Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94

,. - - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA.DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Protocolado: 08012.01007 5/2005-94 Processo Administrativo Natureza: Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF. il Representados: Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustfveis e Lubrificantes do Estado do : Rio Grande do Sul - SULPETRO, }ntônio Gregório Goidanich, José Roµaldo Leite Silva e Adão Oliveira daf ilva. Advogados: Leonardo Canabrava Turra e outros; João Pedro Ibanez Leal e outos. ,J: " 11; 11 11 Senhor Coordenador-Geral, 1 I. OBJETO DA NOTA TÉCNICA 1. Nos termos do disposto no art. 49 da Portaria MJ nº 456/2010, a CGCM encaminha a presente Nota Técnica contendo análise dos indícios de ilícito adinistrativo constte do processo administrativo, com ; ecomendação de remessa dos autos ao CAOE para aplicção de multa contra cada um dos Representados, por infração à orclm econômica tipificada nos,fartigos 21, incisos II, IV e V c/c o artigo 20, incisos I e IV, ambos da Lei n.º 8.884/94, por infração à ordem econômica consistente em (i) obter qu influehçiar a adoção de conduta coi; nercial uniforme ou concertada entre concorrentes e (ii) limitar ou impedir o acesso de novas e111presas ao mercado. J 2. Ao fim desta Nota, entende a SOE que restará demónstrado que: :

t i-o lobby, dê forma geral, não pode ser considerado como{ ilícito anticoncorrencial, pelo contrário, e que a SOE reconhece que a soiedade civil organizada pode e deve atuar na defesa de seus interesses e direft os; . .. - r ii-a atuação de lobbies encontra limites, legais e constitucionais, deJndo a ação junto ao poder público ser responsável, razoável e de boa-fé; e : 1 iii-no presente caso, os Representados extrapolaram os limites normativos ao criar argumentos falaciosos de segurança e de proteção aoj ambiente, agindo, dessa forma, de má-fé e ludibriando os ,aderes Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T, 5º andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.3393 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 811 {, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DtREITO ECONÔMICO 1, 1 oi v \ : e. i4; 1.9 legislativos de diversos municípios sobre os seqs reais interesses, vlt que objetivavam, na verdade, impedir a entrada de novos concorrep,tes mercado e que esse tipo de atuação é vedada pela Lei n.º 8.884/?i4 bem como afrontou, in casu., princípios constitucionais da livre iniciahva, da. 1 livre concorrência e de proteção ao consumidor. i! 1, II. RELATÓRIO 1 1, 1 li II.1. IDENTIFICAÇÃO DE REPRESENTANTÉS E REPRESENTADOS S 1. d 3. Figura neste Processo Administrativo colll.O Representante a ecretana e li li Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF. 4.

Figuram neste Pr9cesso Administrativo como. Representados: I!. l Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande o Sul - S{JLPETRO, pessoa jurídica de dirit !irivado devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 92.946.334/0001-701 com sede na Rua d: oronel Genuíno, 210, Centro, Porto Alegre/RS, CEP: 90010-350. Ili li Antônio Gregório Goidanich, presidente do Sulpetro durante o triênip 2004-20p7. Adão Oliveira da Silva, vice-presidente do Sulpetro durante o ttiênio 2004-200i. José Ronaldo Leite Silva, diretor do Sulpetro, responsável por assuntos legislattos. - li Il.2 RESUMO DOS FATOS IMPUTADOS E INDICAÇAO DOS DISPOSITIVOS éEGAIS INFRINGIDOS. .,. . Ili 5. A representação da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE (fls. l t9-130) que deu origem ao Processo Admipistrativo tra cópias de atas das reuniões do Sulpilro que demonstrariam a preocupação desse sindicato com a "ameaça" representada pela entrada no mercado de revenda de combustíveis de estabelecimentos localizados em grandJ áreas comerciais (shopping enters, supermercados; hipermercados, etc) ou pertencentes estes. Diante disso, o Sulpetro, por meio de alguns membros de sua Diretoria, estaria bliscando influenciar ativamente os Poderes Executivo e Legislativo dos municípios do Rio GrandJ-ll do Sul no sentido de aprovarem leis municipais com o escopo de restringir a ip.stalação dd! postos revendedores de combustíveis.

Esta estratégia podia significar a adoção de distância 1irlínima entre postos, entre postos e outros equipamentos públicos e/ou vedação de instalação em randes centros comerciais, tais como supermercados, hipermercâdos é shopping centers. !I 6. Segurança e proteção do meio-ambiente-eram as justifiéativas apresentadas para legitimar a aprovação de leis que estabeleciam as mencionadas restrições. Todavia, a leitura de vdrias das atas de reuniões da diretoria do Sulpetro permite inferir que essas razões serviam aped .hs para disfarçar o fato de que, nas diversas localidades que leis desse teor foram aprovàdas, odprreu o fechamento do mercado de revenda de combustíveis para a entrada de concorrentes poteniais. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005: 9 .4. ". ". . Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 812 11 111 Páina 2/46 ., 1 li 1, li MINISTÉl{JO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔ: MICO J - - " 1. Assim, o Sindicato, a pretexto de defender os interesses legítimos da categq,ria qu representa e, principalmente, da população em geral, estaria, na verdade, uniform,iz o condutas no sentido de evitar a entrada de novos concorrentes no mercado em que opervam as empresas por ele representadas. Estar-se-ia diante, pprtanto, de tentativa de aprovar legislação que beneficiava apenas a um determinado grupo específico de empresários em detrimento de bem-estar da coletividade. 1: 8.

Tal interpretação dos fatos é reforçada pelo fato de ser bastante duvidoso que os $: µpostos objetivos de salvaguarda da segurança pública e de proteção ao meio-ambiente poderiam sei alcançados pelas restrições impostas ou, por outra, que não poderiam ser obtidos por fnedidas menos radicais com relação à diminuição da concorrência do mercado. j 9. A prática em investigação pode ser caracterizada como influência de conduta cJmercial uniforme, para restrição à entrada de concorrente no mercado de revenda de combu: tíveis - condutas passíveis de subsunção nos arts. 70, incisos I e IV, de. art. 21, incis<; > II, IV e \fr da Lei n.º 8.884/94, in verbis: 1 l Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independente#Jente de. culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: ! I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrên,cia ou a livre iniciativa, (. ) 1f1 N - exercer de forma abusiva posição dominante. 1 A: ; Ú_. A; ; intes condutas, além de outras, na medida em que c1figurem hip6tese prevista no arJ. 4Q e seus incisos, caracterizam infração &i ordem econômica; (. ) .l II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial unif: r. rme 0,4 concertada entre concorrentes; (. .) ; , IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

l V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenv9lvimentc de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de" bens oi. serviços; i Il.3 REGISTRO DAS PRINCIPAIS OCORRÊNCIAS HAVIDAS NO ANDAMEN O DO PROCESSO jl r 11.3.1 Da Representação da SÉAE ,. ,1 1 10. Conta dos autos que 17.11.2005 é,l Secretaria de Acompanhamento Econô}nico de Ministério da Fazenda - SEAE/MF encaminhou a esta Secretaria e Direito Econômicp SDE representação em desfavor Sindicato Intemmnicipal do Comércio Varejista de Comb4stíveis <: Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul. (SULPETRO), em razão da suposta existncia dt: indícios de que essa entidade teria influenciado os Poderes Executivo e Legisla1fivo dm municípios do Rio Grande do Sul no sentido de aprovarem leis municipais com o e; 1copo dt: impedir a instalação de postos revendedores de combustíveis em grandes centros cqhierciaü daquele estado, tais corno supermercados, hipermercados e shopping centers. ,i . : ,/1 j Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 813 IJ; 1gioa 3/4< 11 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ] 1 ---. 1. / - 1 ,t, ; . ()Ã. o.V- - ; 11.

A SEAE anexou à sua representação cópias das atas de reuI1,1oes do SULr RO realizadas entre 2002 e 2004, além de cópia de Lei aprovada pelo rrmnicípio de Porto A,tgr dispondo sobre limitações à localização de estabelecimentos de revenda de combustív1s, entre outros dispositivos. 1 12. Em vista desses fatos, a SEAE exarou a nota técnica de fls. 119-130, na qual recohiendou que esta SDE instaurasse proçesso administrativo contra o SULPETR.0 para averiguão das condutas assinaladas. - 13. Transcreve-se abaixo trecho da nota técnica mencionada: r Os fatos narrados no decorre.r deste refletem fortes indícios de que houve iução de conduta concertada, por parte do Sindicato do Comércio Varejista de Combstíveis e Lubrificantes no Rio Grande do Sul (SULPETRO), bem como ações para iriipedir ou dificultar a entrada e/ou funcionamento de novos concorrentes no mefcado de revenda de combustíveis, o que, se ao fim comprovado, constituir o ilícito pi: kvisto no artigo 21, incisos II, IV e V, ele artigo 20, inciso I, da Lei nº 8.884194, razã1 por que se recomenda a instauração do competente processo administrativo pla SDE, enviando-se, para tanto, esta representação. 1 1: ,, ,, 11.3.2 Da Instauração do Processo AdministraJivo. 14. Em 07.04.2010 foi instaurado Processo Administrativo para investigar a ocoqncia de infrações à ordem econômica passíveis de enquadramento no artigo 21, incisos II e If, c/c o artigo 20, incisos I e IV, ambos da Lei nº 8.884/94 (fls. 189). i1; 1J 15.

A nota técnica que fundamentou a intauração do presente Processo Administrftivo (fls. 169-188) discorreu sobre o entendimento vigente no Sistema Brasileiro de nJfesa da Concorrência - SBDC no sentido da possibiliqade de sindicatos e associações sererri. sujeitos ativos na prática de iqfrações à concorrência. Também foram examinados procediriientos e processos administrativos anteriores (PA 08000.02581/94-77 e PA 08012.0106448/2009-11), ern que órgãos do SBDC entendera que constituía infração à ordem econômica a atüação de sindicatos de postos de combustíveis no sentido de influenciarem a aprovação de atos nohnativos com claro conteúdo anticoncorrencial - prátic que, inclusive, já resultou em condenação no CADE 1j 16. .Foram examinados também alguns precedentes judiciais, e discorreu-se sobre a; uns dos possíveis abusos que uma leitura excessivamente larga do direito de petição junto o Estado poderia provocar. Referidos abusos poderiam, no limite, afastar até mesmo a i{bunidade propiciada por constiuctos jutisprudenciais extremamente permissivos nessa seara, tai como a doutrina Noerr-Pennington vigente nos Estados Unidos.1 Por fim, a nota técnica de inJtauração analisou os projetos de lei cuja aprovação o Sulpetro buscou influenciar, atas das reiões da diretoria e reportagens da publicação "Posto Avançado" (vincu)ada a essa ent.rde), e 1 1 1 A doutrina Noerr-Pertnington admite coo possível a petição feita por empresas, associações e etc.

que tnham no seu cerne a possibilidaqe de diminuição da concorrência. : 1, li Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 11 ., Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 814 rgina4/46 ., MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO . 1 1 1 " li t - ----,, -. ,. r . ,, apresentou parecer desta SDE que constatou imensos prejuízos à coletividade decorrentes a aprovação de legislaçãq semelhante, no contexto do Distrito Federal.2 I! 17. Ao final, concluiu-se pela: 1.. pela existência de indícios suficientes de infração à ordem ecJnômica, consubstanciada no ilícito previsto no artigo J,l, incisos II, IV e V. de aftigo 20, inciso/, da Lei nº 8.884/1994, a motivar a instauração de Processo Admin1istrativo, nos tennos dos arts. 31 e 32 do rJ1.(!smo (iiploma legal e dos arts. 51 a 54 da f ortaria MJ nº 4, de 5 de janeiro de 2006, em desfavor do Sindicato do Comércio Var,ejista de Combustíveis e Lubrificantes do Rio Grande do Sul - SULPETRO, Antônio 9regório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira da Silva. l 18. O Despacho instaurador foi publicado noiD.O.U. de 07.04.2010 (fls. 190), deterrpinando, igualmente, a notificação dos Representados para exercerem seus direitos de contraditótio e de ampla defesa. / 19. Em 15.04.2010, a SEAE expediu o Ofício nº 06333/2010/DF (fls. 196), reserva9do-se o direito de não se manifestar sobre o presente processo, com base no a.rt. 38 da Lei n.º 8.884/94 e nos arts.

16 e seguinte da Portaria Conjunta SEAE/,SDE º 33/2006. .1 20. A juntada aos autos do último A viso de Recebimento referente à notjfiição da instauração do presente Processo Administrativo (art. 33 da Lei n. 8.884/94) ocoeu em 30.04.2010 (fls. 200), de maneira que, nos termos do inciso III do art. 241 do Código de Processo Civil, o prazo para apresentação de defesa Venceu em 01.06.2010. 21. O representado Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Rio Grande do Sul - SULPETRO apresentou peça de defes_a às fls. 204-244, na qual nã o foram argüidas questões preliminares. i! 11 22. Os representados Antônio Gregórjo Goidànich, José Ronaldo Leite Silva e Adão.Oliveira da Silva também não argüiram preliminares em sua defesa (fls. 382-399). : I 11.3.3 Sumário dàs razões .de defesa 23. Em conformidade com o disposto pelo art. 33 e §§ da Lei n.º 8.884/94, os Reprl1sentádos foram devidamente notificadas e regularmente intimados a apresentar suas razões de defesa acerca da instauração do Processo Administrativo. lj 24. Em 28.05.2010, o Represep.tado Sulpetro apresentou defesa juntada às fls. 204f244 dos autos, argumentando, em síntese, o seguinte: . _. _. i,I i-a necessidade 1mpenosa de comprovaçao da pos1çao dommrte para configuração do ilícito antitruste, nos termos do E DIREITO ECONÔMICO r. 03.03.1993), "que a Constituiçãq não é incompatível com leis que autoriz restrições concorrenciais";

" I iv-em diversas ocasiões o Poder Judiciário declarou a constitucionalidade de leis municipais que regulam a instalao de estabelecimentos varejjtas de combustíveis; v v-deveria ser oportunizada aos Representados a possibilidade de flebrar compromisso de cessação de prática de investigação, nos termos doJart. 53, § 3°, da Lei 8.884/94; e v J vi-a aplicação de san,çõe& pelo SBDC pressupõe a comprovação da iosição dominante exercida pelo suposto infrator, análise que não foi realizada no presente processo. ,/ j 27. Ao final, os Representados requereram o arquivamento do processo em vihde da inexistência de indícios de infração, e a produção de provas documentais, per{iais e testemunhais. A defesa veio acompanhada dos documentos juntados às fls. 403-492. ! l l 11.3.4 Do saneamento do Processo Administ,rativo _i1 I 28. Diante da ausência de preliminares arguidas pelos representados e de discordânciaíno que concerne à existência dos fatos investigados, apenas em relação à qualificação jurídica qJe estes deveriam receber, a CGCM produziu Nota Técnica (fls. 493-496) indeferindo os Bedidos genéricos de provas formulados nas defesas, assim como sugerindo o encerramento da initrução processual e a intimação dos representados para apresentarem alegações finais no prazo d cinco dias. Por meio do Despacho da SDE de nº 599 publicado no D.O.V. de 11/08/2010 (fls:

1,498) a Nota Técnica supramencionada foi acolhida, o presente Processo Administrativo saneaqo, e os representados intirrl,aàos para apresentarem alegações finais. 11.3.5 Das alegações finais J 1. 1 29. Em 20/08/2010, Sulpetro apresentou suas alegações finais, que foram juntadas j às fls. 501-525 dos autos. i 1 l, 30. A Sulpetro argumentou que as leis defendidas pelos representados foram declaradas constitucionais pelo Poder Judiciáriõ, e que os atos praticados por eles, no exercício dojÍdireito constitucional de petição, gozam de presunção relativa de licitude, de maneira qu cabe exclusivamente ao SBDC o ônus de fazer prova em contrário. Em seguida, alegouJ que a existência de normas limitando a instalação de postos em supermercados, hipermercados e shoppings centers não prejudica a concorrência, já que existem outras áreas disponíveispsíveis de edificação, de maneira que "quando muito, restringiria a atividade de um ou ijalguns concorrentes". O Representado sustentou, além disso, que não houve delimitação do mercado relevante durante a instrução nem foi examinada concretamente a existência de barr iira de entrada a novos concorrentes. Afirmou a existência de causas justificadoras razoáveis lpara a conduta supostamente ilícita, que não poderia ser submetida apenas a uma avaliação de ilicitude 1 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 ; Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg.

817 Pár7/46 l\11NISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔ1\11CO per se, uma vez que a "legislação pátria encampou a aplicação da regra da razão, f poi as 1 infrações tipificados nos inciso do art. 21, da Le 8.884/94, somente serão punidas caso pcorram quaisquer as hipóteses configuradas no art. 20 do citado diploma legal". Em seguida, reiterou os argumentos referentes ao prevalecimento do direito de petição e dos princípios da libertlade de 1 associação e de manifestação do pensamento sobre o princípio da livre concorrência, )lo caso 1 concreto. ], i, !, 31. Em 20/08/2010, os Representados Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Lette Silva e Adão Oliveira da Silva apresentaram suas alegações finais, que foram juntadas às fls. j27-561 dos autos. .l 32. Os Representados argumentaram em síntese: (i) a decisão que deterrrJ.inou o encerramento da instrução processual importou "em verdadeira inversão do ônus da prbva aos representados, imputando-lhes o ônus de provar que não há infração à ordem econôP1icf t(ii) a instalação de postos em supermercados, hipermercados e shoppings não afeta necessariahiente a --1 concorrência, pois há inúmeras outras áreas possíveis de edificação de estabelecimehtos do mesmo ramo de atividade no mesmo mercado rele v ante; (iii) não houve delimitação do rilercado relevante durante a instruçãÓ; (iv) existem justificativas razoáveis para a edição das nonbas que limitam a instalação de postos, sendo que não é possível a aplicação da regi;

a do ilícito pkr se no caso vertente; (v) as limitações à concorrência impostas pelas normas de postura e segurãnça são justificadas pelo art. 30, I e VIII; art. 170, III, VI; art. i82, § 2º; e art. 225, todos da Cons,tituição; (vi) reiterando argumentos constantes de uas defesas, os Representados afirmarani que a "atitude do SBDC" no presente processo violava a tripartição de poderes, e argumentahm pela inexistência de infração à ordem econômica, haja vista as limitações que o princípio tla livre concorrência sofre diante de outras normas e direitos fundamentais (liberdade de ass6ciação, direito de propriedade intelectual, leis que conferem monopólios e restringem importhção de certos produtos, normas de disciplina urbana, etc). 33. É o relatório. III. ANÁLISE 34. Preliminarmente, entende-se que as atuações dos representados podem ser trathdas de forma única, pois que a ação de todos se confundem numa única linha geral. Ern outras p alavras, do ponto de vista das condutas perpetradas, não há distinção entre representado A ou . dado que todas as pessoas físicas (Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva : e Adão Oliveira da Silva), em nome da representação si11dical, concorreram, de forma conjunta e indissociável, para a ação da pessoa jurídica (a SULPETRO). ! l 35. Tal conclusão é perfeitamente coadunada com tudo que foi trazido aos autos, já que, em nenhum momento, transparecem opiniões diferentes nem desaprovações entre os 4iversos representados pessoas físicas.

Nenhum deles apresenta vers.ão diferente em que afirme ]ter tido atuação diversa, em substância, da de seus colegas. A conclusão óbvia é que todos atuaram em conjunto e de comum acordo para o concurso da ação da Sulpetro. Assim sendo, analiar-se-á cada ponto de mérito das defesas, independente do fato de ter sido apresentada por este, sse ou aquele, pessoa física ou jurídica.. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 818 r il I 1 Página 8/46 : 1.. MINISTÉRIO DA JUSTJÇA SECRETARIA DE DU.EITQ ECONÔMICO Ill.1 MERCADO RELEVANTE 36. Primeiramente, é preciso dizer que os representados argumentam que o mercado relevante não foi delimitado durante a instrução. A alegação procede, mas não traz enhum efeito deletério ao Processo, já que a instauração de processo administrativo é ; decisão discricionário do Senhor Secretário de Direito Eonômico quándo julgar que há necess .dade de apurar e reprimir infrações à ordem econômica, não sendo a definição de mercado rlevante condição sine qua non para decisão. Segundo o julgamento da Senhora Secretária à época, os indícios foram suficientemente fortes para que se instaurasse o presente Processo. Por 01.üro lado, é preciso definir o mercaqo relevante para que se possa analisar de forma taxativa um prática infracional, o que se passa a fazer a partir deste momento. r j 37.

Do ponto de vista do produto, o mercado relevante é o de revenda de comçustíveis automotivos (gasoliI}a, diesel, álcool combustível e GNV), os quais não contam com substitutos acessíveis dignos de nota. Tal delimitação está em sintonia com julgados anteriores do CJ.>.DE3. 38. O mercado re}evte em casos de revenda de combustíveis tem sido classificado, reiteradamente, como local, cabendo exceções apenas em casos específicos, como yenda de di,esel em estradas. No caso em tela, deve se considerar a área efetiva de influência da Sulpetro. ! l 39. Conforme se depreende dos autos, cada um dos municípios que sofreram influência das ações de lobby do Sindicato pode ser considerado como um mercadó geográfico relevante de per se. l 40. Ocorre que tal leitura geográfica traria, em última instância, a possibilidade de c9nsiderar que houve diversas infrações, uma para cada município. Entretanto, considera-se que a1 atuação dos representados era única. O fato de ela se dar em vários municípios não pode ser coniderado como uma repetição, mas tão somente como uma consequência lógica da ação e do âinbito de atuação do Sindicato. Assim pão fosse, poder-se-ia no limite, injustamente, imphtar aos representados mais de uma infração, o que parece de todo absurdo. j 41. Assim, os mercados relevantes geográfico são vários; cada um dos municípioL mas a atuação dos represeqtados é uma só. 111.2-ANÁLISE DE MÉRITO ! 42.

Como já se afirmou anteriormente, cada uma das questões de mérito suscitadas pelos representados será analisada nesta passagem, merecendo cada uma e todas elas, uth tópico específico. l J 43. É cediço afirmar que os argumentos apresentados pela Sulpetro, de um lado, e pelos Senhores Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira da1ilva de outro, fazem menção aos mesmos pontos básicos, diferindo tão sornepte no que diz re)peito ao modo como os argumentos foram apresentados. Assim, considera-se perfeitamente razovel, sem prejuízo da clareza, fazer a análise das defesas de forma conjunta e desta forma se procederá. 1 /1 ,1 3 I Ver, por exemplo, Processo Administrativo n. 08000.024581/94-77, Relator: Conselheiro Robert9 Augusto Castellanos Pfeiffer. ,. ]1 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 "f l??gina 9/46 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg 819 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIITO ECONÔMICO 11 44. Antes ainda de passarmos a analisar o mérito, entende-se necessário fazer um ; f qu ô resumo sobre o que a SDE entende ser o pano de fundo do caso em questão, ou, melhoj dito em termos jurídicos, o mérito em si a ser discutido. : i I 45. Os representados advogam que apenas: usaram.

seus direitos constitucionais" à livre associação, à liberdade de expressão e a peticionar para buscar, de forma legítima, a ad,oção de normativos que buscassem melhorar as salvaguardas de segurança e a proteção aó meio-ambiente, atuando de forma a melhorar.º eSar geral.. _ ij. 46. A SDE entende que, desde o m1c10, os1 representados nao buscavam a mellioria da segurança da população nem a proteção do meio-ambiente, mas sim afâstar a concorrência. l 47. No caso em questão, entende-se que havia um temor, por parte do setor d: postos revendedores, da entrada de supermercadistas, llipermercadistas e outros e da prolifer!ção em demasia de postos no mercado de revenda de combustíveis. Esse temor foi extemdo, por exemplo, na Câmara dos Deputados em Audiências Públicas da C,PI dos Cómbustíveis. " I! 1 48. Em 21 de maio de 2006, o Senhor Luiz Gil Siuffo Pereira, então Presidente da Fderação Nacional do Comércio de Combustívis e Lubrificantes - FECOMBUSTÍVEIS, afirml que as margens poderiam ser menores se houvesse menos postos, o que aumentaria a quantidad,1e média de faturamento por posto. Afirma ainda, textualniente, o que segue: ; j "Hoje, nós saímos numa : rodovia, numa Bahia-Feira, numa Rio-São Plu10. tem posto de todos os lados. e se ., I problen; ia e afirma: . . 1 "Com relação a um item discutido, queremos dei.ar clara a nossa poj,ção. Diz respeito à participação qqs supermercados no setor de postos de gasolina. Não.

somos contra que os supermercados tenham postos de gasolina, absolutamente. A única coisa que exigimos é que recebàm o mesmo tratamento fiscal que recebem os postos. Não podeQ1os ter privilégios, não podemos oncorrer comprivilégios." (Grifos nossos) (fls. 581 a 611 e, especificamente, fls. 583) it 51. Devemos mencionar que a Sulpetro tinha notícia qa opin.ião do Senhor Luiz Gl Siuffo Pereira, representante máximo do setor, pois qlie noticiou o fato acima relatado l: em seu informativo Posto Avançado nº 189 (fls. 638). 1: Processo Administrativo n.º 080l2.0010075/2005-94 " Volume de Processo 4 (0014800) SEI 080 2.010075/2005-94 / pg. 820 l 1 1 I! : 1 Páiina 10/46 I! li MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. , ,. . : ,---. ,. ,,,,,. ii agentes e/ou suas associações procurarem impedir ou limitar a entrada de concorrentes em seuJj mercados. Mais uma vez, portanto, estamos diante de uma possibilidade de infração à ordem, econômica, mesmo sem a existência de posição dominante stricto sensu. ! . 1 l 1 ,,l IIl.2.2 Da limitação à livre concorrência: exercício dos direitos fundamentais à liberdade: ! de associação, de manifestação e do direito de petição, ,l 71. Os representados entendem qile ltâ uma colisão entre os princípios de liberdade de ,i associação. de manifestação do pensamento, e de petição em contraponto ao princ/pio da livre j concorrência. 72.

Sobre a colisão dos princípios, advogam que, não havendo hierarquia entre princípios I constitucionais, deve o henneneuta decidir, para o caso concreto, qual dos princípios deve 1 preponderar. Para reforçar sua tese, a Sulpetro, por exemplo. traz aos autos excerto de voto de \1 Sua Excelência o Ministro Gilmar Mendes nos autos do Pedido de Intervenção Federal 2915-5, \i in verbis: j ll, l Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 - 1 , Página 13/46 .1 j i 1l .. - ---MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETAR]A DE DIRÉITO ECONÔMICO "[. ] din.te das antinomias de princípios, quando em tese mais de uma p!La lhe parecer aplicável à mesµia situação de fato, ao invés der se sentir obrigado a e .olher este ou a,quele princípio, com exclusão de outras que, prima facie, repute igulmente utilizáveis como norma de decisão, o intérprete fará umá ponderação entre os stqndards concorrentes (. ),optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias, lhe )>areça mais adequado em termos qe otimização de justiça. l Em outras palavras de Alexy, resolv-se esse conflito estabelecendo, entre os princípios constitucionais, uma relação de precedência condicionada, na qual se diz, j: sempre diante das peculiaridades do caso, em que condições um princípio prevalecÇ, sobre outro, sendo certo que, noutras circunstâncias, a questão da precedência : !Poderá resolver-se de forma inversa." (fls. 210) ; 73. Sobre os princípios citados, entende a Sulpetro que os primeiros estão em colisão: 1.

com o da livre concorrência no caso concreto e que aqueles devem preval ecer sobre este. 74. Em relação à colisão entre o princípio .da livre concorrência e p da liberdde de associação, a Representada argumentou que não poderia ser responsabilizada pelo que considera ser o exercício regular de seu direito fundamental de livre associação, visto que toda nolma de disciplina urbana afeta a concorrência em alguma extensão, e que essa influência secundáÍia não implicaria a existência de infração à concorrência "por ser mero efeito colateral imanente b toda legislação urbanística" (fls. 214). Sendo assim, "as atividades da SULPETRO não pod}m ser consideradas contrdrias à livre concorrência implesmente porque visam a efetivar os int.resses de seus associados já que essa é uma de suas atividades precípuas ( a de representação e de defesa dos interesses da categoria), mesmo porque direcionada à realização de o,bjetos legítimos, como .a proteção ao meio ambiente e à segurança." (fls. 214 e 215) Invoc,ndo o conceito de "precedência condicionada" de Robert Alexy, o Representado argumentou,11finda, que o direito fundamental de associação, por ser pressuposto para o cometimento d. uma eventual prática anticoncorrencial, precederia no caso concreto o princípio da livre concorrência, "sendo sobre ele preponderante e limitador de sua incidência." (fls. 215) ; j ! 75.

Em relação à colião entre õ princípio da livre concorrência e a liberdaàe de manifestação, o Representado argumentou que no âmbito dos sindicatos esta última se ifetiva por meio da troca de idéias e opiniões"(fls. 215) em reuniões entre associados e que "a simples ,. manifestação dos associados da SULPETRO do interesse na aprovação de leis muni(: ipais reguladoras da atividade varejista de combustível não pode ser considerada per se l como conduta anticoncorrencial"(fls. 215). O Representado acrescentou que a aprovação de leis " municipais "contou com a participação popular" (fls. 216) e exigiu "vontade política do legislador" (fls. 216), de modo que, se "a conduta da Sulpetro e dos seus associados devesse ser considerada ilícita pelo CADE, simplesmente por ter expressado o seu interesse na apn}: ; vação de .uma lei restritiva (em tese) da concorrência, todos os demais participantes do processo gislativo tamb": deveiam ser responsdv.eis (Is. 216). Sstentu, orm, não ser este 1j caso, Jª que o "exerczcw da lzberdade de assoczaçao e de manifestaçao llmzta o espectro exte,nso e ilimitado da livre concorrência".(fls. 217) IJ 76.

No que tange à colisão entre o princípio d livre concorrência e o direito de peti!ão, o Representado invocou a teoria da imunjdad.e antitn.istç da atividade de petição estabelecia pela Suprema Corte norte-americana a partir dojulgamento do caso Noerr, e argumentou que.j"se é lícito ao Estado legislar restringindo a cçmpetição, não se pode impedir o particular de leyar ao Estado os seus argumentos e postulação nesse sentido, ainda que com impactos concorrenf ais." Processo Administrativo n.º 080l2.00J007?/200?-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 824 1 li, Página. 14/46 MINISTtRió DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECOl JÔMIÇO li: ,--11+; ,. - . - . " ; . .) (fls. 217). O Representado alegou, ainda, que a decisão condenatória do CADE prÔfi a o julgamento do PA 08000.024581/94-77 foi anulada pela primeira instância da Justiça eélê "Í (processos nºs. 2005.34.00.012752-0 e 2005.34.00.024524-7), por meio de sentença que cb m que "o lobby exercido perante autoridades públicas para que determinada ativida, cie seja regulamentada, mesmo que causando prejuízos a outros agentes econômicos não i?,ode se configurar em infração à ordem econômica, ainda mais se o Poder Público, acarhdo tal pretensão, regulamentar a matéria." (fls. 222). O Representado sustentou, além disso:

, que a discussão sobre essas questões não foi realizada de maneira sorrateira ou sigilosa, n\ .as com expressa previsão nas atas das reuniões e divulgação de opiniões em jornais locais, a}ffim de expor a posição do Sulpetro a um público mais amplo. l : 1 111.2.2.1 Do entendimento da SPE sobre as questões. 1, 77. Sobre o fato, preliminarmente, já se deve afirmar que esta SOE entende que não apenas o princípio da livre concorrência foi afetado, nuis também Ó da livre iniciativa e o da protéção ao consumidor, os quais devem constar da discussão que ora se dá. A seguir falaremos so}e cada um dos direitos constitucionais avocados pelos representados em sua defesa. ; A) Sobre a liberdade de associação. 1 h 78. Falando em tese sobre o princípio da liberdade de associação, é preciso dizer tji.Ie esta 1 SOE entende que as associações de classe e sindicatos são compostos por indivíduos e erppresas com interesses comerciais em comum, que se unem a fim de defendê-los. O papel : ie tais associações na economia moc; lerna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiJfII seus membros, especialmente os menores, e podem até contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Assim, não há que se falar em desrespeito por parte da SOE à liberdade de assdciação em geral. l t,1 79.

Todavia, apesar dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitiy os, os sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de tJ serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais.4 80. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial é da OCDE (2003)5: : 1 li i As associações comerciais desempenham muitas fanções leg(timas e positivas, ,çomo a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústia, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinmento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ot lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciaisi lpodem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias asso àiações podem ocasionalmente se envolvfr em atividades anticompetitivds. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimlflr ou apoiar uma C()lusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão gera.lmente situadas de forma ideal para jacilitar esses }lltercâmbios anticompetitivos"l(grifos I nossos) j j 11. l 4 OCDE, Executive Summary of the Roundtable on Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects} Trade/Business Associations (DAF/COMP/WP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. : 5 Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrênci a. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p.

94 !1 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 825 i Páginl 15/46 1 ,1 ., 1 .E l ,1. ]-U[" MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ! , : _.: r- _. i: 1.-.- ,o,; . - 81. Por suposto, as atividades dessas associações são protegidas por direitos fundawe tai, quais sejam, o direito à livre associação, à liberdade de expressão e a peticionar (ConVtmçao Federal, art. 5°, incisos XViI, IV e XXXIV, a, respectivamente). Todavia, é preciso ressaltar que a livre associação garantida pela CF é aquela para "fins lícitos"! Assim, por exemplo, pJdemos afirmar que a Constituição não garante liberdade de associação de criminosos lara o cometimento de crimes previstos no Código Penal. / 82. O exemplo anterior, e!Jlbora extremo e mesmo caricato, até por isso deixa clara noção de que a garantia constitucional não é absoluta. Poder-se-ia, então, perguntar: se a assojação é feita no intuito de burlar a concorrência, consubstanciando uma infração à ordem econômica e sem que tenha legitiqlidade e/ou traga benefícios a9 bem estar geral, poderia ela ser prr,°tegida pela Lei Maior? A nosso ver, a resposta é um sonoro não. lt 83. Em outras palavras, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desco,ilsiderar outros princípios constitucionalmente protegid_os, notadamente o da proteção ao contumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art.

170, caput) e o J1a livre concorrência (CF, art. 170, incisó IV). Nesse sentido, a palavras do Conselheiro-,1Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n. 08000.007201/97-096: . 1 Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se cdhtesta a 1 existência da AMB como entidade.representativa da classe médica. Mesmo as/ im, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentâis [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei n. 8.884194. Em princípio, a aluação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todaí)a, se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuação 1os entes privados encontra-se na preservação do interesse público. (. ) l Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão i,; : Jportante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois prin{pios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constifuci,çmal em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, a fim de se garantir a supremacia do interesse público. 84.

Com efeito, ao mesmo teµipo em que é instrumento nyeessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e p(áticas anticonco&enciajs, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões copitciais de iT}teresse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, que a mera participação em associaçã9, por si, não pode ser vista copio uma violação às regras concorrencais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. .! 85. Neste ponto, deixamos de falar em tese e retomamos ao caso em tela. Considerado todo o exposto, entende esta SDE que não se trata, exatamente, de uma colisão de princípjos, mas, talvez, de uma harmonização. fi : l ProcCSso Adm; nistrativo n. 08000.007201/97-09; Repce>)lj>nte: CIEFAS Com; tê de lntegcação de Eidades .Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Msociação Médica Brasileira; acó_rdã9 publicadp no dia 21/12/2001. 1 Ili : i Processo Administrativo n.º 08012.00l0075/2005-94 M Página 16/46 ,: Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 826 li il l l MINISTÉRJO DA JUSTIÇA A SECRETARJA DE DIREITO ECONOMICO .} l ,._ - .t ,>,. -. 1 1 86. Com efeito, afirma a representada que "as atividades da SULPETRO não podpm s consideradas contrárias à livre concorrência simplesmente porque visam a efetivar os in;

eresses de seus associados já que essa é uma de suas atividades precípuas ( a de representaçgo e de defesa dos interesses da categoria), mesmo porque direcionada à realização de ; .objetos legítimos, como a proteção ao meio ambiente e à segurança." (fls. 214 e 215). Com relação à primeira parte do enunciado, coqsideramos que é de todo sàudável que as associações 9hsquem efetivar os interesses de seus associados, mas h4 limites para tanto. 1 87. Assim, e11teridemos que assiste completa .razão à representada qundo apela ao se direito de associação, entretanto, se equivoca ao imaginar que esta SPE está a julgar a associaç em si. O que a SOE faz é ponderar sobre as ações da Associação e de seus representantes. Vale dizer: questiona-se a licitude de alguns atos da Associação. Assim, entende-se que respitamos completamente o direito à associação, desde que feita para fins lícitos, fato que não noslrpareceu límpido, o que ficará claro na discussãc; > sobre a razoabilidade, a proporcionalidade e o caráter casuístico dos normativo editados com a concorrência da SULPETRO no que diz iespeito, justamente, ao que ela, SULPETRO, considerou como "objetos legítimos, como a protção ao 11 meio ambiente e à segurança"(fls. 215). 11 " B) Da liberdade de manifestação j 1 88. Primeiramente é preciso dizer que a representada está correta ao afirma que a manifestação de seus associados pela aprovação de normas não pode ser considerada.conduta anticoncorrencial per se.

No entanto, mais uma vez, não é isso o que se questiona. O quê1 está em dúvida não é a liberdade de manifestar, mas em como essa liberdade de manifestação é &tilizada ao influenciar os agentes públicos na edição de normativos, fatos que não foram negáos pela representada. IJ 89. Poder-se-ia argumentar, como, de fato, argumentou a representada, que a aproVação de leis municipais "contou com a participação popular (fls. 216) e exigiu "vontade P47ítica do legislador (fls. 216), de modo que, se "a conduta da Sulpetro e dos seus associados de.v,esse ser considerada ilícita pelo CADE, simplesmente por ter expressado o seu interesse na ªRirovação de uma lei restritiva (em tese) da concorrência, todos os demais participantes do Processo legislativo também deveriam ser responsáveis" 1 l 90. Ocorre que não é demais lembrar que uma associação como a SULPETRÓ carrega consigo uma aura de expertise que é levada em consideração pelos agentes públicos qando de sua tomada de decisão. Tal fato é tão verdadeiro que existem inúmeras passagens nos a utos, em que al,ltoridades envólvidas com a edição dos normativos dão suas opiniões carregada de uma convicção que foi formada tendo como base o concurso da Sulpetro ou em que a Sulp.etro fala sobre "seus projetos" (Ver informativos Posto Avançado n 159 (fls. 617), 160 (fls. 61)? e 619), 161 (fls. 620 a 623), 172 (fls. 624) e 173 (fls. 625 e 626), todos da Sulpetro).. ,,. 91.

Ora, também a liberdade de manifestação carrega consigo suas responsabilidades: não sem motivo, o constituinte, ao garantir a liberdade - de manifestação, veda o anonimatd. Assim, todos podem se manifestar, mas também podem responder pelas ações decorrents dessa liberdade, até mesmo criminalmente, como nos casos de injúria, difamação e calúnia. j Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 827 lj : 1 l l Página 11146 l: 1 11 1 ,, ,, -, MINISTÉRIO J)A JUSTIÇA SCRET ARIA DE DIREITO ECONÔ1\1ICO -,-r---. : 4()5 11,> ô" H v-. 1 ( : J.--º-J!: . - il.. }- . : - -. - / lo, 1 1 " , .t,," i, -; ! - . .R 92. Da mesma forma, as a.ssociações estão livres para se manifestar, mas devem faê-lo de boa-fé, sob pena de responder por isso. No caso concreto, a SUI,.PETRO influenciot edis, prefeitos e desembargadores tendo como argumentação de base a proteção do meio ambit/nte e a segurança da população. Houve, como afirma a representada, participação popular e v,bntade política do legislador, sem dúvida, mas tarp.bém é verdadeiro que isso ocorreu sob a influêpcia da SULPETRO e seus representantes. li 93. Os atos da Associação foram de boa-fé, como argumenta, ou pensando no alijamento de. . q concorrentes? Eram os normativos razoáveis e proporciogais para a proteção da população e do meio ambiente? Diga-se que os representados não trouxeram aos autos motivos suficintes e jstifiado embsamnto técnic ou, mesmo, :

,míric?, para a adoção os_ normativos: 1 como discutiremos mais adiante. Considerando que nao e crivei que uma assoc1açao de revendedores de combustíveis e seus representantes desconheçam tais aspectos de sua atividade, entehde-se que deveriam eles ter fundamentado o mérito qe suas defesas nb que diz respeito essas - ,j C) Do direito de peticionar i l ! 1l 94. Como é cediço, o direito de peticionar é assegurado pela Constituição federal (art. 5º inciso XXXIV a). Da mesma foqna que nos casos anteriores, entende a SDE que não e.tamos questionando esse fato, mas a forma como o lobby tem sido exercido.. 95. A Sulpetro; seguida pelos outros representados; argumenta que há imunidade antitruste para petição, conforme estabelecido na Doutriµa Noerr-Pennington, e que, inclusive, já á caso de anulação de decisão do CADE pelo judiciário. Além disso, argumenta que tudo foi (éito às claras, o que afastaria a configuração de sham litigation7 Ademais, questiona: "porque nãó seria - -J adequada a aprovação de lei que regulamente a instalação de postos de gasolina, sendo gue os fundamentos legitimadores são exatamente segurança pública e meio ambiente?" 1j 96. Como se vê, são três os pontos levantados pela SULPETRO: imunidade antitrust1e pela Doutrina Noerr-Pennington; ausência de shàm litigation; e fundamentação legítimà para normatização, a qual conta com dois pilares, a segurança da popl!lação e a proteção dq, meio ambiente. l 11 97.

Tal defesa, trazendo à baila a sham litigatión, deixa claro que os representadq têm notícia que a Doutrina Noerr-Pennington não é considerada absoluta e que há casos em que Ili petições podem ser c01: 1figuradas como infração à ordem econômica, como em casos em que houve má-fé na consecução do lobby. 1 ! 1 98. Em relação à legitimarão das normas editadas tendo por fundamentação segurnça e meio ambiente deixa transparecer que a representada sabe que a restrição aos princípios d Hvre concorrência, da livre iniciativa e da proteção ao consumidor deve guardar obsequioso repeito ao bem geral da sociedade e, talvez, por isso mesmo, buscou influenciar os agentes públicos com tal discurso de legitimação. Sobre este ponto, a legitimidade das normas, trataremos emlttítulo específico desta an,áljse, como já dito anteriormente. : 1 1 Sham litigation pode ser entendida, em termos pátrios, como litigância de má-fé. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 828 11 1, 1, ; ,r 1 Páginâi 18/46. -MINISTÉRIO l)A JUSTIÇA SECRETA/\ DE DIREITO ECONÔMIÇO. _. líl 99. Já no que diz respeito à Doutrina Noer.r-Pnnington e suas limitações, deve ser enfatiza o que referida jurisprudência não foi adotada na íntegra fora dos Es\açlos Unidos, de manira que os limites ao direito da concorrência fundados em direito d!! petição são bem menos intesos em outros ordenamentos jurídicos.

No Brasil, enj particular, o CADE já decidiu (tocesso Administrativo nº 8000.024581/94-77), por unanimidade, condeqar sindicato de P<1tos de combustíveis do Distrito Federal (Sinpetro/DF) pela prátjca de diversas ações coordenaqas com o objetivo de impedir a entrada de concorrentes (supermercados Carrefom; e Extra) no M.ercado de revenda de combustíveis do Distrito Federal. 1 100. O eminente relator, Conselheiro Roberto Pfeiffef, consignou naquela ocasiãoijque "o Sindicato e os postos sindicalizados jamais poderiam exercer a pressão que efetivaram11üunto a autoridades públicas, para limitarem a concorrência". Afirmou talllbém: : , ; ; .1 1,1 "Tal foi o empenho dos conertantes no anseio de excluir qualquer possibil\dade de ingresso do Carrefour, que chegaram a sugerir uma minuta de Projeto de Ili que proibisse a construção de Postos de Gasolina em pátio de hipermercados e utros, bem como debater a respeito dos seus termos,(. ). ! 1rr Cabem aqui, quanto à alegação de que os representados estavam tentando fitar qüe o concorrente "burJasse a lei", entrando no mercado ao arre da legislaç,ão vigente, algumas considerações. lt Em primeiro lugar, o que se extrai das atas são considerações quanto ao pejgo da entrada de um concorrente diferenciado, combinando-se e concretizando-s pressões sobre autoridades para impedir a sua entrada se efetivasse. Não si;

extrai, assim, do teor das atas qualquer preocupação com a higidez do ordenameno jurídico distrital, mas apenas com a entrada de concorrente que pudesse, diferenciar-se em relação ao padrão concorrencial estabilizado no mercadol do Distrito Federal. : 1 Em segundo lugar, cabe destacar às precisas considerações efetivadas pela: SEAE, no sentido de não haver ilegalidade no pleito de empresas que exploram o s .etor ele supermercados e hipermercados e çlesejam explorar o negócio de revenda qf combustíveis: 1. I ., (. ) 1 1 Em terceiro lugar cabe destacar qµe a pressão exercida foi pelo in)pedime o da entrada, pleiteando-se inclusive, a edição da lei que expressamente a proibi sse, no qe logram êxito as representadas. Desta feita, pergunta-se: se havia tant Í certeza na ilegalidade do pleito do concorrente, porque pressionar pela edição de li que proibisse expressamente entrada de concorrentes do ramo do comércio ata: adista? E 1 S d . dº 1 d. l!l d m quarto ugar, temos que o n 1cato e os postos sm 1ca 1za os Jamais flP enam exercer a pressão que efetivaram junto a autoridades públicas, .para limitarem a concorrência." lf 101. É digno de nota, além disso, que, mesw.o nos Estados Unidos, a Federdi} Tradf. Commission vem tentando, desde 1999, promover a revisão da célebre doutrina da Stat Action.

estabelecida pela Suprema Corte daquele país, de maneirn a coibir uma série de abt fsos que emergem especialmente da interação entre assoçiações civis e autoridade.s políticàs esl,duais e locais, como se afirma no excerto abaixo: , ,i Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 0802.010075/2005-94 / pg 829 á!i. 9 P gma 1 /4{ 111 1 .l ,i MINISTÉJ,UO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1.ç-"O relatório de 1999 argumentou que regulamentações estaduais e le o que prejudicam a concorrência podem atrasar a reforma regulatória, não somente nos serviços profissionais e de distribuição, mas também no sJtor de telecomunicações e de energia elétrica. Esse tipo de política estadual é incolhpatível com a aplicação efetiva da política nacional de concorrência. O t}latório recomendou a realização de um estudo exaustivo para avaliar os efeitos competitivos de leis e regulamentos estaduais, bem como para identificar os setores nos"uais a reforma é mais necessária. Ô relatório sugeriu que os alvos principais dfl ação deveriam ser leis estaduais e locais que conferem a associações empresariais e profissionais poder de restringir competição via preços e outras fot_as de concorrência entre os seus membros, além de leis que protegem comerciantes contra a entrada de novos competidores ou que profbem estratégias agressivas de preços e outros métodos de comercialização. 8" (grifos nossos) iJ 102.

O mesmo documento traça críticas à aplicação excessivamente ampla da doutrinJ,.Noerr-Pennington, que deu oportunidade a diversos abusos nos Estados Unidos: I: "Continuar a desenvolver esforços para restringir a aplicação inadeqlada da doutrina Noerr-Pennington. ! Conforme observado pela FTC, alguns tribunais têm aplicado a ,qoutrina Noerr de maneira demasiado irrestrita. Litigantes receberam imunidade mesmo em 1 ocasiões nas quais o comportamento anticoncorrencial em apuração nãp tinha qualquer aspecto de "petição". Os tribunais também concederam proteção táticas como uso de processos repetitivos e deturpações que foram claramente destjnadas a d d .11, d atrasar a entra a e um concorrente ou aumentar seus custos, ao mves e legitimamente peticionar ao governo. Uma vez que a doutrina é um dispositivb criado para reconciliar juridicamente as proibições a,n titruste com as proteções da Primeira Emenda, atuar em contenciosos como amicus curiae oferece as melhores pedpectivas para aperfeiçoamento de formulações doutrinárias. Estes esforços deverão cqntinuar como uma prioridade de execução, devendo ser expandidos para resolver o fi.roblema dos acordos anticoncorrenciais Jeitos em conjunto com resoluçã 1. . n Process9 Ad!llinistrativo n. º 08012.00 l 0075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 830 j!

Página 20/46 lt J !J MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO restrições sobre petições com teor anti-competitivo que vão além da mera sol,icit ão de regulação estatal. 9 l 103. Como se nota, no próprio berço da,doutrina Noerr-Pennington, os Estados Unidos da América, há muitos anos foram detectadas deturpações e modificados os entendimentos sobre a abrangência da doutrina .com vistas a evitar que o legítimo direito de peticionar possa ser utilizado com intuitos outros, confo a majoração de custos e a criação de barreiras à entrada para concorrentes potenciais sem embasamento técnico, ainda que, IN emp1r1co, para tanto. 1 104. Por fim, necessário destacar que a SDE ,não tem economizado esforços em informar entidades de classe sobre as precauções a serem tomadas em suas atividades diárias, a fimJ1de não incorrerem em ilícitos anticoncorrenciais, neqi, conseqüentemente, alterarem artificialmnte as condições de mercado. Desde outubro de 2008, a SDE enviou a aproximadamentJ 4000 " entidades de classe exemplar da cartilha Combp.te a Cartéis em Sindicatos e Assoc{ações, inclusive para a Fecombustíveis - Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes, com recomendação de envio a suas afiliadas e congêneres estaduais. 111.2.3 Pretenso desrespeito do SBDC ao princípio da tripartição de poderes. 105. O Representado argumentou que a postura adotada pelo SBDC no presente Pf:

pcesso administrativo "gera flagrante desrespeito ao princípio da tripartição dos poderes ; , pelas seguintes razões. 1: não caberia aos órgãos do SBDC a análise da conveniência ! 1ou da 1 oportunidade de uma determinada lei, visto que as "as regias de concorrência regulam a atividade empresarial e não a política". Arguinenta, ainda, que as leis municipais restritivas da concorrência relativas à instalação de postos de gasolina estabeleceram validamente o sadrifício parcial da competição naquele etor, instituindo uma "isenção em bibco" e privilegiando outros bens jurídicos no caso concreto, "principalm nte o meio ambiente e a segurança pública."; li, 1 1 ., 11 9 Tradução livre de: "Continue efforts to constrain inappropriate application of fhe Noerr-Pennington dqctrine. As the FfC has observed, some courts have applied the Noerr doctrine too broadly. Parties have been11granted immunity even though the ailticompetitive conduct at issue ,lacked al}y "petitioning" component. Courts ha .ve also accorded protection to such tactics as repetitive lawsuits ª° d rnisrepresentation that were plainly intended td. .delay a competitor s entry or raise its costs, rather than _legitimately petition the government. Since the doctripe is a judicially created istrito Federal-n ADI nº 2004002007874-3, que declarou a constitucionali9ady da Lei Complementar distrital nº 294/2000. 11 106.

Com relação ao alegado pelo representante, deve-se ter em mente que o casoJJ da Lei Complementar Distrital nº 294/2000, citaQ pelo representado, e que tete sua inconstitucionalidade julgada improcedente pelo TJDFT, ainda não é transitad.a em julgaq,o posto que teve pedido de recurso interposto pelo Senhor Procurador Geral de Justiça do Distrio Federal e Territórios junto ao STF (Recursç Extraordinário nº 597165/DF. Relator: *inistro Celso de Mello). Inclusive, o referido Recurso obteve guarida junta à Procuradoria Qeral da República, nos termos do Parecer e?tarado pelo Subprocurador-Geral da República, !/Senhor Wagner de Castro Mathias Netto, que considerou a nofII),a uma "limitação desarraz oada e desproporcional à livre iniciativa e concorrê11; cia." lf 107. Ademais, as decisões citada pelá Sulpetro exaradas pelo Supremo Tribunal FedJral não o foram pelo Plenário, mas por turmas ou, mesmo, monocraticameqte. Nada foi ao Plen8. se mais, nenhuma de tais decisões vinculam esta $DE óú qualquer outro órgão da adQJjn,tração, como pretendem os representados, posto que exaradas em âmbito de controle difuso de éonstitucionalidade. Por fim, uma leitura atenta das decisões permite perceber que aenas a razoabilidade das medidas e/ou a competência municipal foram apreciadas. Nada se falal; sobre a proporcionalidade. !J I : r 108. Assim, entende-se que o representado, no-mínimo, exagera, ao afirmar que o SB,IDC tem desrespeitado decisões judiciais.

O fato é que o tema não está paçificado, afinal, não seria razoável um operador do direito afirmar que decisões de turmas ou monocráticas, aida que somadas, tenham o coQdão de pâcificar um tema que, além disso, conta com um caso Joncreto que ainda se encontra sub judice. Também não parece r.aioável àdmitir pacificação de ted!a sobre julgados em âmbito de con.t.P,?le difusô. : ! 109. Sobre o caso específico da Lei Complementar nº 294/2000 do Distrito FedJal, Sua Excelência o Ministro Celso de Mello, relator da matéria, considerou adequada a admiksão de. . IJ. .. . Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 832 ; j Págjna 22/46 : t j I: -F-.E " \ MINISTÉRlO DA JUSTIÇA i.-.µ.1. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (t; : : . ., 1. . d P d d CADE d. . S E 1 1f-d amicus cimae a rocura ona o, o que enota a 1mportanqa que ua xce enc1a a contribuição do SBDC. Entende-se que tal caso pode ser um divisor de águas sobre a aprdciação de matérias concernentes ao distanciamento mínimo, com uma adequada aquilatação do fuérito, até agora, salvo melhor juízo, ainda não feita. ,] .l 110. O julgamento acima citado, em particular, é considerado pelo SBDC de "grande importância, já que o caso do Distrito Federal; nem o do Rio Grande do Sul; é isolao. Na verdade, o SBDC tem notícia de muitos outros casos de restrições à concorrência baseos na segurança e no meio-ambiente.

Em pesquisa exploratória na rede internacional de cornputàdores, pudemos constatar que, dentre as capitais dos estados, nada menos que 13, das 27, contain com legislação restritiva a nosso juízo desarrazoadas e/ou desproporcionais 10 Deve ser lertibrado que o SBDC, que tem combatido sistematicamente os cartéis de postos revendedores, entende que a rfstrição à entrada de novos concorrentes, produzida por esses normativos, é fator que facilita a cartelizacão. . 1l 111. Na verdade, portanto, muito ao contrário de desrespeito ao Judiciário, é justJente o profundo respeito que tem o SBDC por aquele poder que QOS permite continuar lutandó até o último momento em defesa do que acreditamos, certos que estamos que a justiça pod.há até tardar, mas não falhará. ; f . 111.2.4 Da possibilidade de celebração de termo de compromisso de cessação de prátia. 112. Os representados entendem qe deve ser franqueada a possibilidade de celebrtão de termo de compromisso de cessação de prática previsto no art. 53, § 3°, da Lei n.º 8.884/94, uma vez que este constitui "verdadeiro poder-dever da Administração (no caso o CADE), qpe fica obrigado a oferecer ao administrado tal benesse." : !( I 113 N d 1 d f d - 11t. um pnmeiro momento, eve ser esc arec1 o o ato que os representa os nao ontam com a possibilidade de cessar a prática, já que esses pão têm como evitar a aplicaç_ão dos normativos para o qual concorreram, com lóbby, para a aprovação. Assim, o que se .pede é simplesmente impossível:

os representados não têm como entregar o que propõem, ou seja, não possuem os poderes para reverter as restrições à concorrência, à livre iniciativa e ao dir,êito do consumidor que ajudaram a criar. li! 114. Além do dito acima, que mata no nascedouro a pretensão de acordo, o caput do art 53 da Lei n.º 8.884/94 deixa claro que o acordo de compromisso de cessação de prática deve sr feito "em juízo de conveniência e oportunidade" para atender "aos interesses protegidos por lê,i." Em outras palavras, não se trata de poder-dever do CADE e ele não está obrigado a ofereber tal benesse, mas tão somente se considerar que isso atenderá os interesses protegidos pela lei. : j. . 10 A pesquisa não pode ser considerada perfeita, já que boa parte das capitais não contam com sistema de psca de legislação completamente aperfeiçoados, entretanto, é sem dúvida uma ite.ressante amostra do que ex,1ste. As capitais em questão são as seguintes: Manaus (Lei nº 671, de 04 de novembro de 2002), Porto Velho (Lei Complementar n.º. 399 ,de 19 de outubro de 2010), Bel.ém (1: .e ordin.ário 8625 de 7 de janeiro de 2008), B9a Vista (Lei nº 923, de 28 de novembro de 2006), Fortaleza (Lei 7988/96), Aracaju (LC 042/00 e Lei 2529/97 e alterações), João Pessoa (Lei n.º 11.660, de 21 de janeiro de 2009), Natal (Lei Municipal 4.986 de 8 de maio de 1998)!

Recife (Lei N.º 16786/2002), Porto Alegre (Lei Complementar 521 de 20 de janeiro de 2005), Curitiba (Lei Ordiária n.º 8.681 de 11 de julho de 1995), Campo Grande (Lei Complementar n.º 70, de 07 de outubro de 2004) e Bras,ília (Lei Complementar 294/2000). ,f Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 833 . ,l Págirk 23/46 l j 1 .r1 - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIRE; l J; O ECONÔMICO. / 115. Sobre o fato, portanto, considera esta SDE que não há possibilidade de acordo. O qi Imõ que os representados poderiam oferecer é a cessação da prática de lobby em favor da apfovaçao de leis restritivas, entretanto, essa cessação não abarcaria os casos dos normativos em telá\ que já foram aprovados e estão vigentes e, assim, os "interesses protegidos em lei" não .l seriam resguardados. Não há, dessa forma, nem conveniênci nem oportunidade em formular um compromisso de cessação de prática. 1 ,, III.2.5 Da falta de dano à concorrência por se tratar apenas de limitação à instalção de novos postos e não proibição j, l,1 116. Em suas alegações finais, os rpresentados advogam que a adoção de limitções a instalação de postos em supermercados1 hipermercados e shoppings centers não prejµdica a concorrência, já que existem outras áreas disponíveis passíveis de edificação, de many.[Lra que "quando muito, restringiria a atividade de um ou alguns concorrentes". 1, 117.

Não se pode concordar com o argumento, já qúe, a nosso juízo, a limitação claramente prejudica a livre concorrência ao diminuir sobremaneira a possibilidade de entrada d novos concorrentes. Em outras palavras e usando terminologia econômica, trata-se de uma baiTeira à entrada. Além disso, há casos de normativos gaúchos que falarµ em distâncias mínimJs entre postos e entre postos e outros equipamentos públiçós e não apenas limitam a instalação d postos em supermercados, hipermercados e shoppings centers. il 1, ,i 118. Exemplo interessante sobre a limitação pode ser dada pela municipalidade de N<"!-tal/RN, na qual, segundo o Analista Ambiental da Secretaria Municipal de Meio Ambiente e Urb4nismo, Keines Alves, "é difícil encontrar uma área na capital para construir novos postos jque se adequem à lei, porque um dos critérios básicos é.a distância mínima.de supermercados, iescolas e outros estabelecimentos de grande circulação de pessoas" 11 12 Não é demais lebrar qJe Natal é município que teve operação da Polícia Federal, auxiliada por esta SDE, no cumprinto de mandados de busca e apreensão na sede do SINDJPOSTOS-RN e nos escritórios de ji(nove) postos de combustíveis, em função de investigação contra possível prática de cartel entr. postos revendedores de combustível de Natal/RN, feita desde 2009 pela SDE, em parceriaj; com o Ministério Púplico do Estado do RN e com a Polícia Federal.

Durante a investgação, verificou-se que os proprietários de postos, por meio do sindito RN, estariam combinando preços e fazendo gestões junto à Câmara Municipal dé Natal para se evitar a entrada de novos concorrentes no mercado. foi apurada a partidipação ativa de vereador daquela cidade como eissátio do SINDIPOSTOS-RN para iitar a entrada de novos concorrentes por meio da não-aprovação de Lei Municipal que perinitisse a instalação de postos em supermercados. O Processo corre em segredo, não poderido ser emitidas maiores informações. 119. Além disso, não se deve esquecer que tais limitações também ofendem dois: outros princípios constitucionais: a livre iniciativa e a proteção ao consumidor. Ora, como 1pode o agente econômico ter liberdade diante de limitações que podem não ser razoáveis nem proporcionais? E como proteger o consumidor se ; : is limitações, em certo sentido, coritituem uma quasi reserva de mercado a estabelecimentos Já exístentes? ,; 1 ! 1 1 1 11 Disponível em http: //tribunadonorte.com.br/prínt.php?not id=89999 Acesso em 15/02/2012.. 12 A Lei a que se refere o Analista é a Lei Municipal 4.986 de 8 de maio de 1998, que conta com uma série de restrições à instalação de postos revendedores. J Págipa 24/46 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 834 I 1. III.2.7 .2 - Segurança MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA J)E DIREITO ECONÔMJCO A) Introdução 1, 1 129.

A questão da segurança é de fundamental importância no setor de combustíveis. Ninguém poderá, em sã consciência, alegar que não há riscós, já que, por definição, os comostíveis entram em combustão e podem, sob determinadas circunstâncias, explodir. i líl 130. Não foi difícil percçber que também os especjalistas sobre o assunto tm este entendimento, pois há dezenas de textos que versam sobre restrições tendo em vista a seurança. Talvez ó melhor resumo sobre o fato seja o constante da obra "A segurança contra incêndio no Brasil"13, o qual reproduzimos abaixo: } [ "A primeira (providência para isolar riscos*) delas é que todas as instalações de prod4ção, annazenamento e distribuição qe líquidos ou gases combufíveis ou inflamáveis devem possuir determinadas distâncias de edificações, ; f vias de circulação (públicas ou internas à edificação), transformadores ou outros l equipamentos elétricos, etc. Nesse caso, o isolamento de risco é compylsório, e não um<: \ opção ao projetista."(Seito et ai. pg. 178) (*N.A) if 131. O texto acima faja em isolamento de risco. Uma das formas práticas de externar o conceito de distância x risco é a distância míni,na de segurança. Ela serve, bas.icameJte, para duas coisas: evitar propagação e dar tempo às pessoas de se por a salvo, o que diminui 1ft chance de vitimização. Este é o tema em questão. 132. Assim, de pronto, considera-se que distâncias mínimas de segurança para estoagem de combustíveis são, a princípio, razoáveis.

Note-se que não se fala aqui em distância míniina entre postos, mas entre tanques. A distinção em questão deve ser frisada, pois é nuance que tr,1 grande diferença na ayaliação das normas. Além disso, resta analisar as questões dç proporcioalidade, seja do ponto de vista de sua adequação, de sua necessidarocesso Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 1 Página 33/46 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012 01007512005-94 / pg 843 MINISTÉRIO l)A JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. " mas apenas para alguns casos. Na Tabela 1 abaixo, procurou-se classificar e exempliftcar .-d forma não exaustiva, casos diferentes qe vulnerabilidade quanto às condições de fuga. 1 ! : . Tabela 1 - Classificação exemplificativa de vulnerabilidade de estabelecimentos qanto à d d fu ( a d d f Td d d fu 1 bTd d d bl con 1ção e tga .Quanti a e e pessoas x ac1 1 a e e 1ga x vu nera 1 1 a e opu lCO Tipo de Quantidade de Fácilidade de Vulnerabilidade Exemplos estabelecimento pessoas fuga de público l 1 Extremamente alta ruins alta Grands 1 vulnerável hospitais e l grandes ceches Muito vulnerável alta ruins baixa Grandes tjpo a Cinemas, ieatros,. templos religioos Muito vulnerável alta médias alta Hospitais e tipo b creches lhédias Vulnerável tipo a baixa bos alta Pequeos hospitàis e creclies Vulnerável tipo b alta. ,.

médias baixa cinemas, teatros l e temP,los religios bs de médio Jorte Pouco vulnerável média médias baixa 1 restaurantes 1 tipo a fechados Pouco vulnerável alta boas baixa supermereados e tipo b. hipermercados Não vulnerável baixa - boas baixa. : casas residenbais Não vulnerável baixa excelentes baixa Praças pouco frequentadas Não vulnerável baixa excelentes baixa Postos. combustíveis 175. Em que pese a Tabela 1 ser apenas uma aproximação teórica, ela nos permite inferir que poderíamos considerar razoável a obrigatoriedade de distanciamento míniqio para estabelecimentos que classificamos como extremamente vulneráveis, muito vulnetáveis e vulneráveis. Para estabelecimentos pouco vulqeráveis, deveriam ser apreciadas as condições locais, o que implica dizer que o regramento pelo distanciamento puro e simples sem a apreciação de condições outras, já não é raz9ável. No caso de estabelecimentos não vuíheráveis, a obrigatoriedade é, sem dúvida, desarrazoada. ,i 176. Há dois casos citados acima, em especial, sobre os quais devemos nos deter. Um,ôeles é o caso de supermercados e hipermercados. Como se disse, o distanciamento puro e simples não é razoável, pois há que se apreciar cada caso. Um posto que seja implantado imediadmente a frente de um supermercado, de tal sorte que impeça a cjrcuJação de carros e pessoas e piejudique a sua fuga, seria um exemplo de má - alocação no espaço, tendo em vista a segujança da Processo Administrativo n.º 08012.0010075/005-94 f. Páina 34/46 1!

Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg 844 l\fINIS rÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO população. Por outro lado, um posto que seja implanta.do no terreno de um hipermercado, .m forma afastada e lateral, dificilmente pode ser considerado um caso de risco. 177. Já o afastamento mínimo entre postos tendo como legitimidade o postulado da segurança da população não tem razão de ser. Lembremos que a possibilidade de propagação de fçgo já é coberta pelos distanciamentos entre tanques. O único outro motivo para distanciarmosj postos entre si seria para permitir a fuga das pessoas. Ocorre que postos 11,ão tem grande freqüpcia de pessoas, são abertos, com alta facilidade de fuga, e contam com público adulto e saudável, vale dizer, público não vulnerável, como freqUentadores. Não há o menor motivo para afstá-los alegando segurança. 178. Sobre tudo que se afirmou, resta-nos, ainda, fazer poi: icleração com normas espcíficas. Segundo normas de segurança de estocagem, á que existir distâncias mínimas de segurança entre tanques e, também, distanciamento de outros equipamentos públicos. A 1N nº .?5/2011 Parte 2 do Corpo de J3ombeiros SP exige uma distância entre costados de tanques de 1/3 da soma dos diâmetros dos tanques adjacentes, no çaso de tanques com até 45 m de diâmetro. Faiendo o cálculo [(45m + 45m)/3] temos uma distância mínima entre costados de tanques de 30 hietros.

No caso de distância mínima de segurança requerida até "o limite da propriedade, desde[ que na área adjacente haja ou possa haver construção, inclusive no lado oposto da via pú/3lica", o máximo exigido, conforme já se afirmou, são 105 µ1etros.. l 79. A norma portuguesa impõe distanciamento entre postos retalhistas que não vendem GLP e outros equipamentos públicos de no máximo 10 metros para edifícios que recebem público e de 25 metros para áreas sensíveis [(Definição de "Edifício que recebe público": o local que não deva ser classificado num dos tipos definidos pas alíneas h) e i) e onde se exerça lr ualquer actividade destinada ao público em geral ou a determinados grupos de pessoas, nomea9amente hospitais, escolas, museus, teatros, cinemas, hotéis, centros comerciais, supermercados, terminais de ,passageiros de transportes públicos e, de um modo geral, locais onde ocorram habitulmente aglomerações de pessoas) (Definição de "área sensível": a área que pela sua dimensão ou utilização possa originar embaraços ou perigos para a cjrculação, tal como parques de estacionamento inseridos, contíguos ou adjacentes a recintos desportivos, de espectátulos e culturais, superfícies comerciais, cçp.tros comerciais e afins, incluindo o acessos excluivos de todas as estruturas atrás referidas, bem como parques de estacionàmento públicos ou *ivados para mais de 50 veículos, excluindo o estacionamento em via pública)] ! 1: . 1, 180.

Mais uma vez, temos exemplos de normativos que demonstram não haver razoabilidade no distanciamento entre postos. Há razoabilidade para o distaneiámento entre postos outros equipamentos públicos que podem ser considerados vulneráveis, mas os exemplos demonstram o exagero dos normativos gaúchos, com evidente desproporcionalidade, fato que pasamos a averiguar. D) Análise da proporcionalidade l ) ,, ; 181. Outro fator a ser qvaljço é a proporcionalidade dos distanciameµtos. Afinal, demos citar desde milhares de municípios que preferiram não e: iügir distanciamento, como taf,nbé; m a norma portuguesa, que exige uma distância de 25 metros, ou o caso da Lei nº 26 de 30 dé agosto de 2000, de Campina Grande do Sul/PR, que exige 3.000 metros entre postos (fls. 806), passando por 100, 200, 300, 500 metros e, não esqueçamos, de caso julgado monocraticamente Processo Administrativo n.º 08012.00100751,2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 845 ! 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA D DIREITO ECONÔMICO - ,.,,.. . no STF (Min. Cármen Lúcia, RE 566836) e citado pelos representados, em que a n rm 1. . determinava uma distância de 1.400 metros (fls. 233 e 234). 182. Tais discrepâncias entre as normas fazem saltar aos olhos que, mesmo que se considerasse razoável um certo distanciameq.tó de um posto para outro, ou de um pos,to para outros equipamento públicos vulneráveis, não é possível considerar que qualquer distanciamento é proporcional. !

1 i Dl) Adequabilidade ! 183. Em primeira aproximação, devei: nos questionar: a própria área do posto não geraJde per se, uma distância prudencial mínima para o objetivo de dar tempo a possíveis vítiinas de escapar? Se tal for verdadeiro, não haveria que se falar, sequer, em distâncias rn(nim entre postos e outros equipamentos públicos. .1 184. A norma portuguesa, por exemplo, entende que a área do posto não é bastante par: i o fim proposto, devendo existir um distanciamento para outros equipamentos vulneráveis. as não para outros postos. ! 185. A Instrução Técnica nº 25/2011 Parte 2, do Corpo de Bombeiros SP exige di,stância mínima de segurança até o limite da propriedade; desde que "na área adjacente haja oil possa haver construção, inclusive no lado oposto da via pública", de no máximo 105 metros, n; ias não faz .qualquer menção a outras facilidades que contenham líquidos iofJamáveis, como reqnarias, grandes pontos de distribuição e, por suposto, postos revendedores. 186. Assim, podemos considerr dequadó o arbítrio de distância mínima de posts com relação a outros equipamentos públicos. A exigência de distância entre postos, por outro lado, já não é adequada. D2) Necessidade 187. o mesmo raciocínio pode ser estendido com relação à necessidade da medida . Se o objetivo é aumentar as chances das possíyeis vítimas de escapar, a exigência de distância mínima de um posto para equipamentos públicos realmente vulneráveis, como hospitais, creches;

j asilos, teatros e cinemas, poderia ser necessária. Ainda assim, consi.aerando as estatísticas disp{míveis no exterior e as informações disponíveis no Brasil, há sérias dúvidas se, de fato, as ditâncias mínimas de segurança são necessárias, pois os casos de acidentes com vítimas não parecbm ser .1 mmtos. t 188. Já no que diz respeito ao distanciamento entre postos, também mais uma vez, hão l}á necessidade de existir distância mínima. D3) Proporcionalidade estrita 189. Por todo o exposto, e usando por analogia a Instrução Técnica nº 25/2011 PartJ 2, do Corpo de Bombeiros São Paulo, o máximo que se poderia imaginar como proporcipnal à intenção de aumentar as chances de possíveis vítimas <; le escaparem seria uma distância mínima de 105 metros, a maior exigida naquela Ins.trução e destinada a uma capacidMe de armazenamento superior a 11.356,2 m3 de líquidos inflamáveis. Tal volume é mais de 75Q vezes superior ao volume de um tanque típico de armazenamento em postos revendedores (15 3), os ; 1 il Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 ] Página 36/46 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 846 .MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO r - _-<,]E/ t; . C ., 1q1 V - : t-. 7 ., -. - -<1-, 1. .. - -,: ,-quais, não podemos esquecer, precisam ser subterrâneos, sendo portánto mais seguros. ài"?" o que os 105 metros citados é clara, límpida e evidentemente, desproporcional. Vamos além.

na verdade, se considerarmos o disposto na Ínstrução Técnica nº 25/0ll Parte 2, do Cdrpo de Bombeiros São Paulo, um posto que armazenasse 120 m3 de líquidos combustíveis .àeveria respeitar uma distância de 9 metros somente, ainda mais, nunca esqueçamos, que seus t1anques são subterrâneos. 1 190. Por outro lado, se lembrarmos do exemplo português, a distância requerida deveri ser de 25 metros, mas apenas em casos excepcionais. j E) Conclusão sobre o tema segurança i ., 191. A conclusão a que chegamos é que, considerando todo o exposto, esta SDE não cohsegue enxergar motivos que justifiquem: 1 o distanciamento obrigatório entre postos; 2-a aolição pura e simples de postos revendedores em supermercados, hipermercados e shqpping ceters; e 3-mesmo aceitando analogia, o distanciamento de postos com relação a estabelecimentos vulneráveis não deveri se.r superior a 25 metros (Norma portuguesa para postos e joutros equipametos públicos, vlneráveis),_ metros (Na portuguesa para postos. com,.fiLP e outros eqmpamentos pubhcos vulneraveis), ou, po max1mo extremá, 50 metros [(d1stanc1mento exigido pelo Estado de Alagoas entre varejistas de fogos de artifícios e postos (Dec 3.854)]. 192. Por qualquer ótica que tenhamos analisado a questão, nada do que encontramos aiiou a tese de que há necessidade de distâncias mínimas de segurança do porte das existen(es nos normativos editados no RS.

Nem, tampouco, que se deve simplesmente vedar a constru,ção de postos de combustíveis em pátios de mercados, shoppings e condomínios. Ou, ainda, qe haja razoabilidade em exigir distanciamento mínimo entre postos. Em outras palavras, um exame de mérito sobre a questão da segurança demonstra um evidente exagero dos normativos e qJe isso, aliado ao fato de que os representados são, a princípio, especialistas na área, apenas ind{ca que houve má fé no lobby pela edição dos atos normativos. Com efeito, tudo leva a crer que os esforços despendidos para influenciar as autoridades, esforços não negados pelos represeótados, tinham como objetivo o afastamento de potenciais concorrentes e não diziam respeiÍo, em absoluto, a uma ptesa preocupação com seguraça ,. . 1 193. Ademais, nao e demais lembrar que informaçoes pubhcas trazidas aos autos por esta SDE sobre vítimas de acidentes em postos retalhistas, o que inclui estatísticas estrangeira! mais completas e precisas, demonstram que os riscos são mínimos, em grande parte, l quase certamente, em função do trabalho de especialistas que criaram exigências de segurançà sobre qualidade de tanques e válvulas, número e tipo de extintores, distâncias entre tanques, soterramento dos tanques e etc. Em outras palavras, o problema de segurança em postos revendedores é muito menos grave do que parecejulgar o senso comum. 194. Assim, os números, exemplos e co111p;

ipições apresentados aqui pela SDE lpenas demonstram que não há, de forma alguma, um problema grave, ou mesmo minimarpent1 sério, sobre a segurança dos postos revendedores que justifiquem o tipo de normatização que os representados ajudaram a construir. Mais, as comparações feitas e os dados expostos, não autorizam, de nenhuma forma, considerar que os representaos estavam realmente interesados no tema segurança ao peticionar perante os poderes públicos, ainda mais levando em consideração o fato de que eles devem, por mister de ofício, conhecer o tema. É precisddizer, por último, que o conjunto das informações coletadas conta coin evidente robustez, englopando Processo Administrativo n.º 08012.0010075/200594 - Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 84 7 i Págin 37/46 ., i? . . - .. "[ -r: .-.. . MINISTÉRIO DA JUSTIÇA çf 0--. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔM: J; CO : . 7.: . - " 9 1 / - -=.: . - seis abordagens diferentes sobre o assunto17, tod<\s embasadas em produções de especi. lista, pesquisadores e/ou autoridades que se debruçaram sobre o mérito do tema. l IIl.2.7.3 - Meio-m11biente í l 195. Também no casó do meio ambiente, a argumentação dos representados não vai a1ém de uma alegação genérica de legitimidade. Sobre 9 mérito, nàda há. Apenas se afirma que 01 ambiente pode ser um fator delimitador do princípio da livre concorrência. Ninguém uvida disso e esta SDE não é exceção. Mas o fato é que o caso não se resume a isso.

Temos obrjgação de aprofundar a discussão. i 196. Já se aceitou que a proteção do meio-ambiente pode se sobressair com relação à livre concorrência, como defenderam os representados. Podemos mesmo acrescentar que póde se sobressair, também, com relação à livre Ü)iciativa e ao direito do consumidor, coisas q4e não foram alegadas pelos representados. 1 j 197. O problema não é proteger o meio.,ambiente, mas em que medida ele deve ser protgido. Souza 18 argumenta que gestão ambiental pode ser entendida como o "o conjunfo de procedimentos que visam à conciliação entre desenvolvimento e qualidade ambiental". Há que existir uma conciliação, sob pena de ou bem termos um meio-ambiente irremediavelµiente degradado ou voltarmos para a idade da pedra do desenvolvimento humano. j 198. Considerando o acima exposto, resta claro que sim, no caso concreto, o meio-amiente pode ter legitimidade para afastar princípios constitucionais outros, sendo razoável a sua adoção. Outra coisa é argumentar sobre a medida em que tal afastamento é feito. Metaforicainente falando, há remédios, e eles devem ser administrados par o problema certo. Mais, k sua dosagem determinará se haverá eficácia ou não. Tanto a administração do remédio par. uma doença quanto sua dosagem devem ser os corretos. 11 199. No caso em tela, pode-se dizer que as restrições incorridas sobre os princípios da1 livre concorrência, da livre iniciativa e do direito do consumidor foram proporcionais?

São elas adequadas, necessárias e proporcionais sob o ponto de vista estrito para a proteção do eio-ambiente? ,j 200. Para responder tais questões, temos, obrigatoriamente, que tratar das questões técniçs, e, para tanto, procedemos da mesma forma que no caso da segurança. ; 1 i, ! " 1-outras normas de segura,,ça que não duem re,peito à dóstânci, mfoima de segurança; 2-normas nadonaJsobre distância mínima de segurança para estocagem de líquidos inflamáveis; 3 normas internacionais s.obre disncia mínima de segurança; 4-informações, nacionais e internacionais, sobre mortes por incêndios/explosões em postos retalhistas; 5°comparação com dutos de transporte; e 6-comparação com estocagem de outros combustíveis e,fogos de artifício. lr 18 Souza, M. P., Instrumentos de gestão ambiental: fundamentos e práticas. São Paulo. Riani Costa, 20()0, p 27 apud "O impacto da resolução CONAMA 273/00 na gestão das áreas contaminadas por postos de combustívis do Estado de São Paulo. Amicci. A. G. N (2010)", p 11. Disponível t em http: //www.iee.usp.br/biblioteca/producao/201 O/Teses/ AnieGracieNodaAmicci mestrado.pdf. Acesso 1 em 05/03/2012., Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 l Página 38/46 1 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 848 l\11NiSTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔ1\1ICO 201. Entende-se que já se tenha demonsrad que as restrições de distância imposta/ dolp nt de vista da segurança da população, são desproporcionais.

Também aqui se pode afi distância não é uma panacéia. 202. Considerando as informações compiladas, pode-se afirmar que restrições de distância pura e simples são inadequadas, sob o ponto de vista jurídicó. Vale dizer, arbitrar distâncias mínimas entre postos ou entre postos e outros equipamentos públicos não é remédio compatível com a proteção do meio-ambiente. Dela não resultam efeitos que contribuem para o objeúvo de proteger o meio-ambiente. É como tentar combater uma doença com remédio prescri\& para outra. 203. A falha básica do argumento do distancia!Ilento puro e $imples é que ele não lera em consideração que o processo de contaminação ambiental é dependente das condições locais em que a contaminação ocorre, e a contaminação por combustíveis não é uma exceção. Tipo db solo, profundidade do lençol freático e presença de cursos d água; apenas para citar alguns exmplos dentre muitos; podem mudar completamente a dinâmica de uma contaminação. Em : outras palavras, cada caso é um caso. ; 204. Assim, o potencial poluidor de um posto é dependente do local em que ele estiver localizado. Caricaturàndo, poderíamos dizer que é melhor termos dez postos em solos co baixa porosidade, com lençol freático profundo e longe d.e cursos d água, do que apenàs um situat: lo em ponto com solo qe alta porosidade, com lençol freático raso e ao lado de um curso d água. [ 205. Acrescente-se à isso os usos humanos do meio-ambiente do entorno do empreendimento.

Por exemplo, é possível considerar mais perigoso um posto situado 100 metros à gionthte da captação de água da empresa municipal de sailçamento do que um que esteja a apenas 50 riletros dessa captação, mas localizado à jusante. 1 206. Esta dependência do locus, no caso do meio-ambiente, é reconhecida pelos especialistas e se faz presente em normalizações diversas, às quais exigem estudos específicos parei cada empreendimento ou atividade potencialmente poluidores ou degradantes do meio-aID: biepte (Exemplos: Lei Federal 6.938/81, Resoluções CONAMA nº 001/86, nº 237/97 e 273/2000, Lei 1 Estadual RS nº 11.520, de 03 de agosto de 2000 e Lei Distrital nº 41, de 13 de setemqro de 1989). Grosso modo, pode-se dizer que para aqueles empreendimentos reconhecidos (como potencialmente muito polúidores, exige-se Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de lrrl,Pacto Ambiental (EIA-RIMA), os quais apontarão necessidades de ajustamento, se for o caso, al,em de controle social pór meio de audiências públicas. Para empreendimentos entendidos com J sem potencial poluidor, não há necessidade, sequer, de licença. 207. Conforme dito anteriormente, meio-ambiente e desenvolvimento precisaqi ser balanceados. Assim, não é demàis lembrar que ,empreendimentos potencialmente poluidords não são proscritos. Eles podem ser levados a cabo, mesmo contendo riscos. Para tanto, podetn ser 1 adotadas certas medida, que podeµi ser classificadas conforme o apresentado no RIM,:

A do Plano Diretor de Dutos de São Paulo abaixo. 1 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 849 i .1 r 1 ,, J Página 39/46 MINJSTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Tabela 2 Classificação de medidas MEDIDA CONCEITO. Medida mitigadora Ação que tem como objetivo reduzir os efeitos de um impacto negativo. Pode ser classificada conforme seu caráter (preventivo ou corretivo) e sua eqcácia (alta, média ou baix.a). Medida controle de Ação que visa controlar e monitorar os possíveis impactos e veriijcar a eficácia das demais medidas. r Medida compensatória Medida potencializadora i. Ação que objetiva cooopensar, através de melhorias em outro locl, um impacto ambiental negativo importante e não mitigável. ! 1 Ação que tem como objetivo aumentar os efeitos de um impacto positivo. Pode ser classificada cm1forme sua eficácia (alta, média ou baixa) Fonte: RIMA do Plano Diretor de Dutos de São Paulo. Acesso em 12 de março de 2012. Dispo ível em http: //www.petrobras.com.br/pt/meio-ambiente-e-sociedade/preservando-meio-ambiente/licenciamento-1 ambiental/downloads/pdf/RIMA-sp2.pdf 1 208. Assim sendo, nenhum empreendimento poderia ser, a priori, impedido de funcioLr. se houver medidas adequadas do ponto de vista ambiental que o tome ambientalmente supedvitário ou, pelo menos, não deficitário, após avaliação por espedalistas e sob o estado da arte. Repita-se:

nenhum empreendimento pode ser impedido, a priori, de funcionar, tendo como base a proteção ao meio-ambiente. Isso foi verdadeiro para o Plano Ojretor de Dutos de São Paulo, aqut1citado. Isso é verdadeiro para estradas, refinarias, portos e grandes hidrelétricas. Também é veradeiro para centrais termelétricas, atividades de mineração e até para centrais nucleares. Sq; não é verdadeiro para postos revendedores de çombustíveis que estejam em desacordo com as µormas editadas com a concorrência dos representados, os quais alegam proteção ao meio-ambiente. l 209. Na verdade, pode-se considerar que os normativos são contrários à Lei Federal 6._?38/81, já que eliminam a possibilidade de ajustamento do empreendimento para a liberação de Íicença, 1 possibilidade facultada a qualquer empreendimento ou atividade potncialmente poluidora ou degradante do meio-ambiente por aquela Lei. E isso é feito sem que se façam estud9s, sem análise do órgão ambiental competente e sem possibilidade de contraditório. f 210. É preciso afirmar, ainda, que, para o caso dos postos revendedores de combustíve fs, já há norma nacional específica, a qual exige o licenciamento ambiental (Resolução CONA MA nº 273, de 29 qe novembro de 2000). Em nenhum momento, fala aquela norma s; obre o distanciamento entre postos ou etr .postos e .outros equipamentos públicos.

E, por j to?o o exposto, fizeram bell) os especialistas do CONAMA em não tratar do tema, ois o distanciamento puro e simples não guarda relação lógica com a proteção do meio-ambiente. 211. Já se demonstrou que não há adequação di; i pqrma com relação ao seu objetivo, qlal seja: proteger o meio ambiente. Nem seria preciso fazer uma análise da necessidade de ndrma de distanciamento, mas, apenas por amor ao debate, faremos o estudo sobre a necessidade. / 212. Admitindo-se, apenas por hipótese, que o distanciamento fosse medida adequada para evitar danos ao meio-mbiente, deveríamos questionar se não existem outros mecanisdios que protejam o meio-ambiente com uma menor violação dos princípios da livre concorrê"rtcia, da livre iniciativa e do direito do consumidor. E eles existem: isso pode ser feito com : tanques !, í Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 : r Volume de Processo 4 (0014800) Págjna 40/46 ; ! SEI 08012 010075/2005-94 / pg 850 j ! .. ! MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO E.éONÔMICO ,-" melhores, que tendem a vazar menos (NBR 13.212, op cit); proteção adequada dos tan u (NBR 13.782, op cit)); sistema de coleta de resíduos (NBR 14.605, de 5 de novembro d 2009, sobre sistema de drenagem oleosa para postos de serviço); substituição de tanques (NBR 1 4.973, de 30 de julho de 2004, sobre remoção e destinação de tanques subterrâneos ulados);

monitoramento de subsolo, o que permite uma rápida atuação sobre qualquer vazaf?ento, evitando-se que um pequeno vazamento se torne grande pelo simples passar d tempj (NBR 13.784, de 30 de outubro de 2006, sobre detecção de vazamento em postos de serviço) e et.c. 1 213. Poderá parecer a algum incauto que esta SDE talvez pão leve a sério o prpblema ambiental existente no sistema de revenda de combustíveis, mas isso não é verdade. A SOE buscou experiências e estatísticas relativas à matéria. O caso que provavelmente é. í: elhor documentado e estudado no país é o do Estado de São Paulo. . 214. A Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - CETEB tem acompanhamento de atendimentos emergenciais desde 1978. Historicamente, o setor de postos e sistemas retlhistas 1 de combustíveis contribui com parcela considerável das emergências, com uma média de mais de 9% dos atendimentos de 1978 a 2008. Em 2009 esta parcela cai para 4,6% e em 20fo, para 3%, confol Il}e Tabel 3 abaixo. . J : .J J ! Tabela 3-Atendimentos emergenciais realizados pela CETESB por atividade e os respectivos. l. d d 978 O d percentuais re ativos ao peno o e 1 a 20 8 e os anos e 2009 e 2010. l Atividades 1978 a 2008 2009 20\0 Total % Total % Total l % Armazenamento 200 2,6 9 2,2 16 .1 3,5 Descarte de resíduos químicos 285 3,8 45 11 39 1 8,5 ,1 Indústria 534 ., 7 28 6,8 29 i 6,3 Mancha órfã 75. 1 ,., 9. o: : 2,2 .! 4 0,9 Nada constatado 420 ,.,. 5,5 ,. 30 - 7,3 23 :

j 5 Não identificada 779 10,3 25 6,1 23 5 Outras 866 11,4 21 5,1 31 ( 6,1 Postos e sistemas retalhistas de 686 9 19 4,6 14 3 ., combustíveis 1 Transporte ferrovfário 84 1,1 11 2,7 4 .l 0,9 Transporte marítimo 365 4,8 8 2 8 "f 1,7 J Transporte por duto 205 2,7 10 2,4 4 .I 0,9 Transporte rodoviário 3098 40,8 195 47,6 266 1 57,7 Total 7597 100 410 100 461 100 j A. . ,. Fonte - Cetesb. ElJl "Ep,ergenc1as qu1m1cas atendidas pela CETESB - Série Relatórios 2 010. Disponível em htt : //www.cetesb.s. ov.br/ erenciamento-de-riscos/emer encias-uimicas/266-relatorios-de-atendimentb. Acesso em 18/01/2012. 215. O quantitativo vm numa curva descendente desde 2000, quando é editada a Rsolução CONAMA Nº 273/00, como se pode visualizar na Tabela 4 seguinte. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 851 j Prna41/46 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRE l ARIA DE DIREITO ECONÔ1\1ICO Tabela 4 - Total de acidentes ambientais vs. acidentes em postos de combustíveis no Es São Paulo l Ano Total de acidentes, Acidentes em postos l 1990 128 " 11 8,6% J 1991 149 6 4% j 1992 208 26 12,5% l 1993 175 26 14.9% r 1994 189 24 12,7% : 1 1995. 215 18 8,4% ; 1996 398 42 10,6% .! 1997 359. .-. 33 9,2% j 1998 376. . 62 16,5% l 1999 512 69 13,5% l 2000 522 54. 10,3 1. . 2001 627 42 6,7% ! 2002 489 41 8,4% l 2003 423 42 9,9%) 2004 475 28 5,9% 1 2005 419 36 8,6% i 1 . , 2006 397 22 5,5% 1 2007 454 38 8,4% : . 2008 451 32 7,1% t Nov/2009 365 18 4,9%.l.

Total 7331 670 9,1% 1 Fonte: "O impacto da resolução CONAMA PJ/00 fl getão das áreas contaminadas por postos de combustíveis do Estado de São Paulo. Amicci (2010)" organiiado pela autora sopre dados da CETESB. Dispqnível em http: //www.iee.usp.br/biblioteca/producao/20 l 0/f eses/ AnieGracieNodaAmicci mestrado.pdf. Acessb em 05/03/20 12.. J. 216. Sobre os dados acima a autora do estudo considera que é possível esperar que a Jueda no número de acidentes continue e entende que tal fato decorre: r !, "de práticas estabelecidas no roteiro de licenciamento, por exemplo, a exigência de tanques de combustível certificados pelo Inmetro e dotados de paredé dupla e sensores de monitoramento 1ntersticial ligados a sistema de monifbramento contínuo, confor.me PD nº 010/2006/C e a instalação de tanques subterrâneos e demais equipamentos a estes conectados exclusivamente por empresa cadastrada junto ao Inmetro." (Amicci, 2010, pp. 93) J 11 ; 217. O número de áreas contaminadas em São Paulo é alto e, pior, conta co parcela considerável de postos de combustíveis, conforme se visualiza na Tabela 5 abaixo. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 1 Página 42/46 1 Vol1.,me de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 85 e-: . - . MINISTÉRO DA JUSTIÇA SECRETARJA DE DIREITO ECONÔMICO ,.. - Tabela 5 - Áreas contaminadas no estado de São Paulo. ,, L e. /Jj_ iY? ru.2 ZJ , 1 7 ,J. ,-.

-1 Data Total de áreas Postos de combustíveis Demais fontes f -J contaminadas 1 1 mai/02 255 136 53% 119 47% Out/03 727 " 464 64% 263 36% Nov/04 1336 931 - 70% 405 30% Nov/05 1596 1164 73% 432 27% Nov/06 1822 1352 ., 74% 470 26% Nov/07 2272 1745 77% 527 23% Nov/08 2514 1953 78% 561 22o/,o Fonte: Adaptado de "O impacto da resolução CONA.fylA 273/00 na gestão das áreas contaminadas por pbstos de combustíveis do Estado de São Paulo. Amicci (2010)" orgap}zado pela autora sobre dados da CETESB. Diponível em http: //www.iee.usp.br/biblioteca/producao/2010/feses/ AníeGracieNodaAmicci mestrado.pdf. Aces1so em 05/03/2012.. . 1 218. O mesmo estudo apresenta estatísticas sobre o proqlema de contaminação de áras e do gerenciamento destas contaminações. J T b 1 6 Á. d á d 1 a e a -reas contamina as e est ,g1os e gerenciamento. 1 Data Total áreas Remediação Com proposta Remediação em Sem proposta. contaminadas concluída de remediação andamento de reme<; liação (inclui postos l e todas as 1 outras) l mai/02 255 5 2% nihil nihil nihil nihil nihil i nihil Out/03 727 14 1,9% nihil nihil nihil nihil nihil ; nihil Nov/04 1336 19 1,4%. 122, 9.1% 485 36,3% 710 ; 53,1% Nov/05 1596 29 1,8% 144 9% 564 35,3% 859, 53,8% Nov/06 1822 46 2,5% 157 8,6% 682 37,4% 937 i 51,4% Nov/07 2272 94 4,1%. ,-146 6,4% 884 38; 9% 1148 l50,5% Nov/08 2514 87. 3,5% nihil nihil 1029 40,9% 1398 / 55,6% Fonte:

Adaptado de "O impacto da resolução CONAMA 273/00 na gestão das áreas contaminadas por postos de combustíveis do Estado de São Paulo. Amicci (2010)" organizado pela autora sobre dados da CETESB. Diisponível em ht : //www.iee.us . br/biblioteca/ roducao/2010/feses/AníeGracieNodaAmicci mestrado. df. Acesso em 05/03/2012.. 219. Como demonstram os dados, o probl ema em São PauJo é sério, já que alcança,mais de 20% do total de postos do Estado (em 2008 havia, egundo a ANP, 8.595 postos). Meditias tem sido tomadas, podendo-se questionar o aJcance das medidas, já que o passivo ambiendl (áreas contaminadas) continua muito alto, entretanto, também é verdadeiro que se conçguiram avanços., i ., 220. O primeiro grande avan90, embota pouco óbvio para alguns, é a coleta e tratamtnto dos dados, já que ei: n São Paulo, diferentemente de outros estados, há acompanhamento, prmeira e basilar fase na consecução de qualquer política pública. i .i ., 221. Parte dessa coleta de dados sobre áreas contaminadas é decorrente do tralialho de licenciamento de postos revendedores que tem sido feito por meio de convocaçs (seis convocações foram feitas de 2002 a 2008), guardando estreita relação com o aumento no: número l l Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94. r Página 43/46 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 853 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. SECRETARIA D_E JJIREITO ECONÔMICO )rn. fHio41 -L_} " J /1 das descobertas de áreas contaminadas, conforme afirma Amicci (op cit).

Em outras pa; r-s: os t problemas e.){istiarp, mas simplesmente não eram conhecidos. Com o licenciarneriio, as informações chegam com maior facilidade ao poder público, já que, para que sejam dadas as licenças, há que existir acompanhamento de cada caso. f i 222. Também foi conseguida uma quantidade "razoável de ajustes e liberações de lienças ambientais. Em São Paulo, os dados da CETESB 19 110s informam que mais de 5000 postos obtiveram o licenciamep.to, de um total aproximado de 9000 postos (exatos 8.962 emf 2010, segundo a ANP 20), perfazendo algo como 56% do total. Em Natal/RN, por exemplo, fala7se em mais de 50% dos postos com problemas ambientais não solucionados, como vazarnt: htos e tanques com vida útil vencidas. Houve convocação, por parte do Ministério Público estadual para um Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, mas apenas uns poucos postos (mehos de 10% do total) iniciaram a solução dos problemas até o momento. Além disso, a grande rrtaioria dos postos não contam com licença ambiental. 21 ! 1 223. A conclusão a que podemos chegar é que, também no caso do meio-ambiente, as n?rmas editadas com o concurso dos representados são, ainda que razoáveis, desproporcionais, já que não é adequada nem necessária. 224.

Com relação à atuação dos representados, considera esta SDE que não há outra conblusão possível que não seja a e que os representados buscavam o afastamento da concorrência não a proteção do meio-ambiente, mormente ao se considerar qe se deve tomar por verdadeiro o conhecimento obre o tema que eles devem e, na verdade, precisam ter. j 111.2.8 - Do casuísmo das normas 1 225. Entende-se já restar demonstrado que não há razoabilidade nem proporcionalidaáe nas normas editadas. Ainda assim, e apertas para efeito de argumentação, pode-se advogar que, se fossem razoáveis e proporcionais os argumentos de proteção ao meio-ambiente e de segórança da população, haveria que se estender os efeitos da norma a todos os postos revend6dores existentes, exatamente pela importância dos objetos meio-ambiente e segurança. l 226. Mas não é isso o que vemos: os normativos em questão excluem de suas limitaçoes os estabelecimentos já existentes! Assim sendo, a proteção ao meio-arpbiente e segurançJ seria apenas parcial, como se fosse possível, por exemplo, preconizar segurança apenas para lguns "escolhidos do destino", e o termo "escolhidos do destino" não é uma criação retórica, Icils um fato real já que a proteção 11ão comporta nexo algum com a vulnerabilidade das pessoas. 227. O absurdo pode ser melhor aquilatado com um exemplo: pessoas que se encontram numa escola, num hospital ou num supermercado ql!e já contam cc; >m postos revendedores er sua 19 Disponível em http: //www.cetesb.sp. go v.

br/userfiles/file/ areas-contam i nadas/! ista postos08 I OI O. pdf. Acejsso em 04 de abril de 2012. ! 20 Disponível em http: //www.anp.gov.br/?pg=.57890#Se_o_3. Acesso em 04 de abril de 2012. l 21 Sílva, Carlos Sérgio Gurgel da. Licenciamento ambiental em postos de revendas de combustíveis à fuz dos princípios constitucionais de defesa do meio ambiente: o caso do município de Natal/RN. Ni!tal, 2010. UFRN. Dissertação de Mestrado. Disponível, em http: //bdtd.bczm.ufm.br/tedesimplificado//tde busca/arguivo.php?codAtguivo-3861. Acesso em J 2 de janiro de 2012. Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 1 Págirí 44/46 ; ! Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005--94 / pg. 854 l " MINISTÉRIO i>A JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO J. vizinhança não mereceriam ter sua segurança protegida. Ora, ou bem há problemas de segtlran e as medidas necessárias devem proteg todos os cidadãos em situação de vulnerabilida.de ou não há problemas de segurança e não se deve editar normativo algum com tal teor. O que(na, possível é criar uma norma sem lógica mínima!, 228. Assim, além de tudo que já se afirmou, pode-se acrescentar que as normc; 1: s são completamente casuísticas. Acrescente-se que tal casuísmo apenas reforça a tese desta SDE de que os representados não estavam preocupados com as questões de segurança e meio-ambiente e sim com o afastamento da concorrência. Em suma, trata-se de argumentos falaciosos utUtzados para ludibriar o legislador. ,t i i. ., 1 li t j,.

i I 1 Processo Administrativo n.º 08012.0010075/2005-94 , Página 45/46 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 855 1.--. P1C ,z; , MINISTÉRJO DA JUSTIÇA r e; r{#., SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO {j___.,_, VI. CONCLUSÃO h"ºI 229. Considerando a análise com relação ao m.érito dos normativos, vale dizer, naquil que diz respeito aos aspectos de segurança e de proteção ao meio-ambiente, conclui-se qhe os normativos editados não são razoáveis nem proporcionais e, além disso, são casuísticos; 230. Considerando que os representados tem, por dever de ofício, conhecimento sobre os temas, concluise que eles sabiam que os pormativos não se prestavam aos objetivos de fotnecer segurança e proteger o meio-ambiente; f 1 231. Considerando que os representados em momento algum negam a prática de lobby pela aprovação dos normativos, tendo, ao contrário, àfirmado que atuaram pela aprovaçã9 dos normativos e muitas vezes chegaram mesmo a redigir os projetos de lei, conclui-se que ágiram de má-fé, tendo em vista apenas seus objetivos de fechr o mercado e afastar a concorrência; 232. Não resta alternativa que não seja a remessa dos presentes autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para julgamento, conforme preceituam o rt. 39 da Lei n.º 8,884/1994 e o art. 49 da Portaria n: º 456/2010 do Ministério da Justiça-: : com recomendação ao egrégio CADE de aplicação de multa por infração à ordem econômic para cada um dos Representados, nos termos do art. :

Z3, lnciso III, da Lei n.º 8.884/1994, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 24 da mesma lei, por infração à ordem econ.mica, tipificada nos art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II, IV e V, ambos da Lei n.º 8.884/94. À consideração do Sr. Coordenador-Geral da CGCM. Brasília, 16 de abril de 2012. 0t.-,- TiilCIEL OLIVEIRA Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica.: Brasília, 16 de abril de 2012. - -7-Z, RA VI AUGUSTO DE AB: JIB. ADRUGA Coordenador-Geral de Con De acordo. Encaminhe-se ao $r. Secretário qe Direito Econômico. Brasília, 16 de abril de 2012. O THOMSON DE. RAD: 11 D r do epartamento de Proteção Defesa Econômica Processo Administrativo n.º 08012.00l0075/20()5-94 Volume de Processo 4 (0014800) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 856 l i Página 146/46 j j j 11,