Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48

CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Representante(s): Governo do Estado da Bahia Evonik Degussa Brasil Ltda Evonik Degussa GMBH Representada(s): Nota Técnica n.ºQ.31 Superintendência-Geral I. EMENTA: Processo Administrativo. Mercado de produção e comercialização de peróxido de hidrogênio em Camaçari - BA. Indeferimento das alegações preliminares suscitadas. Sugestão de arquivamento nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011. . RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo através do qual o Estado da Bahia, por meio de sua Secretaria da Indústria, Comércio e Mineração, informa ter concedido Incentivo Fiscal para a empresa Peroxy Bahia Indústria Química Ltda, com o fim de viabilizar a implantação de uma indústria para a produção de peróxido de hidrogênio (H202) no referido. Estado, mediante ações reciprocamente condicionadas, conforme Protocolo de Intenções (fls. 03/08). 2. A Secretaria da Indústria, Comércio e Mineração do Estado da Bahia, em representação apresentada à SDE em 14 de dezembro de 2010 (fls. 01/02), informou que fora noticiada pela Peroxy Bahia que ela não teria iniciado as suas atividades em virtude de uma decisão liminar proferida em ação judicial intentada pelas representadas, Evonik Degussa Brasil Ltda e Evonik Degussa GMBH, empresas atuantes no ramo de peróxido de hidrogênio.

A referida ação judicial tinha por fim a defesa de alegado segredo de tecnologia de produção de Peróxido de Hidrogênio. 1 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2433 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDtNCIA-GERAL 3. A representante também informou que as representadas apresentaram oposição ao pedido de licenciamento ambiental da Peroxy Bahia, e aduziu que tais ações, judiciais e administrativas, poderiam estar movidas pelo interesse de obstar a instalação e fünci onamento da planta industrial da empresa concorrente. Em 27/12/201 O o expediente foi autuado como Procedimento Administrativo. 4. Entre os documentos juntados aos autos, destacam-se: (i) o Protocolo de Intenções (fls. 03/08); (ii) Resolução nº 100/2006, habilitando a Peroxy Bahia aos beneficios fiscais (fl. 09); (íii) Cópia de Agravo Regimental (fls. 10/23); (iv) Representação de oposição junto ao Instituto do Meio Ambiente e ao Ministério Público Estadual (fls. 99/108); (v) Ação Inibitória com pedido de Tutela de Urgência (fls. 109/13 7); (vi) Tradução de contrato de cooperação (330/414); (vii) Requerimento de Licença Ambiental (fls. 439/441); (viii) Licença de Localização (fl. 499); (ix) Medida Preparatória Criminal de Vistoria e Busca, datada de 04/12/2008 (fls. 909/927); (x) Laudo Pericial (fls. 941/957); (xi) Decisão Judicial Liminar (fls. 964/966); (xii) Perícia Brasnorte (fls. 1220/1243);

(xiii) Contrato de Cedência (fls. 1366/1367); (xiv) Nota Técnica SDE (fls. 1575/1616); (xv) Defesas das requeridas (fls. 1646/1666 e 1776/1842 ); (xvi) Alegações das representadas (fls. 2334/2345 e 2347/2376) e outros. 5. Em 21 de dezembro de 2012, por meio do despacho nº 484 do Superintendente-Geral do Cade (fl. 2332), o periodo de instrução do presente processo administrativo foi encerrado e concedeu-se prazo para as representadas protocolarem suas alegações, nos termos do artigo art. 73 da Lei 12.529/11 c/c art. 156, caput, do Regimento Interno do Cade e art. 191 do Código de Processo Cívil. As empresas apresentaram suas alegações tempestívamente (fls. 2334/2345 e 2347/2376), nas quais reforçam o quanto alegado em suas manifestações anteriores. 6. Este é o breve relatório. 2 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700 009864/2015-04 / pg 2434 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL II. DAS PRELIMINARES DE MÉRITO 7. Ao apresentarem as suas defesas, as Representadas suscitaram 03 (três) questões preliminares, a saber: (i) Ilegitimidade Passiva da representada Evonik Degussa GMBH; (ii) Incompetência da SDE para investigar e atuar no caso e (iii) Fundamentação da representação em prova ilícita. II.1 Ilegitimidade Passiva da representada Evonik Degussa GMBH 8.

A representada Evonik Degussa GMBH alega em sua defesa que por não atuar diretamente no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio e sequer possuir atividades no Brasil, seria parte ilegítima para constar do pólo passivo deste Processo Administrativo (fl. 1650). 9. O presente feito versa sobre possível abuso do direito de petição em desfavor da empresa concorrente Peroxy Bahia Nas folhas 109 à 137 dos autos consta a petição inicial da Ação Inibitória, com pedido de tutela de urgência, através da qual se buscou a proteção de segredo de negócio. Constam como requerentes nesta referida ação as empresas Evonik Degussa Brasil Ltda e Evonik Degussa GMBH, ora representadas. 10. Diante do exposto, não há motivos para a empresa Evonik Degussa GMBH não fazer parte do pólo passivo deste feito. 11.2. Incompetência da SDE e SBDC para investigarem e atuarem no caso L L Segundo as representadas o presente caso não poderia ser analisado pelo SBDC ou pela SDE, por tratar-se de lide eminentemente privada, decorrente do único objetivo de proteger um segredo de negócio (fls. 1649 e 1788). 12. De acordo com o Conselheiro César Mattos, no âmbito do P.A. n.

08012.004484/2005-51) "sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do 3 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volurre de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2435 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial", ou, em outras palavras, "a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos". 13. Dessa forma, diante dos possíveis efeitos ao ambiente concorrencial, justifica-se a atuação dos órgãos acima mencionados. 11.3. Fundamentação da representação em prova ilícita 14. Segundo as representadas o representante fundamentou-se em provas ilícitas para promover a presente representação. Argumentam que os documentos acostados aos autos têm origem em ação judicial que tramita em segredo de justiça, e que a representante jamais solicitou autorização ao juízo para utilizar tais documentos para instruir uma representação na SDE. Alegam que, à época da representação, a representante sequer era parte ou terceiro na ação judicial, não podendo ter acesso aos autos (fls. 1649 e 1786). 15. A representada Evonik Degussa GMBH apresentou o requerimento do Estado da Bahia de intervenção na lide nos autos do processo n.0 0000562-62.2009.805.0039, datado de 28 de abril de 2011 (fls. 2014/2031 ), e seu deferimento em 30 de junho de 2011 (fls. 2032/2038).

Sustenta a representada que a representação, datada de 14 de dezembro de 2010, antecedeu o deferimento de intervenção na lide. 16. O modelo para o controle de condutas adotado na Lei nº 8.884, de 1994, prevê um papel ativo do SBDC, não apenas para presidir e instruir as necessárias investigações, mas, também, para iniciá-Ias de oficio. Esta característica, mantida pela Lei nº 12.529, de 2011, permite ao órgão instrutório (a SDE na Lei nº 8.884, de 1994; e a Superintendência-Geral na atual lei de regência) iniciar espontaneamente uma investigação a partir do simples conhecimento dos fatos a serem analisados, sendo desnecessária qualquer forma de provocação externa. 17. Com isso, altera-se essencialmente a dinâmica processual. Cabe exclusivamente à Administração Pública a instrução e movimentação do processo. As informações e dados apresentados nas representações são importantes apenas para a etapa 4 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Vo1ume de Processo 11 (0117221) SEI 08700 009864/2015-04 / og 2436 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL cognitiva inicial da Administração Pública sobre os fatos que devem ser investigados. Contudo, esta parte inicial é possível de ser realizada de inúmeras formas, seja por denúncia anônima, por notícias de jornal, representação formal, dentre outras. Iniciado o processo, o mesmo corre de forma autônoma e independente da vontade dos eventuais representantes. 18.

Assim, diferentemente do que ocorre no Poder Judiciário, a fonna do impulso inicial de processo administrativo em trâmite no SBDC é completamente irrelevante para o seu curso e seu desenvolvimento. Por ser a autoridade concorrencial competente para iniciar uma investigação de oficio, cabe apenas a ela garantir e decidir pelo seu curso, independentemente do ato que trouxe os fatos ao seu conhecimento, devidamente respeitados os direitos à ampla defesa e ao contraditório. 19. Desta forma, as alegações trazidas pela Evonik Degussa GMBH (fl. 1649) e pela Evonik Degussa Brasil Ltda (fls. 1786/1788) a respeito das supostas irregularidades na obtenç2[0 de documentação judicial por parte da representante, as quais ocasionariam a nulidade do feito, não encontram respaldo no conjunto de regras que regem o processo administrativo no SBDC. Desta forma, incorporando-se os conceitos do princípio da oficialidade ao que fora acima exposto, esvaziam-se as tentativas das representadas de provocar uma discussão a respeito de suposta ilicitude de determinadas provas fundamentadoras da representação. (.; 20. A representação inicial cumpnu seu papel, qual seJa, trazer ao conheci.mento da autoridade de defesa concorrencial indícios de conduta anticompetitiva que deveria ser investigada.

Eventual discussão sobre a forma como determinados documentos judiciais foram obtidos são completamente irrelevantes para o curso da investigação, tais questionamentos levantados pelas representadas envolvem elementos alheios a este processo administrativo e devem ser resolvidos na esfera apropriada. 21. Por fim, ressalta-se que as representadas falharam em comprovar os prejuízos que os elementos alegados produziram ao exercício de seu direito de ampla defesa e contraditório. 22. Dessa forma, as preliminares suscitadas não devem prosperar. 5 Proces1; 0 Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015 04 / pg 2437 III. ANÁLIS CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 23. O objeto desta nota técnica é analisar se os fatos trazidos ao conhecimento do SBDC constituem indícios de práticas contrárias à ordem econômica passíveis de enquadramento na Lei n. 12.529/11. 24. De acordo com o art. 36 da lei antitruste, há que se verificar se o fato suscitado inicialmente tem por objeto ou aptidão a produção de quaisquer dos efeitos previstos no art. 36 da leí antitruste, quais sejam: (i) limitar; falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, (ii) dominar mercado relevante de bens e serviços, (iii) aumentar arbitrariamente os lucros ou ainda exercer de forn_ia abusiva posição dominante. 25. A representação do Secretário da Indústria, Comércio e Mineração do Estado da Bahia (fls.

01/02) narra que por meio da Resolução nº 100/2006 (fl. 09), o Governo do Estado da Bahia concedeu incentivo fiscal à empresa Peroxy Bahia Indústria Química Ltda, confom1e Protocolo de Intenções (fls. 03/08), para a instalação de planta industrial para produção e comercialização do composto químico Peróxido de Hidrogênio no Pólo Petroquímico de Camaçari - BA. 26. Porém, afirma que fora noticiada, pela própria beneficiária, que ela não teria dado início às suas atividades em virtude de decisão liminar proferida em ação judicial intentada por Evonik Degussa Brasil Ltda e Evonik Degussa Gmbh, empresas atuantes no referido ramo industrial, pela qual se determinou a abstenção do uso do reator de oxidação de água e o extrator de peróxido de hidrogênio, sob pena de multa. 27. A ação judicial autuada na lª Vara Cível da Comarca de Camaçari - BA, sob o n. 2417715-7/2009 (fls. 109/137), pretendia "inibir os atos de espionagem industrial e concorrência desleal praticados pela ré, caracterizados pela usurpação da TECNOLOGIA de produção de peróxido de hidrognio, de exclusividade das Autoras em virtude de segredo industrlal. para utilizaçiw ilícita em sua unidade (abril em construção em Camaçari." Entendeu o representante que a ação judicial, somada à notícia de que as representadas se 6 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700 009864/2015 04 / pg.

2438 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL opuseram ao Pedido de Licenciamento Ambiental da Peroxy Bahia, na verdade demonstram que tais ações podem estar movidas pelo interesse em obstar a instalação e funcionamento da planta industrial que pretende se firmar como concorrente, num mercado concentrado. 28. Para sustentar a titularidade da Tecnologia as representadas juntaram, às folhas 683/730, tradução de documento exarado em idioma inglês, qual seja, um Contrato celebrado entre Hidrojen Peroksit Sanayi Ve Ticaret A.S. - HPAS (Proprietária) e UHDEGmbH (Contratada), datado de 04/07/1994, em que a proprietária deseja estabelecer e operar uma fábrica para a produção de 15.000 toneladas métricas por ano de Peróxido de Hidrogénio, em Luleburgaz, Turquia, e para tal, contrata os direitos de propriedade de Tecnologia para a fabricação de Peróxido de Hidrogênio - dados técnicos para o desenho, construção, edificação e operação de fábricas de Peróxido de Hidrogênio. 29. A empresa proprietária, Hidrojen Peroksit Sanayi Ve Ticaret A.S. - HPAS, pertence ao Grupo Turco Garipoglu, enquanto que a contratada, UHDEGmbH, pertence ao orupo Alemão Evonik Degussa. 30. Na Cláusula "2.2 Licença (fl. 690), consta:

"A CONTRATADA neste ato concede à PROPRIETÁRIA o direito irrevogável, não-exclusivo e intransferível de estabelecer e operar a Fábrica de acordo com o Processo, para fabricar Peróxido de Hidrogênio na Fábrica e para usar e vender em escala mundial o Peróxido de Hidrogênio produzido na Fábrica, exceto no continente Africano Sul da latitude 10 (dez} graus sul e na república da Coréia. " 31. Na cláusula 5.1 (fl. 697), consta: "O preço para a concessão de licença da CONTRATADA de acordo com a Cláusula 2.2 totaliza - 5.1.1 DEM 5.200.000, (Marco Alemão: cinco milhões e duzentos mil apenas}." 32. Na Cláusula "13 - Sigilo e Restrição de Uso" (fl. 720): "13.1 Por um período de vinte e cinco (25) anos, a contar da data deste Contrato, as Informações Técnicas serão mantidas pela PROPRIETÁRIA em extremo sigilo, não serão divulgadas a terceiros e não serão usadas pela PROPRIETÁRIA para qualquer fim, exceto para o estabelecimento e a operação da Fábrica exceto: - Informações Técnicas as quais no momento de divulgação 7 Procesim Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015 04 / pg.

2439 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL sejam ou posterionnente passem a ser conhecidas publicamente não por meio de falta da PROPRIETÁRIA, ou - Informações Técnicas conhecidas pela PROPRIETÁRIA a partir de terceiro com direito a divulgar as mesmas, ou - Informações Técnicas já conhecidas pela PROPJUETÁRIA antes do recebimento a partir da CONTRATADA. 13.2 A PROPRIETÁRIA também fará com que seus funcionários que venham a ter acesso à Tecnologia e às Infonnações Técnicas mantenham tais informações no mesmo grau de sigilo e uso restrito." (grifo nosso). - .; 33. Às folhas 330/355, consta tradução de documento exarado em idioma alemão, qual seja, o "Acordo de Cooperação de PO", entabulado entre KRUPP UDE Gmbh (KU), construtora de instalações industriais, e DEGUSSA-HULS AKTIENGESELLSCHAFT (DH), fabricante e vendedora de peróxido de hidrogênio, pelo qual acordam condições básicas para cooperação para transposição e comercialização do processo de oxidação catalítica de propileno com peróxido de hidrogênio, com o fim de acelerar o ulterior desenvolvimento do processo químico referido, através da combinação de know-how das partes. Tal documento fora apresentado pelas representadas nos autos da ação inibitória mencionada. 34. Estabeleceu-se no Artigo 4 (1) que:

"todas as INFORMA.ÇÕES-PO-INDEPENDENTES confidenciais, transmitidas sob o presente Acordo, permanecerão propriedade da parte que as divulgar e só poderão ser utilizadas pela outra parte para finalidades segundo o presente Acordo) . Tais informações "deverão ser consideradas como confidenciais (tl. 338) (grifo nosso). 35. No artigo 5 (1) pactuou-se: "Para efeito da cooperação como também da otimízação do KNOW-HOW-H202-DH, KU venderá e transferirá a DH todo o seu HOW-H20rKU". (fl. 340) (grifo nosso). 36. No Artigo 5 (2) consta: "Na data de entrada em vigor do presente Acordo, DH adquirirá o KNOW-HOW-H20rKU. As partes avaliam o valor do KNOW-HOW-H202-KU em DM 6,3 milhões mais imposto sobre valor agregado devido por lei". (fl. 340) 37. No artigo 8 (9): "Para proteção do KNOW-HOW-H20rDH adquirido no âmbito da estrita cooperação com DH, KU não estará autorizada a construir instalações de 8 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2440 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL H202 segundo seu know-how para TERCEIROS. Essa obrígação valerá pelo prazo do presente contrato e por um período de cinco anos após o mesmo". (fl. 347) 38. No artigo 9:

"(1) As PARTES se obrigam a guardar sigilo de todas as INFORMAÇÕES da respectivamente outra PARTE e (a) não usá-las ou explorá-las sem aprovação por escrito do informante para qualquer outra .finalidade que não a execução das tarefas sob o presente Acordo; e (b) a não torná-las acessíveis a TERCEIROS sem a aprovação prévia por escrito do informante; e. " (fl. 348). Acordo datado de 22/08/2000. 39. Ficou demonstrado, com os contratos mencionados, que houve pacto para cooperação de know-how, e que a HP AS contratou da UHDE GmbH a tecnologia para poder estabelecer e operar uma fábrica para a produção de Peróxido de Hidrogênio, em Luleburgaz, Turquia. Ambos os contratos com contrapartida financeira, e com disposições acerca do sigilo das informações. 40. As representadas, na ação inibitória (fl. 110), informaram que a Peroxy Bahia teria obtido acesso ilegal a tal tecnologia através do grupo empresarial turC9 que a controla, chamado Garipoglu, o qual participa do projeto de construção da planta industrial em Carnaçari. Assim, argumentam que o Grupo Turco teria participação acionária na unidade fabril da empresa turca Hidrojen Peroksit Sanayi Ve Ticaret A.S. - HPAS, que obteve licença da tecnologia das representadas, através de contrato assinado, com cláusula de tJ confidencialidade, para a construção de uma única fábrica na Turquia. 41. Foi juntada ao presente a contestação da Peroxy Bahia Ltda nos autos da Ação Inibitória (fls.

973/984), na qual alegou que não praticou ato de espionagem industrial e concorrência desleal, e, que o arranjo de engenharia é apenas semelhante a qualquer outro para a produção de H202, pois, utiliza-se das operações unitárias do conhecimento universal da engenharia de processo, não sendo a sua planta uma cópia evidente de documento sigiloso de propriedade da Evonik; além disso, afirmou não ter ligação com a empresa turca Hidrojen Peroksit Sanayi Ve Ticaret A.S. - HPAS; e que o equipamento utilizado na planta Peroxy Bahia veio das suas controladoras da Turquia, Smartnet Kart Servisleri A. S. e Rentanet Kart 9 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700 009864/2015-04 / pg 2441. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Servisleri A.S., não correspondendo ao desenho da planta da HP AS, havendo meras semelhanças construtivas, perfeitamente explicadas e esperadas entre unidades fabris. 42. Porém, posteriormente, a própria Peroxy Bahia confirmou que pertence ao Grupo Garipoglu, através da apresentação de novo contrato social (fl. 1465). E, em nova oportunidade de manifestação (fls. 1359/1360), em 22 de março de 2010, nos autos da Ação Inibitória, a Peroxy Bahia apresenta documentos que alega serem novos, pois somente teve acesso a eles naquele momento, sendo oriundos da Turquia. Sobre a documentação aduziu: ".

dita documentação, trás a devida comprovação de que a tecnologia (know how) utilizada pela Demandada, foi desenvolvida pela empresa Uhde Gmbh que é uma empresa de projetos e que fez projeto especificamente para atender a solicitação da empresa Hidrogen Peroksit (HPAS), para construir uma fábrica na Turquia, tendo sido levado a efeito contrato, celebrado em 11 de junho de 1994, do qual consta know how, licença tecnologia e outros assuntos. A Uhde Gmbh cedeu todos os direitos de crédito relacionados com a compra proveniente do contrato firmado com a Hidrogen Peroksit, San A.S. para a Wamac Trading Corp - BVI mediante pagamento de 1.000.000 Euros, conforme comprovado documentalmente. Em 20 de dezembro de 2007, a Wamac Tradíng Corp, na qualidade de beneficiária dos direitos que lhes foram conferidos pelo referido contrato firmado, entre a Uhde Gmbh e Peroksit Hidrogen Sanawi Ticaret A.S. em 11 de junho de 1994, autorizou a Acionada PEROXY BAHIA INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA, a utilizar todo o know how, licenças, tecnologias ou que ele precisam para construir a sua produção de Peróxido de Hidrogénio em Camaçari, neste Estado da Bahia.

Tendo em vista que os documentos, ora trazido ao Juízo, provam sem sombra de duvida, que não houve apropriação indevida de tecnologia pelas Demandadas e sim, aquisição legítima da Wamac Trading Corp, empresa que transferiu o know how, e tecnologia que era detentor, fica esvaziada completamente a fundamentação contida na exordial da Autora e, por conseguinte, não há como prosperar a liminar inibitória concedida. " (grifo nosso). 10 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volu lle de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2442 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 43. Conforme anunciado acima, a Peroxy juntou tradução de documento intitulado "CONTRATO DE CEDÊNCIA", datado de janeiro de 2008, no qual depreende-se (fl. 1366/1367): "Uhde Gmbh com sede em (.) celebrou um contrato em 11.06.94 com Hidrojen Peroksit Sanayi Ticaret A.S. - (requerido) com sede (.. .) e na qualidade de requerente abrimos um processo contra Hidrojen Peroksit San, ve Tic. A.S. nº 2 o Tribunal de Justiça de Bandirma (Tribunal de Comércio) com número de referência 2005/377 E e 2006/309 k. O tribunal deu razão a Gmbh com a sua resolução em 28.11.2006, o requerido recorreu da sentença, o processo está a ser examinado o Tribunal de Ankara.

Sendo requerente, Uhde GmbH cedeu todos os direitos de crédito relacionados com a compra provenientes do contrato supracitado e todas as obn gações e direitos relacionados com o processo WTC-BVI (Wamac Trading Corp-BVI) em troca de 1.000.000 Euros. " 44. Em sequência (fls. 1455/1464), consta manifestação das representadas, datada de 19 de abril de 201 O, pela qual informam que o referido contrato, acima citado, trata apenas de cessão "de crédito relacionados a processo judicial ganho contra a empresa HPAS, crédito este devido em razão do contrato celebrado em 1994", referente à cobrança de royalties ínadimplidos pela HP AS, e que, portanto, "em momento algum houve qualquer, transferência da TECNOLOGIA das Autoras, pela UHDE GMBH, à empresa WAMAC TRADING CO.", afirmando não proceder a alegação da Peroxy de que houve cessão dos direitos à Tecnologia. 45. À folha 1546 consta tradução de uma carta, datada de 19 de abril de 2010, do representante da empresa UHDE GMBH, que esclarece: "que o contrato datado de 19 de dezembro de 2007, entre a UHDE GMBH e a WAMAC TRADING CO, nunca envolveu qualquer licença e/ou transferência de tecnologia e/ou know-how indicado no contrato entre a UHDE GMBH e a HPAS de 11 de junho de 1994. Consequentemente, a UHDE GMBH nunca licenciou ou transferiu sua tecnologia e/ou know-how para a WAMAC TRADING CO.

O 11 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015 04 / pg 2443 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL contrato datado de 19 de dezembro de 2007 consiste meramente de uma cessão de crédito (e não se refere a uma licença ou cessão de tecnologia e/ou know-how." 46. Dessa forma, a Peroxy afinnou ter utilizado a tecnologia em sua planta em Camaçari, sustentando ter adquirido tal direito de uso mediante "contrato de cedência", fato, porém, que as representadas negaram veementemente, conforme citação acima, pois que tal contrato na verdade tinha por objeto apenas a cessão de crédito, não incluindo a tecnologia discutida. 47. Quanto à representação da Evonik Degussa Brasil Ltda junto à Promotoria de Meio Ambiente de Camaçari e à Diretoria de Licenciamento Ambiental do Instituto do Meio Ambiente-IMA - Salvador - BA, datada de 05/05/2009 (fls. 100/105), a representada manifestou-se acerca das evidências que a fez entender ter ocorrido usurpação da Tecnologia: "O gerente de projeto da Peroxy Bahia foi chefe de produção unidade fabril de produção de H202 da Evonik Degussa Brasil, com acesso à Tecnologia e ao know-how de aplicação do peróxido de hidrogênio das Representadas. (. ) O documento apresentado pela Peroxy Bahia para descrever o processo utilizado para produção de peróxido de hidrogênio é uma cópia quase exata de um documento interno da Evonik Degussa Brasil Ltda. (.

) Havia evidências claras de que a Peroxy Bahia fazia parte do grupo turco Garipoglu. O processo de licenciamento ambiental evidenciava a participação do grupo Garipoglu na Peroxy Bahia, por meio de três documentos: (i) documento que dispunha expressamente que a terreno em que seria construída a planta da Peroxy Bahia estava reservado para o Grupo Garipoglu, para a realização de seu Projeto de Peróxido de Hidrogénio (lls. 794/796); (ii) informação subscrita pela Peroxy Bahia de que o licenciamento do know-how a ser utilizado na planta em construção "é a própria matriz da empresa na Turquia" (jl. 456). O projeto só poderia ser o da HP AS, do Grupo Garipoglu, que detém licença em caráter exclusivo e confidencial para a utilização da Tecnologia na Turquia. 12 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volurre de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2444 48. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Assim, a Peroxy Bahia acabou confessando a utilização indevida da Tecnologia das Representadas; e (iii) alteração do contrato social da Peroxy Bahia comprovava que ela era administrada, desde 15.4.2007, pelo Sr. Ali Arat, de nacionalidade turca, que foi o diretor-geral da empresa HP AS no período compreendido entre 26.8.2005 a 28.4.2006". (. ) O solvente utilizado pela Peroxy Bahia foi desenvolvido para a Tecnologia.

" À folha 941/957 consta Laudo Pericial, nos autos da Medida Preparatória Crimínal de Vistoria e Busca, 1ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari-BA, processo nº 2365657-9/2008, datado de 18 de dezembro de 2008, que conclui: "Realizada a vistoria e a medida de busca na planta da Requerida, resta comprovado e demonstrado que a Requerida obteve e utiliza de forma indevida e desleal a "TECNOLOGIA "protegida por segredo de fábrica e de negócio da Requerente." 49. À folha 1920, a Evonik Degussa Brasil Ltda apresentou a decisão judicial de homologação do referido Laudo Pericial, datada de 28 de janeiro de 2009. 50. A decisão Liminar mencionada na representação, datada de 22 de janeiro de 2009, nos autos do processo nº 2417715-7/2009, dispõe (fl. 964/966): "Afirmam que a segunda autora adquiriu onerosamente e em definitivo junto à empresa alemã Krupp UHDE GMBH a Tecnologia consistente no "Know-How" de produção de "peróxido de hidrogênio", cujas características marcantes são o desenho, planejamento, construção, edificação e operação de unidades de produção do mencionado produto em plantas industriais de pequeno porte. (. ) As autoras sustentam que tiveram conhecimento do processo público de licenciamento ambiental da ré e suspeitaram de uso de sua Tecnologia e segredos índustriais e de negócios. Para embasarem tais afirmações, informam que o ex-gerente de produção de "peróxido de hidrogênio" da fábrica da primeira autora em Aracruz-ES, o Sr.

José Valdir Barbosa, que tinha acesso à dita Tecnologia, é denominado 13 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700 009864/2015 04 / pg. 2445 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL como gerente do projeto de instalação nos documentos apresentados pela ré no referido licenciamento ambiental. (. ) Existe prova robusta do quanto alegado pelas autoras, que juntaram cópia de contrato traduzido (fls. 216/301) com a empresa alemã que detinha o "know-how" de produção de "peróxido de hidrogênio ", bem como Laudo Pericial (fls. 849/871) oriundo de medida preparatória criminal em que os dois Peritos concluem que "a Requerida obteve e se utiliza de fonna indevida e desleal de "TECNOLOGIA" protegida por segredo de fábrica e de negócio da Requerente". (. ) Para que seja alcançado o objetivo de inibir a violação dos direitos das autoras com o menor prejuízo possível para a ré, é suficiente que esta não use o reator de oxidação de água e o extrator de "peróxido de hidrogênio "previstos na Tecnologia daquelas. (. ) Diante do exposto, defiro o pedido feito em sede de liminar "inaudita altera pars" para determinar que a ré se abstenha de usar em sua unidade em Camaçari o reator de oxidação de água e o extrator de "peróxido de hidrogênio" previstos na Tecnologia das autoras, sob pena de multa. ". 51.

A impossibilidade de dar início às suas atividades, conforme informado pela Peroxy Bahia à representante, decorreu desta decisão, ensejando a representação objeto desta investigação. 52. Importante mencionar que a Evonik Degussa GMBH, ao apresentar sua defesa em 12 de janeiro de 2012 (fls. 1646/1666), manifestou-se acerca do mercado de peróxido de hidrogênio no Brasil, informando não haver monopólio, pois, a Evonik Degussa Brasil Ltda possui cerca de 29% de participação de mercado, tendo a líder, Peróxidos Brasil Ltda, 70% de participação. 53. A Evonik Degussa Brasil, em sua defesa, a partir da fl. 1776, definiu dois mercados relevantes: (i) o mercado nacional de peróxido de hidrogênio, e (ii) o mercado 14 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2446 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL mundial de tecnologia para o desenvolvimento de plantas industriais de peróxido de hidrogênio. 54. Alegou a ausência de posição dominante de sua parte, concluindo que a não utilização da tecnologia das Representadas não impediria a entrada ou o desenvolvimento da Peroxy Bahia. Ademais, narrou os fatos que entendeu serem as evidências da usurpação de sua tecnologia: (i) o gerente de produção da Peroxy Bahia foi chefe de produção da unidade fabril de produção de H202 da Evonik Degussa Brasil, com acesso à tecnologia em questão;

(ii) o documento apresentado pela Peroxy Bahia para descrever o processo utilizado para produção de H202. é uma cópia quase exata de um documento interno da Evonik Brasil; (iii) evidências claras de que Peroxy Bahia fazia parte do grupo turco Garipoglu; (iv) o solvente utilizado pela Peroxy Bahia foi desenvolvido para a tecnologia da Evonik; e (iv) confirmação da usurpação da tecnologia por fotografias aéreas e estudos comparativos. 55. Conforme Nota Técnica SDE, apresentada em 24 de novembro de 2011 (fls. 157 5/1616), a representação requer a realização de investigação acerca de suposto exercício abusivo de direito de petição com produção de efeitos anticoncorrenciais. A referida prática foi descrita pelo Conselheiro César Mattos, no âmbito do P.A. n. 08012.004484/2005-51, como sendo "a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial , ou, em outras palavras, "a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos". 56. A nota mencionou o entendimento do ex-Conselheiro Cueva, que, nos autos da Averiguação Preliminar n. 08012.006076/2003-72, narra ser "possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações. a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação". 57.

O conjunto probatório produzido ao longo da investigação, contudo, não permite concluir pela caracterização da conduta empreendida pelas representadas como infração à ordem econômica. De fato, com base nos documentos colacionados, não é possível afastar a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação, a 15 Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015-04 / pg 2447 - -. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL razoabilidade dos meios utilizados e/ou a probabilidade de sucesso da postulação. Conforme o entendimento da decisão judicial acostada às folhas 2212/2219, "trata-se de controvérsia de natureza contratual, com resolução através do pagamento de royalties ou conversão em perdas e danos, nos termos do instrumento contratual pactuado entre as partes no continente europezr. : 58. Em outras palavras, até o momento não se verificam efeitos anticoncorrenciais advindos da querela privada estabelecida entre as empresas. IV. CONCLUSÃO 59. Diante do exposto, sugere-se a remessa dos autos ao Presidente do Tribunal, opinando, pelo seu arquivamento, na forma do artigo 74 da lei 12.529/2011 e artigo 156 da Resolução nº 1, de 29 de maio de 2012. 60.

Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, seja em razão de decisão judicial no sentido da legalidade das provas coligidas na ação judicial acima referida e/ou diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Brasília, 4 dede 2013. EMMANUEL ALI NOV AES FARIA Analista Técnico Administrativo Processo Administrativo nº 08012.012726/2010-48 Volume de Processo 11 (0117221) SEI 08700.009864/2015 04 / pg 2448 16