Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94

!! MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CA° Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94 1 l Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério Fazenda I Representados: Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis1 e 1 Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul, Antônio Gregóio Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira da Silva 1 1 Advogados: Leonardo Canabrava Turra, João Pedro Ibanez Leal e outros ! l Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo 1 l 1 ! 1 EMENTA: Processo Administrativo. Obter ou influenciar a adoção de condtjta ! comercial uniforme ou concertada entre concorrentes, limitar ou impedir/ o ! acesso de novas empresas ao mercado e sham litigation. Artigo 21, incisos I e l IV, c/c o artigo 20, incisos I e IV, da Lei nº 8.884/1994. Conduta unilater1I. ! Mercado de revenda de combustíveis automotivos. Sindicato Intermunicipal ào Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Granhe do Sul (SULPETRO), Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silvd e Adão Oliveira da Silva. Postos de revenda de combustíveis automotivos. Pareçler da SDE com recomendação de condenação dos Representados, por infração: à ordem econômica tipificada nos artigos 21, incisos II, IV e V c/c o artigo 20, incisos I e IV, ambos da Lei nº 8.884/94.

Parecer da PFE/CADE pJlo arquivamento do Prcesso Administrativo, pela inexistência de elementos hábJis à demonstração de que o objeto da reunião estivesse voltado a prejudicar outrhs 1 concorrentes, ainda que no plano da potencialidade. Parecer do MPF pilo arquivamento pela falta de elementos aptos a revelar que o objeto da intervenção sindical estava voltado a prejudicar concorrentes ou impedir a entrada de novs. l Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012 010075/2005-94 / pg 1157 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-I. agentes econômicos no mercado. Decisão pelo arquivamento, por elementos que comprovem o ilícito. Palavras-chave: sham litigation, abuso do direito de petição, revendedores de combustíveis, leis restritivas à concorrência. VOTO RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 07.04.2010 por meio da Nota Técnica de fls. 169-188, que visa a apurar suposta ocorrência de infrações à order.n 1 econômica passíveis de enquadramento no artigo 21, incisos II e IV, c/c o artigo 20, 1 l incisos I e IV, ambos da Lei nº 8.884/1994. 1 2. 1 O Processo Administrativo 1mc1ou-se com a Representação da Secretaria 9e i, Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE (fls.

119-130), encaminháda à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE ehi l 17 .1 1.2005, que trouxe cópias de atas de reuniões do Sindicato Intermunicipal 90 Comércio Varejista de Combustíveis Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul}-l SULPETRO realizadas entre 2002 e 2004, nas quais ficaria evidenciada a preocupação desse sindicato com a instalação de postos de revenda de combustíveis em grandes árek comerciais (supermercados, hipermercados, shopping centers, etc.). ,, 3. De acordo com a Representação da SEAE, o SULPETRO estaria impedindoj a 1 entrada de novos agentes no mercado e, portanto, afetando negativamente a concorrência ao influenciar ativamente, por meio de alguns membros de sua Diretoria, os Podétçs Executivo e Legislativo de Municípios do Rio Grande do Sul, a fim de aprovarem leis 1 municipais que restringissem a instalação de postos revendedores de combustíveis em 1 grandes áreas comerciais, fazendo uso de justificativas como segurança e proteção ao me1io 1 ambiente. Nesse sentido, a SEAE anexou à Representação cópia da Lei Complementar f º l Volurre de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 I pg. 1158 l ! l 12 ! l l Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-521, de 20.01.2005, aprovada pelo Município de Porto Alegre/RS, que dispôs limitações à localização de estabelecimentos de revenda de combustíveis. 4.

Em 07.04.2010, o Dspacho instaurador do Processo Administrativo foi publica.CJQ,!-.: . (fls. 190), determinando também a notificação dos Representados - o SULPETRO, bei como o seu presidente, vice-presidente e diretor, respectivamente, os Srs. Antônio! Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira da Silva - , a fim de exercerem os seus direitos de ampla defesa e contraditório. ; : 5. Todos os Representados apresentaram defesa e, em 11.08.2010, a SDE publicou o Despacho de nº 599 (fls. 498), acolhendo a Nota Técnica que sugeriu o encerramento da instrução processual e a intimação dos Representados para a apresentação das alegações finais. !! 1: 6. Nas alegações finais, o SULPETRO alegou que1: (i) as leis defendidas pelo Representados foram declaradas constitucionais pelo Poder Judiciário e que, portanto, os atos por eles praticados gozam de presunção iuris tantum de licitude2; (ii) o fato de leI impedir a instalação de postos em supermercados, hipermercados e shoppings não. ., necessariamente limita a concorrência, apenas restringe, quando muito, a atividáde de um 11 ou alguns concorrentes; (iii) não houve a delimitação do mercado relevante durante á instrução, elemento este que é fundamental, prévio e indispensável à correta anális r-"" antitruste; (iv) não houve a comprovação inconcreto da existência de barreira à entrada dJ1i, e 1: 11 1 Fls. 501-525 dos autos.

.1 2 De acordo com os Representados, a Lei nº 521 do Município de Porto Alegre foi declarada constitucional!. pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Arguição de Inconstitucionalidade n 70031225899. Segue a ementa: "INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE r ESTABELECE DISTÂNCIA MÍNIMA ENTRE POSTOS DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS: !. A A I INEXISTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPE-TENCIA LEGISLATIVA DO MUNICIPI\ INOCORRÊNCIA DE OFENSA À LIBERDADE ECONÔMICA E À LIVRE CONCORRÊNCIA. Princípig J da razoabilidade. Inocorrência de afronta à liberdade econômica (artigo 5º, XIII, da CF) e à livre. 1 concorrência (artigo 170, IV, da CF). Precedentes do STF. INCIDENTE JULGADO IMPROCEDENTEl UNÂNIME. (Incidente de Inconstitucionalidade nº 70031225899, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do Rid ! Grande do Sul, Relator: Leo Lima, Julgado em 23 de novembro de 2009, Data de Publicação: Diário dá" ,! Justiça do dia 04.02.2010)." ll Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 J pg. 1159 Í l t 3, concorrência. J 7. Os Representados Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira Silva, nas alegações finais, alegaram que3: (i) a Nota Técnica da SDE que sugerla condenação dos Representados importa em verdadeira inversão do ônus da prova, indo ae encontro ao princípio da presunção de inocência;

(ii) a instalação de postos supermercados, hipermercados e shoppings "não necessariamente limita a concorrêncih, 1 pois há inúmeras outras áreas possíveis de edificação de estabelecimentos do mesmo ra,)}o 1 de atividade no mesmo mercado relevante"; (iii) não houve a delimitação do merca9.o relevante durante a instrução; (iv) não houve a comprovação da existência de barreira; à entrada de novos concorrentes; (v) há justificativas razoáveis para a edição das norm1l.s acoimadas de incopstitucionais, não sendo possível a aplicação da regra da ilicitude per t e (v) não compete ao SBDC julgar a legitimidade da pretensão levada a conhecimento dJs autoridades públicas, visto que feriria o princípio da tripartição e separação dos poderesrle também a participação da população no processo legislativo. 1 1 j 1.1 Nota Técnica Final da SDE : 1 8. Finda a instrução, a SDE entendeu que o lobby, de forma geral, não é consideradÍ 1 . .. l N b l bb b. l. li 1 1c1to ant1concorrenc1a. o entanto, o servou que os o 1es encontram arreiras ega1s1e constitucionais no ordenamento brasileiro, de forma que a ação junto ao Poder PúblicJ exige a observância de princípios de boa-fé, razoabilidade e responsabilidade. 1 9. Quanto ao caso concreto, a SDE entendeu que, desde o início, os Representados não buscavam a melhoria da segurança da população nem a proteção do meio-ambientt mas apenas afastar a concorrência nesse mercado. Nos termos da Nota Técnica, havia u : 1 f 3 Fls. 527-561 dos autos.

1 I I Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1160 10. A fim de explicitar esse temor, a SDE citou trechos de depoimentos em Audiência l Públicas na Câmara dos Deputados, nas quais o Senhor Luiz Gil Siuffo Pereira, então Presidente da Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e Lubrificantes - FECOMBUSTÍVEIS, expôs a sua opinião da seguinte forma: "Hoje, saímos numa rodovia, numa Bahia-Feira, n1: 1ma RiQ-São Paulo, tem posto 1e todos os lados, e se abrem com rnaior facilidade, sem nenhum requisito, inclusive, de segurança, até mesmo. Eu creio .que quem vai resolver esse problema são l exigências do meio ambiente, - nós vamos, quem sabe, resolver esse problema." (fls. 572-575) "Com relação a um item discutido, queremos deixar clara a nossa pos1çao. Diz respeito à participação dos supermercados no setor de postos de gasolina. Não somJs contra que os supermercados tenham postos de gasolina absolutamente. A única coit j que exigimos é que recebam o mesmo tratame"to fiscal que recebem os postos. No podemos ter privilégios, não_podemos concorrer com privilégios." (fls. 583) ] 11. De acordo com a SDE, parte desse temor envolvia questões tributárias, na mediÂa em que os supermercados instalavam postos com a mesma inscrição estadual ("CNP J") t quando Compravam gasolina, o crédito de 1QMS entrava na contabilidade da loja. Paraja SDE, a preocupação dos postos revendedores de combustíveis com a concorrência desleal l pareceu ser razoável.

Tais questões, contudo, foram sanadas pela edição da Resolução da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis nº 334, de 13. l l.2008, qje l passou a exigir dos postos revendedores de combustíveis comprovante de inscrição e de 4 A Resolução ANP nº 33 foi parcialmente revogada pela Resolução ANP nº 41, de 06.11.2013. A nova l redação estabelece, em seu artigo 7°, que "O requerimento de autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos deverá ser realizado por meio de sistema disponível jo endereço eletrônico http: //www.anp.gov.br, mediante: I - Preenchimento de Ficha Cadastral com o númeio de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), dentre outras informações, devendo possui+ atividade de revenda varejósta de combustlveis automotivos como principal". 1 1 5 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / og. 1161 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-9; 1 1 situação cadastral no CNPJ que especifique a atividade de revenda varejista combustível automotivo. 12. Com isso, a SOE se debruçou sobre questões de egurança e de meio-ambiente e Q.. - ---- observou que, para as questões de segurança, não há motivos que justifiquem : lo !

distanciamento obrigatório entre postos e a abolição pura e simples de postos revendedores em supennercados, hipennercados e shopping centers, e, para as questões de mejiambiente, as nonnas editadas com o concurso dos Representados, ainda que razoáveis, fo desproporcionais, já que não são adequadas nem necessárias. De acordo com a Sp, "arbitrar distâncias mínimas entre postos ou entre postos e outros equipamentos públiçps ,1 não é remédio compatível com a proteção do meio-ambiente. Dela não resultam efeitos que contribuem para o objetivo de proteger o meio-ambiente". 13. Dessa fonna, a SOE concluiu que, no presente caso, os Representados extrapolaram i os limites nonnativos de sua atuação, posto que atuaram de má-fé junto aos poderes legislativos de diversos municípios, fazendo uso de argumentos falaciosos de segurançl e de proteção ao meio-ambiente a fim de garantir os seus reais interesses - a imposição!1de barreiras à entrada de novos concorrentes no mercado de revenda de combustíveis. 11 14. Por fim, entendeu-se que, mesmo se as questões de segurança e meio-ambiepte fossem razoáveis e proporcionais, teriam de se aplicar a todos os postos revendedores existentes, e não só aos localizados em estaçionamentos de supennercados e shoppings: : r1 o que não ocorre na prática. 1.2 Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE l l ( . 1 15.

Quanto à regularidade fonnal do presente Processo Administrativo, a PFE/CÁDE concluiu que todo o trâmite processual observou os dispositivos legais que observam a li matéria, exceto o período após a apresentação das alegações finais pelos Representados.!. : I 16. Segundo o Parecer, a SOE, após a fase das alegações finais, promoveu de ofido a juntada de diversos docW11entos obtidos por meio da internet (fls. 571/806), iem oportunizar às partes o direito de se manifestarem antes da apresentação do relatório finl. 1.l Ir 6 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1162 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005- V.tt--+-Y-- do SBDC é legítima, na medida em que é voltada para a identificação de possível lesão. concorrência e, nesse sentido; reiterou a legitimidade do SULPETRO para figurar no poJo passivo do presente Processo Administrativo. f 1 19. Quanto ao mérito, a PFE/CADE assegurou, primeiramente, a legitimidade de ata,s 1 de reuniões serem utilizadas .na comprovação de infrações contra a ordem econômica. No l. l d - 1 d .1 que tange ao caso concreto, entretanto, cone um que, pe as atas as reumoes rea 1za as no âmbito do SULPETRO (fls. 12/105), não há elementos aptos a revelar que o objeto d intervenção sindical estivesse voltado a prejudicar outros concorrentes ou impedir k entrada de novos agentes econômicos no mercado. 20.

De acordo com o Parecer, as atas das reuniões sindicais indicariam, na verdade, o 1 interesse do SULPETRO na nollllatização da matéria relativa à regulamentação da instalação de postos de combustíveis em âmbito municipal, bem como a atuação de seJs dirigentes no plano político com o intuito de aprovação desses atos legislativos. Segundo la PFE/CADE, os associados apenas debateram sobre projetos de lei no âmbito de questõJs l tributárias, ambientais e de segurança, não havendo élementos a indicar que os Representados visavam ao prejuízo da concorrência. 1 l í 1 21. Ademais, em relação ao lobby exercido junto ao Poder Legislativo, fez-se tirtXa análise sob o enfoque da tensão existente entre a proteção à ordem econômica e a defesa .a concorrência, por um lado, e a liberdade de manifestação do pensamento e o direito de l petição ao Poder Público, por outro. Nesse sentido, reconheceu-se a aplicação da doutrina l Noerr-Pennington5 diante do ordenamento constitucional brasileiro, porém não de fo.a : l 5 A doutrina Noerr-Pennington; que será melhor explanada, posteriormente, defende que qualquer indivídJ: o 1 deve possuir pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, ainda que com o intuito de 1. prejudicar o concorrente, posto que se trata de uma importante via de comunicação entre o indivíduo e.l: ° Estado. 1. I f 1 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg.1163 \ OE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE : ris .

Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005 . ._.,_,.-" ! l ! absoluta, posto que não se pode olvidar a violação a outros valores também dotados 1de envergadura constitucional. Isso porque, em casos de abuso de direito de petição âs Poderes Públicos, por exemplo, pode incidir a legislação antitruste, desde que ocofra I determinados pressupostos inerentes à aplicação da doutrina da sham litigation, tais cori,10 quando: i. Restarem presentes mecanismos ilegítimos de pressão governamental, como, or exemplo, a formulação de boicotes; 11. Houver prova de que agentes econômicos concorrentes trocaram informações sensíveis entre si, encobertas sob a forma de associação ou mesmo lobby político; iii. Os danos à concorrência resultarem do próprio exercício associativo ou mesmo o lobby político, e não do resultado da ação governamental adotada; 1v. Restar configurada a prestação de informações falsas ao Poder Público; e v. Houver a prestação de informações objetivamente destituídas de qualqler fundamento jurídico ou sabidamente improcedentes. 22. Assim, diante do caso concreto, a PfE/ÇADE entendeu que não houve qualq1er efeito anticoncorrencial, ainda que potencial, decorrente da manifestação do SULPETRO e de seus dirigentes ao Poder Público, com vistas à aprovação de atos legislativos. j . i 23.

Além disso, afirmou-se não haver qualquer indício de interferência ilegítima po processo legislativo por parte dos Representados, não havendo provas de mecanismps ; ilegítimos de pressão governamental ou de uso de informações objetivamente falas ! tampouco elementos que apontem a troca de informações sensíveis entre concorrentes. l l 24. Por último, a PFE/CADE descartou possibilidade de que a pretensão dirigida o l Poder Público tenha sido infundada e sabidamente improcedente. 1 ! i 25. Sendo assim, a PFE/CADE sugeriu o arquivamento do presente Processo ! Administrativo. !1 !1 Volume de P"ocesso 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1164 li 11 li 1 ; o 8 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/200 l l l f.l.,.oe Assim como a PFE/CADE, o MPF destacou que, após a apresentação das alegaçõ .t As. \ \ 1.3 Parecer do Ministério Público Federal 26. f finais pelos Representados, a SDE promoveu a juntada de diversos documentos e ewitj,u\.-.-1: - -Nota Técrlica Final logo após, não oferecendo oportunidade para que os Representadds l pudessem se pronunciar sobre os novos documentos trazidos aos autos. Com isso, o MPF 1 recomendou a conversão do julgamento em. cfüigência, nos termos do artigo 76 da Lei A0 12.529/2011. t 1 t No mérito, o MPF analisou a essencialidade democrática do direito de petição, bem como o seu possível confronto com a livre.

concorrência, destacando que, em algum 27. circunstâncias, as regras aptitruste devem se harmonizar com a capacidade de os cidadãós. / requererem ações do governo, mesmo que tais ações levem a uma redução do nívl competitivo. Com isso, o MPF citou precednte nos quais o lobby .pe: rante autoridadJs 1 1 públicas não foi considerado infração à ordem econômica, mesmo que causasse prejuízo ; a 1 l 1 r t outros agentes econômicos. 28. Por fim, o MPF ressaltou que ata de reunião é documento juridicamente relevante } que pode vir a comprovar a troca de informações sensíveis entre concorrentes. No entanto, 1 ao analisar cada um dos documentos juntad.os pela SDE, o MPF concluiu que não á. .. l elementos aptos a revelar que o SULPETRO. estivesse buscando prejudicar concorrentes ou impedir a entrada de novos agentes econômicos no mercado, manifestando-se, des modo, pelo arquivamento do presente feito. J l 1.4 29. 1 1 } Manifestação dos Representados aps os Pareceres da PFE/CADE e do MPF ] i Como mencionado acima, a SDE, após a apresentação das alegações finais pelós I 1 Representados, juntou diversos documentos obtidos na internet, que constam n_as fls. 571-806 dos autos. Portanto, a fim de sanar quaiquer controvérsias quanto à legalidade d+ atos de instrução e seguindo as orientações da PFE/CADE e do MPF, em 14.08.2014, l remeti os oficios de fls. 928-94J aos Represe1; 1tados para que eles se pronunciassem sobt.e. 1 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg.

1165 1 i p t l Conselho Administrativo de Defesa Econômica e CAD; \ l --,v--,! Gabinete-do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujçi Processo Administrativo nº 08012.010075/2005- - u então, manifestaram-se aos autos às fls. 945-953 e 958-1.043. 30. Em síntese, alegaram que: (i) a SDE, e.lJl sua Nota Técnica pela condenaçãói, produziu 20 páginas de "prova pericial oculta" sobre questões de segurança e meiof a111biente, sem nomear os autores do traôalho; (ii) as provas produzidas após o encerramento da instrução devem ser nulas por não terem tido a participação dol Representados; e (iii) os Pareceres da PFE/CADE.e MPF - concluíram pela falta de indíciol de prática de infração. 31. Além djsso, o SUI,.PETRO juntou Parecer Técnico do assinado pelo Engenheiro Civil Elcio Avelar Maia, que criticou a metodologia adotada-na análise técnica da SDE. II. PRELIMINARES 11.1 Mercado Relevante 32. Os Representados alegaram que a SDE não delimitou o mercado relevante em qtie estava inserida a prática investigada, o que tomaria "impossível a adequada análise ctb conduta reputada infracionaI . - 33. Tal alegação não prospera, pois, como é facilmente observado em diversos trecho! da Nota Técnica que determinou a instauração; do presente Processo Administrativo, a SDE deixou expJícito o que estava sendo investigado e o âmbito temporal e geográfico dk investigação, abordando exaustivameq.te todo.s os motivos que jtistificaram a instauraçãb do Processo.

Nesse sentido, citemse trechos da referida Nota: 1 "1. (. ) representação em desfavor do SULPETRO em razão de suposta existência de indícios de que essa entidade teria i!}fluenciado os Poderes Executivo e Legislativl dos u: nicípios do Rio Grande do Sul no sentido de aprovarem leis municipai com o escopo de impedir a instalação de postos revendedores de combustíveis el grandes centros comerciais daq11eie estado". (fl 169) Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1166. P", Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujp Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-"45. Constam dos presentes autos indícios de que a diretoria do SULPETRO reuniuj em diversas ocasiões entre os anos de 2002 a 2004 para, entre outras coisas, deliberJr acerca de medidas a serem tomads junto a autoridades de municípios do Ri Grande do Sul com o objetivo de influenciar na aprovação de normas cuj propósito era o de evitar a entrada de supermercados, hipermercados e shoppink centers no mercado de revenda de combustíveis". (fl. 180) j "48. Na ata de reunião de 12/12/2002, por outro lado, lê-se que o Sr. José Ronaldo Leite Silveira, membro da diretoria da SULPETRO, apresentou à Câmara de l Vereadores de Porto Alegre/RS um anteprojeto de lei municipal para impedir pr i razões de segurança, a instalação de bombas de combustível em supermercados.j e outras empresas, devendo o posto revendedor de combustível ter inscrição própria1 . !

(fl. 181) 1 "52. As semelhanças desses dispositivos com os de outras leis municipais aprovadas em várias cidades do Rio Grande do Sul corroboram os indícios contidos nas atas àe reunião que apontam para o fato de que o SULPETRO interviu ativamente Jo processo que levou à aprovação das leis em questão. De fato, o mero confronto dbs dispositivos da lei de Porto Alegre/RS transcritos supra com os da Lei nº 1.883 !o Município de Gravatai/RS, aprovada em 30/12/2002". (fl. 182) "54. Nem todos os municípios que introduziram proibições dessa natureza o fizeram por meio de leis específicas como as examinadas nos parágrafos anteriores. lo Município de lmbé/RS, por exemplo, inseriu-as no corpo da Lei Municipal nº 1.072". 1 (fl. 182) jl 1 i "55. Tamanha era a preocupação do SULPETRO com a aprovação dos projetos 1e 1 1 Lei, que, conforme a ata da reunião da diretoria ocorrida em 13/04/2004, o sindicato ! contrastou "assessoria especial para estudos de projeto de lei de âmbito regionf . Nessa mesma ocasião, outro diretor da SULPETRO, Sr. Elvídio Elvino Eckert, deixou \ l consignado que o município de Lajeado/RS havia aprovado recentemente lei nesse sentido, "atendendo a todas normas .de segurança" (fl. 183) "63. Lê-se no referido periódico, pertencente ao próprio SULPETRO, a seguire declaração de Charles da Silva Pereira, diretor regional do SULPETRO no município de Uruguaiana/RS:

"Quando um posto se instala num hipermercado, ele prejudicÁ a 11 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1167 Conselho Administrativo de Pefesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005--,,._ I. J. instalação de dez postos naquela região. Sem contar, que pagam impostos ma.is ! baixos e colocam em risco o bemestàr da comunidade." (fls. 184) "69. Ora, considerando que o Rio Grande do Sul é uma unidade da federação váris vezes mais populosa do que o Distrito Federal, e que o SULPETRO opera em todQ\o estado, é bastante provável que o dano advindo da suposta conduta ilícita desla entidade supere o valor do dano à coletividade estimado para o Distrito Federal" (fl(s. 187) 34. Ora, como verificado acima, a SDE explanou em detalhes a conduta investigada e os escopo no qual ela se inseria: suposta influência do SULPETRO, por meio de ser dirigentes, para que os Poderes Executivo e Legislativo de municípios do Estado do Rio Grande do Sul aprovassem leis que impediriam a instalação de postos de gasolina eb 1 estacionamentos de supermercados e shoppings. ,, 35. Tal posicionamento foi corroborado na Nota Técnica Final da SDE, que também 1 deixou claro que a conduta investigada se inseria no mercado de revenda de combustívis \ automotivos em municípios do Rio Grande do Sul.

Nesta ocasião, inclusive, explicouse que, apesar de o SULPE1RO atuar em diversos locais, sua conduta era considerada úni?ª "uma consequência lógica da ação e do âmbito de atuação do Sindicato". \ "Do ponto de vista do produto, o mercado relevante é o de revenda de combustJi, é automotivos (gasolina, dieJ; el, álcool combustível e GNV), os quais não contam ctm substitutos acessíveis dignos de no. Tal delimitação está em sintonia com julgados anteriores do CADE. O mercado relevante em casos de revenda de combustíveis tem sido classificado, reiteradamente, como local, cabendo exceções apenas em casos específicos, coo venda de diesel em estradas. No caso em tela, deve se considerar a área efetivalde 1 influência da Sulpetro., r. Conforme se depreende dos autos, cada um dos municípios que sofreram influência 1 das ações de lobby do Sindicato pode ser considerado como um mercado geográ?co relevante de per se. 12 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1168 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Arauj o Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-9 1 Ocorre que tal leitura geográfica traria, em última instância, a possibilidade de considerar que houve diversas infrações, uma para cada município. EntretantJ, ! considera-se que a atuação dos representados era única.

O fato de ela se dar em várid,s municípios não pode ser considerado como uma repetição, mas tão somente com& uma consequência lógica da ação e do mbito de atuação do Sindicato. Assim nâh fosse, poder-se-ia no limite, injustamente, imputar aos representados mais de umh infração, o que parece de todo absurdo. 1 l ! Assim, os mercados relevantes geográficos são vários; cada um dos municípios; mas à atuação dos representados é uma só: l !J 36. Por fim, vale lembrar que, como atestado pela PFE/CADE, "não há qualquJ prejuízo ou nulidade decorrente da ausência de inicial delimitação do mercado re/evantf pelos órgãos instrutórios, [pois] os fatos imputados aos Representados foram! precisamente delimitados por ocasião da instauração do Processo Administrativo". ! 3 7. Dessa forma, não merece guarida a preliminar arguida pelos Representados. 11.2 Pretenso Desrespeito do SBDC ao Princípio da Tripartição de Poderes 38. Os Representados argumentaram que a postura adotada pelo SBDC nesse Processo Administrativo gera flagrante desrespeito ao princípio da tripartição de poderes, visto qui adentra na competência legislativa e usurpa a competência do Poder Judiciário de apreciar, ! a constitucionalidade de ato normativo do poder público. li 39. Nesse sentido, atestaram que: (i) a Lei Çomplementar DF nº 294/2000 foi declarad, constitucional na ADI nº 2004.00.2.007874-3; (ii) a Lei nº 521/2005 do Município de Porto Alegre, analisada por meio da Arguição de Inconstitucionalidade nº 70031225 899!

foi declarada constitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; e (iii) o j Supremo Tribunal Federal ("STF") entende que são constitucionais as leis municipais qu 1 regulamentam a distância mínima de postos e de locais de grande afluência de pessoas. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1169 1 1 i 1 13 ! : ., Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-40. constitucionalidade face à Constituição Federal. Suais É extreme de dúvidas que as normas dos entes federados, incluindo as 41. I j" constituições, devem guardar sintonia com a Constituição Federal. E nesse sentido, (é 1 absolutamente possível que tais normativos, se ainda estiverem em vigência, possam tbr sua constitucionalidade questionada frente à Constituição Federal. 1 l ! 42. Invocando o direito alemão, que perfeitamente se encaixa no presente caso, j o Ministro Gilmar Mendes constatou que, ainda que os dispositivos constitucionis invocados fossem o mesmo, isso não inibiria o controle pelo Tribunal Constituciodal Federal: 43.

"O Bundesverfassungsgericht finnou entendimento no sentido de que a adoção pela r Constituição estadual de normas co.m o conteúdo idêntico a preceitos constitucion ais federais dilarga a dúplice garantia jurisdicional, permitindo que os recurlos constitucionais e o controle de normas possam ser instaurados perante o Tribu.hal l Constitucional estadual, nos termos da Constituição estadual, ou perante a Corte i Constitucional federal, tendo como parâmetro a Lei Fundamental. Em caso de dissídio 1 jurisprudencial específico entre o Bundesverjassungsgericht e ,, 1 um Landesverfassungsgericht, há de prevalecer a orientação consolidada pelo órgão i federal. ,6 Esta questão foi inclusive suscitada pelo Ministro Moreira Alves, no Rec4rso ; Extraordinário nº 92.169, de relato ria do Ministro Cunha Peixoto: . "(. ) se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamen.J. de representações dessa natureza, com relação a leis municipais em conflito copt a Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação esdrúxula. É da índole dessa - h , , fi c 1 d l representaçao - e isso oJe e matena pac1 1ca nesta orte - que e a, trans1tan o em l julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Seriado l MENDES, G. F. O Controle de ConstilUclonalidade do Direito Estadual e Municipal na ConstitLã, Federal de 1988. Brasilia:

Revist"+-.,,.,,,_- l to d t d fl A 1 prerroga 1va apnmora a emocrac1a, pos o que to as as m uenc1as e mteresses são levados ein consideração quando da tomada de decisões. O lobby é uma prátiba E lícita e essencial para a consolidação da sociedade democrática baseada na soberadi v \ \_ C, 1 1 1 ºd d dº d -l f\s. popu ar, na qua qua quer c1 a ão tem o 1re1to e expressar sua opm1ao e tent influenciar o processo decisório, desde que se pautando nos princípi6s constitucionais." (Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça. SéJ.ie Pensando o Direito. Nº 8/2009. Grupos de Interesse - Lobby)8. 58. Como se pode observar, a relevância constitucional de autorizar e incentivar CJ,Ue grupos de interesse se façam ouvir exige, por parte das autoridades públicas, respeito: e proteção. Dessa forma, apenas em condições especialíssimas seria possível mitigar tal garantia constitucional: são as hipóteses de abuso. 59. O grande exercício da autoridade de concorrência, assim, passa a ser o de visualizar l uma eventual ação abusiva que nitidamente demonstre o prejuízo à livre concorrência.iE tal abusividade se manifesta através de ações objetivamente reprovadas no exercício a atividade de lobby na interação com o poder público. E isso em quaisquer das esfers: Administrativa, Legislativa ou Judicial. : ! 60. Tal ponderação tem respaldo constitucional. A limitação de direitos em razão e l abuso já foi, inclusive, objeto de análise pelo Supremo: J i "EMENTA: Ação originária.

Fatos incontroversos. Dispensável a instruç: ão 1 probatória. Liberdade de expressão limitada pelos direitos à honra, à intimidade e, à imagem, cuja violação gera dano moral. Pessoas públicas. Sujeição a críticas o desempenho das funções. Limites. Fixação do dano moral. Grau de reprovabilidade.!ba 1 conduta. Fixação dos honorários. Art. 20, § 3°, do CPC. Ji 11 (. ] 2 Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito nãoj! é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciis para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade) a privacidade e o direito à imagem. 8 Disponível em: . 19 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1175 . 3. As pessoas públicas estão sujeitas a críticas no desempenho de suas funções. ( Todavia, essas não podem ser infundadas e devem observar determioad.os , limites. Se as acusações destinadas são graves e não são apresentadas provas de stla veracidade, configurado está o dano moral." (AO 1390 PB. Relator: Ministro Dis ! i Toffoli. Julgamento: 12/05/2011). 1 "E M EN TA: SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCI A - -1 DE CONTRADIÇAO, OBSCURIDADE OU OMISSAO - ABUSO DO DIREI Fp DE RECORRER - IMPOSIÇÃO DE MULTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃ P REJEITADOS. - Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente e 1 registrem no acórdão proferido pelo Tribunal.

A inocorrência dos pressupostos de embargabilidade, a que se refere o art. 535 do CPC, autoriza a rejeição dos embargls de declaração, por incabíveis. MULTA E EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO Df RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prática incompatível com o postulado ético-jurídico da lealdade processual - constitui aio de litigância maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nbs, ) casos em que a parte interpõe recurso com intuito evidentemente protelatório, hipótee em que se legitima a imposição de multa. A multa a que se refere o art. 538, parágrafo único, do CPC possui função inibitória, pois visa a impedir o exercício J abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilização do processo coJo instrumento de retardamento da solução jurisdicional do conflito de interesss. 1, Precedentes." (AI 735904 AgR-ED-ED / RS - RIO GRANDE DO SUL Relato: ,, Ministro Celso de Mello. Julgamento: 27/10/2009). 1, 61 e A o d d dl. orno se ve, as garantias const1tuc10na1s po em ser mitiga as, comportan o ponderações . A manifestação do pensamento e a tentativa de fazer prevalecer os interessJs de grupos não é um direito absoluto e deve encontrar limites. 111.1.2 Sham Litigation 62. A temática do abuso de direito com impactos concorrenciais encontra precedentes ; internacionais. Nos Estados Unidos, o conceito de sham litigation construiu-se pela vía i jurisprudencial. A temática ganhou relevância quando se percebeu que agentes privados !

1 Voluíl"e de Processo 5 (0014801) SEI 08012 010075/2005-94 / pg. 1176 i 1 20 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE í H. estavam fazendo uso da máquina estatal de forma indevida - não no âmbito do exercícío. legítimo de seus direitos perante o Poder Público, mas como instrumento impróprio 1e, \ -O E criação ou manutenção do poder de mercado. , ; . 1 1 .Th.) 63. Sham litigation, portanto, poderia ser caracterizada pela conduta de exercício t abusivo do direito de petição, com o intuito de gerar prejuízos ao ambiente concorrenciI ao fazer uso indevido de procedimentos e regulamentações públicas. Em outras palavrat entende-se que sham litigation é o próprio instrumento empregado para alcançar 1a conduta anticoncorrencial. 64. De acordo com um estudo de Christopher Klein9, é mais provável que ocorra sham litigation quando (i) o autor é uma empresa dominante, (ii) o alvo é um entrante, potenciJI entrante ou um concorrente e (iii) o efeito da ação do autor é o de impedir ou atrasar k entrada do alvo, impedir a sua expansão, ou excluí-lo do mercado. 65. A sham litigation é tida como uma exceção à doutrina norte-americana Pennington. Tal doutrina, vigente até hoje nos Estados Unidos, ainda que de forma mens i intransigente, derivou-se de dois famosos casos: Eastern R Presidents Conference v. Noet r i At/otor Freight Inc. (Noerr), de 1961, e United Mine Workers of America v. (Pennington), de 1965. Penningto 66. 1 1 1..

J No caso Noerr, 21 empresas ferroviárias, juntamente com a sua associaçao 1 comercial e uma empresa de relações públicas, foram acusadas de terem conspirad6 monopolizar o mercado de fretes de longa distância, violando, assim, o Sherman Act. 1 denúncia foi feita por um grupo de 41 companhias de caminhão e a sua respectiva. - 1 e. ,. dl assocrnçao, que a egaram que as empresas 1errov1ar1as contrataram uma empresa .e relações públicas para mover uma campanha de publicidade com a finalidade de criar uJ clima de aversão contra as companhias de caminhão e de exacerbar a legislação aplicável Á elas. O uso de vias publicitárias foi feita com o intuito de transmitir a mensagem de que l 9 KLEIN, Christopher. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. 1989. p. 14 Disponível em: . Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1177 21 !I ] \_. ; Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/200 -,,, l.; ; .,: ,,.. - J legislação federal atente contra algumas liberdades de cunho fundamental, tais liberdade de expreso, de imprensa, de associação e de petição ao poder público. 69. No entanto, tal dou,tri,ia não tem sido considerada absoluta. Mesmo l Estados Unidos, berço da doutrina Noerr.,.Pennington, já há o entendimento de qye ! existem situações nas quais o uso bU,SlVO : do direito de petição pode ser configura10 1 ; como infração à ordem econômica. < 70.

No próprio caso Noerr, a Suprema Cqrte norte-americana entendeu que pode havr situações em - que campanhas publicitárias ( como, por exemplo, as ostensivamente voltads l para influenciar alguma ação do governo) constituem mera farsa ou simulação (shamf a. fim de encobrir o que é, na verdade, nada mais do que uma tentativa de influenciar diretamente os negócios de um concorrente11 Nestes casos, a apljcação da legislaço antitruste seria justificada. i r 71. Ademais, em 1993, a Suprema Corte norte-americana julgou o caso Professio.al Real Estale lnvestors (PRE), inc., et al. v. Columbia Pictures Industries, inc., et ai. 12, qhe buscou definir critérios para a delimitação do que configuraria sham litigation. O critéo estabelecido possui duas etapas, uma objetiv e outra subjetiva. 72. O primeiro requisito para se caractt: rizar a sham litigation, segundo a Suprerha Corte norte-americana, é uma ação desprpvida de base objetiva, no sentido de que nenhum litigante poderia razoavelmente esperar obter de tal ação sucesso no mérito. Co ! í ; ! 11 Vide iORDÃO, Eduardo ,ferreira. Restrições regulatórias à concorrência. Belo Horizonte: Editora Fónlm. j 2009. p. 88-89. "De todo modo, a Corte deixou claro, já na decisão deste caso, a existência de uma exceção i ao raciocínio da doutrina, no caso de procedimentos fraudulentos (shàm proceedings).

A fraude se drá quando a campanha ou atuação perante o poder público encobrir a única e real intenção de interfrir diretamente nos negócios do concorrente, sem que isto se reverta em qualquer beneficio autônomo parh a l empresa atuante. O essencial para a verificação desta fraude não é a demonstração do propósito de prejudifar o concorrente (porque isso também há na lícita atuaçã? política anteriormente referida), mas a inexisténci de qualquer interesse próprio na obtenção de provimento estatal. A exceção é de aplicação bastante restrith e r incerta, pela utilização de um critério de dificil derµon strção." j 12 US Supreme Court. Professio11al Real Estale /11ve stors, l11c. v. Columbia Pictures Industries, /11c. - 508 U.S. 49 (1993). Disponível em: . Vol.ime de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1179 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAPE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2w; ,._-\_-V a ação seja realizada com o fim de obter uni determinado resultado, ela estará imuniza1a pela doutrina Noerr-Pennington e, portanto, qualquer processo antitruste de sham litigatibn çontra o litigante deverá ser reprovado. Soi: n.ente quando a ação for totalmente desprovlr <,i,.O E/ Ili de qualquer base objetiva, sem a intenção de se conseguir qualquer resultado daquela açã .f\s. é que se deve examinar a motivação subjetiva do litigante. , 73.

O segundo requisito que configura a sham litigation é que a ação, desprovida ,âe base objetiva, deve ocultar um.a tentativa de interferir diretamente nos negócios ko concorreqte - interferência esta feita atravs urp processo junto ao Poder Público, e no através do resultado de taLprocesso. 74. Essa análise de duas etapas requer que o autor conteste primeiramente a viabilidade jurídica da ação, para - depois partir para a sua viabilidade econômica. Ainda assim, casd o autor consiga demonstrar ambos os critérios, caracterizadores de sham litigation, de fodna a afastar a imunidade Noerr-Pennington, ele ainda terá que demonstrar que houve Jna substantiva violação antitruste, posto que a prova de sham litigation apenas priva o réu,da imunidade assegurada pela Noerr-Pennington, e não exime o autor da obrigação de estabelecer todos os outros elementos da suá reivindicação. 75. .Uma ressalva deve ser feita a esse critério de definição. No que tange à segunda .1 etapa, há dúvidas quanto ao que se refere o termo diretamente. O que seria uma tentativa de interferir diretamente nos negócios do concorrente? Ora, inicialmente, poder-sJ-ia pensar que tal tentativa se resume apenas à situação em que a ação envolva diretament,os dois concorrentes.

Entretanto, quando se analisa m.ais densamente, surge outra possrel conjuntura, que se concretiza quando a ação envolve um dos concorrentes e o Poéier Público, e aquele atua de forma simulada, visando, na realidade, a atingir o concorrente tor meio da ação. 76. Em 2006, o FTC publicou um relatório13 sobre os limites da Noerr-Pennington Doctrine, no qual expôs que muitas vezes, as cortes têm que harmonizar o direitb à L 13 FTC. Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine. 2006. Disponível . Acesso em: !4 maio 2014. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1180 24 \._ ) ; Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/200 livre-concorrência com o direito de petição, e que, por mais que tais valores não. concorrenciais sejam de extrema importância, tanto é que garantidos pela Constituiçãb v r o-E._. eles não podem ser tomados como absolutos, em nome do bem-estar dos consumidores á fls._l \-: \-,,,,,; uma forma. geral. Com isso, o FTC defendeu que não se pode ter uma aplicação irrestrila: da Noerr-Pennington. IILJ.2.1 Entendimento do SBDC 77. A temática de sham litigation vem sendo discutida no âmbito do SBDC. 78.

Em 2004, foi julgado o Processo Administrativo nº 08000.024581/1994-77, e relatoria do Conselhei,ro Roberto Pfeiffer, em qué se analisou a formação de cartel que tete como escopo impedir a entrada de potencial concorrente no mercado de revenda !e combustíveis no Distrito Federal, de forma a evitar a instalação de posto de gasolina eb estacionamento de hipermercados. 79. Os Representados - SINPETRO/DF, Grupo Cascão e Grupo Igrejinha - atuaram junto a 111epibros do Executivo e do Legislativo com o intuito de satisfazer os seps interesses econômicos. Na época, o SINPETRO/DF agrupava 163 posto dos lj2 existentes no Distrito Federal, indicando uµi grau de sindicalização de 94, 76%. Além disso, as empresas acusadas juntas detinham AO% do mercado de revenda de cómbustívbl. Tanto o sindicato quanto as duas em.presas foram condenadas pelo CADE. O ConselheirPfeiffer sugeriu o encaminhamento do voto ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, para que este tomasse ás medidas que entendesse pertinentes sobrd a Lei Complementar/DF nº 294/2000. 80. A discussão ainda perdura no Poder Judiciário. A Rede Gasol recorreu da decisão do CADE e aguarda a decisão do Superior Tribunal de Justiça referente ao RecuJo Especial nº 1436903/DF. O STF também deve se debruçar sobre a temática através ào Recurso Extraordinário nº 597165/DF, referente à constitucionalidade da Jei 5 Voh. me de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94/pg. 1181 .

Complementar/DF nº 294/200014, impugnada pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios através da ADI/DF nº 2004.00.2.007874-3. i ! 81. Na Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81, apesar de Parecer da SD; E 1 sugerindo o arquivamento, o Plenário do CADE votou, em 2006, pela instauração de 1 Processo Administrativo15 para apurar as denúncias de que a Empresa Valadense de Transporte Coletivo teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais com o intuito de prejudicar concorrente. De acordo com o voto-vista do ent1-º Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo: i l "[. ] entende-se que qualquer pessoa, física ou jurídica. nacional ou estrangeira, tein i direito de provocar os Poderes Públicos quando se sente lesada. Trata-se do direito ge petição, uma prerrogativa democrática, de caráter essencialmente informal, que seql,!r exige endereçamento ao órgão efetivamente competente, pois deve aquele que.lia receber encaminhá-la à autoridade cabível. Contudo, mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundameQtos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito: e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeio i obstruir a concorrência." (grifo nosso) 1 1 82.

Em 2007, houve a Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72, na qual j algumas empresas16 foram denunciadas por terem apresentado uma Representação juntollà Agência Nacional de Telecomunicações - ANA TEL que questionava sobre a certificação de baterias estacionárias ventiladas do Grupo Moura. Tais baterias, supostamente el 14 Lei Complementar Distrital nº 294. Art. 2°, § 3º: "Fica expressamente vedada a edificação de postos de abastecimento, lavagel}l e lubrificação nos estacionamentos de supermercados, hipermercados e similars, bem como de teatros, cinemas, shopping centers, escolas e hospitais públicos." ! l 15 O Processo Administrativo nº 08012.005610/2000-81, instaurado em decorrência da solicitação 4o Conselho, foi arquivado em 2011 pelo então Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça. li 16 Enersystem do Brasil Ltda., Optus indústria e Comércio Ltda., Newpower Sistemas de Energia Ltda., Nife Baterias Industriais Ltda. e Eaton Power Quality Indústria Ltda. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1182 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CAQE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-83. As empresas justificaram o questionamento: desejavam averiguar se os preços ma baixos praticados pelo Grupo Moura decorriam de infração às normas técnicas impostis 1 pela ANA TEL. Na ocasião, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado decidiu plo arquivamento c;

lo caso, tendo julgado justificável as razões apresentadas pelas empresas. 84. O então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva aproveitou a oportunidade para adentrar na discussão sobre o abuso de direito de petição e as suas implicações na esfe}a concorrencial. Com isso, primeiramente analisou a construção jurisprudencial do concei{o 1 de sham litigation nos EUA a fim de extrair alguns parâmetros e, depois, estabeleceu três parâmetros interpretativos ,para a análise de situações trazidas ao SBDC: [. ] o primeiro parâmetro interpretativo a ser afirmado diz respeito à ampla proteção do direito de petição quando exercido na arena política. Assim, 1 a atividade de inform o Estado e postular a defesa de direitos ou. a correção r ilegalidades ou abuso de poder, tem clara dimensão político-fiscalizatótia, que pode"se manifestar perante quaisquer dos poderes do Estado. Mas numa democraÂia - d é 1 1 representativa a comunicaçao entre representa os e representru.ttes. essencia par, a formação da vontade política que se traduz na legislação aprovada pelo Parlamento. Por isso, o COQJeúdo do que os representados informam aos representantes não é passível de controle quanto a possíveis efeitos anticompetitivos. Isso não se aplica, obviamente, às petições dirigidas ao Executivo ou aos litígios judiciais, sujeitos a regras próprias. Um segundo parâmetro interpretativo copcerne à proteção do.processo decisó,io do Estado.

Não cabe à autoridade antiq-uste verificar se tal ou qual decisão cio Executivo ou se tal ou qual lei editada pelo Legislativo são viciadas. Para isso existJm : Jeis e competências próprias. Em terceiro lugar, como corolário dos parâmetros anteriores, deve-se reconheéer 1 que a capacidade de a autoridade antitruste constatar abuso de direito de petição é bastante limitada. Como nos exemplos de jurisprudência norte-americana, alguhs dos critérios a serem levados em cpnta são a plausabilidade do direito invocadoJ a Q.7 Volume de p.-ocesso 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1183 1 .OE/ ! \ Fts. _,: ; : - -Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE L 1 Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.0I0075/2005.l\l4: ./--I veracidade das info.rmações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados la probabilidade de sucesso da postulação. (grifos nossos). " º E lf,j 85. O Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, ju)gado em 2010, envolvu Rs. 1 C: \: o mercado nacional de venda de tacógrafos ou cronotacógrafos, item de uso obrigatório l por ônibus e caminhões para medir instantaneamente a velocidade dos veículos. A empresa j SEVA acusou a SIEMENS de ter influenciado o Poder Público para retirar determinado 1 modelo de cronotacógrafo do mercado.

Segundo a SEV A, a SIEMENS fez uso de sua influência política para criação de barreiras à entrada de novos produtos e também utilizu de forma ilegítima o seu direito de ação com a intenção de excluir um concorrente do l mercado. l 86. O voto-vogal do então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho foi condutor na l deliberação do Plenário. Nesse caso, a SIEMENS estava sendo acusada de ter se i aproveitado da existência de conflito entre normas do INMETRO e do DENATRAN, p9r ter proposto duas ações judiciais demandando o cumprimento da Resolução nº 92/1999 db CONTRAN. De acordo com o voto, tal Resolução, por ser ato administrativo normativt, goza de presunção de legitimidade. Com isso, a SIEMENS não somente teria o direi(o 1 como o dever de presumir a sua legitimidade. ,Portanto, de acordo com o voto, não poderia se exigir comportamento guiado pela descrença da licitude da Resolução. Logo, concluicl-se pela não existência do uso ilegítimo do direito de petição. / 1 87. Em voto-vista, o então Conselheiro Olavo Chinaglia entendeu que "inexiste, df fato, qualquer óbice no ordenamento jurídico brasileiro ao reconhecimento de que o abus6 de direito de ação ou _petição possa configurar infração à ordem econômica". 1 ! 88. O Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, também julgado em 201Ó., tratou das acusações de que a Box 3 abusou do seu direito de petição, almejando eliminar a concorrência ao entrar com inúmeras ações judiciais com pretensões incabíveis. 89.

O então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, após analisar o conjunto de i ações, apontou que a mera existência dos processos beneficiou ilicitamente a Box 3 ê concluiu que se tratavam de objetive baseless claims, ou seja, ações sem a mínima basJ Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012 010015/2005-94 / pg. 1184 l l 1 1 28 . r 1 Às. Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE I Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075 /2005-04.u.--., jurídica. Dessa fonna, o Relator entendeu que tais ações causaram danos concorrenciais e, portanto, condenou a Box 3. 90. de relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual, no qual os Representados, uma associação: e dojs sindicatos da indústria óptica, foram acusads de peticionar junto ao Parlamento 1e 1 fonna ilegítima, buscando agredir a ordem econômica constitucional ao retirar i a competitividade do mercado de varejo de óculos escuros. Analisou-se, então, se houve o l manejo abusivo da máquina estatal com a finalidade de prejudicar a concorrência. ; 91. Os crivos de análise utilizados foram: (i) a probabilidade de sucesso da postulaçio; r (ii) plausabilidade do direito invocado; (iii) veracidade das infonnações e (iv) adequação, e !1 razoabilidade dos meios utilizados.

Quanto análise de poder de mercado, julgou-se no ser essencial descobrir o percentual de mercado ocupado pelos Representados neste caJo, visto que, para esse tipo de infração, "o que vale como instrumento é poder sobre I o mercado (poder político); e não o poder de mercado (poder econômico)". Ao final, não oi comprovado que os Representados lap.çaram mão de meios ilegais que restringissem, a concorrência, portanto arquivou-se o processo. 92. No Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-15, a empresa Amitech acusou a Saint-Gobain de conduta anticompetitiva no mercado de tubos e conexões de diâmeÁo ! médio para transporte de fluidos (água e esgoto) pressurizados. De acordo com a Amiteh, ; a Saint-Gobain, por meio da via judicial, buscou impugnar editais de licitação qe permitiam a concorrência dos tubos de PRFV17 aos tubos de ferro dúctil, além de t er ! divulgado infonnações negativas acerca dos tubos de PRFV junto às empresas e l saneamento básico. l, 1, 1 93. A Nota Técnica da SDE apontou que a Saint-Gobain propôs demandas cujo direito 1 invocado era plausível, nas quais as ações judiciais eram razoáveis e adequadas para ys seus fins contra autoridades administrativa, baseadas em argumentos técnicos. Além 17 Tubos de poliéster reforçado com fibra de vidro. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1185 29 l l i Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V.

Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/20. - l disso, observou-se que a Representada também se insurgiu contra outros certames que no envolvessem a Amitech e também contra outros materiais além do PRFV. 94. Dessa forma, o posicionamento da SDE foi pelo arquivamento do feito, pb insuficiência de elementos que comprovassem que as ações judiciais e administrativ 1 iniciadas pela Saint-Gobain constituíam prática abusiva do direito de petição. Ao final,j a SDE afirmou que a condenação da prática de sham litigation deve possuir um conjunto probatório incontestável, posto que se trata de um conflito entre nonnas constitucionais. F caso seguiu para o Tribunal Administrativo do CADE, sob relatoria do Conselheiro j 1 Alessandro Octaviani, e foi julgado pelo arquivamento, em junho de 2014.. 95. Por último, em agosto de 2014, a SG remeteu a este Tribunal o Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, com recomendação de condenação das 1 Representadas (Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company) por terem abusado do ij direito de petição no Judiciário e no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual no que 1 diz respeito a pedidos de patentes. De acordo com a SG, "as representadas abusaram de 1 seus direitos de petição, utilizando-se de ardilosa engenharia processual, na busca de direitos que não lhes eram devidos, e com efeitos anticompetitivos severos". I/LJ.2.2 Elementos Necessários para Configuração do Abuso 96.

i 1 Levando em consideração todo o exposto, vê-se que existem vários casos em qJe ! os Conselheiros buscaram apontar características para o enfrentamento da questão. 1 97. O então Conselheiro Pfeiffer, no Processo Administrativo nº 08000.024581/1994-77, considerou que: l "Importante ressaltar que não se pretende aqui punir a atividade legislativa, já q e J entendo que a liberdade de se legislar é prerrogativa do Poder Legislativo, que não lrye l pode ser retirada. Também não se trata de averiguar a conduta de nenhum membro qo 1 Poder Legislativo ou do Poder Executivo do Distrito Federal, dado que se está 1 avaliando apenas a conduta de agentes econômicos privados. Tanto isto é verdade q1e não inclui eqi meu voto a menção a nenhum nome de autoridade constante nas at. 30 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1186 T . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-K1r-"F--"r"-,J J ; l pois não se está em nenhum momento avaliando qualquer envolvimento des(as autoridades na conduta em questão, pois elas não constam dentre as representadas. to O E que se pune aqui é a ação concertada dos representados no sentido de impedi1 a 1.J J -entrada de novo concorrente, agindo de forma concertada e exercendo grandÍ As.. (V\ contínua pressão para que não fosse autorizada a entrada do concorrente o ramo do setor supermercadista. 1 [.

] Resta absolutamente comprovado que o conluio efetivado pelos membros do Sindicato visava a impedir que fosse autorizada a instalação de posto de gasolina e estacionamento de hipermercado, ocasionando, em conseqüência nítida limitação! à concorrência, pois um importante agente econômico deixou de entrar no mercado de revenda de combustível no Distrito Federal." 98. Na Averiguação Preliminar de nº 08012.006076/2003-72, embora o caso tenha sido arquivado, o voto do então Conselheiro Cuêva considerou que seria possível conden práticas abusivas do direito de petição dependendo de critérios como: (i) plausabilidade c_lo ! 1 direito invocado, (ii) veracidade das informações, (iii) adequação, (iv) razoabilidade d9s i meios utilizados e (v) probabilidade de sucesso da postulação. J ! j i 1 99. \ No Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, em voto-vista, o então f Conselheiro Olavo Chinaglia analisou que o objetivo anticompetitivo do abuso d?s procedimentos judiciais pode ser revelado em diferentes práticas desleais, como a 1 imputação de acusações falsas aos concorrentes ou a invocação de direitos absolutamente desamparados pelo ordenamento. 100. O Conselheiro Vinicius de Carvalho, no Processo Administrativo nº 1 08012.004283/2000-40, baseou a sua decisão no fato de que as ações levadas ao Judiciário pela Representada não tinham a mínima base jurídica (objective baseless claims). 101.

Conforme exposto acima, no Processo Administrativo nº 08012.010648/2009-11, o então Conselheiro Eduardo Pontual utilizou mais ou menos os mesmos element9s indicados pelo Conselheiro Cuêva, quais sejam: (i) a probabilidade de sucesso da postulação, (ii) plausabilidade do direito invocado, (iii) veracidade das informações e (iy) adequação e razoabilidade dos meios utilizados. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1187. . 1 1 i l il 1, 31 !1 l Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE r Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94 ": -,__., . i 102. O então Conselheiro Alessandro Óctaviani, no Processo Administrativo º 08012.004572/2007-15, arquivou o caso, dentre outra razões, pois entendeu que fa R d d fi d l. d . . ( ) d d I O E/ .t preeta quan o ez uso, o apt goveamenta e u 1c1aro, _1 ros ean. f F i" " cuJo d1re1to invocado era plaus,vel e (u) msurgm-se por me10 de açoes Jud1c1ais razoave1s; \j adequadas para os seus fins contra autoridades administrativas, baseadas em argumentós. i técnicos. t 1 103. No Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, a SG elaborou uma fü\fª não-exaustiva. com alguns critérios que podem caracterizar o abuso, tais como quando h: i (i) clara carência das condições da ação; (ii) omissões relevantes; (iii) posiçõs contraditórias por parte dos querelantes;

(iv) ação manifestamente improcedente visan4o causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagelJl do concorrente e qa l elevação dos custos de defesa judicial; (v) uma série de ações contra concorrentes, cojn baixa probabilidade de provimento favoráyel, apenas para gerar custos; (vi) litígis : , fraudulentos por meio de falsidades; e (vii) acordos judiciais. j : 111.1.2.3 Existência de Requisitos Objetivos } r, 104. Feito esse arcabouço teórico e histórico do tema, iniciei as minhas consideraçõfs abordando que a limitação do direito constitucional da man.ifestação do pensamento pode ; sim ser limitada e que a sua caracterização de abuso com impacto concorrencial exi$e critérios objetivos. 105. Digo isto, priQ1eiro, porque não acho apropriado relacionar a conduta ilícita a ; esfera concorrencial com base em elementos subjetivos de probabilidade oü plausibilidade. Isso poderja suscitar (i) questões de prejudicialidade externa e (ii) ter o juízo do CAQ E, contraposto por outra autoridade, mormente para quem foi dirigida a petição, la. manifestação. Surgiria a estranha situação, por exemplo, de o CAl)E consideràr uma aço judjcjal manifestamente improcedente, condenando o seu autor por abuso de direito coin t impactos concorrenciais, mas o Judici.ário dar provimento aos pedidos nela lançados. Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 /pg.1188 p l Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE J! ___..i.-ic-:

- - Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de ArauJo Processo Administrativo nº 08012.010075/JOOS-. _,.,_.,, ! t r 106. Como segunda consideração, existem autonomias nos arcabouços jurídicos q4, } como manifestado pelo Conselheiro Cueva em trecho acima referido Não cabe l à. autoridade anti truste verificar se tal ou qual decisão do Executivo ou se tal ou qual f i ) editada pelo Legislativo são viciadas. Para isso existem leis e competências próprias". i 107. Assim, entendo que para a configuração do ilícito basta o CADE verificar lo r conteúdo do direito de petição. O que foi submetido ao crivo do Judiciário, do Legislati.Jo i ou da Administração. Se em alguma dessas manifestações contiver falsidàde (através qe manifestações comissivas ou omissivas), será factível detectar um elemento objetiJo reprovável com potencial de trazer prejuízos à concorrência. 108. Nesse ponto, vaJe destacar que o termo "falsidade" é entendido como alteração da verdade, a perfídia e a fraude da realidade18. i ,l ; aqueJa ! i } 109. A conduta de abuso de direito (sham litigation) caracterizaria um ilícito pe\a ! pontencialidade lesiva da ação, em que o detentor de posição dominante falseia com ; O i desiderato de prejudicar a livre concorrência (artigo 36, incisos i e IV, da Lei nº t 12.529/2011). UI.2 llO. Análise do Caso Concreto l. i l Diante da análise das ats de reuniões mensais do SULPE .fRO (fls. 12-105), ! observa-se que, num primeiro momento, havia uma preocupação por parte do SULPEIR?

e de seus ,dirigentes com a possível ameaça que os supermercados, hipermercados [e shopping centers representavam, já que apresentavam vantagem competi_tiva decorrente ct; a redução do ICMS ao utilizarem o mesmo CNPJ para os postos de gasolina. Ata de Reunião 03/2002 (FI. 17) f t i i l l "Lei Itamar Franco: O Sr. Adão Silva comunicou que em virtude da referida lei, ein !, Minas Gerais agora, como já anteriormente em Pernambuco, os hipermercados 1 ; . 18 Cf. Dicionário Aurélio. Disponível em: . Voh,me de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1189 l ; Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-. t l i quando pretenderem atuar como revenda de combustíveis deverão fazê-elo co: m CNP J diferente, não mais podendo utilizar os créditos do ICMS. Considerando que a referida lei, necessita de um estudo mais acurado quanto stia aplicabi tidade ! prática, serão os mesmos efetuados antes de encaminhamento a assembldia legislativá." Ata de Reunião 04/2002 (Fls. 25-26) í "Anteprojeto Deputado Berfran Rosado - ICM: Confonne o anteprojeto de Lei çlo l Deputado Berfran Rosado, já remetido aos diretores do Sindicato em que propõe ua alteração na Lei ,Estadual criando impedimento para que o combustível seja - 1 comercializado com a inscrição estadual de outros "produtos".

Como efe\to prático deste Projeto de Lei, supermercados, como o Carrefour, teriam qe comercializar o combust.ível em out.ra Inscriço Estadual, impedindo, desta forma, ! aproveitamento do ICMS pago a maior (incidente sobre diferença do presumido e do realizado." Ata de Reunião 05/2002 (FI. 29) preç .o) j J l ! l. "Anteprojeto Deputado Berfran Rosado - ICM: Assessorado pelo Sindicato (oi elaborado o citado anteprojeto, prevendo a preservação do erário público da sangia l que vem sofrendo de parte dos hipermercados que se apropriam do ICMS ?º l combustível, prejudicando de forma unilateral os demais revendedores de combustível." Ata de Reunião 11/2002 (FI. 48) "Ameaça de novos postos de combustíveis em hipennercados: O Sr. José Ronalo apresentou a cronologia dos procedimentos relativos às medidas e encontos realizados na companhia do Sitramico junto a autoridades municipais e estaduat5-I; : xecutivos e legislativos fora,m esclarecidos da necessidade de providências a serm toipadas no sentido da moraJização qa revend de combustíveis, evitando a utilização ! indevida.do ICMS pelos hipermercados." 1 Ata de Reunião 12/2002 (FI. 53) .,34 Voh. me de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1190 1. . 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V.

Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/200 - 1"" 111,,-, seja utilizando (sic) pelos supermercados e outras empresas, devendo o revendedor de combustível ter inscrição própria." (grifos nossos) 111. A partir de dezembro de 2002, novos elementos, como questões de segurança e meio-ambiente, começaram a ser trazidos às reuniões do SULPETRO para embasar as propostas de leis municipais que vedavam a instalação de postos revendedores ke combustíveis em supermercados, hipermercados e shopping centers: Ata de Reunião 12/2002 (FI. 53) "Lei Municipal: O Sr. José Ronaldo Leite Silva, aplicando a lei de utilização de sqlo apresentou o anteprojeto para a câmara dos vereadores de Porto Alegre vedando, pr razões de segurança, a instalação de bombas de combustível em supermercads. Invocando ainda a contaminação ambiental que poderá ocorrer, prevendo aif)pa uma distancia mínima de 800 metros de grandes aglomerados humanos, como hospitais, escolas, cinemas e hipermercados." ; l j Ata de Reunião 01/2003 (FI. 55) i i i "Lei Municipal de Gravataí x Hipermercados: O Sr. José Ronaldo Leite Sil_va ! apresentou o decreto Lei 52/2002 aprovado pela câmara e sancionado pelo Prefeito pe i Gravataí, dispondo sobre a atividade varejista de produtos perigosos em locis l que atraiam grande público como Hiper, Supermercados e Shopping Centers,; A Câmara Municipal contou com a assessoria do Sr.

José Ronaldo e o indispensável, apoio dos revendedores da cidade, exemplo a ser seguido pela revenda das demis cidades do Rio Grande do Sul." Ata de Reunião 02/2003 (Fls. 57-58) "Extra Pauta - Assunto Especial: Devido à importância do assunto o vice-presidente 1 Adão Oliveira da Silva pediu vênia para tecer, extra pauta, comentários a respeito dos Projetos de Leis Municipais reguladores de concessão de liderança pelas Prefeitu)as Municipais para a Instalação de novos postos. As orientações para a legislação quJ o Sindicato põem a disposição das Prefeituras e das autoridades MunicipJis trazendo todas as novidades quanto a segurança e meio ambiente, renovando[ Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1191 r p r. Ata de Reunião 04/2003 (FI. 65) "Instalação Novos Postos: Fruto da tenacidade e trabalho do Sr. José Ronaldo Leite Silva com os revendedores interessados, colheu-se mais uma vitória ao Jer l aprovada e sancionada lei do Município de Cachoeirinha, ordenando] e disciplinando a localização, construção e operação de postos de abastecimento )de combustíveis." Ata de Reunião 06/2003 (Fl. 69) "Projeto Sonae: O Sr. Ron.aldo trouxe ao conhecimento dos diretores os dez projetos _I do SONAE para instalação de venda de combustíveis em seus hipennercadps. i Chamou a atenção para a necessidade da categoria se manter alerta e estimú,ar os governos municipais a criarem legislações reguladoras. Foram citados !

os exemplos dos municípios de Cachoeirinha, Gravataí e Santana do Livramento." Ata de Reunião 08/2003 (FI. 76) " 1 I J; : 1 li 1 "Legislações Municipais em Tramitação: Encontra-se tramitando nos legislatiy; os Municipais de Canoas, Osório, Uruguaiana, Pelotas, Livramento, além de Porto Alegre, projeto de Lei que regulamenta a instalação de postos de servio, observando-se a distância mínima de grandes aglomerados humanos, hospitlis, escolas, etc., a exemplo de Cachoeirinha e Gravataí. [. ]" Ata de Reunião 12/2003 (Fl. 92) "Legislações MuniciJ?ais: Na câmara de vereadores de Porto Alegre hoje está incl41da na ordem do dia a votação da lei que regulamentará a instalação de postos-de combustíveis visando a coibir a instalação dos mesmos junto a hipermercados, shopping e locais de grande aglomeração, acompanham de perto o desenrolar. da seção o vice-presidente Adão Oliveira da Silva e José Ronaldo Leite Silva." Ata de Reunião 02/2004 (FI. 96) 36 VolL,me de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg 1192 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo,nº 08012.010075/2005-9 .. ,.__ l "Legislações Municipais: O Sr. José Ronaldo Leite Silva, renova seu empenho junto l " º e "1 aos Legislativos Municipais, com o objetivo de superar algumas dúvidas e apara v \ \ f arestas a fim de neste exercício, levar ao bom termo a aprovação de legislação qu Fts. 1 N\ r.

disciplina a instalação de postos de abastecimento de veículos, preservando - r sempre os aspectos de segurança e defesa ao meio ambiente. Foi reiterado a que os Diretores se empenhem na aprovação de legislação a exemplo de Canoas e dos demaiJ Municípios do interior." ] 1 Ata de Reunião 04/2004 (Fls. 105) j "Legislações Municipais: o diretor José Ronaldo Leite Silva informou que no dia! j. 19.03 p.p. na Câmara Municipal de Porto Alegre, novamente foi protocolado projeto 1 de lei normatizando a instalação de novos postos, observadas as leis de preservação ambiental e de segurança pública. Foi contratada assessoria especial i 1 para estudos de projeto de lei de âmbito regional, propondo alterações no código 1 j estadual do meio ambiente, a fim de regular a implantação de atividades ] potencialmente poluidoras em áreas de preservação, como mananciais, rios, etc. O diretor Elvídio Elvino Eckert comunicou que Lajeado aprovou a lei nesta linha, j atendendo a todas normas de segurança." (grifos nossos) il 112. Como se observa, o SULPETRO, por meio de seus dirigentes, atuou ativamente } perante os Poderes Executivo e Legislativo de diversos Municípios do Estado do Rio ; . 1 ll Grande do Sul, buscando estimular a criação de legislações que disciplinassem a instalação de postos de combustíveis. Nesse sentido, conforme consta nos trechos das atas transcritas acima, o SULPETRO chegou até mesmo a oferecer assessoria para sanar quaisquer 1 dúvidas existentes. 113.

Contudo, nota-se que os elementos existentes em tais atas de reunião apontam tão somente para o legítimo exercício de atuação dos Repre$entados na reivindicação de seus interesses. 114. As atas mostram que o SULPETRO, por meio de seus dirigentes, se artiçulava para debater com seus associados projetos de lei que estabelecessem regras tributárias, de segurança e de meio-ambiente no setor, não havendo, nessas indagàções, quaisquer elementos que demonstrem falsidade que caracterize o ilícito. 37 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1193 il 1 l il i, Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADÉ Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-r -,.i,n- 115. De fato, a utilização indevida do ICMS pelos hipermercados era uma pauta legítirila, por parte dos Representàdos, tanto que depois tal questão foi sanada por rneio 1ª Resolução ANP nº 33. Nesse ponto, vale, inclusive, citar trecho da manifestação exara<; Ia ; pela FECOMBUSTÍVEIS, na qual expressamente se diz "não ser contra a participação tje 1 nenhum agente no mercado". Tal manifestação foi apoiada pelo SULPETRO e reproduzida por ele em seu jornal Posto Avançado (fls. 615 e 638). f. "Quanto ao combate à sonegação e à elisão fiscal, o Dr. Gil Siuffo. já ,abordou r questão e foi muito feliz no que mencionou.

Na verdade, a FECOMBUSTlVEIS terp posição reiterada no sentido de não ser contra a participação de nenhum agente nh 1 mercado, desde que lhe sejam atribuídos os mesmos ônus do comércio instaladd. O que não pode existir é a diferença de tratamento tributário que coloque u competidor em vantagem em relação a outro concorrente. No caso, existe um r fórmula que foi adotada pela Agência Nacional do Petróleo quando regulou a figura do formulador e exigiu que ele fosse devotado exclusivamente àquela finalidadel. Talvez a exclusividade não seja o adequado, mas pelo menos o estabelecimento d,l que o revendedor de combustíveis terá de ter aquele mister como a sua atividad6 predominante, o que obrigaria, no caso, os supermercados, enquanto não se chega J uma reforma tributária, a criar uma pessoa jurídica distinta com inscrição separada! impedindo assim que ele faça a elisão fiscal, o aproveitamento do créditJ 1 tributário do ICMS, que é o grande fator de desigualdade nessa compeüção." (flsJ1. 587). 116. Ademais, ao proferirem argumentos de segurança e meio-ambiente frente aos legislativos municipais, os Representados atuaram de acordo com o seu legítimo direito de manifestação, não havendo elementos suficientes que comprovem intenções para além da&: f externadas. i 117. Desse modo, após uma cuidadosa análise de todo o acervo probatório existente nos i autos, o meu convencimento vai ao encontro do entendimento da PFE/CADE e do MPF.

!, Pelo conjunto probatório acima exposto, entendo que não há elementos aptos a revelar que, o objeto da intervenção sindical do SULPETRO, por meio de seus dirigentes, estivesse! i voltado a prejudicar outros concorrentes ou impedir a entrada de novos agentes i l econômicos no mercado. 38 1 Volume de Processo 5 (0014801) SEI 08012.010075/2005-94 / pg. 1194 -, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Arajo Processo Administrativo nº 08012.010075/2005-94 118. Mesmo que a vontade subjetiva dos Representados fosse de fato restringir a entrada 1 de rivais no mercado de revenda de combustíveis automotivos em diversos Municípios do Rio Grande do Sul, não há nos autos elementos materializadores da conduta. IV. CONCLUSÃO 119. Por todo o exposto, diante da ausência de elementos probatórios que evidenciem a existência de infração contra a ordem econômica, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. Ademais, sugiro que se envie cópia do presente voto Jo l Ministério Público Federal, para avaliações acerca da Lei Complementar nº 521, do Município de Porto Alegre, e da Lei nº 1.883, do Município de Gravataí, que podek - impactar a concorrência. l 120. O tema, inclusive, já está sendo debatido no STF no-âmbito do Recurso Extraordinário nº 597165/DF, sob relatoria do Ministro Celso de Mello, referente ; à constitucionalidade da Lei Complementar/DF nº 294/2000, que veda a edificação de postos !

de abastecimento de combustíveis em estacionamentos de supermercados, hipermercadole : shopping centers. É o voto. Volume de Processo 5 (0014801) ; i i r 1 1 1 Brasília, 1 º de outubro de 2014. SEI 08012 010075/2005-94 / pg 1195 r