar a condtmação por restrição ao varejo de óculos solares. 1.5. Da Manifestação do Ministério Público Federal 18. O Ministério Público Federal perante ao CADE manifestou-se, fls. 673/677, pelo desmembramento deste processo com retorno dos autos referentes à representada ABIÓPTICA ao órgão responsável pela instrução para que lhe seja possibilitada oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, quantos às requerentes Sindiópticas, SP e RS, a manifestação foi pelo arquivamento. 19. Segundo o Ministério Público a manifestação pela condenação proferida pela SDE foi embasada em documentos que não foram oferecidos à contradita por parte dos representados, assim, em razão de possível nulidade processual, o melhor seria desmembra os autos com retorno dos autos ao órgão de instrução. 20. Quanto às demais requerentes, o Parquet afirmou não haver provas nos autos de que "os representados tenham atuado de maneira a induzir as autoridades a erro ou tenham agido de modo a enganá-las.

Peticionar e requerer perante órglJo público nl Jo pode configurar por si só atividade ilicita", fls. 677. r 7 de33 Volume de Processo 4(0116811) SEI 08012.010G48/20U9-11 pg. 918 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012. O 1 0648/2009-I 1 1.6. Da Manifestação da Sindiótica/SP 21. O Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado de São Paulo (Sindióptica/SP) não negou ter apresentado pedidos a prefeitos e vereadores de diversas cidades do Estado de São Paulo buscando edição de normas que restringissem a venda de óculos em ópticas. Resta claro, e incontroverso, que a Representada Sindiótica/SP intercedeu junto às prefeituras e a parlamentos municipais buscando criar restrição no varejo óculos escuros, óculos sem grau de: stinados à proteção de raios solares. 22. A Sindióptica/SP afirmou que essa atuação junto a autoridades governamentais municipais buscando aprovar normas que proibissem o comércio de óculos escuros sem grau em estabelecimentos não ópticos tinha por propósito combater a venda de produtos ilegais; sejam produtos vendidos sem recolhimento de tributos, descaminho; sejam produtos cujo comércio desconhece normas de direitos autorais, ou seja, a chamada pirataria".

E que ao buscar coibir o descaminho6 e a pirataria", a Sindióptica/SP atuava em parceria com autoridades públicas que, por meio de políticas públicas amplamente divulgadas, buscavam e buscam que a atividade econômica do setor recolha corretamente os tributos e respeite os direitos de propriedade intelectual, o que, segundo as representadas, pode ser conseguido com a restrição de venda de óculos escuros apenas em ópticas. 23. A Sindióptica/SP apresentou estudos7 que demonstram que os óculos escuros, ao diminuir a incidência da luz sobre os olhos, ampliam a abertura ocular ( dilatação natural das pupilas) permitindo assim maior passagem de radiação ultravioleta para o interior do olho humano, o que é danoso à saúde tanto mais em países tropicais como o Brasil. Por isso, óculos escuros devem contar com lentes que assegurem proteção à passagem de raios ultravioletas, a chamada proteção UVA e UVB. Em reunião neste gabinete, 6 Segundo a Representada e a SDE, a importação correspondeu, de julho de 2002 a junho de 2006, a cerca de 90% do consumo aparente nacional, tal numero é baseado em Trabalho do Ministério de Indústria e Comércio Exterior-MDIC. 7 A Representada trouxe, em reforço a esse entendimento, a nota "Atenção ao escolher seus óculos escuros" da Sociedade Brasileira de Oftalmologia, disponfvel nesta data http :

/ /www .sboportal.org.br/site2/sboemacao _ destaque.asp 8 de 33 Volume de Processo 4 (O 116811) SEI 08012 010648/2009-11 / PO 919 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l Sindióptica/SP defendeu a que os óculos de sol vendidos em óticas têm qualidade superior à média do mercado, inclusive quanto à presença dessa proteção à radiação ultravioleta e, também, respeito a padrões de higiene no manuseio do produto que tem contato direto com o corpo do consumidor. 24. Portanto, a Sindióptica/SP defende que óculos escuros, ou óculos sem grau para proteção da luz solar, não são simples adornos; mas itens de defesa da saúde que devem ser comercializados segundo legislação atenta a essa característica de Saúde Pública envolvida no produto. 1. 7. Da Manifestação da Sindiótica/RS 25. O Sindicato do Comércio Varejista de Material Óptico, Fotográfico e Cinematográfico do Estado do Rio Grande do Sul (Sindióptica/RS) apresentou defesa, fls. 753/824, apontando, de logo, a natureza sindical da entidade, que tem por razão de existir "a defesa das ópticas, não somente sob o foco meramente financeiro, mas em especial, do resgate às condições de saúde e vigilância na venda de óculos de sof , fls. 754. 26.

A Sindióptica/RS defendeu existir desequilíbrio nas condições de concorrência no mercado de varejo de óculos de proteção solar, isso por que "alguns estabelecimentos operam em valores menores do que as óticas que necessitam contratar profissionais e maquinários", fls. 754, e compete a Sindióptica/RS, como sindicato do setor, proteger seus filiados dessa assimetria de condições de empreender. 27. Segundo a Sindióptica/RS, o caso em análise envolve ponto jurídico específico, a saber, se a comercialização de óculos sem grau pode ser realizada por estabelecimento não classificado como ótica. E essa pergunta pode ser respondida por meio do estudo dos julgamentos de constitucionalidade da Lei do Rio Grande do Sul nº 12.903, de 14 de janeiro de 2008 e da Lei de Porto Alegre nº 9.345, 23 de dezembro de 2003, ambas foram objeto de ações diretas de inconstitucionalidades, constitucionais pelo Judiciário. Volume de Processo 4 10116811) SEI 08012.010648/2009-11 / no. 920 9de33 Conselho Administrativo de Defesa Econôrnica-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-1 1 28. A requerente trouxe aos autos a Lei municipal n. 9.345, de 23 de dezembro de 2003, que dispõe sobre o licenciamento do comércio e a prestação de serviços de produtos ópticos no Município de Porto Alegre, a qual estabelece: Art.

I "Nenhum estabelecimento de venda e serviços de produtos ópticos instalar-se-á e .funcionará sem prévia licença da Secretaria Municipal de Saúde. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, entende-se por estabelecimento de venda e serviços de produtos ópticos aqueles que comercializam óculos de proteção, óculos com ou sem lentes corretoras, de cor ou sem cor, e lentes de contato. Art. 2" A responsabilidade técnica dos estabelecimentos a que se refere o art. I º caberá a óptico devidamente habilitado e registrado no órgão fiscalizador da Secretaria Municipal de Saúde. Parágrafo único. O responsável técnico responderá somente por um estabelecimento. Art. 6º Para o .funcionamento dos estabelecimentos do comércio varejista de produtos ópticos, será necessário, no mínimo, possuir os equipamentos lensómetro, pupilometro, caixa térmica ou ventilete e jogo de ferramentas composto de alicates e chaves para os devidos fins. 29. Os dispositivos copiados acima também existem na Lei Estadual n. 12.903, de 14 de janeiro de 20088, que dispõe sobre a comercialização de produtos ópticos e o licenciamento do comércio varejista e de prestação de serviços de produtos ópticos e afins no Estado do Rio Grande do Sul. Art. 1° - Nenhum estabelecimento de venda ao varejo e de serviços de produtos ópticos poderá instalar-se e funcionar sem prévia licença do órgão de vigilância sanitária competente.

§ 1" - Entende-se por estabelecimento de venda ao varejo e de serviços de produtos ópticos aqueles que comercializam óculos de proteção, óculos com ou sem lentes corretoras, de cor ou sem cor, e lentes de contato. 8 Disponível nesta data em: http: //www.al.rs.gov.br/legisiativo/Legisla%C3%A 7%C3%A3oEstadual.aspfl e em b!lt>: 1/\vww .sjndiloio>Yil-CODl-br!Lei 12903,gdf 1 10 de 33 Volume de Processo 4 (O 116811) SEI 08012 010648/2009-11 / PO 921 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Prsso Administrativo nº 08012.010648/2009 1 l § 2° - Para fins desta Lei, entendese por produtos ópticos as lentes oftálmicas incolores, coloridas, filtrantes, e de contato, qualquer que seja a sua composição, com dioptria ou não, armações, ou óculos de proteção solar. 30. A Representada sustentou ainda que a legislação acima não traz grande inovação ao ordenamento pátrio, visto que há quase 70 (setenta) anos o Brasil convive com legislação que restringe a venda de óculos escuros para estabelecimentos especialmente equipados para a venda lentes, ou seja, ópticas. Prova dessa restrição é o Decreto-Lei n. 8.8299, de 24 de janeiro de 1946, que estendeu para o comércio dos vidros oftálmicos sem grau, de cor ou sem cor, as exigências constantes dos artigos 5° e 6°. ns. I e V e do artigo 20 do Decreto n º 24.492, de 28 de junho de 1934, que foi revigorado pelo Decreto de 12 de julho de 1991. 31.

A Sindióptica/RS apresentou ainda pareceres técnicos defendendo que "apenas um prqfissional habilitado em 6ptica, ou oftalmologista, podem utilizar adequadamente os aparelhos Lensômetro e fotômetro, que identificam os limites dióptricos de incerteza de lentes de óculos sem grau e realizam a medida de proteção UV , fls. 761. 1.8. Da Manüestação da Abióptica 32. A Abióptica protestou contra a manifestação da Secretaria de Direito Econômico - SDElO, a qual concluiu que requerente teria incorrido em infrações aos arts. 20 e 21, da Lei n. 8.884/94, com base em documentos juntados 11 depois das alegações finais apresentada pela Abióptica, o que teria ofendido ao art. 5°, L V, da Constituição Federal, art. 2° da Lei n. 9.784/99, ao art. 39 da Lei n. 8.884/94 e aos arts. 25, 46 e 49 da Portaria n. 456, de 15 de março de 2010, que assim dispõe: Art. 25. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, e em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa. será garantido, antes do encerramento da 9 O Decreto-Lei n. 8.829/1946 pode ser acessado, nesta data, no seguinte endereço eletrônico: http: //www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/decreto-lei/1937-1946/Del8829.htm 10 A Nota Técnica da SDE encontra-se às tls. 560/582. -.. _,_. ? 11 Os documentos juntados de oficio pela SDE depois das alegações finais da Abióptica se encontram àsw fls. 448/557. [ 11 de 33 Volume de Processo 4(0116811) SEI 08012.010G48/20U9-11 pg.

922 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l 1 instrução processual, aos Representados ou aos Requerentes pleno acesso aos documentos utilizados para a formação da convicção da Secretaria de Direito Econômico. Ar/. 46. O Processo Administrativo cuja investigação possa resultar na imposição de sançlJes administrativas por infração contra a ordem econômica visa a garantir ao acusado o contraditório e a ampla defesa em relação aos fatos objeto do processo. Arl. 49. Concluída a instrução processual, a Secretaria de Direito &onômico intimará o Representado a apresentar alegações finais, no prazo de 5 (cinco) dias. Decorrido o prazo referido, com ou sem manifestação do Representado, o Secretário de Direito Econômico, em relatório circunstanciado, decidirá pela remessa dos autos ao CADE para julgamento, ou pelo seu arquivamento, reco"endo de oficio ao CADE nesta última hipótese. (.. ) § 2º A Secretaria de Direito Económico não poderá basear o relatório circunstanciado de que trata o caput em documentos sigilosos, a menos que dê co"eta e devida o ortunidade ara a ueles diretamente a etados or sua dçi$ão ,. ,1 teor de tais documentos e para que se manifestem a respeito. 33. Segundo a Abióptica, a manifestação da SOE padece de vicio insanável, visto ter sido fundamentada em largo lastro documental que não foi exposto ao contraditório pela representada.

Segundo a Abióptica, só há uma medida saneadora correta: invalidar a manifestação final da SDE e todos os atos decisórios praticados na sequência até agora, retornar os autos à SDE para que essa emita parecer com base em documentos que serão contraditados e, por fim, retomar a natural marcha do processo, agora corretamente animada pela ampla defesa. 34. Esse entendimento esse que foi acolhido pelo Ministério Público jllllto ao CADE, que se manifestou pelo "desmembramento do processo, com retorno dos autos referentes à representada ABIÓPTICA ao órgão instrutório, para que lhe seja possibilitada oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa.", fl. 677. f/J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 080 12 .O 10648/2009-I I 35. Suplementarmente a Abiótica, na eventualidade de se reconhecer a necessidade de retomo dos autos ao órgão instrutor, solfoitou que os autos sejam encaminhados ao Ministério Público para que esse possa se manifestar sobre o mérito. 36. A Abiótica alegou ter ocorrido prescrição intercorrente e que estes autos enfeixam wna reunião de lides que não guardam nexo entre si. 37. No mérito, a ABIOTICA defendeu que o programa de selagem que tentou implantar buscou ajudar o Estado no combate à "pirataria" no mercado de óculos de sol. 2. Da Análise 2.1. Das Questões Preliminares Trazidas pela ABIÓPTICA 2.1.1. Da Prescrição 38. A Abióptica defendeu a fls.

83 a ocorrência de prescrição intercorrente (março de 2005 a abril de 2008, fls. 86) em razão de entender que o Oficio nº 06556/2005/DF, enviado em 29.04.2005 pela SEAE para a ABRACSOL, fls. 551/553, não constitui ato instrutório apto a interromper a prescrição intercorrente, nos termos do art. 2°, inciso II, da Lei nº 9873/1999, visto ser coincidente com oficio anterior remetido (Oficio nº 06184/2005/DF, de 03/03/2005, fls. 233/234), mas não respondido. 39. Entendo que o Oficio nº 06556/2005/DF é inequivocamente ato que importou em tentativa do órgão instrutor de apurar fatos que permaneciam desconhecidos da SEAE, visto que o primeiro oficio restou sem respostas, ainda que as perguntas fossem semelhantes, cabe notar que, por serem de datas distintas, buscavam atualização do órgão instrutor sobre eventuais fatos supervenientes ou efetiva resposta de ato instrutório. 40. Essa preliminar foi inteiramente respondida em Nota Técnica da Secretaria de Direito Econômico - SDE, fls. 388/389, cujos argumentos adoto suplementarmente ao exposto acima. r 13 de 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009 11 2.1.2. Do Desmembramento do Processo em Lides Distintas 4 I. A requerente protesta contra o alegado fato de este processo enfeixar lides distintas. 42.

Não há interesse processual em se impugnar o litisconsórcio passivo por afinidade criado pelo órgão instrutor e mantido por decisão das autoridades julgadoras. Não houve interesse afrontado, nem vislumbro possível ganho para requerente com esse pedido. As imputações em nenhum momento se contaminaram, houve individualização das denúncias. Lembro que a requerente foi contemplada, exatamente em razão da pluralidade de representados com procuradores distintos, com prazos em dobro para defesa. 43. Não conheço da preliminar que tenta impedir a formação de litisconsórcio passivo por afinidade. 2.1.3. Da Ausência do Contraditório 44. Quanto à alegação apresentada pela Abióptica de que houve cerceamento do seu direito de defesa, e de que não foi ofertada para Abióptica a possibilidade de especificação das provas, visto não lhe ter sido oportunizado contraditar sobre documentos juntados, entendo que houve contraditório diferido sobre o conteúdo encartado, isso garantiu o direito à ampla defesa. Logo, afasto preliminarmente a alegação de cerceamento do direito de defesa de Abióptica. 45. Quanto à solicitação da representada para que os autos sejam novamente encaminhados ao Ministério Público, solicitando agora que seja proferida manifestação sobre o mérito, informo que a Representada não pode exigir manifestação do Parquet, o qual inclusive já teve oportunidade de plena manifestação neste processo. Logo, indefiro preliminannente essa solicitação.

r 14 de 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 46. Suplementarmente lembro que o contraditório se estabelece sobre os fatos objeto do processo12, e as folhas trazidas aos autos não ampliaram o rol de fatos imputados às representada. As folhas trazidas aos autos são todas páginas da rede de computadores (internet), livremente disponíveis, que foram impressas e juntadas pela SDE. Não havia necessidade dessa juntada, que deu causa a argumentação de ausência de contraditório que agora enfrento. Tivesse a SOE apenas apontado os links (endereços eletrônicos) nos rodapés da Nota Técnica, o que até fez, sem ter se dado ao trabalho de imprimir as páginas apontadas nas remissões de rodapés e as encartado nos autos, o argumento de ausência de contraditório articulado pela Abióptica não teria alvo presente nos autos. Foi a materialidade das folhas encartadas nos autos que deu a falsa impressão de ausência de contraditório. 47. A nota da SDE apenas buscou ilustrar sua argumentação com notícias apresentadas livremente na rede mundial de computadores, como ocorre diariamente em todos os tribunais, basta verificar as diversas notas de rodapés de votos/acórdãos e pareceres para ver como o quanto tal uso da rede é amiúde nas diversas Cortes.

Seguir o entendimento da requerente implicaria no absurdo de nos impor que páginas de doutrina passem a ser previamente submetidas ao contraditório antes de serem utilizadas como ftmdamentação de votos. 2.2. Da Análise de Mérito 2.2.1. Da Análise da Conduta Imputada a Abióptica 48. No mérito, resta comprovado que a Abióptica criou um programa de selagem de óculos, que utilizou um selo de garantia de origem aplicado por suas associadas, fabricantes ou importadores, mas que só foi aposto em annações e óculos destinados ao varejo em ópticas. Confonne disposta à fl. 547, o "selo só deverá ser utilizado em armações e solares comercializados em ópticas", e essa selagem foi condição 12 Conforme disposto no art. 46 da Portaria n. 456, de 15 de março de 2010: "Art. 46. O Processo Administrativo cuja investigação possa resultar na imposiçilo de sanções administrativas por infração contra a ordem econômica visa a garantir ao acusado o contraditório e ampla defesa em relQ9fo aos fakJs obfeto do processo. " (grifos deste l l 15 de 33 J: "I (\Q(\i "J (\1f \RAQ )fll)C 1 1 ,v, C?.: : : Conselho Administrativo de Defesa Econômica -CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-1 I necessária para participação das empresas no evento FEIRA ABIÓTICA, edição de 2005, que foi reputada pela "Abióptica" como "o maior evento do setor óptico de toda America Latina". 49. O selo foi aplicado na origem, já entregando as mercadorias seladas às ópticas.

Sendo aplicado segundo a sistemática ilustrada abaixo: " A figura abaixo ilustra as possibilidades de escolha referente à adesão ao Selo ABIÓPTICA: DA FEIRA ABIOPTICA 50. Essa restrição seria modelo-específica: as empresas, mesmo não selando todos os seus óculos, poderiam participar da Feira Abiótica. 51. Restringir, nos moldes como foi feita, a participação em evento privado, realizado com base no prestígio, nome e nos recursos da uma associação não é ato bastante para caracterizar uma prática exclusionária e fechamento de mercado, ou seja, um iUcito concorrencial. As demais empresas do setor não foram proibidas de organizarem seus próprios eventos, feiras ou convenções, nem de utilizarem todos os meios possíveis para promover as próprias vendas. Não houve fechamento do mercado, houve fechamento de evento particular, e isso não se revela ilícito concorrencial diante do formato adotado para adoção do selo. 52. Da mesma forma, a existência de selos em si que buscam ganhos de reputação não impede a priori que as demais empresas também criem seus próprios selos e 16 de33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/20091 I ostent(: m a boa imagem de seus próprios nomes. Logo, a prática de criar diferencial de reputa,(ão, da forma que foi desenhado pela Abiótica, não implicou em fechamento de mercado. 53.

Os produtos selados com o selo Abióptica ganhariam em renome, se através do marketing fosse possível apontar algo aos óculos que os aderem, mesmo sem critérios objetivos para tal aferição, e perderiam em leque de clientes. Afinal, as mercadorias seladas ficavam restritas à venda apenas para ópticas. O sucesso do selo estava em convencer fabricantes e importadores à autolimitarem o comércio de parte de seu estoque apenas para alguns compradores, no caso, as ópticas, e assim se proibirem de comercializar livremente com as demais empresas do varejo: seria um fechamento de mercado autoimposto.. 54. Quanto ao selo de garantia de origem, que foi aplicado na origem, mas em função do destino, resta induvidoso que haveria custo de selagem para fabricantes e distribuidores e beneficio de imagem para ópticas, que seriam as únicas empresas varejistas a ostentarem o diferencial de imagem/reputação trazido pelo selo de qualidade Abióptica. 55. Em síntese, diante do mínimo efeito punitivo da não adoção do selo, de seu caráter efetivamente voluntário e fracamente exclusionário, na forma de adoção que ç. restou provada nos autos, apesar de não se prestar aos objetivos propalados de indicador de qualidade de fabricantes e apesar de restringir a venda a certos locais no varejo (óticas), entendo que não se pode concluir pela constituição de infração à ordem econômica pela Abiótica. r 17 de 33. .

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l 2.2.2. Da Análise da Conduta Imputada a Sindiópticas (SP e RS) 2.2.2.1. Abuso do Direito de Petição.13 56. As representadas foram acusadas de peticionar de forma espúria junto ao Parlamento buscando agredir a ordem econômica constitucional, precisamente, retirar competitividade no varejo nacional de óculos escuros. Trata-se, portanto, de expediente conhecido como abuso do direito de petição. 57. A Sindiótica/SP, como demonstrado em comunicações internas e não desmetido pela entidade, buscou junto a parlamentar da Câmara dos Deputados edição de "medida coercitiva contra atividades ópticas por ambulantes, boutiques e farmácias.,, (fl.16 NT SDE), defendendo proposição do Projeto de Lei 7065/2002, que restringia o varejo de óculos de proteção visual ( óculos de sol). Lei de conteúdo similar foi proposta, via legislador municipal, junto à Câmara de Vereadores de Assis (PL 172/03). O mote da Sindiótica é o de óculos de sol somente em ótica. 58. Já a Sindiótica/RS buscou junto ao Legislativo Municipal de Porto Alegre e a Assembléia Legislativa do Rio Grande do Sul legislação que foi aprovada exigindo que óculos de sol fossem vendidos apenas em estabelecimentos que tivessem um ótico responsável e um rol de equipamentos a ser operado por este profissional para garantir a proteção à saúde pelos óculos de sol. 59.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE já utilizou a construção jurisprudencial estrangeira conhecida como sham litigation, que nomeia em seu país de origem, os EUA, o manejo abusivo da máquina estatal com a finalidade de prejudicar a concorrência14 O ilícito não agride apenas a concorrência, mas também ao processo estatal de tomada de decisão. 13 Esta seção utiliza temas discutidos em httj>: //bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/4 7 67 / 1/20 13 J oaoAurelioMendesBragadeSousa.pdf 14 Nos EUA, o instituto da sham litigation impõe limites ao exercfcio do direito de petição, disposto na Primeira Emenda da Constituição dos EUA, o qual garante ao cidadão americano o direito de solicitar ao pjl seu próprio governo o reparo do que reputar injusto. { 18 de 33 ,_. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Process> Administrativo nº 08012.010648/2009-11 60. Este abuso de direito de petição, como prâtica claramente anticoncorrencial. pode ser analisada como wna sucessão de dois eventos distintos. No primeiro, um ou mais entes privados buscam influenciar o processo decisório estatal; no segundo, o ente público expede norma, concreta ou abstrata, que efetivamente resultava em dano concorrencial, não havendo necessariamente conluio entre o agente público e os agentes privados.

A preocupação concorrencial maior, que levaria a claro prejuízo injustificado a concorrência, resta na situação em que a percepção da realidade do agente público responsável pela edição do ato lesivo à concorrência é manietada por informações inverídicas dolosamente encenadas pelas empresas privadas. 61. A influência espúria junto ao Poder Público se materializa por meio de uma miríadi de expedientes dispostos em largo espectro de legalidade, que vão de meios claramente ilícitos até a defesa de alterações legislativas que, de fato, resultariam em maior proteção a interesses legítimos, tais como, melhora nos níveis de segurança (evitar acidentes), conservação do patrimônio público e preservação do meio-ambiente. 62. O Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no bojo da Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, em 4 de setembro de 2007, ofereceu parâmetros interpretativos para demarcação dos limites ao exercício do direito de postular; conferindo, assim, maior nitidez conceituai ao ilícito que aqui se constrói com base na experii: ncia estrangeira. Os parâmetros seguem abaixo: "o primeiro parâmetro interpretativo a ser firmado diz respeito à ampla proteção do direito de petição quando exercido na arena políticd , pois. numa democracia representativa a comunicação entre representados e representantes é essencial para formação da vontade politica que se traduz na legislação aprovada pelo Parlamento.

Por isso o conteúdo do que os representados informam aos representantes não é passível de controle quanto a possíveis efeitos anticompetitivos. Isso não se aplica, obviamente, às petiçlJes dirigidas ao Executivo ou aos litígios judiciais, sujeitos a regras próprias." O segundo parâmetro interpretativo "concerne à proteção do processo decisório do &tado. Não cabe à autoridade antilruste verificar se tal ou qual decisão do f 19 de 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l Executivo ou se tal ou qual lei editada pelo Legislativo são viciadas. Para isso existem leis e competências próprias." 63. E apresentou como corolário dos parâmetros anteriores a conclusão "que a capacidade de a autoridade antitruste constatar abuso de direito de petição é bastante limitada", e deixou a orientação de, assim como ocorre na jurisprudência americana, deve se reconhecer que "alguns dos critérios a serem levados em conta são a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso dapostulaçlio". 64. Essas são direções de análise aqui adotadas para aferir se os pleitos juntos aos Parlamento em entes federativos realizados pelas Sindióptica/SP e Sindiótica/RS são passível de reconhecida como ilícita: a) Probabilidade de sucesso da postulação. b) Plausibilidade do direito invocado.

c) Veracidade das informações. d) Adequação e razoabilidade dos meios utilizados. 65. Evidente, antes, deve-se aferir a possibilidade de dano concorrencial de tal conduta. 66. Cabe destacar que o julgamento que aqui se faz é sobre a licitude do pleito movido pelas requerentes, e não sobre a constitucionalidade das leis promulgadas. 2.2.2.2. Da Análise de Poder de Mercado (market shal e) 67. Diferente do que costuma ocorrer nesta Casa, a análise do percentual de mercado ocupado pelas representadas simplesmente não é essencial para o deslinde deste caso. O estudo de market share como etapa indispensável para aferição do potencial anticompetitivo da conduta imputada aqui escapa da análise tradicional. 68. Julga-se denúncia de alegado esforço por parte das representadas Sindiópticas para criarem leis que retirariam do mercado todos os outros concorrentes. É disto que se r 20 de33 Consell10 Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l 1 trata: conseguir leis que expulsem todos os outros concorrentes do mercado. Ora, sendo assim, não importa qual o poder de mercado, por que não é o poder de mercado o instrumento do alegado ilícito, o que vale como instrumento é poder sobre o mercado (poder político), e não o poder de mercado (poder econômico). 69.

O beneficio privado anticoncorrencial que seria percebido pelas associadas da Sindióticas e outras óticas se vale de poder sobre o mercado conseguido pela indução espúria da ação estatal, ou seja, o que se alega haver aqui são ataques à concorrência por meio de expedientes jurídicos com efeitos econômicos. 70. Em verdade, quanto menor a presença da representada no mercado, quanto menor for seu share, maior é o dano que uma prática de sham litigation pode ocasionar. O raciocínio parece invertido, mas é exatamente assim. Afinal, uma empresa hipotética que detenha 80% do mercado e, valendo-se ilicitamente da mão do Estado, torna-se monopolista, ampliou ilegalmente em 20% o seu espaço de negócios, com efeitos sobre todos os consumidores, anteriores ou não. Já uma empresa que detivesse apenas 20% e conseguisse, também via esta regulação, o monopólio teria causado dano ainda maior em raz.ão de maior aquisição de poder de mercado. 71. Logo, não enfrento neste momento do voto a requerida discussão sobre poder de mercado, tomando como certa que a mudança defendida do ambiente jurídico da competição cria poder de mercado com capacidade de gerar dominância no mercado. 72. Mesmo sem detenninar exatamente o poder de mercado, o potencial anticompetitivo da legislação pretendida é claro: no caso da Sindiótica/SP, excluir a competição na venda de óculos de sol por lojas regulares.

No caso da Sindiótica/RS, impor um custo excessivo (um funcionário específico e equipamentos) a lojas de material esportivo, de equipamentos de aventura, náuticos, moda e outros para tratar de parte potencialmente pequena de suas vendas; tais equipamentos e funcionário já são presente em óticas, que não sofreriam alterações significativas de custos. A racionalidade econômica da conduta é a de evitar a venda de óculos de sol fora de óti=. r 21 de33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-I I 73. Deve-se atentar que mesmo sob argumentos de bloqueio do descaminho, a regulação pretendida e defendida alcança diretamente e principalmente comerciantes legalizados que vendem produtos com procedência e regularidade fiscal. 74. Resta claro que o efeito anticompetitivo das legislações é clara: impedir ofertantes de atuar levando óculos de sol a clientes em seus usos comuns e necessários. A legislação pretendida e em alguns casos alcançados apresenta uma desproporcionalidade entre fins e meios sem que se considere a alternativa natural, de menor custo social e maior eficácia: o controle de qualidade do óculos de sol em si, através de identificação de qualidade mínima por critérios objetivos e efetivos para o fim que se dispõe: a proteção a raios UVB e UVA. 2.2.2.3. Da Probabilidade de Sucesso da Postulação 75.

Quando uma associação, por meios lícitos, busca alterar o regramento incidente sobre a competição econômica de suas associadas junto ao Legislativo, sob o manto de buscar outros beneficios à sociedade, pode ter seu pleito abraçado por legisladores que encaminham projetos de lei e defendem coletivamente sua aprovação. Esse encaminhamento natural no Legislativo gera expectativa de sucesso da postulação. 76. Uma questão além da análise da lei concorrencial é a constitucionalidade de leis aprovadas. 2.2.2.4. Da Plausibilidade do Direito Invocado 77. A Sindiótica/RS afirmou que leis gaúchas foram submetidas ao controle de constitucionalidade sob a acusação de padecerem de falha de prognóstico legislativo15 em raz.ão da crença de que poderiam resultar em beneficios à sociedade, mas tiveram sua higidez normativa preservada, o que comprovaria a plausibilidade do direito 15 MENDES, G. F. Ganeiro de 2000). Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo Órgão Judicial. Revista Jurídica Virtual, 1 Brasflia. 22 de33 Volume de Proces,; ; o 4 (0118811) SE: : I 0801? 010n48/?00q.11 J na 9 13 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-I I invocado (para além da própria aprovação e promulgação de lei). Essa alegação da Sindiótica/RS merece reparos. 78.

Conforme informado pela Sindiótica/RS, a Lei estadual nº 12.903, de 14 de janeiro de 2008 (publicada no DOE nº 010, de 15 de janeiro de 2008), bem como o respectivo decreto regulamentar (Decreto nº 45.650/2008), ambos foram objetos da Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADin 70026213694 (TJRS) disparada pelo Sindicato Médico do Rio Grande do Sul (SIMERS). 79. Destaco, entretanto, que os enunciados normativos da Lei estadual nº 12.903/2008 apontados como inconstitucionais são os previstos nos artigos 2° e 8° e tratam da comercializ.ação de lentes de contato. Portanto, a análise de constitucionalidade material realiz.ada pela Corte Gaúcha não focou o tema ora tratado, a saber, o varejo de óculos de sol. 80. Portanto, o controle de constitucionalidade operado sobre a lei rio-grandense não envolve, sequer reflexamente, o tema ora tratado e de nada serve para o que aqui se discute. 81. Já a Lei municipal de Porto Alegre nº 9.345/2003, que foi objeto de questionamento do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul16, por meio da ADI nº 70049091804 (Nº CNJ: 0215771-10.2012.8.21.7000) (fJRS), a qual afirmou o seguinte: "Regulamentação que, no que tange aos óculos de proteção solar sem grau, viola os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, livre iniciativa, livre concorr§ncia e defesa do consumidor, impondo-se que seja dada interpretação conforme à Constituição ao texto legal fustigado. " 82.

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul defendeu que resta "clara a inconstitucionalidade da norma fustigada quanto à sua incidência às empresas que 16 Texto da ação direta de inconstitucionalidade pode ser acessado no seguinte endereço eletrônico: http,/lwww,mprs.mp.br/adin arguivo?tipo9)an: çeres&; paranF80020, 70049Q91804 005.doç.2012317 r 23 de 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete: do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 vendem óculos de proteção solar sem grau, visto que a intervenção estatal na hipótese em extime não representa efetiva proteção à saúde dos usuários desse produto, implicando, apenas, violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, livre iniciativa, livre concorrência e defesa do consumidor, impondo-se, pois, que seja a ela dada interpretação conforme a Constituição, afastando sua incidência quanto aos estabelecimentos que vendam, apenas, óculos de proteção solar sem grau". Tal entendimento encontrou lastro em acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que assim dispõe: 83. Ação Direta de Inconstitucionalidade - Lei Ordinária n. 4.901/2003, de Joinville - fiscalização e funcionamento dos estabelecimentos que fabricam ou comercializam produtos ópticos - competência assegurada ao município para legislar sobre a defesa da saúde, com o intuito de resguardar seus habitantes de produtos potencia/mente lesivos - interpretação dos arts.

23, ii, 24, xii e 30, i, todos da constituição federal - Lei municipal que subordina o exercício da atividade comercial à contratação de optometrista e à aquisiçãt> de respectivos equipamentos, inclusive nos estabelecimentos que vendem apenas óculos de sol sem grau - exigência que extravasa a política de vigilância sanitária e cria barreira desnecessária ao livre comércio - violação ao art. 134 da carta estadual - pedido julgado procedente. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. º 2004.030631-3, TJSC, Tribunal Pleno, Rei. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 27/07/2009) (grifos deste). Diante dessa ADIN 70049091804, os Desembargadores integrantes do Órgão Especial Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, analisaram a alegação de que "a norma municipal, no caso específico do comércio de óculos de proteção solar sem grau, suprime a concorrlncia, por meio de mecanismo artificial e ilegítimo de criar reserva de mercado, ensejando que apenas as ópticas, providas de ópticos responsáveis e dos equipamentos mínimos exigidos por lei, possam vender os bens, : : : ,: ,º não represente mmhuma proteção maior aos consumidores", e assir 24 de 33 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11 MÉRITO.

A norma atacada traz inquestionável proteção à saúde visual dos consumidores, exigindo a presença de um óptico responsável em cada estabelecimento, além de exigir diversos equipamentos. Os municfpios, no regular exercício de seu poder de polícia, podem estabelecer normas que garantam e preservem a saúde visual dos munípices. No entanto, no caso, a lei municipal não pode exigir para o comércio de 6culos sem grau as mesmas exigências que faz para os 6culos com grau. Preservação das atividades municipais de vigilância. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÂO SEM A REDUÇÃO DO TEXTO. Inteligência do parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/99. (grifos deste) À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NOS TERMOS DO ARTIGO 216, CAPUT, DO REGIMENTO INTERNO, JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇ40 DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 84. A decisão foi de interpretação conforme a Constituição sem a redução do texto (art. 28 da Lei 9.868/99). Portanto, a letra grafada sobre o papel, o texto da lei permanece inalterado, mas a interpretação daí extraída, a norma que restringia a venda de óculos escuros apenas a óticas foi considerada incompatível com a Constituição. Logo, a normatividade que aqui se questiona foi fulminada pela Corte Gaúcha que sentenciou tal regra como incompatível com a Constituição Farroupilha e, assim, expulsou do ordenamento essa possibilidade de leitura do texto legal. 85.

Dos dois exames de constitucionalidade que Sindiótica/RS apresentou neste processo, o que mais lhe favorece é o da ADin 70026213694, que não lhe ajuda em nada. O outro exame é o da ADin 70049091804, o qual depõe contra a argumentação dessa Representada. 86. Portanto, apesar de ser inegável a probabilidade de sucesso do pleito e plausabilidade do direito invocado pelas Sindiópticas; afinal, houve promulgação de leis que permitiam a interpretação advogada pelas requerentes (Lei 12.903/2008 e Lei 9.345/2003), destaco que, como visto acima> no caso da Lei municipal de Porto Alegre nº 9.345/2003, o controle de constitucionalidade não atendeu a pretensão das requer4!ntes. 87. As Sindiópticas foram acusadas de buscar restringir o varejo de óculos escuros apenas a ópticas. Entretanto, conforme comprovado pela requerente Sindiópticas/SP, tal restriçiio conta com o apoio de autoridades públicas incumbidas de zelar pela saúde 25 de 33 Volt1m de Pro/".A<: so 4 í011n811) SEI 08012 010848/?009-11 / on C f36 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº O 80 12. O 1 0648/2009-l l ocular da população as quais também aconselham a compra de óculos de sol somente em óticas. 88. A representada Sindióptica/SP trouxe aos autos, fl.

296/297, publicação chamada "Guia do Cidadão Vigilante", lançada pela Coordenação de Vigilância em Saúde - COVISA, da Secretaria Municipal de Saúde da Prefeitura de São Paulo, órgão responsável por adotar e recomeooar medidas para prevenir doenças e promover a saúde da população na capital paulista. O referido "Guia do Cidadão Vigilante", aconselha exatamente isto: "Só compre óculos de sol, de grau e lentes de contato em óticas.", a imagem do guia segue abaixo, com partes destacadas por setas e molduras: a. _.,.,.,.,.. j. Ado. cmWdoCCMM.dt S.0-P.it; ,,l dt Wdr.é o drp, re,pmú,,,I flCl odol: lr lllldd,a pon ._.,. - .iclt Awtt,. emnooao __. 4,. ,.a,. lQltllSÓMIIIW Sóo Clft: imolafSll.q,,e to m6clco e,ptrOtoc dtmak .: aodt10I pmd,u,1 rsdoru Administrativo nº 08012.010648/2009-l l 3. Da Conclusão 100. O já apresentado voto do então conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva proferido no bojo do Processo n. 08012.006076/2003-72, que estabeleceu três parâmetros interpr1: : : tativos para análise da legalidade dos esforços de influenciar o Poder Público, do qual novamente destaco o primeiro que advoga a manutenção do "respeito à ampla proteção do direito de petição quando exercido na arena política", pois "numa democracia representativa a comunicação entre representados e representantes é essencial para formação da vontade política que se traduz na legislação aprovada pelo Parlamento.

Por isso o conteúdo do que os representados informam aos representantes não é passível de controle quanto a possíveis efeitos anticompetitivos. Isso não se aplica, obviamente, às petições dirigidas ao Executivo ou aos litfgios judiciais, sujeitos a regras próprias". 101. Retomando os parâmetros, vejo que n.o caso em tela há o seguinte quadro: Parâmetros interpretativos para análise da Improcedência Improcedência legalidade dos esforços de influenciar ação estatal Não (balizas de ética discursiva) Comprovada Comprovada Plausibilidade do Direito Invocado X Veracidade das Informações X Adequação e Razoabilidade dos Meios Utilizados X Probabilidade de Sucesso da Postulação X 102. Não foi comprovado nos autos que as requerentes ao pleitearem junto aos Parlamentos lançaram mão de meios ilegais ou condenáveis, expedientes ou situações como se valer de meios iHcitos ou claramente excessivos para defender a pretensão que advogam; ou a situação em que o movimento de pleitear junto ao Parlamento é parte integrante de estratégia ilícita. Ou ainda em que se empregou documento/parecer que sabia falso ou se tentou lastrear pretensão em documento que sabia incapaz de garantir a titularidade do direito que em nome dele se invocou22, ou afirmou-se fato que se sabia 22 Isso ocorreu no Processo 08012.004283/2000-40: Box 3 Vídeo: Shop Tour, que versou sobre sham ?fJ litigation. l 31 de 33 Volume de Processo 4 (0116811) SEI 08012.010648/2009-11 / DQ.

942 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 080I2.010648/2009-11 ser falso ou negou-se fato que se sabia ser verdadeiro. Outras condições seriam apresentar discurso com contradição lógica intransponível que retirasse nexo da argumentação e também investir maior volume de recursos na promoção da pretensão perseguida do que seria possível auferir com o sucesso do pleito (irracionalidade econômica da ação). 103. Sem ilicitude na movimentação do pleito, creio que impor sanção punitiva aos Representados pela promoção de seus interesses junto ao Parlamento seria coibir a ação política dessas entidades reprovando e inibindo a inovação legal. Este controle de ação junto ao Parlamento só pode realizado quando demonstrado lesão à concorrência por meio de abuso no direto de petição, o que não restou comprovado, embora os efeitos anticoncorrenciais das legislações pretendidas sejam claros. 4. Da Decisão 104. Por todo o exposto, voto pelo arquivamento deste processo administrativo. Decido também pelo envio desta decisão às empresas diretamente afetadas com a pretendida restrição de varejo de óculos escuros exclusivamente em ópticas, a saber, às empresas dedicadas ao comércio eletrônico de óculos de proteção solar, as lojas de departamentos, e entidades relacionadas ao varejo de produtos para prática desportiva l 05.

Diante das atribuições previstas na Lei 12.529, o CADE tem o dever de instruir à sociedade sobre as formas de infração da ordem econômica23 e, por isso, encaminho este voto para que a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Faz.enda - SEAE participe dos debates legislativos24 sobre a restrição de varejo de 23 Conforme disposto no art. 9° da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 201 I: Art. 9°. Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (. ) XIV - instruir o público sobre as fonnas de infração da ordem econômica; 24 Art 19. Compete à Secretaria de Acompanhamento Econômico promover a concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade cabendo-lhe, especialmente, o seguinte: I - opinar, nos aspectos referentes à promoção da concorrência, sobre propostas de alterações de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, de consumidores ou usuários dos serviços prestados submetidos a consulta pública pelas agências reguladoras e, quando entender pertinente, sobre os pedidos de revisão de tarifas e as minutas;

32 de33 Volume de Processt 4 (0116811) SEI 08012 010648/2009-11 / Da 943 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-l l óculos escuros apenas em óticas, em especial na tramitação do Projeto de Lei 1143/2011, em tramitação na Câmara dos Deputados25, que proíbe a comercialização de armações para óculos, óculos de proteção solar e óculos de segurança em estabelecimentos hoje dedicados a essa atividade. l 06. É como voto. Brasília, 30 de abril de 2014. f /: .1: Z.&i: : : Conselheiro-Relator li - opinar, quando considerar pertinente, sobre minutas de atos nonnativos elaborados por qualquer entidade pública ou privada submetidos à consulta pública, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; III - opinar, quando considerar pertinente, sobre proposições legislativas em tramitação no Congresso Nacional, nos aspectos referentes à promoção da concorrência; (. ) VI - propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do Pais; is Mais em: httJ): //www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?id.Proposicao=499375 33 de 33 Volume de Processo 4 (0116811) SEI 08012.010648/2009-11 / DQ. 944