Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48

.1 \ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Representante: Governo do Estado da Bahia Representadas: Evonik Degussa Brasil Ltda. e Evonik Degussa GmbH Advogados: José Alexandre Buaiz Neto, Marco Aurélio M. Barbosa, Kátia Caruso e outros Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Convolação em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Acusação de prática de sham litigation com propósito de impedir a entrada de concorrente no mercado. Prática subsumível ao art. 21, IV, V, X e XVI e ao art. 20, I, II e IV, todos da Lei nº 8.884/94. Mercado de produção de peróxido de hidrogênio. Inexistência de indícios de abuso do direito de ação/petição. Plausibilidade das razões que fundamentaram o ajuizamento das ações judiciais e administrativas. Pareceres convergentes pelo arquivamento. Palavras-chave: Evonik Degussa Brasil Ltda. Evonik Degussa GmbH. Peroxy Bahia. Peróxido de hidrogênio. Sham litigation. Abuso do direito de ação/petição. VOTO I. RELATÓRIO l. Cuidam os autos do Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 instaurado pela Secretaria de Direito Econômico - SDE, m 24 de novembro de 2011, para apurar suposta ocorrência de infração à ordem econômica por parte das Representadas, consistente nos ilícitos previstos nos art. 21, incisos IV, V, X e XVI c/c art.

20, incisos I, II e IV, todos da Lei nº 8.884/94, nos termos dos art. 31 e 32 do mesmo diploma legal. 2. A denúncia que motivou a instauração do presente feito diz respeito ao suposto abuso do direito de petição, com finalidade anticompetitiva, também referido pelo seu Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 6 ( Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 homônimo norte-americano "sham lihgation". De acordo com o Conselheiro César Mattos, no âmbito do PA nº 08 l 2.004484/2005-5 l, "sham litigation" é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial". 1 3. Segundo denúncia apresentada pela Secretaria da Indústria, Comércio e Mineração da Bahia, em 14 de dezembro de 2010, a empresa Peroxy Bahia Indústria Química Ltda. ("Peroxy Bahia") recebeu incentivos fiscais para a produção de peróxido de hidrogênio no estado da Bahia, mas teve o início de suas atividades obstado por ações judiciais das Representadas. Em Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência nº 2417715-7/2009 interposta na 1ª Vara Cível de Camaçari, as Representadas pretendem a defesa de alegado segredo de tecnologia de produção de peróxido de hidrogênio, cuja violação é negada pela ré. Além disso, as Representadas também se opuseram ao pedido de licença ambiental da Peroxy Bahia perante a Secretaria Estadual de Meio Ambiente da Bahia. 4.

Nos termos da denúncia, as referidas ações judicial e administrativa "podem estar movidas pelo interesse de obstar a instalação e funcionamento da planta industrial em referência que pretende se firmar como concorrente no sabidamente concentrado mercado de peróxido de hidrogênio." (fls. 01) 5. O peróxido de hidrogênio (H202), conhecido como água oxigenada, é um composto químico líquido incolor à temperatura ambiente, que se decompõe em oxigênio e água. O mercado de peróxido de hidrogênio no Brasil é hoje um triopólio constituído pelas empresas Evonik Degussa Brasil, Peróxidos do Brasil e Peroxy Bahia, que na época dos fatos aqui relatados era uma empresa entrante, tendo iniciado suas atividades em 05.12.2011 no Polo Petroquímica de Camaçari (BA). 6. A Evonik Degussa Brasil Ltda. ("Evonik Brasil") é uma empresa brasileira de especialidades químicas que iniciou suas atividades em 1953 e mantém três fábricas no país. A Evonik Degussa GmbH ("Evonik Degussa"), controladora da Evonik Brasil, é uma empresa multinacional atuante no mercado mundial de especialidades químicas e de peróxido de hidrogênio, dedicando-se ao desenvolvimento tecnológico nessa área. A empresa fez do Brasil o centro distribuidor de seus produtos para toda a América Latina. 1 Nota Técnica s/s/2011/SDE/DPDE/CGAJ, que embasou a instauração do presente PA, fls 1581. 2 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 7 Processo Administrativo nº 0812.012726/20 I 7.

Em 2004, as empresas do Grupo Degussa e pessoas físicas a ela relacionadas celebraram Acordo de Leniência no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, instaurado pela SDE para apurar denúncia de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio no período de 1995 a 2004. O Relator do Processo Administrativo, o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, considerou que as condutas da empresa Peróxidos do Brasil Ltda. e das pessoas flsicas a elas relacionadas caracterizaram as infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, incisos T, II, III e IV e 21, incisos l, II, III, X, XII e XIIT, todos da Lei nº 8.884/94, tendo sido acompanhado à unanimidade pelos demais membros do Conselho. De acordo com o voto do Conselheiro Ragazzo, o mercado nacional de peróxido de hidrogênio apresentava indícios de possível infração a ordem econômica, por suas características estruturais propícias à formação de cartel, uma vez que: (i) o mercado é altamente concentrad, já que a Degussa e a Peróxidos do Brasil, então os únicos agentes no mercado, deteriam respectivamente 40% e 60% de market share; (ii) a maioria dos contratos de fornecimento nesse mercado é de longo prazo e exige a imobilização de ativos específicos fornecidos pelo produtor na unidade industrial do cliente, o que representa fortes barreiras à entrada;

(iii) a existência de outras barreiras à entrada, como os altos custos e riscos do transporte de peróxido de hidrogênio devido à sua periculosidade, além da exigência de fortes investimentos para viabilizar a entrada, concretizados na instalação de planta industrial; (iv) apesar de a Degussa ter entrado no mercado por meio da importação de peróxido de hidrogênio, essa opção já não sustentava uma competição suficiente, especialmente em virtude de seus altos custos e riscos; e (v) o produto é homogêneo e não possui substitutos suficientes. 8. A representante e a instrução aponta um série de ações propostas pela representadas que caracterizariam a tentativa de abuso do direito de petição com efeito anticoncorrencial. Documentamos agora a lista de ações apresentada. O quadro I abaixo apresenta um resumo das ações. DA AÇÃO PENAL 9. Com base em indícios encontrados no processo público de licenciamento ambiental da unidade da Peroxy Bahia, as Representadas deram entrada, em 04.12.2008, na lª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA à Medida Preparatória Criminal de Vistoria e Busca nº 2365657-9/2008 (fls. 909-927), com o objetivo de constituir o corpo de 3 Volume de Processo 1 (0117208) SEI ()8012.012726/2010-48 / pg. 8 . j f .Q7 ,. l ./f--_. - --\.

Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 delito ligado a direitos de propriedade configurados nas acusações de crimes de concorrência desleal previstos nos incisos III, XI e XII do artigo 195 da Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Intelectual) 2 O corpo de delito consistiu na vistoria e inspeção do processo produtivo e da planta da Peroxy Bahia e na eventual busca de documento que comprovasse "a usurpação ou a utilização da tecnologia de produção de peróxido de hidrogênio de exclusividade das" Representadas. l O. No processo as Representadas alegaram que a empresa KRUPP UHDE GMBh ("Krupp") desenvolveu um know-how específico para a produção de hidrogênio ("TECNOLOGIA ) caracterizado pelo desenho, planejamento, construção, edificação de unidades de produção de peróxido de hidrogênio em plantas industriais de pequeno porte. Por meio de um contrato de cooperação tecnológica firmado em 07/06/2000, a Krupp transferiu onerosa e definitivamente a TECNOLOGIA para a Evonik Brasil. Desse contrato resultou o desenvolvimento de um novo e exclusivo processo de produção, devidamente protegido por cláusula de confidencialidade. 11. Ocorre que antes dessa transferência, a Krupp (então "UHDE GMBh") já havia licenciado a TECNOLOGIA para a Hidrojen Peroksit Sanayi Vê Ticaret A.S. ("HPAS"), do Grupo Garipoglu, em 04.7.1994, para a construção de uma única planta industrial na Turquia.

"Os termos do licenciamento continham cláusula de confidencialidade e indicavam que ele ocorria em caráter inalienável e não exclusivo." (destaques no original)3 12. A Evonik Degussa entendia, dessa forma, ser a legítima detentora dos direitos exclusivos da TECNOLOGIA, no que se inclui o direito de buscar proteção contra a usurpação desleal da TECNOLOGIA protegida por "direito de fábrica e de negócio". 13. Todavia, a Peroxy estaria construindo, no Polo Industrial de Camaçari, uma planta industrial de pequena escala destinada à produção do peróxido de hidrogênio, 2 Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (. ) III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; (. ) XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XIJ - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; 3 Defesa da Evonik Degussa no presente processo administrativo (fls. 1653). 4 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 9 f , Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 : y5; , -I IJ,", ;

,r ,.,. \ valendo-se indevida e fraudulentamente de dados e conhecimentos sigilosos e dos segredor-1.J) _ industriais que integram a TECNOLOGIA. - Jt=. _ 14. As alegações das Representadas se assentavam nos seguintes indícios: (i) a descrição do processo de produção seria cópia de um documento sigiloso de propriedade da Evonik Degusa; (ii) o gerente de projeto da Peroxy - Sr. José Valdemir Barbosa - teria sido por muitos anos chefe de produção da unidade fabril de produção de peróxido de hidrogênio da Evonik Brasil no Espírito Santo, com acesso à TECNOLOGIA e ao know-how de aplicação do peróxido de hidrogênio; (iii) o grupo empresarial turco que participa do projeto da Peroxy (Garipoglu Group) tem participação na unidade fabril da empresa turca HPAS, que utiliza, em virtude de contrato de licença com cláusula de confidencialidade, a TECNOLOGIA objeto de segredo industrial de Evonik Degussa 4; (iv) o administrador da Peroxy, Sr. Ali Arat, já teria administrado a HPAS, com acesso à TECNOLOGIA da Evonik Brasil (fl. 913 dos autos). 15.

Além desses indícios, as Representadas afirmam (i) que a análise comparativa de fotos aéreas do projeto da Peroxy, realizada por uma consultoria ambiental externa, com uma planta industrial da Evonik Degussa localizada na Coreia do Sul, concluiu que havia, na unidade em construção pela Requerida em Camaçari, relevantes similaridades na sequência e posicionamento de equipamentos utilizados tipicamente em unidades de produção de peróxido de hidrogênio com a TECNOLOGIA das Representadas; (ii) a Peroxy utilizaria o solvente comercialmente conhecido como Shellsol AD, que teria sido criado pela Shell em atendimento das necessidades da Evonik Degussa, no desenvolvimento da TECNOLOGIA. 16. Em 12.12.2008, o Juiz Jorégio Miguel Rossi deferiu o requerimento de vistoria e inspeção do processo de produção da Peroxy, por meio de perícia. (fl. 940). Em 18.12.2008, os peritos Saulo Veloso e Andrea Ricci apresentaram laudo pericial (fls. 941-957) no qual concluíam que, dadas algumas similaridades no processo de produção da HP AS com o da Peroxy, as Representadas deveriam receber royalties da primeira. 4 Afirma-se que o Garipoglu Group teria se utilizado da influência societária na HPAS, por intermédio dos Srs. Hayyman Garipoglu e Nida Garipoglu, para violarem o acordo de confidencialidade e se apropriarem indevidamente da tecnologia secreta. 5 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 1 O DO INQUÉRITO CIVIL 17.

A Evonik Brasil e a Evonik Degussa apresentaram, em 05.05.2009 (fls. 100-l 05), representação ao Ministério Público da Bahia e ao Diretor Ambiental do órgão ambiental estadual, então denominado Instituto do Meio Ambiente da Bahia - IMA (antigo Centro de Recursos Ambientais - CRA e atualmente Instituto do Meio Ambiente e Recursos Hídricos - INEMA), conjuntamente, alegando descumprimento de normas ambientais do projeto apresentado pela Peroxy. O Ministério Público instaurou o Inquérito Civil 19/2009 em 29.6.2009 (tls. 2135-2136). DAS AÇÕES NO ÂMBITO CÍVEL 18. Em 29.10.2008 a Evonik Brasil ajuizou, na lª Vara Cível da Comarca de Camaçari/BA, a Medida Cautelar nº 2008.214249-2, de exibição de documento com produção antecipada de provas em face de empresa de serviços de internet, na qual a Evonik Brasil esperava encontrar provas a respeito do acesso, manipulação e desvio de informações confidenciais da TECNOLOGIA em prol da Peroxy. Com autorização judicial, as Representadas obtiveram informações que evidenciaram que a Peroxy Bahia pertence ao Grupo Garipoglu. As Representadas juntaram aos autos petição a esse respeito (fls. 987/991). 19. Em 20.01.2009, as Representadas ajuizaram, na lª Vara Cível da Comarca de Camaçari/BA, Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência nº 2417715-7/2009 (fls. 109-137) 5 com o intuito de obstar a utilização da TECNOLOGIA pela Peroxy.

Em 22.01.2009, o Juiz Murilo de Castro Oliveira, com base no laudo pericial realizado na esfera penal, deferiu liminar, inaudita altera pars 6, para determinar que a Peroxy se abstivesse de usar em sua unidade de Camaçari o reator de oxidação de água e o extrator de peróxido de hidrogênio (fls. 965). 20. No entendimento do Representante, a ação judicial, somada à notícia de que as representadas se opuseram ao Pedido de Licenciamento Ambiental da Peroxy demonstram 5 Decisão em caráter liminar, antes mesmo da citação da Ré, conforme disposto nos§§ lº e 2° do art. 209 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96) e do art. 461 do Código de Processo Civil. 6 É possível adotar uma decisão liminar sem ouvir a outra parte, desde que exista grande verossimilhança na argumentação lançada e que haja risco iminente de perecimento do direito. 6 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 11 . Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 a intenção das Representadas de obstar a instalação e o funcionamento da planta industrial / ; : { ,,,. da Peroxy. ; H: ._J.,J,.__ __ 21. Para sustentar a titularidade da TECNOLOGIA, as Representadas juntaram aos 4-: : autos (fls. 683-730) a tradução de um documento exarado no idioma inglês, datado de 04.7.1994, no qual a empresa Hidrojen Peroksit Sanay VE Ticaret A. S. - HPAS contrata os direitos de propriedade de tecnologia para a fabricação de peróxido de hidrogênio da Krupp.

O contrato destina-se à construção e operação de uma fábrica para a produção de peróxido de hidrogênio em Luleburgaz, na Turquia. A HP AS pertence ao grupo turco Garipoglu. No contrato a HPAS se compromete a manter em extremo sigilo, por um período de 25 anos, as informações técnicas, que não serão divulgadas a terceiros nem usadas para qualquer fim, exceto para o estabelecimento e operação da fábrica e outras exceções indicadas. 22. Às fls. 3330-3345 consta tradução de documento exarado em idioma alemão denominado "Acordo de Cooperação de PO" entabulado em 22.08.2000 entre Krupp, construtora de instalações industriais, e DEGUSSA-HULS AKTIENGESELLSCHAFT, fabricante e vendedora de peróxido de hidrogênio. O acordo estabelece as condições básicas para a cooperação na transposição e comercialização de processo químico referente ao peróxido de hidrogênio, com o fim de acelerar o ulterior desenvolvimento do processo químico referido por meio da combinação de know-how das partes. 23. De acordo com os documentos, as partes se obrigam a guardar segredo de todas as INFORMAÇÕES da respectiva outra parte e (i) não usá-Ias ou explorá-las sem aprovação por escrito do informante para qualquer outra finalidade que não a execução das tarefas do acordo; e (ii) a não torná-las acessíveis a TERCEIROS sem a aprovação prévia por escrito do informante. 24.

Na Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência nº 2417715-7/2009, as Representadas alegaram que a Peroxy teria obtido acesso ilegal à tecnologia contratada pela HPAS da Krupp por meio do grupo empresarial turco Garipoglu, que controla a Peroxy e teria participação acionária na HP AS. : =]Na contestação da ação inibitória (fls. 973-984), apresentada em I 0 .02.2009, a Peroxy (i) alegou que não contratou o Sr. José Valdemir Barbosa como gerente de projetos e sim como gerente administrativo; (ii) afirmou que o grupo empresarial turco que controla e participa do projeto de construção da planta industrial de Camaçari é composto pelas 7 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 12 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 empresas SMARTNET KART SERVISLERI A.S. e RENTANET KART SERVILERI A.S., ambas com endereço na cidade de Istambul, e tendo como procurador o Sr. José Valdemir Barbosa; (iii) alegou que o Sr. José Valdemir Barbosa nunca administrou a HPAS e não teve acesso à TECNOLOGIA das Representadas; (iv) alegou que o Sr. José Valdemir Barbosa causou prejuízos à Peroxy, por assinar documentos indevidos em nome da empresa, no período de setembro a dezembro de 2006, além de incluir documentos no licenciamento ambiental de forma indevida e sem conhecimento dos controlares da empresa. : .: .

J Ainda em sede de contestação, a Peroxy (i) pugnou pela nulidade do laudo pericial acostado à inicial, que serviu de base para o provimento liminar antecipatório inibitório; (ii) alegou que não praticou nenhum ato de concorrência desleal ou de espionagem industrial; (iii) alegou que o reator e o extrator utilizados na planta de Camaçari não se ajustavam ao desenho apresentado pelas Agravadas, e que eventuais semelhanças se limitariam a aspectos de engenharia, não envolvendo temas relacionados à tecnologia de produção; (iv) que nas fases do procedimento comum de produção de peróxido de hidrogênio seriam utilizados conhecimentos gerais de engenharia; (vi) que na unidade fabril da Peroxy havia sido implantada etapa que diferenciava o procedimento de produção daquele utilizado pelas Representadas; 27. Posteriormente, porém, a própria Peroxy Bahia confirmou que pertence ao Grupo Garipoglu, com apresentação de novo contrato social (tls. 1465). E, em nova oportunidade de manifestação (fls. 1359/1360), em 22.03.201 O, nos autos da ação inibitória, apresentou documentos oriundos da Turquia, que alegou serem novos, pois somente tivera acesso a eles naquele momento. 28. Segundo a Peroxy, a documentação provaria que a Krupp cedera todos os direitos de crédito relacionados ao contrato com a HPAS para a Wamac Trading Corp.

e que, em 20 de dezembro de 2007, foi autorizada pela Wamac, por meio de "contrato de cedência", a utilizar todo o know-how, licenças, tecnologias ou o que for preciso para a produção de peróxido de hidrogênio em Camaçari (BA). 29. Em 19 de abril de 2010 (fls. 1455/1464), as Representadas informaram que o contrato acima referido trata apenas de cessão de créditos relacionados a processo judicial ganho contra a empresa HP AS, em razão do contrato celebrado em 1994, referente à cobrança de royalties inadimplidos pela HPAS. E que em nenhum momento houve 8 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 13 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 qualquer transferência da TECNOLOGIA das Representadas, pela Krupp, à empresa Wamac. 30. À folha 1546 consta tradução de uma carta, datada de 19.04.201 O, do representante da empresa Krupp, que esclarece "que o contrato datado de 19 de dezembro de 2007, entre Krupp e a Wamac Trading CO, nunca envolveu qualquer licença ou transferência de tecnologia e/ou know-how indicado no contrato entre a Krupp e a HPAS de 11 de junho de 1994. Consequentemente, a Krupp nunca licenciou ou transferiu sua tecnologia e/ou know-how para a Wamac Trading CO. O contrato datado de 19 de dezembro de 2007 consiste meramente de uma cessão de crédito (e não se refere a uma licença ou cessão de tecnologia e/ou know-how." SOBRE A LIMINAR 31.

A Peroxy buscou reverter no Judiciário a liminar inaudita altera pars concedida pelo Juiz Murilo de Castro Oliveira na Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência, primeiramente por intermédio do Agravo de Instrumento nº 6935-4/2009 (fls. 1988-1992). Como o Desembargador que julgou o recurso não conheceu do agravo, por entender que os documentos necessários não estavam juntados, a Peroxy impetrou o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 3606-75.2010.805.000-0 (fls. l 0-23) solicitando a revisão da decisão pelo não conhecimento. ãi-.]Alegou que haveria periculum in mora inverso, já que a cada dia sem operação da fábrica tornava-se impossível proceder ao desembaraço aduaneiro de matéria prima importada, no valor de US$ 1.885.000,00 (um milhão e-oitocentos e oitenta e cinco mil dólares americanos), além do atraso do cronograma físico-financeiro da obra, que previa o início das atividades industriais em fevereiro de 201 O, e do prejuízo causado à sua imagem no concentrado mercado de peróxido de hidrogênio. (fl. 22).

Na sentença final de mérito, o Juízo manteve "em todos os seus termos os efeitos de Antecipação de Tutela em favor da ré(.) para a produção de seus efeitos legais e em consequência" julgou improcedente os pedidos formulados pelas requerentes Evonik Brasil e Evonik Degussa, concluindo, em síntese, que "trata-se controvérsia de natureza contratual, com resolução através do pagamento de royalties ou conversão em perdas e danos, nos termos do instrumento contratual pactuado entre as partes no continente europeu (.)" (fls. 2218). As Representadas opuseram embargos de declaração em relação aos termos da decisão 9 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / oa. 14 Fls._.1_; 5 __ W: f Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 proferida, sobre os quais não há informações nos autos. No Quadro I abaixo encontra-se. " o( um resumo das ações judiciais em 12.01.2012. /- . (º, / 1 ; ,, l 1 1 iAJ_" - ----TABELAI - ANDAMENTO DAS AÇÕES EM 12.01.2012 Medida Cautelar 2008.214249-2 1" Vara Cível da Comarca de Camaçari/BA7 Medida Preparatória Criminal de Vistoria e Busca nº 2365657-9/2008 1" V ara Criminal da Comarca de Camaçari/BA 8 Queixa-crime nº 0003569.62.2009.805.0039 - 1 Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Ur ência nº Evonik Brasil Evonik Degussa Evonik Brasil Evonik Degussa Evonik Brasil Evonik De ussa Locaweb Serviços de Internet S.A. Peroxy Bahia Peroxy Bahia Ali Arat, Smartnet Kurumsal Hizmetler A.S.

Rentanet Kart Servisleri A.S. e Sueli Silva Concei ão Peroxy Bahia Apresentada queixa-crime contra o Sr. Ali Arat - procurador e responsável pela prática de atos em nome das empresas Smartnet Kurumsal Hizmetler A.S. e Rentanet Kart Servisleri A.S., únicas sócias da Peroxy Bahia - e contra a Sra. Sueli Silva Conceição - administradora da Perox Bahia. A queixa-crime foi recebida pelo Juízo da !ª Vara Criminal de Camaçari e foram apresentadas defesas prévias O juiz julgou im rocedentes os y1iirna m<>time.nta ão Em 06.7.2009 foi proferida sentença homologatória da perícia realizada, que transitou em ui ado. A ação não apresenta movimentação desde 29.5.2009, tendo sido apensada à queixa-crime. A queixa-crime está sem movimentação desde 19.10.2009 As requerentes o useram 7 Objetivava apenas buscar documentos para a instrução de uma ação e não objetivava evitar o uso ilícito em SI. 8 Pedia a realização de uma perícia independente. 10 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 15 --: , Processo Administrativo nº 0812.012726/20 I 0-48 2417715-7/2009 Evonik pedidos das embargos de 1ª Vara Cível da Comarca de Brasil Representadas e declaração, que Camaçari/BA9,10 concluiu que se ainda não foram trata de julgados. "controvérsia de natureza privada, com resolução através de pagamento de royalties ou conversão em perdas e danos, nos termos do instrumento contratual pactuado entre as partes no continente eurooeu." Nota: Elaboração própria. Fonte: Degussa Brasil.

DA NOTA TÉCNICA DA SDE 33. A Nota Técnica s/n/2011/SDE/DPDE/CGAJ (tls. 1575-1616), que fundamenta a abertura do presente processo administrativo, faz uma revisão da doutrina americana sobre sham litigation no âmbito do direito antitruste e examina os precedentes do CADE a respeito do assunto. No Direito Brasileiro, enfatiza que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) não devem ser interpretados de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. 34. Às fls. 1596, afirma que "de forma concreta, no Brasil, tanto a "sham Jitigation" norte-americana como o abuso de direito de petição, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano competitivo." Cita como precedentes no SBDC a Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81 (Representante: Viação Oliveira Torres; Representadas: Empresa Valadarense de Transporte Coletivo Ltda.); a Averiguação Preliminar nº 080 l 2 .006076/2003-72 (Representante: Grupo Moura; Representadas: Saturnia Sistemas de Energia Ltda., Nife Sistemas Elétricas Ltda., Newpower Sistemas de Energia Ltda., Optus Indústria e Comércio Ltda., Enersystem do Brasil Ltda.); a Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50 (Representante: Nilton Mattos Fragoso Filho; Representada Alcoa 9 Tinha por objeto evitar o uso indevido da Tecnologia. 10 Fonte das notas de rodapé 11, 12 e 13: fls.

2297. li Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 16 f Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 Alumínio S.A.); o Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-5 I (Representante: Seva Engenharia Eletrônica Ltda.; Representada Siemens VDO Automotive Ltda.) e o Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40 (Representante: Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados; Representadas Léo Produções e Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda.) Desses precedentes, o PA nº 080 l 2 .004484/2005-5 l (Seva v. Siemens) será examinad com mais detalhe abaixo. 35. Em seguida, analisam-se os limites que existem na conformação do que sejam segredos industriais ou de negócio, do ponto de vista da legislação norte-americana, do Acordo TRIPS - Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights, da OMC, e do Direito Brasileiro. Um ponto crucial, considerando que tais segredos não gozam do direito de exclusividade garantido às patentes, é em que medida estariam eles protegidos pela legislação ou se apenas gozariam de uma "exclusividade imperfeita, já que não é possível impedir que outras empresas obtenham, por formas licitas e leais, o conhecimento mantido em segredo, como, por exemplo, via publicação do segredo ou mesmo por processos de engenharia reversa e/ou descoberta genuína." 11 36.

No caso concreto, a SDE aduz apenas para efeito de argumentação, se tudo o que as Representadas alegam a respeito ao possível "roubo" de seus segredos industriais corresponde à verdade, caberia questionar ainda: (i) a Peroxy - que é a única concorrente no mercado 12 - deverá investir pesadas somas de dinheiro para descobrir o que ela já sabe? (ii) como a Peroxy irá comprovar que realizou engenharia reversa ou mesmo obteve uma descoberta genuína, não utilizando os conhecimentos que obteve em razão de suposta fraude? 37. Do ponto de vista da análise antitruste, o a SDE argumenta que o presente feito deve enfrentar, portanto, a questão da capacidade do segredo industrial de conferir direito de exploração de monopólio; além de perquirir se há ou não ilicitude na proteção desse segredo, ou seja, "se as representadas tinham por objeto ou se agiram de forma a ter maior probabilidade a geração de efeitos anticompetitivos decorrentes do ato de solicitar 11 Daniela Marcos Barone, "A proteção internacional do Segredo In_dustrial". Dissertação de mestrado apresentada à Banca Examinadora da faculdade de Direito da Universidade de São. Pulo, 2009. (s. 1601 ). Ii Na verdade, já existia outro concorrente de grande porte no mercado - a Perox1dos do Brasil, do grupo Solvay. 12 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 17 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 (.

) um direito monopolístico baseado em um segredo de negócio já apropriado" pelo único concorrente13 capaz de contestar seu poder de mercado". (idem) 38. A Nota Técnica a SDE conclui, então, pela necessidade de abertura de processo administrativo para (i) analisar se há ilicitude na suposta falsa aferição sobre a existência e o exercício de direitos de proteção de segredo industrial; e (ii) na hipótese de que existam direitos a serem protegidos, saber se a proteção ao direito foi exercida de forma abusiva.14 39. Finalmente, a Nota Técnica da SDE afirma que o SBDC é competente para julgar a presente demanda, considerando (i) a independência das esferas cível, administrativa e penal no Direito Brasileiro; (ii) o fato de a lide no SBDC analisar a mesma questão sobre necessidade de proteção da concorrência pelo viés público. O CASO SIEMENS VDO 40. No PA nº 08012.004484/2005-51 o CADE condenou, por maioria, a Siemens VDO Automotive Ltda. por influenciar a conduta comercial concertada no mercado de tacógrafos. A Siemens foi condenada nos termos do voto do Relator, Fernando de Magalhães Furlan, retificado para aderir ao voto do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho. Foram vencidos os votos dos Conselheiros Arthur Sanches Badin (Presidente), Olavo Zago Chinaglia e Cesar Costa Alves de Mattos, que votaram pelo arquivamento. Participaram do julgamento ainda os Conselheiros Ricardo Ruiz e Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, acompanhando o Relator. 41.

O caso incluía conflitos normativos da regulação do mercado, além do abuso do direito de ação/petição (sham litigation), que precederam a ação judicial da Siemens, assim com o convite à cartelização proposto em reunião entre empregados da Siemens e da Seva. As três questões foram tratadas como complementares pelo relator. Houve convergência, no julgamento, quanto à possibilidade de considerar o comportamento judicial de uma empresa como infração antitruste. 42. O Tribunal quando do julgamento entendeu que o conflito entre as normas regulatórias do Contran e do Inmetro levou a uma situação em que a praxe era a 13 Ver nota 14 acima. 14 Na Averiguação Preliminar 08012.002673/2007-51 - Caso Anfape, o Conselheiro Carlos Ragazzo considerou a possibilidade de que um direito possa ser "legítimo e validamente obtido", mas, ao mesmo tempo, ser exercido de forma a busiva, em contrariedade com "o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País (art. 5°, XXIX da Constituição e Lei nº 9.279/96, art. 2°)". 13 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 18 Processo Administrativo nº 0812.012726/20 I 0-48 comercialização de tacógrafos sem homologação. Nesse contexto, a Siemens, que dominava 80% do mercado, acionou judicialmente a concorrente Seva contra a homologação do produto desta última. 43.

O que realmente importava quanto às ações judiciais intentadas pela Siemens eram as informações omitidas, que poderiam ter tido pes9 relevante na decisão do juiz de conceder a liminar pretendida. A Siemens alegou possíveis graves prejuízos à segurança no trânsito e à concorrência, silenciando sobre seu domínio do mercado e o impacto restrito da Seva, bem como sobre a praxe de comercializar produtos sem homologação, influindo assim decisivamente na análise judicial. A liminar efetivamente levou ao afastamento do produto da Seva no mercado, permitindo à Siemens criar dificuldades diante de uma ameaça concorrencial. 44. Por fim, o relator enfatiza que a alegada recepção das teses da Siemens pelo Judiciário - que ele, aliás, contesta - não poderia implicar, por si só a legitimidade da conduta: "(. ) a averiguação da licitude concorrencial de uma conduta que tenha se realizado total ou parcialmente por vias judiciais não está subordinada à decisão judicial acerca do mérito ou do procedimento da causa". Por isso, "(. ) a decisão judicial sobre a adequação do procedimento ou do mérito da demanda não pode constituir fator prejudicial para a análise dos efeitos, ainda que potenciais, da ação sobre o mercado."(fl.8 do voto) 45. Esse é um ponto relevante para delimitar o escopo da análise concorrencial em casos de abuso do direito de ação/petição, que será retomado adiante. DA DEFESA DAS REPRESENTADAS Da Evonik Degussa 46.

A Evonik Degussa protocolou em 12.01.2012 defesa em duas versões 15 (fls. 1646-1660), na qual alega, resumidamente, em primeiro lugar, que não é parte na ação 15 A versão que é usada neste voto é a "Versão Confidencial Para as Partes", com dados referentes ao presente processo administrativo e aos processos em que as Representadas e o Representante são partes. Outra versão - "Versão confidencial para as Representadas" - contém dados referentes aos processos sigilosos em que o Representante não é parte e não teve acesso, ao mnos legítimo, a tais documentos. 14 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pq, 19 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 civil pública motivada por representação da Evonik Brasil em oposição ao processo de licenciamento da Peroxy e que, por esse motivo, não se manifestaria a respeito. 47. A Representada propugna pelo arquivamento do presente processo por ter este se baseado em documentos de ações judiciais que tramitam em segredo de justiça, obtidos sem autorização judicial e sem que tenham recebido tratamento confidencial pela SDE. Além disso, alega que não poderia ter sido concedido acesso aos autos ao Representante, por não ter este sido admitido no feito à época da representação apresentada ao Ministério Público (10.12.2010), só passando sê-lo em 01.07.2011. 48.

Afirma ainda que os requisitos para a configuração da prática de sham litigation não estão presentes nos autos, já que a Evonik Degussa apenas tomou as medidas necessárias para proteger seus direitos de propriedade industrial, sempre movida por suspeitas fundadas de que seus segredos de negócios estavam sendo utilizados indevidamente pela Peroxy Bahia. Na época do ajuizamento das ações, a Evonik Degussa possuía razões para suspeitar do liame societário entre a Peroxy e o Grupo Galipoglu - inicialmente negada, mas depois admitida pela Peroxy - principalmente porque o geral da HPAS entre 26.8.2005 e 28.4.2006, Sr. Ali Arat, tornou-se também administrador da Peroxy Bahia a partir de 15.4.2007. 49. Que as ações ajuizadas não impediram a construção da fábrica da Peroxy Bahia e que, por se tratar de disputa eminentemente privada, faleceria ao SBDC interesse público para agir, bem como que a autoridade antitruste não teria competência para afirmar se a Peroxy Bahia violou o segredo de negócio das Representadas - não fosse o reconhecimento explícito da Peroxy Bahia, neste tocante, suficiente. 50. Finalmente, argumenta que a Evonik Degussa não possui posição dominante no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio ou no mercado mundial de tecnologia para o desenvolvimento de plantas industriais de peróxido de hidrogênio, não havendo que se falar em prática concorrencial de sua parte.

A Evonik Degussa não atua diretamente no mercado de peróxido de hidrogênio, mas por meio de sua subsidiária Evonik Brasil, que é uma pessoa jurídica diversa. Por isso, argumenta também que não teria legitimidade para figurar no polo passivo do presente processo administrativo. 15 Volume de Processo 1 <0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / oa. 20 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 Da Evonik Brasil 51. A Evonik Brasil protocolou sua defesa (fls. 1776-1861 ), igualmente em 12.01.2012, e também em duas versões 16. De início, a Representada observa que "as cópias da Ação Inibitória nº 2417715-7/2009 não foram apresentadas de forma completa" nos presentes autos, e cita entre os documentos e informações faltantes, os quais anexa, os seguintes: (i) informações referentes à participação do Grupo Galipoglu na Peroxy da Bahia; (ii) cópia do contrato social da Peroxy Bahia, em que é mencionada a função do Sr. Valdemir Barbosa naquela empresa; (iii) cópia da réplica apresentada pelas Representadas; e (iv) cópia do laudo de vistoria elaborado pelos peritos judiciais. 52. Esclarece ainda a Evonik Brasil que a Peroxy Bahia e a Peróxidos do Brasil Ltda. são duas pessoas jurídicas distintas, sem qualquer envolvimento ou relação societária. A primeira pertence ao Grupo Galipoglu e não produziu peróxido de hidrogênio no Brasil em 2010, como sugere a Nota Técnica da SDE;

e a segunda integra o Grupo Solvay, de origem belga, possuindo tecnologia própria para a produção de peróxido de hidrogênio, do qual é o maior produtor do Brasil. 53. Em linhas gerais, a defesa da Evonik Brasil segue a mesma linha da que foi apresentada pela Evonik Degussa, a saber: (i) que a instauração do presente feito se baseia em provas obtidas de forma ilícita; (ii) que o SBDC não possui competência para investigar e atuar neste caso; (iii) que a Evonik Brasil não possuía poder de mercado no mercado mundial de tecnologia para o desenvolvimento de plantas industriais de peróxido de hidrogênio, o que impossibilita qualquer prática anticoncorrencial no referido mercado; (iv) que todas as ações ajuizadas pelas Representadas buscavam produzir ou estavam devidamente fundamentadas em evidências de violação de seus direitos, não podendo ser consideradas "sham litigation" de acordo com as jurisprudências estadunidense e nacional; e (v) que está provado e reconhecido pela própria Peroxy Bahia que a TECNOLOGIA foi indevidamente utilizada na planta industrial de Camaçari, não devendo ser questionado o 16 A versão que é usada neste voto é a "Versão Confidencial para as Partes", com dados referentes ao presente processo administrativo e aos processos em que as Representadas e o Representante são partes.

Outra versão - "Versão confidencial para as Representadas" - contém dados referentes aos processos sigilosos em que o Representante não é parte e não teve acesso, ao menos legítimo, a tais documentos. Ver nota de rodapé li, adma f 16 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pçi. 21 ! Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 /e direito das Representadas de buscar o Poder Judiciário para evitar a iminente lesão de seus,_(,,; - -, IJ?vv\ fls. direitos. - )_-54. Em 15.02.2012, por meio de Despacho do Coordenador Geral de Assuntos Jurídicos da SOE, as Representadas foram intimadas a juntar versão eletrônica de suas defesas no prazo de 05 (cinco) dias; e a especificar, no prazo de 10 (dez) dias, "as provas que pretendem ver produzidas, justificando sua necessidade e apresentando, na oportunidade, o rol de testemunhas, em número não superior a 03 (três), caso esse meio probatório seja de seu interesse." (fls. 2221 ). 55. As testemunhas arroladas - Cláudio Issao Iwakura, Eduardo da Gama Câmara Júnior e Patrícia Radino Rouse - foram ouvidas em 11.04.2012 e seus depoimentos acostados aos autos em mídia digital. 17 56. Às fls.

2332, Despacho do Superintendente Geral do CADE, com base nas recomendações da Nota Técnica nº 121/2012, decidiu pela convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica e encerrou a fase instrutória, abrindo prazo para a apresentação das alegações finais das Representadas, o que foi feito tempestivamente sendo reafirmadas as alegações anteriors. 17 Ato contínuo, as Representadas foram "intimadas para se manifestarem, em 20 (vinte) dias, a respeito de: 1) quais são os aspectos confidenciais do processo que não podem ser demonstrados ao Governo do Estado da Bahia, à Peroxy e ou a outra parte; 2) qual parte do testemunho acima mencionado [do Sr. Eduardo da Gama Câmara Júnior] que é confidencial; 3) sobre as três (três) oitivas ocorridas na data de hoje: 4) explicitem se, no ano de 2019, alguma cláusula do contrato com o grupo turco Galipoglu ficará suspensa ou será modificadas, e de que forma; e 5) manifestem-se se há ou não algum caso semelhante a este na jurisprudência nacional ou internacional atualmente existente." (tls. 2263). Quanto aos quesitos 1) e 2) acima, as Representadas requereram que "os depoimentos, assim como as demais peças do processo, sejam tratados de forma confidencial em relação a terceiros que não sejam parte do processo - inclusive a Peroxy Bahia Indústria Química Ltda." Especificamente quanto à gravação do depoimento do Sr.

Eduardo Gama da Câmara Júnior requereram que "seja autuada em apartado confidencial, acessível apenas às Representadas e, em, havendo degravação do referido depoimento, que os trechos mencionados acima [ entre os 10mins e os 15mins e entre a lhl2mins e a lh13mins] sejam suprimidos dos autos disponibilizados ao Representante." O depoimento do Sr. Eduardo Gama da Câmara Júnior foi juntado aos autos em mídia digital com vistas exclusivas à Evonik. As respostas da EDBL às perguntas formuladas pela SDE encontram-se em apartado confidencial com vistas apenas às Representadas, tls. 94-106, e às fls. 2292-2304 dos autos principais, em versão de acesso restrito às partes. Além disso, um resumo das respostas foi colacionado aos autos principais, em versão de acesso restrito às partes, pela EDG, às fls. 2310-2312. As respostas são detalhadas nas alegações finais da EBDL, fls. 129-135 do apartado confidencial, e fls. 2347-2376dos autos principais. 17 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / oa. 22 r Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 DA NOTA TÉCNICA Nº 031 DA SUPERINTENDÊNCIA GERAL 57. Na Nota Técnica 031 (fls. 2389-2404), a SG rechaça as preliminares arguidas pelas Representadas, a saber: (i) ilegitimidade passiva d_a Representada Evonik Degussa GmbH; (ii) incompetência do SBDC para investigar e atuar no caso; e (iii) fundamentação da Representação em prova ilícita. 58.

O primeiro ponto é afastado com base em que a Ev onik Degussa GmbH consta como requerente - ao lado da Evonik Degussa Brasil Ltda. - em Ação Inibitória, com Pedido de Tutela de Urgência, na qual se buscou a proteção do segredo de negócio alegado. No que se refere ao segundo ponto, a atuação do SBDC legitima-se diante dos possíveis efeitos ao ambiente concorrencial da conduta representada. A terceira preliminar é insubsistente por ser a autoridade concorrencial competente para iniciar uma investigação de oficio, de modo que "a forma do impulso inicial de um processo administrativo em trâmite no SBDC é completamente irrelevante"; e que "eventual discussão sobre a forma como determinados documentos judiciais foram obtidos são completamente irrelevantes para o curso da investigação". Para a SG, caberia à autoridade concorrencial apenas garantir e decidir pelo seu curso, independentemente do ato que trouxe os fatos ao seu conhecimento, devidamente respeitados os direitos à ampla defesa e ao contraditório. 59. No mérito, opinou pelo arquivamento do presente feito devido à não caracterização da conduta das Representadas como infração à ordem econômica, uma vez que com base nos documentos colacionados aos autos "não é possível afastar a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação, a razoabilidade dos meios utilizados e/ou a probabilidade de sucesso da postulação." 60.

Citando decisão do Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Camaçari/BA na Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência nº 2417715-7/2009, acostada às fls. 2212/2219, entendeu a SG tratar-se "de controvérsia de natureza contratual, com resolução através do pagamento de royalties ou conversão em perdas e danos, nos termos do instrumento contratual pactuado entre as partes no continente europeu." (fls. 2404). DO PARECER DA PROCADE 61. Em 22.02.2013 as Representadas enviaram memorial à ProCADE (íls. 2413-2417), no qual contestam o entendimento da Nota Técnica nº 031 da SG para rejeitar a preliminar levantada quanto à ilicitude das provas juntadas pelo Representante aos autos fP 18 ""( Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 23 O E1141, do presente processo 18 Nos termos do memorial, os argumentos utilizados pela SG .: . > " ofendem o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal, o qual prevê que "são 1. .2. .3.,_ __ h/ inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Por esse motivo, pugnam pela nulidade do processo, "não cabendo se falar em isenção para o CADE utilizar-se de tais provas". 62.

A par de reiterar que as ações judiciais movidas visavam apenas a impedir a utilização indevida pela Peroxy Bahia de tecnologia para fabricação de peróxido de hidrogênio protegida por segredo de negócio, as Representadas alegam que o presente processo administrativo "foi instaurado sob a falsa premissa de que as Representadas teriam um direito monopolístico baseado em um segredo de negócio " e "teriam tentado impedir a utilização desse direito por parte do único concorrente capaz de contestar o [seu] poder de mercado ". Sustentam que jamais possuíram qualquer direito monopolístico, muito menos poder de mercado" e que a Peroxy Bahia não é o único concorrente da Evonik Brasil, que possui 29% de participação no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, enquanto a Peróxidos do Brasil Ltda., do Grupo Solvay, detém cerca de 70% de participação no mercado. 63. O Parecer nº 237/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU (fls. 2420-2429) se abstém de analisar as preliminares suscitadas pelas Representadas e delimita o escopo da competência do CADE no presente caso à análise do impacto que a prática alegada de sham /itigation (abuso do direito de ação/petição) teria no cenário concorrencial, sem emitir qualquer juízo valorativo sobre a suposta usurpação da tecnologia de produção de peróxido de hidrogênio das Representadas pela Peroxy Bahia. 64. No mérito, conclui que "não existem (.

) indícios de conduta maliciosa [das Representadas} no exercício do direito de ação/petição e muito menos da tentativa de induzir as autoridades públicas a erro" e, em vista da inexistência de indícios de infração à ordem econômica, opina pelo arquivamento do presente procedimento. 18 As Representadas repisaram o argumento de que as referidas provas tiveram.origem em ação j_udicil qe tramitava em segredo de justiça e o Representante - que sequer er parte ou interessado na açao - Jamais solicitou autorização ao juízo para que tais documentos instruíssem a representação formulada perante os órgãos de defesa da concorrência. Além disso, mencionaram .qe o artigo 260. d.a Lei de Propriedade Industrial protege de forma específica as informações cofidenc1a1s reveladas em JUIZO, vedando de forma ; : t} categórica a utilização de tais informações para outras finalidades. ( 19 CCI f IQ( \ ) f I 17 )t: : / )f I f I 11 Q / ),1 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 ,. DO PARECER DO MPF 65. No Parecer nº 73ST/MPF/CADE-2013 (fls. 2432-2453), o Ministério Público Federal junto ao CADE segue o entendimento da SG quanto às preliminares, por entender que "os autos foram adequadamente instruídos pela SG, não havendo qualquer parâmetro legal que justifique modificar sua análise quanto às preliminares arguidas". 66.

Quanto à conduta representada e a sua subsunção à legislação antitruste, assim como ao eventual abuso do direito de ação/petição, segue o parecer da ProCADE e manifesta-se pelo arquivamento do presente feito. II FUNDAMENTAÇÃO 67. Antes de adentrar as questões do mérito, incorporo à presente decisão as razões expendidas pelo MPF e SG para afastar as preliminares suscitadas pelas Representadas, não exigindo para isto ater-me mais uma vez a elas. 68. Trata o presente feito de Representação interposta pelo Governo do Estado da Bahia contra as empresas Evonik Degussa Brasil Ltda. e Evonik Degussa GmbH por suposta prática de sham litigation - abuso do direito de ação/petição - para impedir a instalação de planta industrial para produção de peróxido de hidrogênio pela concorrente Peroxy Bahia no Polo Petroquímica de Camaçari. 69. No Brasil, os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário são garantidos pela Constituição no art. 5° XXXIV e XXXV da Constituição Federal, que asseguram, in verbis: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder, (.) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 70. Esses direitos, no entanto, não devem ser interpretados de maneira isolada, mas. . em conjunto com o restante do ordenamento jurídico pátrio, o que exige um constante éf 20 Volume de Processo 1 (Oiri ?

8) S5 P08012.012,26/2010-48 / DO. 25 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 esforço interpetativo. Por um lado, é possível que haja choques entre princípios constitucionais - no caso concreto entre o princípio que garante o direito de petição e aquele que assegura o direito à livre concorrência, insculpido nos arts. 170 e 173, §3° da CF. Por outro, a legislação infraconstitucional impõe uma série de limitações ao direito de petição. 71. Como apontou a Nota Técnica s/n/2011/SDE/DPDE/CGAJ, in verbis: "No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: usar do processo para conseguir objetivo ilegal . Exemplo disso poderá ser, talvez, apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira. (fls. 1595). 72. Do mesmo modo, a Lei nº 9.784/99, ao regulamentar o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres ao administrado ao tratar com a Administração, entre os quais o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. 73.

No âmbito do SBDC, existem vários precedentes nos quais foram discutidos tanto a sham litigation como o abuso do direito de petição 19 No entendimento do Conselheiro Olavo Chinaglia, 19 Ver parágrafo 35 acima. "inexiste, de fato, qualquer óbice no ordenamento jurídico brasileiro ao reconhecimento de que o abuso do direito de ação ou petição possa configurar infração à ordem econômica. O direito da 21 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pq, 26 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 ; : \,õ 1: / : ; ; : ,, concorrência volta-se à prevenção e ao controle de condutas <., ,,. Fis.: lb prejudiciais ao bom funcionamenio do mercado, combatendo em - ----- particular aquelas voltadas à exclusão predatória de concorrentes. h.,. / Afim de cumprir com tal objetivo, a Lei Antitruste indicou deforma muito clara que podem constituir infração à ordem econômica os atos sob quais quer forma manifestados (Lei nº 8.884/94, art. 20), expressão que engloba propositalmente todo e qualquer tipo de conduta que tenha por objeto ou possa produzir efeitos concorrenciais. Dado seu claro potencial anticompetitivo, o abuso de procedimentos judiciais não pode escapar a aplicação das normas da concorrência. "2º 74. O escopo da atuação da autoridade antitruste na apreciação de casos de suposto abuso do direito de ação/petição é claramente definido, restringindo-se a identificar a existência ou não de possíveis efeitos anticompetitivos drivados da conduta representada.

Não lhe cabe opinar sobre o mérito da demanda judicial ou administrativa em si, embora, para que possa formar o seu entendimento do caso concreto, seja necessário examinar a licitude da postulação. Para essa finalidade utilizo aqui, como fez a SG, os critérios adotados pelo Conselheiro Ricardo Cueva, nos autos da Averiguação Preliminar nº 080 l 2.006076/2003-72 para caracterizar práticas abusivas do direito de petição, a saber: (i) a plausibilidade do direito invocado; (ii) a veracidade das informações; (iii) a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação21 75. Nessa moldura, o objeto da análise antitruste que aqui se realiza foi bem definido no Parecer nº 273/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU. Cuida-se da alegada usurpação da tecnologia de produção de peróxido de hidrogênio, de exclusividade das Representadas em virtude de segredo industrial, para utilização ilícita na unidade fabril em construção pela Peroxy Bahia no Polo Petroquímica de Camaçari. Não importa o deslinde da demanda em si, consistente na verificação da ocorrência ou não da usurpação da tecnologia em questão, sobre o qual não compete ao CADE emitir qualquer juízo de valor. 2° Cit. em a Nota Técnica s/n/2011/SDE/DPDE/CGAJ, fls. 1597. 21 Cit. na Nota Técnica da SOE fls. 1597. 22 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 27 r Processo Administrativo nº 0812.012726/201 0-48 76.

Da documentação acostada aos autos constam (i) a tradução do documento exarado no idioma inglês, datado de 04.07.1994, no qual a empresa HPAS contrata os direitos de propriedade de tecnologia para a fabricação de peróxido de hidrogênio da Krupp. O contrato destina-se à construção e operação de uma fábrica para a produção de peróxido de hidrogênio em Luleburgaz, na Turquia. No contrato, a HP AS se compromete a manter em extremo sigilo, por um período de 25 anos, as informações técnicas, que não serão divulgadas a terceiros nem usadas para qualquer fim, exceto para o estabelecimento e operação da fábrica e outras exceções indicadas (fls. 683-730); (ii) a tradução de documento exarado em idioma alemão denominado "Acordo de Cooperação de PO" entabulado em 22.08.2000 entre KRUPP UDE GmbH (KU) 22, construtora de instalações industriais, e DEGUSSA-HULS AKTIENGESELLSCHAFT (DH), fabricante e vendedora de peróxido de hidrogênio citado acima. As partes se obrigam a guardar segredo de todas as INFORMAÇÕES da respectiva outra parte e (a) não usá-las ou explorá-las sem aprovação por escrito do informante para qualquer outra finalidade que não a execução das tarefas do acordo; e (b) a não tomá-las acessíveis a TERCEIROS sem a aprovação prévia por escrito do informante (fls. 330-3345). 77.

Tais documentos foram juntados à Ação Inibitória com Pedido de Tutela de Urgência nº 2417715-7/2009 que as Representadas ajuizaram, na Iª Vara Cível da Comarca de Camaçari/BA, com o intuito de obstar a utilização da TECNOLOGIA. Na referida ação, as Representadas alegaram que a Peroxy teria obtido acesso ilegal à tecnologia contratada pela HPAS da Krupp por meio do grupo empresarial turco Garipoglu, que controla a Peroxy e teria participação acionária na HPAS. 78. Em sede de contestação à ação inibitória, a Peroxy Bahia alegou inicialmente que o grupo empresarial turco que controla e participa do projeto de construção da planta industrial de Camaçari é composto por outras empresas que não o Grupo Garipoglu. Posteriormente, porém, a própria Peroxy Bahia confirmou que pertence ao Grupo Garipoglu, com apresentação de novo contrato social (fls. 1465). Em 22 de março de 2010, nos autos da ação inibitória, apresentou documentos oriundos da Turquia, que alegou serem novos, pois somente tivera acesso a eles naqele momento (fls. 1359/1360). Segundo as alegações da Peroxy, a documentação provaria que a Krupp cedera todos os "No"" denominação de UHDE GmbH. r 23 Volume de Processo 1 <0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / oa. 28 Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 direitos de crédito relacionados ao contrato com a HP A pára a Wamac Trading Corp. Além / : -F \ disso, a Peroxy sustenta que em 20 de dezembro de 2007 fora autorizada pela Wamac, por /F,: l.

- 3 v \ meio de "contrato de cedência", a utilizar todo o know-how, licenças, tecnologias ou o que \ " : C{_--j for preciso para a produção de peróxido de hidrogênio em Camaçari (BA). 79. Em 19 de abril de 201 O, as Representadas informaram que o contrato acima referido trata apenas de cessão de créditos relacionados a processo judicial ganho contra a empresa HPAS, em razão do contrato celebrado em 1994, referente à cobrança de royalties inadimplidos pela HPAS. E que em nenhum momento houve qualquer transferência da TECNOLOGIA das Representadas, pela Krupp à empresa Wamac (fls. 1455/1464), como já citado acima. 80. A documentação acima compilada demonstra que as Representadas detinham documentos supostamente comprobatórios de seus direitos de propriedade sobre o processo produtivo e assim estiveram legitimamente empenhadas em defender a tecnologia de produção de peróxido de hidrogênio, de sua propriedad, protegido segredo de empresa, diante de indícios de que esta poderia estar sendo talvez usurpada pela Peroxy Bahia na construção de sua planta industrial em Camaçari. O comportamento errático da Peroxy, primeiro negando qualquer vinculação com a HPAS para admiti-la no momento seguinte e, além disso, recorrendo a justificativas que se revelaram pouco confiáveis (cessão de créditos em discussão de cessão de direitos intelectuais e/ou tecnológicos) para legitimar o acesso àquela tecnologia apenas realça a plausibilidade do direito invocado pelas Representadas. 81.

Em adição, e seguindo com a metodologia de análise já incorporada ao CADE nesses casos de efeitos concorrenciais de abuso do direito de petição, não é possível, com base nos elementos probatórios trazidos aos autos contestar, de plano, a veracidade das informações. 82. Quanto à adequação, a razoabilidade dos meios utilizados afastada a relevância do processo referente a questões ambientais, acompanho a Superintendência Geral deste CADE e entendo os meios empregados razoáveis para a defesa dos alegados direitos. 83. Destaco aqui interpretação da fundamentação da decisão no caso Siemens/BDO-Seva. Sendo aceito pelo Judiciário uma ação que gera a acusação de petição de má-fé, ainda assim pode o CADE considera-la abusiva sem entrar no mérito da ação. Por outro lado, sendo rechaçada a ação pelos tribunais que gera a acusação de petição d 24 1 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 29 /-Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 efeitos anticoncorrenciais deste abuso do direito de petição. 84. Dessa forma, não se pode inferir desses elementos instalação e o funcionamento da unidade de produção de peróxido de hidrogênio da Peroxy Bahia no Polo Petroquímico da Camaçari, o que configuraria hipótese de enquadramento art. 21, incisos IV, V, X e XVI c/c art. 20, incisos I, II e IV, todos da Lei nº 8.884/94. 85.

A respeito dos possíveis efeitos concorrenciais do suposto abuso do direito de petição imputado às Representadas, cumpre notar que a SDE, na Nota Técnica (fls. 1603) que recomendou a instauração do presente feito, envereda por uma linha de argumentação equivocada ao exigir a avaliação da capacidade do segredo industrial de conferir direito de exploração de monopólio ("patente") pois isto implicaria entrar no mérito de ação com este fim. 86. De outra parte, o argumento da Evonik Degussa, de que a empresa não possui posição dominante no mercado brasileiro de peróxidos de hidrogênio ou no mercado mundial de tecnologia para o desenvolvimento de plantas industriais de peróxido de hidrogênio, não havendo que se falar em prática concorrencial de sua parte, não deve ser considerado. Os efeitos concorrenciais do abuso de direito de petição não dependem apenas da posição dominante daquele que litiga de má-fé, embora essa dominância possa agravar o problema concorrencial onde ele existe. 87. Concluo, portanto, não configurada infração da ordem econômica decorrente da conduta imputada às Representadas. 25 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 30 h. Processo Administrativo nº 0812.012726/2010-48 III. CONCLUSÃO 88. Diante de todo o exposto, decido pelo arquivamento do presente feito, nos termos dos pareceres da SG, da ProCADE e do MPF. 89. É o voto Brasília, 05 de fevereiro de 2014. t_?

EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator 26 Volume de Processo 1 (0117208) SEI 08012.012726/2010-48 / pg. 31