Processo Administrativo nº 08012.003706/2000-98

TC4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.003706/2000-98 Representante: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Espírito Santo Representadas: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES; Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões * Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO; Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI; Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES; Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES; Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLAST/ES; Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES; Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda - ONCOHEMATOL. Advogados: Marlene Verdan Cunha, Paulo Henrique Cunha da Silva, Rúbia Mara Garcia Cunha, Vinicius Ribeiro de Figueiredo Teixeira, EstelTania Viveiros, Leonardo Oliveira Costa e outros. Nota Técnica n.° 124 Superintendência-Geral EMENTA: Influência de prática concertada entre cooperados. Cooperativas com poder de mercado. Recusa à prestação de serviços por parte das cooperativas. Boicote à viabilização de concursos públicos. Adoção de conduta unilateral de exclusividade.

Configurada prática anticompetitiva por parte das Representadas COOPANESTES, COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos 1, II e IV, c/c art. 21, inciso II, IV, V, VI e X, todos da Lei n° 8.884/941. Arquivamento da denúncia em relação à ONCOHEMATOL, COOPERATI; COOPERCIPES; COOPLAST/ES e COOPNEURO. Correspondentes ao art. 36, inciso 1, II e IV, § 30, incisos II, III, IV, V e VIII da Lei 12.529/11. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - www.eade.gov.br Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 41731ïG4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 1. RELATÓRIO 1.1. Denúncia 1. Em 6 de abril de 2000, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE encaminhou à Secretaria de Direito Econômico - SDE / Ministério da Justiça cópia dos documentos que instruíram a Ação Civil Pública2 a qual foi proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual em desfavor da Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES; Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO; Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI; Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES; Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES; Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLAST/ES;

Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES; Neurocirurgia Serviços Ltda - NEUROCIRURGIA; Neurologia e Neurocirurgia Médica Ltda - NEUROMED; e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda solicitando providências no sentido de apurar conduta que considera infringente à ordem econômica, nos termos da Lei n° 8.884/94. 2. A denúncia contra as entidades versa sobre a atuação das citadas cooperativas médicas no sentido de impedir que médicos cooperados prestem concurso público e, assim, submetendo o Estado as suas reivindicações salariais. 3. O Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, na peça inicial (fis. 03/05), apresenta parecer da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo que, ao analisar a questão, vislumbrou a existência de abuso de poder econômico, nos seguintes termos, in verbis: A contratação de cooperativas para prestação de serviços médicos tem provocado um verdadeiro caos administrativo na medida em que resta evidenciado que os profissionais médicos vêm requerendo demissão de seus cargos permanentes aos entes públicos responsáveis pela prestação de serviços de saúde, voltando a prestar serviços ao Estado através das cooperativas, o que tem pressionado o Poder Público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se a custos superiores ao praticado no mercado, como se depreende da questão específica tratada nesses autos. 4.

Ao final, requer a instauração de averivaão preliminar para coibir a prática de qualquer infração por parte das cooperativas denunciadas A Ação Civil Pública foi distribuída à Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e cadastrada sob o n° 024.000.035.873. (fl. 1335) Acompanham a denúncia os documentos constantes às fls. 06/220, consubstanciados em cópia da petição inicial da Ação Civil Pública ajuizada pelos representantes perante a Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória - ES, com vistas a apurar contração de cooperativas médicas pela Secretaria de Saúde do Espírito Santo (fis. 07/20), destacando-se cópias de pareceres da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo acerca das contratações de cooperativas para prestação de serviços médicos (fis. 25/33) e de contratos firmados entre as cooperativas e órgãos públicos (fis. 39/220). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 2/540 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4174(74 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 5. Na exordial da Ação Civil Pública mencionada foi relatado que (fis. 7 a 20): É bem significativo que as categorias que se agrupam para a prestação de serviço ao Estado, por meio de cooperativas médicas, são todas aquelas que, por sua força, conseguem se arregimentar, pela premência de seus serviços, e o Poder Público aceita a situação de submissão, abrindo mão de suas prerrogativas de gestora (fl. 12).

A contratação de cooperativas médicas pelo Estado do Espírito Santo, nos moldes em que tem ocorrido, já foi objeto de análise da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo, que por meio do Parecer n° 476/98 se posicionou pela rescisão do contrato firmado com a COOPERCIGES por indícios de abuso de poder econômico (fl. 12). Em 1998, a cooperativa dos cirurgiões gerais informou que iria "suspender os atendimentos a partir de julho do corrente ano, caso as suas pretensões levadas a efeito não sejam atendidas". Tal fato demonstra o descontrole administrativo sobre essas condições, uma vez que os médicos cooperados não se submetem às normas inerentes aos servidores e aos serviços públicos essenciais, sujeitando o Estado a ter a prestação de serviço médico paralisada sempre que não se submeter às exigências dos cooperados (fl. 13). A Procuradoria do Estado em mais de uma oportunidade aventou sobre a ilegalidade das contratações, demonstrando que a situação agrava-se, in verbis: (fl. 15) (.

) a contratação de cooperativas para prestação de serviços médicos tem provocado um verdadeiro CAOS administrativo, na medida em que resta evidenciado que os profissionais médicos vêm requerendo demissão de seus cargos permanentes junto aos entes públicos responsáveis pela prestação de serviços de saúde, voltando a prestar serviços ao Estado através das cooperativas, o que tem pressionado o Poder Público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se a custos superiores aos praticados no mercado. O IESP, em 1998, por meio de planilhas, demonstrou que o custo médio do profissional médico estatutário girava em torno de R$ 1.782,06, ao passo que o cooperado era de R$ 4.172,83 (fl. 15). De acordo com dados técnicos, os gastos do Estado com as cooperativas no período de janeiro a agosto de 1999 correspondem a 19,77% do montante das demais despesas realizadas no mesmo período com recursos da Fonte 00 (Tesouro Estadual) (fl. 16). O mal causado pela postergação da situação de ilegalidade consubstanciada na terceirização dos serviços médicos por meio de cooperativas só tende a se agravar, haja vista as expressivas cifras despendidas para a manutenção do sistema, propiciando graves e irreparáveis danos (fl. 18). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 3/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 41754-UCADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTEO2 1.2. Da Averiguação Preliminar 6.

Em 31.05.2000, por meio do Despacho n° 427, foi instaurada Averiguação Preliminar (fis. 225/226). Posteriormente as representadas foram notificadas para a apresentação dos esclarecimentos (fis. 283 a 292). 7. A Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES, às fls. 299/302, informou que: A razão da criação da cooperativa é o atendimento às necessidades de uma categoria profissional que podem ser mais eficientemente satisfeitas com a cooperação na melhoria da situação pessoal do cooperado, na melhoria da remuneração por seus trabalhos e no contínuo aprimoramento técnico e científico. A COOTES possui 127 médicos cooperados. Os valores utilizados pela COOTES para o pagamento pelos serviços prestados são inicialmente negociados e posteriormente estipulados em contratos com os tomadores de serviços, ressaltando que os mesmos são fixados com base em índices referenciais, apresentados individualmente, levando-se em consideração o local da patologia, a gravidade, o horário de atendimento e o número de profissionais envolvidos. Não há fixação ou tabelamento de preços. Os profissionais cooperados podem livremente exercer sua especialidade fora da cooperativa, sem qualquer interveniência ou vinculação à Representada. Toda remuneração repassada aos cooperados é baseada exclusivamente na produtividade individual, descontadas as taxas de administração e os encargos.

O desligamento dos médicos da rede pública não se deve ao surgimento das cooperativas, mas pelo incentivo do Estado às demissões. O Estado não é e nem foi refém das cooperativas na medida em que encontra nelas uma parceria viável e economicamente interessante para o atendimento da sua demanda4. 8. A Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI, às fls. 353/354, informou que: A Cooperativa tem como objetivo a congregação dos associados, prestando-lhes toda a assistência cooperativista e administrativa para manutenção dos serviços médicos de terapia intensiva, a serem executados pelos médicos especializados em seus pacientes, individual ou coletivamente. Acompanham os esclarecimentos, os documentos constantes às fls. 303/352, dentre eles: (i) o Estatuto Social (fis. 308/325), (ii) relação dos médicos cooperados (fis. 326/327) e (iii) atas de Assembleias Gerais Extraordinárias (fis. 338/352). Aew Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 4/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4176: 1 /\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ) COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 A Terapia Intensiva é uma especialidade reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina e pela Associação Médica Brasileira - AMB, reunindo médicos de várias especialidades como clínica médica, cirurgia geral, anestesiologia, cardiologia, entre outras. A Cooperativa possui 127 médicos cooperados, sendo que 62 prestam serviços na Grande Vitória e 18 fora da Grande Vitória.

A formação de preços da COOPERATI tem por base a Tabela de Honorários Médicos da AMB de 1992, utilizada por parte significativa dos tomadores de serviços5. 9. A Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO, às fls. 379/380, e 426/427, informou que: A razão principal que levou os médicos a se unirem e formarem a cooperativa foi fortalecer e disciplinar a especialidade de angiologia e cirurgia vascular no Estado do Espírito Santo. A COOPANGIO possui 42 médicos cooperados. Os médicos cooperados são remunerados em R$ 4.000,00 mensais por 24 horas de trabalho semanais. Por se tratar de serviços de urgência, os médicos têm que estar disponíveis, independentemente de haver ou não atendimento. A COOPANGIO opera em estrito cumprimento ao estabelecido nas disposições legais que regulam a atividade das cooperativas, sendo que a adesão e o desligamento de cooperados são livres. Não há fixação de preços pela COOPANGIO, sendo livremente ajustados entre a cooperativa e o tomador de serviços no momento da contratação. O cooperado é livre para contratar fora da cooperativa, hipótese em que não há qualquer tipo de vinculação ou participação desta cooperativa nestes ajustes externos. A COOPANGIO não cria obstáculos a que o Estado do Espírito Santo contrate médicos via concurso público, mesmo porque não há como interferir neste tipo de ato administrativo, em face da discricionariedade do administrador público.

O Estado do Espírito Santo não tem interesse na realização de concurso para suprir suas necessidades em relação ao atendimento à saúde pública, pois implantou extenso e reiterado Programa de Demissão Voluntária, estimulando os servidores a se desligarem de seus quadros. Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 355/378, dentre eles: (i) o Estatuto Social (fis. 355/368), (ii) atas de assembleias gerais da COOPERATI (fis. 369/378). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 5/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4177SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERALCOORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 A contratação de cooperativas médicas representa economia aos cofres públicos, na medida em que os gastos realizados com as mesmas são bem inferiores aos gastos com a manutenção de servidores médicos6. 10. A Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL, às fls. 404/405, esclareceu que: O fator principal que contribuiu para a constituição da cooperativa foi o Plano de : 1 Demissão Incentivada oferecida pelo Governo do Estado. A Oncohematol possui 7 associados. No tocante à formação de preços, no caso de prestação de serviços ao Instituto Estadual de Saúde Pública, foi firmado contrato por meio de licitação pública. A ONCOHEMATOL não se constitui em cooperativa e que a relação contratual se desenvolve nos termos apresentados em cada contrato mantido com entes públicos ou privados.

Quanto à forma de rateio das despesas e receitas entre os sócios, o mesmo é baseado em horas semanais, sendo o mínimo de 24 horas e o máximo de 30 horas7. 11. A Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO, que segundo informações constantes à fl. 403, resultou da união da Neurologia e Neurocirurgia Médica Ltda. - NEUROMED e da Neurocirurgia Serviços Ltda. - NEUROCIRURGIA8, informou, às fls. 430/433, que: A COOPNEURO foi fundada por iniciativa de profissionais especializados em neurocirurgia e objetiva oferecer um atendimento do mais alto nível e em igualdade de condições com os melhores serviços da neurocirurgia do país. Possui em seu quadro 35 cooperados. 6 Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 111/401, dentre eles: (i) relação dos médicos cooperados (fl. 383), (ii) atas de reuniões (fls. 384/391) e (iii) Estatuto Social (fis. 392/402). Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 406/422, dentre eles: (i) Contrato Social (fis. 406/413), (ii) Contrato n° 056/98, firmado entre a Representada e o Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP (fis. 414/421) e (iii) o Termo Aditivo ao Contrato n° 056/98 (fis. 421/422), 8 "Em atenção ao oficio n° 5340, na qualidade de secretária que exerce suas funções no endereço onde era a sede da Neuromed, informo que a NEIJROMED - Neurologia e Neurocirurgia Médica Ltda não mais existe, tendo encerrado suas atividades desde MAIO de 1999.

Cumpre esclarecer, que a equipe médica pertencente à extinta NEIJIROMED uniu-se à uma outra equipe de profissionais da mesma especialidade da também extinta Neurocirurgia Serviços Ltda, resultando na Cooperativa de Neurocirugiões - COOPNEURO, sendo esta responsável pela resposta aos questionamentos encaminhados através do supra citado oficio. (.)" (fls. 403). Autos n° 08011.00170612100-98 Página 6/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4178F!s.AT ÇÈCOORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 Cada contrato é negociado de forma que as partes possuem livre poder de negociação. Não existe tabela de preços nem imposição de valor. As partes negociam e decidem o melhor para ambas. Cooperamse todos aqueles que assim desejarem. Uma vez cooperados, nada os impede de prestarem serviços em outros locais, na qualidade de celetistas, trabalhadores temporários ou em qualquer outro regime distinto da cooperativa. O contrato que mantém com o Estado do Espírito Santo é decorrente de Concorrência Pública. Afirma que, antigamente, viam-se médicos desmotivados, prestando péssimos serviços, ocorrência de greves, etc. Com o serviço prestado pela cooperativa, a situação mudou totalmente, uma vez que, ao trabalharem por produção, os cooperados ficam motivados, pois somente recebem se produzirem, desaparecendo, desta forma, as greves e a falta de médicos. Já no aspecto econômico, o Estado deixou de arcar com férias, 130 salário, auxílio-doença e outros encargos.

Assim, só houve beneficios com a contratação da cooperativa. Além de os pacientes contarem com um alto padrão de atendimento de 24 horas. O Estado deixou, por diversas vezes, de arcar com sua parte no contrato ao não efetuar o pagamento pelos serviços prestados. Mesmo assim, os serviços não foram interrompidos9. 12. O Ministério Público Federal, por meio do Oficio PR/ES 2953/2003 (fl. 479), informou à Secretaria de Direito Econômico que estava em tramitação o Procedimento Administrativo n° 1.17.000.000344/2003-17, para apuração de possíveis irregularidades praticadas por cooperativas médicas no Estado do Espírito Santo. Foi encaminhada cópia do referido procedimento, cujos documentos foram autuados na forma de Anexo 1, da então Averiguação Preliminar. 13. Posteriormente, a Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo forneceu cópia do Processo Administrativo n° 1.17.000.001292/2003-04 com vistas a apurar possíveis irregularidades praticadas na renovação do contrato firmado entre a Secretaria Estadual de Saúde do Espírito Santo e cooperativas médicas que passou a constar como Anexo II dos autos. 14.

Em 07.06.2002 e, posteriormente, em 06.02.2004, a SDE expediu oficios ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo - CRM-ES os quais solicitaram a relação nominal dos médicos credenciados nas especialidades de anestesiologia, angiologia, cirurgia vascular, medicina intensiva, cirurgia geral, cirurgia pediátrica, cirurgia plástica, Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 434/465, consubstanciados em: (i) atas de assembleias (fis. 436/445) e (ii) Estatuto Social (fis. 446/465). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 7/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4179C4DECOORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 ortopedia e traumatologia, neurologia, neurocirurgia, oncologia, hematologia e pediatria. (fis. 471 e 472, 483 e 484). 15. No intuito de instruir o presente caso, foram solicitadas informações, mediante Oficio n° 883/2004/DPDE, às representadas que ainda não haviam se manifestado nos autos, quais sejam, a COOPLASTES, a COOPERCIPES, a COOPANEST/ES e a COOPERCIGES ° (fis. 485 a 492)". 16. Em atendimento à solicitação da SDE, o Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santos encaminhou a relação dos médicos credenciados nas especialidades relativas às cooperativas representadas. (fis. 503/543) 17. A Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES, às fls. 544/547, informou que:

A cooperativa foi criada para prestar aos cooperados, dentre outros serviços, a intermediação das relações com o mercado a fim de proporcionar melhores condições de trabalho.. Possui 193 médicos cooperados. Os preços dos serviços prestados pelos cooperados são ajustados individualmente com cada tomador de serviço por meio de negociação. Nas negociações não há imposição de preços ou forma de pagamento. Contudo, diversos planos de saúde possuem tabelas próprias, impondo, desta forma, os preços a serem pagos pelos serviços prestados. Entretanto, quando se trata de prestação de serviços para entes públicos, a cooperativa participa de licitação, oferecendo preços com base na tabela da AMB, às vezes por procedimentos, às vezes por empreitada global. A COOPANEST/ES não é a única prestadora de serviços de anestesiologia no Espírito Santo, existem diversas sociedades que atuam na mesma área. Há também no mercado muitos médicos anestesiologistas que não fazem parte da cooperativa e os cooperados 10 Constam dos oficios os seguintes questionamentos: (i) Quais foram as razões da formação da cooperativa? (ii) Fornecer a relação nominal dos médicos cooperados. (iii) Qual o critério de formação dos preços cobrados pela cooperativa na contratação com os compradores dos serviços? (iv) Fornecer cópia do Estatuto Social e de cinco Atas de Assembléias Gerais da cooperativa. (v) Quaisquer outras informações que julgar pertinentes.

11 O Ministério Público Federal, mediante oficio OF/PR/ES n° 0237/2004, remeteu a Secretaria de Direito Econômico documentos constantes às fls. 494/499, consubstanciados em: (i) Oficio proveniente do SUS - Sistema único de Saúde no Estado do Espírito Santo informando ao Ministério Público a realização de concurso público para médico nas diversas especialidades (fis. 494, 495); (ii) O comunicado da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumotologia - SBOT aos médicos membros noticiando a preocupação quanto à realização do concurso público (fl. 496) ; (iii) O Decreto n° 14.788 do Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim/ES determinando a intervenção na Maternidade da Santa Casa e Hospital Evangélico, tendo em vista a negativa do atendimento naqueles estabelecimentos de saúde, pelo Sistema único de Saúde, por parte dos médicos, especialmente daqueles da especialidade de anestesiologia e obstetrícia (fis. 498/499). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 8/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4180Ej (_j_C4DE 1 ConIoAd,hIttIo d. Dfo,a Enõ,,,I SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 têm total liberdade de contratar individualmente, de forma autônoma, sem intermediação da cooperativa 2. 18. A Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santos - COOPLASTES, às fls. 580/587, informou que:

A cooperativa foi criada para prestar aos cooperados, dentre outros serviços, a intermediação das relações com o mercado a fim de proporcionar melhores condições de trabalho. Possui 46 médicos cooperados que não são a totalidade dos médicos especialistas em cirurgia plástica no Espírito Santo. A COOPLASTES apenas presta serviços ao Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP, que é uma autarquia estadual que contrata serviços por meio de processo licitatório. A COOPLASTES não é a única prestadora de serviços de cirurgia plástica no Espírito Santo. Existem diversas sociedades que atuam na mesma área. Há, também no mercado, muitos cirurgiões plásticos que não fazem parte da cooperativa e os cooperados têm total liberdade de contratar individualmente, de forma autônoma, sem intermediação da cooperativa", 19. A Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Espírito Santo - COOPERCIPES, às fls. 616/620, informou que: O objetivo maior para a formação da cooperativa é possibilitar melhor condição de trabalho com o aprimoramento de pesquisa, baseado nos princípios cooperativistas. Possui 22 médicos cooperados. A cooperativa não possui tabela de preços, cada contrato é negociado individualmente. O Programa de Demissão Voluntária - PDV instituído pelo Estado incentivou um número significativo de médicos a pedirem demissão. O Estado realiza periodicamente concursos para a contratação de médicos, porém poucos se motivam a trabalhar para o Estado14.

12 Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 548/579, quais sejam: (i) relação dos cooperados; (ii) Estatuto Social; e (iii) atas de assembleias. 13 Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 588/613, quais sejam: (i) relação dos cooperados; (ii) o Estatuto Social da Cooperativa; e (iii) atas de reuniões. 14 Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 621/644: (i) o Estatuto Social da Cooperativa; e (ii) cinco atas de Assembleias Gerais. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 9/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4181COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 _.2 20. A Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES, às fls. 645/651, informou que: O objetivo maior para a formação da cooperativa é possibilitar melhor condição de trabalho, aprimoramento e pesquisa, baseado nos princípios cooperativistas. Possui 181 médicos cooperados. A cooperativa não possui tabela de preços, cada contrato é negociado individualmente. Apresenta os mesmos argumentos apresentados pela COOPERCIPES no tocante ao PDV - Programa de Demissão Voluntária promovido pelo Estado do Espírito Santo15. 1.3. Do Processo Administrativo 21.

Em 1° de abril de 2004, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo com a finalidade de apurar denúncias sobre ocorrência de infração à ordem econômica E consubstanciada no disposto no artigo 20, incisos 1 e IV c/c artigo 21, incisos II da Lei n° 8.884/94. As Representadas foram devidamente notificadas, conforme denotam documentos acostados às fls. 689/697 16 22. As Representadas Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO, Sociedade de Especialialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL, Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES e Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI apresentaram conjuntamente os seguintes argumentos na defesa, protocolizada em 09.12.2004 (fls. 1334 a 1352): O caos administrativo a que se refere o Parquet na referida ação civil pública é decorrente de diversas greves e paralisações dos serviços médicos por iniciativa dos funcionários públicos - e não das representadas - do Estado do Espírito Santo. Entre 1996 e 1998, o Governo do Estado do Espírito Santo incentivou o desligamento voluntário de servidores públicos por meio do Programa de Incentivo ao Desligamento Voluntário no Serviço Público - PDV. Por consequência, houve o desligamento voluntário de servidores públicos.

Ademais, em 1999 a Secretaria de Estado da Saúde - SESA/ES não renovou o contrato de 45% dos servidores da área de saúde que trabalhavam em regime de Designação 15 Acompanham os esclarecimentos os documentos constantes às fls. 652/661, ou seja, atas de assembleias gerais da Cooperativa. 16 O Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, por meio do oficio OF/PRIES n° 2324/2004, encaminhou cópia do Procedimento Administrativo n° 1.17.000.001292/2003 relativo à denúncia de conduta anticoncorrencial por parte de cooperativas médicas no Estado do Espírito Santo (fis. 787 a 1325). ,no 1 Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 10/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 41821: /12 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Temporária - DT. Naquela época a SESA, que possuía 834 servidores trabalhando em regime de DT, teve o seu quadro reduzido para 460, conforme matéria jornalística publicada em 09.01.1999 no jornal A Gazeta. Todos os contratos firmados com as Representadas prestam fiel observância à Lei n° 8.666/94, que dispõe, por sua vez, de "cláusulas exorbitantes", as quais garantem os privilégios e a posição de supremacia da Administração Pública frente aos contratados.

Caso haja qualquer ilegalidade ou afronta aos princípios constitucionais relativos à Administração Pública, tal fato deve ser imputado ao Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP e não às Representadas, haja vista que o órgão é o responsável pela elaboração do edital e dos contratos tidos, pelo Parquet, como ilegais. Não há fixação ou tabelamento nos contratos administrativos tendo em vista que os preços, dependendo da modalidade de licitação, são fixados com base em índices de referência apresentados individualmente pela Administração e/ou pelas contratadas, para cada tipo de serviço. Leva-se em consideração, dentre outros fatores, o local da patologia, a gravidade, o horário do atendimento e o número de profissionais envolvidos no tratamento. A eventual consulta, por algumas cooperativas, à tabela de honorários Médicos da Associação Brasileira de 1992 ou a qualquer outro índice que indique valores dos serviços médicos são feitas em caráter meramente referencial e não vinculativo. O Ministério Público não revelou que a notificação relativa à suposta paralisação dos serviços foi efetuada em estrito cumprimento à Lei n° 8.666/93 a qual permite a qualquer contratado optar por suspender ou rescindir o contrato administrativo caso haja atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração, nos termos do inciso XV, do art. 78.. Embora tenha ocorrido a notificação efetuada pelo Parquet, nunca houve a suspensão dos serviços por parte das Representadas.

Não há nos autos qualquer prova idônea que comprove ou demonstre a ocorrência de tal suspensão. E falaciosa e inverídica a assertiva de que as Representadas estariam impedindo os médicos de prestarem concursos públicos. Foi anexada notícia publicada em 07.12.2002, no jornal "A Gazeta", que confirma a existência de 73.866 inscritos no concurso realizado pelo IESP para preencher 2.954 vagas na área de saúde. Quanto ao poder de mercado, o percentual revelado pela Nota Técnica da SDE (fl. 675) está equivocado, na medida em que se comparou o número de médicos cooperados em relação apenas aos médicos credenciados no CRM / ES na especialidade "Terapia Intensiva", enquanto que a COOPERATI admite médicos de todas as demais especialidades. Atualmente há 70 médicos associados à COOPERATI. Autos no 08012.003706/2000-98 Página 11/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4183(7C4c Con.Io Adn,hIUtod. Defeu EónI SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 23. Em 09.12.2004 foi protocolizada defesa apresentada de forma conjunta pelas Representadas: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANESTES, Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLASTES e Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO (fis. 1384 a 1402).

Resumidamente, as Representadas apresentaram as seguintes alegações: Não há imposição dos interesses das Representadas sobre o interesse público visto que o próprio Estado do Espírito Santo implementou programa de demissão voluntária, nos termos da lei estadual n° 5.294/96. A alegação de que o Estado do Espírito Santo enfrenta dificuldades por não conseguir preencher determinadas vagas em concurso não procede, pois o interesse manifesto da Administração é diminuir o quadro de funcionários por meio da implementação do PDV. Há a reportagem publicada pela "A Gazeta" (fi. 1429) que relata a imensa procura por vagas na área médica no último concurso realizado pelo IESP, ou 73.866 candidatos para 2.954 vagas. Logo, não procede a alegação de que as Representadas estariam impedindo a Administração de promover concursos ou impedir alguém de prestá-los. Cada médico cooperado é livre para escolher a forma e o modo de sua atuação. As Representadas não podem determinar que seus cooperados operem ou deixem de operar com qualquer empresa ou com o governo. Os estatutos das cooperativas constituem prova disso. É descabida a alegação dos Representantes de que o custo para o Estado com a contratação de cooperativas é muito superior à contratação direta. Isso porque, ao contratar as cooperativas, o Estado se livra de diversos encargos como férias, 130 salário, auxílio doença, entre outros.

Todos os contratos celebrados pelas requerentes com o IESP, constantes dos autos, são perfeitamente legais e garantem à administração estadual todos os privilégios inerentes aos contratos administrativos, como a alteração e o rompimento unilateral. Por outro lado, de acordo com a legislação vigente, o contrato administrativo pode ser rescindido ou suspenso caso haja atraso no pagamento pelo ente público por mais de 90 dias, nos termos do art. 78, XV da Lei n° 8.666/93. 1.3.1. Da instrução 24. O Ministério Publico Federal solicitou informações acerca do andamento do presente caso mediante oficio OF/PRIES n° 0018/2005 protocolizado em 20.01.2005 (fl. 1435). Ademais, encaminhou cópia de denúncia feita por um médico relativa a pressões realizadas pelas cooperativas para que o concurso da Secretaria Estadual de Saúde não se realizasse (fls. 1436 a 1438). Autos 0 08012.003706/2000-98 Página 12/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4184SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 25. Em resposta, a Secretaria de Direito Econômico informou que estavam sob análise as defesas apresentadas pelas Representadas. Da análise das matérias preliminares, resultou a nota de saneamento (fis. 1469 a 1482) expedida em 12.04.2005 que sugeriu: Indeferimento das seguintes preliminares suscitadas pelas Representadas: (a) ilegitimidade passiva, (b) ilegitimidade ativa ad causam e (c) cerceamento de defesa por falta de amparo legal.

Indeferimento do pedido de aditamento à Petição Inicial da AP n° 01012.00015812001-71 : 1 formulado pela Fundação de Seguridade Social - GEAP em 14.10.2004 a qual requereu a inclusão da COOPANEST-ES no poio passivo da citada AP. O indeferimento decorreu do fato da AP n° 08012.000758/2003-71 tratar de mercado relevante distinto cujo polo passivo compõe-se de hospitais17. Por conseguinte, foi juntado ao presente PA o referido aditamento como forma de fornecer subsídio à apuração de idêntica conduta anticoncorrencial por parte da COOPANEST-ES. (fis. 1454 a 1468) Apensamento do PA no 08012.000591/20042018 ao presente PA por estarem preenchidos os requisitos para a reunião dos feitos. 26. Em 29.04.2005 foi publicado Despacho n° 314 mediante o qual foi acolhida a citada nota de saneamento e solicitada às Representadas a especificação de provas no prazo de 10 dias (fl. 1484)19. 27. Em 18.10.2005 a SDE encaminhou oficios ao Ministério Público Federal, à Sociedade Espiritossantense de Pediatria e ao Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP (fls. 1513 a 1522)20.

17 A denúncia foi apresentada na mencionada Averiguação Preliminar pelos Representantes União Nacional de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE-ES) e Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo (SrNAMGE), em desfavor dos Representados Hospital Santa Mônica Ltda., Hospital Meridional Ltda., Casa de Saúde Santa Maria S/A., Associação Evangélica Beneficente Espírito Santense, Maternidade Santa Ursula de Vitória S/C Ltda., Sindicato dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado do Espírito Santo (SINDHES), Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM-ES), Sindicato dos Médicos do Espírito Santo, Associação Médica do Espírito Santo (AMES), Associação dos Hospitais do Estado do Espírito Santo e outros, solicitando providências no sentido de apurar a conduta supostamente anticoncorrencial de imposição unilateral e em bloco de reajuste dos preços dos serviços médicos contratados entre a GEAP e as entidades denunciadas, com a ameaça de rescisão contratual. 18 PA n° 08012.000591/2004-20 Representantes: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS e Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo - ASASPE-ES; Representada: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST-ES.

9 Em 08.07.2005 foi juntada documentação relativa a ações judiciais ajuizadas pela COOPANEST/SE e COOPANEST/BA contra condenação decidida no âmbito do CADE encaminhada pelo representante legal da COOPANEST-ES (fis. 1489 a 1495). 20 Resumidamente, ao Ministério Público Federal foram solicitadas informações a respeito da forma de atuação das Representadas com relação aos filiados quanto à participação desses em concursos públicos. A SDE questionou se a Sociedade Espíritossantense de Pediatria se encontrava ainda em operação. Com relação ao IESP, foi questionado, entre outros itens, como se dá a contratação das cooperativas médicas uniprofissionais pelo Estado e a formação dos preços dos serviços médicos. Solicitou-se o envio de documentos, tal como a tabela de valores pagos pelo IESP Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 13/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4185/ Ei, (? SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - Con,o Mmfrbtivo d. D.fe,. Econâe,Ic. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 28. Em resposta ao oficio (fis. 1523 a 1525), o Ministério Público Federal afirmou que muitas cooperativas médicas intimidavam colegas e terceiros a não prestarem concurso público no âmbito da Secretaria de Estado da Saúde com o objetivo de impor preços e condições de trabalho à Administração. Além disso, as cooperativas articularam boicote ao concurso público por meio da propositura de Ação Popular promovida por pessoas que sequer tinham conhecimento da causa.

Acrescentou que, segundo depoimentos das autoridades estaduais na área da saúde, os gastos com a remuneração de cooperados representou em 2003 50% do custeio da saúde 21. 29. A Sociedade Espiritossantense de Pediatria informou, mediante Oficio n° 082/05, de 25.10.2005, que não tem nenhum vínculo com a extinta Cooperativa de Pediatras do Espírito Santo, não podendo responder pela mesma (fl. 1686). A Cooperativa dos Pediatras do Estado do Espírito Santo COOPED declarou, mediante documento protocolizado em 31.10.2005, que não iniciou suas atividades até a presente data (fl. 1690). A COOPED encaminhou em anexo diversos documentos, entre eles, Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ relativa aos exercícios 2001 a 2005 (fis. 1691 a 1722). 30. Em 07.11.2005, a Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO, a Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL, a Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES e a Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI requereram conjuntamente oitiva, com a discriminação do rol de testemunhas (fis. 1726 a 1730)22. 31. Em 08.05.2006, após ser concedida dilação de prazo, o IESP ao responder os questionamentos da SDE (fis. 1749 a 1751) informou: (i) há oito cooperativas médicas que prestam serviços à Secretaria de Saúde do Espírito Santo;

(ii) há 529 médicos contratados temporariamente pelo IESP; (iii) as cooperativas são contratadas por meio de licitação, na modalidade pregão eletrônico; (iv) não houve suspensão, até o presente momento, do atendimento médico por parte das cooperativas uniprofissionais em razão da recusa, pelo IESP, dos valores dos serviços médicos oferecidos; (v) no concurso realizado em 23.12.2003 pelo IESP para preenchimento de cargo de médico em várias especialidades houve a disponibilização de 826 vagas. No entanto, foram realizadas apenas 482 inscrições e, dos inscritos, apenas 347 foram aprovados. O número de aprovados nas especialidades não foi suficiente para cobrir os plantões relativos aos serviços médicos prestados por médicos vinculados à Administração Estadual e por cooperativas uniprofissionais. 21 O Ministério Público Federal encaminhou em anexo: (i) comunicados da Cooperativa dos Pediatras do Estado do Espírito Santo e da Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia que induziam a não prestação de concurso público promovido pela Administração Estadual sob pena de infração ética; (ii) depoimentos de autoridades estaduais; (iii) depoimentos dos autores da citada Ação Popular e (iv) denúncia de médico anestesiologista. (fis.

1526 a 1660) 22 Em 29.11.2005, o Ministério Público Federal, em complemento às informações prestadas mediante Oficio n° 2563/2005, encaminhou cópias de documentos relativos à atuação anticoncorrencial da Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPÂNEST/ES (fis. 1733 a 1738). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 14/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 41866 CA DE 1 COn,U,o dngtjOd. D ECofl6,*l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDÈNAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 e as cooperativas médicas não aceitam mesclar profissionais do quadro com profissionais cooperados. O edital foi amplamente divulgado, inclusive em todas as capitais brasileiras 23_2425. 32. Em novembro de 2009 a SDE oficiou o Hospital Roberto Arnizaut Silvares, a COOPERCIPES, o Hospital Antonio Bezerra de Faria, o Hospital Dra. Rita de Cassia, o Hospital Maternidade Silvio Avidos, o Hospital da Policia Militar, a COOPLASTES, o Hospital São Lucas, a COOPNEURO, a COOPANEST/ES, a COOTES, a ONCOHEMATOL, a COOPANGIO, a COOPERCIGES, o Hospital Santa Casa de Vitória, o Hospital das Clínicas, o Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória e o Hospital Unimed Vitória26. (fis. 2062 a 2163) A análise das respostas (fis. 2175 a 2790) constam do item 2 da presente nota técnica27. 23 Na época da realização do concurso, a Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - SBOT encaminhou carta solicitando aos profissionais que não participassem do concurso do IESP (fis. 1800 e 1801).

24 O IESP encaminhou em anexo vários documentos, entre eles: cópias de contratos firmados com 8 cooperativas representadas, relatório de servidores por cargo, tabela salarial atualizada, entre outros (fls. 1802 a 2009). 25 Em 28.07.2007 a Secretaria de Direito Econômico - SDE encaminhou oficios ao Conselho Federal de Medicina - CFM, à Associação Médica Brasileira e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, no âmbito de vários procedimentos administrativos, inclusive o presente caso. Resumidamente, os oficios solicitaram cópias de relatórios, estudos e pesquisas nos quais a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM foi baseada (fis. 2029 a 2042). 26 Resumidamente, foram feitos os seguintes questionamentos às cooperativas: (i) Descrever pormenorizadamente como se dá a cooperativização do médico. Quais os requisitos que devem ser preenchidos pelo profissional interessado em ingressar na cooperativa? O ingresso está condicionado à aprovação de alguma instância ou Conselho da cooperativa? (ii) Informar o número de ingressos na cooperativa, por ano, no período de 1999 à presente data. (iii) Informar o número total de cooperados por ano, no período de 1999 à presente data. (iv) Como se dá a contratação dos profissionais filiados à Cooperativa pelos hospitais e outros tomadores de serviços? (v) Os médicos cooperados podem ser contratados individualmente, sem o intermédio da cooperativa?

(vi) Os médicos cooperados que atendem com exclusividade pela Cooperativa recebem honorários diferenciados em relação aos profissionais que prestam serviços também individualmente ou por outra entidade? (vii) Como se dá a exclusão / eliminação de cooperados? Quais infrações sujeitam o cooperado à exclusão / eliminação? (viii) A Cooperativa possui equipamentos próprios? Em caso afirmativo, favor informar se seus cooperados são obrigados a utilizar esses equipamentos ou se possuem a discricionariedade de utilizar o equipamento do hospital / clínica em que realizará o procedimento. (ix) Qual é o número de procedimentos realizados pela Cooperativa entre os anos 1999 e 2009? Indicar o número de procedimentos realizados por ano. (x) O médico cooperado pode negociar individualmente honorários com as operadoras de planos de saúde? (xi) Encaminhar a(s) tabela(s) com valores cobrados atualmente pela Cooperativa junto a cada um de seus clientes, assim como eventuais documentos que comprovem negociação dos honorários. Com relação aos hospitais, os questionamentos foram os seguintes: (i) Como se dá a negociação dos honorários relativos aos serviços prestados pelas cooperativas médicas que atendem no Hospital? (ii) Os médicos cooperados que prestam serviços no Hospital atendem de forma individual ou apenas por intermédio de cooperativas?

Na segunda hipótese, favor especificar se a escolha do médico que realizará o atendimento é efetivada pelo Hospital ou pela cooperativa e como se dá a remuneração do especialista. (iii) O Hospital mantém ou já manteve contrato de prestação de serviços com cooperativas? Em caso afirmativo, favor encaminhar a cópia dos contratos e dos eventuais documentos que retratam negociações a respeito dos honorários médicos, especificando os valores antecedentes e posteriores à atuação das cooperativas. (iv) Vossa Senhoria tem conhecimento a respeito da forma de atuação no mercado das cooperativas com relação à cobrança de valores de honorários pelos procedimentos médicos prestados? Em caso afirmativo, favor encaminhar toda a documentação que possua a respeito do assunto. (v) O Hospital tem conhecimento acerca da utilização de tabela de honorários por parte da Cooperativa? Em caso afirmativo, a referida tabela é utilizada em eventuais negociações com as mesmas? (vi) O hospital possui equipamentos próprios para o exercício das especialidades contratadas das cooperativas ou há a necessidade de contratá-los destas? Neste último caso, a contratação é imposta pela cooperativa ou é facultativa? (vii) Com relação Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 15154 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 41874&E Con,ø Ad I*MvO d. E,Ic SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 33. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo encaminhou documento (fis.

3019 a 3023), protocolado em 14.07.2011, relativo à Ação Civil Pública - processo no 024.00.003587-3, ajuizada em 2000 pelo Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal. A Ação tinha como objetivo compelir o Estado do Espírito Santo a (i) se abster de celebrar novos contratos para prestação de serviços ou prorrogação dos já celebrados por intermédio das cooperativas médicas ou quaisquer outras formas de terceirização de serviços médicos no âmbito da Administração Pública Estadual; (ii) disponibilizar adequada cobertura assistencial à população. 1 De acordo com o citado documento, a saúde pública atravessava grave crise, pois as cooperativas médicas, ilegalmente contratadas em face da opção do gestor pela terceirização de serviços médicos, utilizavam-se de sistemáticas paralisações no intuito de compelir o Estado a aumentar o valor dos contratos. Ademais, o Ministério Público Estadual afirma que as cooperativas exerceram poder de pressão para que seus membros e demais profissionais não participassem de concurso público realizado pela Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA para preenchimento de vagas em várias especialidades médicas28. 35. Em 06.10.2011, a SDE expediu oficios para a Secretaria de Estado da Saúde - SESA e para o Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo - CRM/ES (fls. 3459 a 3466).

Resumidamente, os questionamentos à SESA referiram-se ao Programa de aos procedimentos realizados nesse hospital, quantos desses foram desempenhados por cooperativas no ano de 1999 até 2009? 27 Em 19 de janeiro de 2010, a SDE encaminhou oficios para diversas operadoras de planos de saúde (fis. 309 a 495) com o objetivo de traduzir para autos dos processos administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores quanto aos valores e reajustes dos serviços médico-hospitalares (fis. 2797 a 2985). As respostas, em meio eletrônico, foram acostadas à fl. 2987, o que resultou na elaboração da Nota Técnica "Levantamento de informações sobre negociações no mercado de saúde suplementar" (fls. 2988 a 3014). As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAUDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A.;

Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia. Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi); Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde S.A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Unimed Sul do Pará; Usiminas.

28 Foram juntados documentos em anexo, entre eles, cópia da referida Ação Civil Pública, denúncia de determinado médico relativa a boicote feito por cooperativas em relação a concurso público realizado pela SESA, cópias de contratos de prestação de serviços entre a SESA e cooperativas médicas. (fis. 3024 a 3456). Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 16/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4188rjjC4DE C,oAdndotd,otlo do Deea Eonômla SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Incentivo ao Desligamento Voluntário no Serviço Público instituído pelo Estado do Espírito Santo a partir de 1996, procedimentos para contratação de serviços médico-hospitalares, ocorrência de paralisações de serviços médicos e pressão das cooperativas médicas em relação aos concursos públicos realizados pela SESA. Com relação ao CRM/ES, foi solicitada relação nominal dos médicos credenciados nas especialidades relativas às cooperativas representadas, ou seja, anestesiologia, angiologia, cirurgia vascular, intensivista, cirurgia geral, cirurgia pediátrica, cirurgia plástica, ortopedia e traumatologia, neurocirurgia, neurologia, oncologia, hematologia e pediatria. As respostas encontram-se acostadas às folhas 3470 a 3547 e 3569 a 3611. 36. Em 07.10.2011, foi publicado o Despacho n° 33 (fis. 3457, 3458 e 3469) que determinou a realização de oitivas de testemunhas, conforme requerido pelas Representadas COOPANGIO, ONCOHEMATOL, COOTES E COOPERATI.

Além disso, solicitou-se às Representadas pronunciarem-se a respeito do mérito da manifestação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo relativa à Ação Civil Pública - Processo n° 024.00.003587329. 37. Em resposta à solicitação constante do Despacho n° 33/2011 (fis. 3457, 3458 e 3469) todas as Representadas manifestaram-se em 31.01.2012 de forma conjunta (fis. 3617 a 3622). Em termos sucintos, as Representadas alegam: (i) é mais vantajoso financeiramente ao Estado contratar cooperativas devido à inexistência de despesas como direitos trabalhistas, férias e respectivas gratificações, repousos remunerados, aposentadorias e ausências motivadas; (ii) as notificações de que as Representadas deixariam de prestar serviços durante a vigência dos primeiros contratos com o IESP se deram em razão dos atrasos nos pagamentos por parte do Estado, conforme demonstrado às fls. 1343/1344, permitido pela Lei n° 8.666/93; (iii) nota-se 1 pelos valores que constam dos contratos celebrados em 2010 entre a Secretaria de Estado da Saúde - SESA/ES e as Representadas que não há preços abusivos, mas sim valores que conferem o mínimo de dignidade ao médico; (iv) a contratação é feita mediante pregão eletrônico, no qual vence a proposta menos onerosa ao Governo; (v) as Representadas não exigem de seus cooperados/sócios exclusividade ou unimilitância, podendo o cooperado filiar-se a outras cooperativas30. 38.

Em 23.07.2012 foi protocolada cópia de sentença relativa à referida Ação Civil Pública n° 024.00.003587-3 encaminhada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fis. 3941 a 3952). Resumidamente, a sentença proferida em 12.03.2012 no âmbito da 2 a Vara da Fàzenda Pública Estadual condenou o Estado do Espírito Santo (i) à obrigação de realizar concurso público no prazo de 24 meses para a contratação de médicos e enfermeiros; (ii) à rescisão dos contratos com cooperativas médicas em 24 meses ou a partir da posse dos novos concursados (o que ocorrer primeiro); (iii) a não celebrar contrato com qualquer cooperativa irnédica ou qualquer tipo de contratação direta na área da saúde, salvo exceções legais e Tendo em vista o não comparecimento das testemunhas arroladas para realização de oitivas, de acordo o Despacho 0 33/2011 (fl. 3457), a SDE intimou novamente as testemunhas - Jonilson Sailes Martins, Claudio Piras e Eleloizio Antonio de Souza, por meio do Despacho n° 34, de 26.10.2011, para realização de oitivas em 29.11.2011. fl. 3550). Apenas uma testemunha compareceu na nova data determinada, cujo conteúdo consta nos autos. Foram juntados em anexo estatutos das Representadas e a respectiva relação nominal dos cooperados em tuendimento à solicitação do citado Despacho n° 33/2011 (fis. 3624 a 3937). utos n° 08012.003706/2000-98 Página 17/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg.

4189COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 específicas da Lei n° 8.666/1993. Foram juntadas em anexo notícias sobre repercussões da sentença judicial (fis. 3953 a 3956). 39. Por fim, em 24.07.2012 esta Superintendência-Geral expediu oficio à Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES do qual consta uma série de uestionamentos, como o número total de cooperados, a forma pela qual se dá a filiação do 11 médico e quais os requisitos necessários, se há honorários diferenciados para médicos cooperados que atendem com exclusividade pela Cooperativa, como se dá a negociação de honorários com as operadoras de planos de saúde, entre outros. As respostas encontram-se acostadas às fls. 3962/397531. 13.2. A legações finais 40. Em 10.04.2014, publicou-se o Despacho n° 400 mediante o qual houve a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto as fases processuais concluídas antes da vigência da lei. Ademais, encerrou-se a fase instrutória ficando os Representados notificados para a apresentação das alegações finais. 41. Em 29.04.2014, as Representadas protocolizam suas alegações finais, informando, em suma, que: As Representadas não dispõem de meios para coagir seus cooperados ou outros profissionais a não participarem dos concursos públicos.

A sindicância instaurada pelo Conselho Regional de Medicina relativa ao caso de ameaça a médico que teria ido do Rio de Janeiro para prestar concurso no Espírito Santo foi arquivada por falta de requisitos essenciais para condenação de alguma cooperativa. Os salários oferecidos para servidores que ingressam via concurso público são irrisórios, o que desmotiva os médicos a se inscreverem nos certames. Prova disso é que o número de aprovados nos últimos concursos realizados ficou à margem do número de vagas oferecidas. As paralisações por parte das Representadas se deram em razão da não renovação dos contratos pelo Governo Estadual. As notificações de que as Representadas deixaram de prestar serviços durante a vigência dos primeiros contratos com o IESP se deram em razão dos atrasos nos pagamentos por parte do Estado, conforme demonstrado às folhas 1343/1344. Acompanham as respostas o Estatuto Social aprovado em 18.03.2008, ata de assembleia geral ordinária, relação nominal dos cooperados, valores praticados nos contratos da COOPANEST/ES com as diferentes operadoras e autogestões, entre outros (fis. 3976 /4087). n° 08012.003706/2000-98 4 Página 18/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg.

4190C 4 DE Con,o Ad*vo di Dodia Econdi* SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Quanto à alegação de que as cooperativas se utilizam das paralisações para pressionar o governo com relação às reivindicações salariais, constatam-se que os valores constantes dos últimos contratos realizados entre a Secretaria de Saúde do Estado e as Representadas não são abusivos. As Representadas não exigem de seus cooperados / sócios exclusividade. Os cooperados podem se filiar a outras cooperativas. 42. Este é o relatório. 2. ANÁLISE 43. Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência-Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei n° 8.884/94. 44. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, 1 quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. 45. O ponto fuicral da denúncia versa sobre a recusa das cooperativas, nas 1 especialidades específicas capitaneada por elas, em contratar com o Estado do Espírito Santo, deixando os usuários dos serviços médicos públicos totalmente desassistidos ou, quando contratando com o Estado, cobram preços exorbitantes pelos serviços prestados, além de outras condutas relacionadas.

Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente 1 análise. 2.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre 1 a concorrência 46. Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei n° 5.764/71, art. 3032). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem 11 esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. 47. A discussão acerca de sua natureza jurídica - se sociedade ou forma de associacionismo puro - , por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo : 2 Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico 1 das sociedades cooperativas, e dá outras providência. iAutos n° 08012.003706/2000-98 Página 19/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg.

4191/9E COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Código Civil Brasileiro (Lei n° 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. 48. A doutrina 33-34 refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses jndividuais dos sócios e o mundo exterior. Quanto ao cenário nacional, após referir a política 1;

de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado, (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei - demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil - como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. 1 49. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio - elemento essencial para a definição de sociedade - está justamente em proporcionar economias aos sócios.

Outrossim - continua o autor - isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do 1 interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar 1 que outras relações - além daquelas previstas por lei - , no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89,jan./mar. 1993, pp. 27-37. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 20/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4192/3E/4 (Fk COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 50. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas 35 [.J cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 30, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de ]99]36, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos . A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber 1 como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule ofreason. (.). Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. E necessário que haja o abuso. 51. Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em Ii razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas çircunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. 1 52. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei n° 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Segundo a indicada Lei, as 1 cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 40) e podem adotar por objeto IÁ qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 50). 53. Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. 54. É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao Ipresente caso. 36 Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis n° 8.884/94 e 12.529/11). kl1tO5 n° 08012.003706/2000-98 Página 21/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg.

4193SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 serviços da forma pactuada com a outra parte - como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência37. 55. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos beneficios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses beneficios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe38. 56. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência.

De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da i sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores - do ponto da própria cooperativa - quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos 11 profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. 1 57. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, 1 pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço.

Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do 137 Anteriormente, da Lei n° 8.884/94 e, atualmente, da Lei n° 12.529/11. Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 200 1, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA n° 08012.007042/2001-33. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 22/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4194F1 à C4DE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 quanto previsto no artigo art. 15 da Lei no 8.884I94, não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. 58. Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência.

Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados"40. 59. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 60. Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 61. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo exto constitucional.

O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, Iião exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. k2. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo $BDC, diante das particularidades do caso concreto. A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação - seja através da coordenação de uma parcela 1emasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos xpedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do Comportamento de seus representantes ou de seus integrantes - , o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o ue traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva a autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. rNa Lei n° 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. d EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 1.6/12/2009, DJe 8/4/2010. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 23/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg.

4195COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 2.2 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE 63. O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. 64. Especificamente com relação às Coopanests (cooperativas de anestesiologia), por exemplo, até 2004, essas cooperativas foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um numero de médicos cooperados muito elevado em comparação com o numero de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina - CRM local. 65. Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e de PE 41 houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância 42 ; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. 6.

Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam trivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. 67. No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo "conluio" que estaria fazendo com a ntidade GPA- Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda, visto que ambas as li,entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de aúde solicitando o seu descredenciamento. 68. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de nitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da opanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. Processo Administrativo n° 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo n° U8012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006.

Processo Administrativo n° 08012.008060/2004-85, 11lgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo n° 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de O07. A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. ± utos n° 08012.003706/2000-98 Página 24/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4196COORDENAÇÃO-GERAL ANÁLISE TITRusTE 02 69. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no 41 Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, seria admissível a uniformização de 1 conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado; 3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. 11 70.

Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado - o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) - não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado. Sugeriu, assim, a adoção de "zonas de segurança" antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança 44, seja feita análise estrutural segundo a "regra da razão", em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da "joint venture" (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) - examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; (3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. 71.

Embora exista discordância entre as teses dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em li uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu çomportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as li possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. 43 Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Ltda (OPA). 144 O teste define uma chamada "zona de segurança antitruste" (antitrust safety zone), conforme três critérios: (i) itilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes m relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as "joint ventures" em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem ,té 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico.

lkutos n° 08012.003706/2000-98 1 Página 25/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4197ÇSUPERINTENDÊNCIA-GERAL HJ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 72. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte. O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante - busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade.

Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por 1 eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. 13. Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. 74. As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisaram, m grande medida, as variáveis intracompetitivas - relação entre a cooperativa e as pessoas isicas a elas associadas. Contudo, não foi investigado - pela falta de indícios nos casos precedentes - o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas ilsicas; (ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Eçbracan45 (no caso de cooperativas de anestesiologia). 75.

Sendo assim, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável tanto ao caso concreto, quanto às demais especialidades médicas. 2.3 Do mercado relevante Para analisar se as Representadas possuem poder de mercado, é importante definir o mercado relevante em questão. Â7. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, À Febracan congrega as Cooperativas Singulares ("Coopanests") de anestesiologistas distribuídas nos diversos 1,1 tados brasileiros, representando mais de quatro mil médicos. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 26/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4198Coflo Adndel,U ode Defe,e Eon,* SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos46. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços". 78.

Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 79. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais47. 80. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação das Representadas, que, conforme será visto, abarca toda a região do Estado do Espírito Santo. Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de várias especialidades, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território. 81. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e - 46 Segundo HOVENKAMP:

"o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal .j é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law ofcompetition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, p. 83). 1 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The possibilily of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmJil. That is, we can observe, or confldently predict, an increase in price or the ; exclusion ofefficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there omewhere.

Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: /Iwww.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm, verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTCÍDOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Autos 11° 08012.003706/2000-98 Página 27/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4199COORDENAÇÃO-GERAL 02 utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se nos diferentes mercados de prestação de serviços médicos nas especialidades de atuação de cada li urna das cooperativas, ou seja: anestesiologia, angiologia, medicina intensiva, cirurgia geral, cirurgia pediátrica, cirurgia plástica, ortopedia e traumatologia, neurocirurgia e onco-hematologia pediátrica. Cada urna dessas especialidades constitui um mercado relevante próprio, dada a impossibilidade de substituição de cada um desses serviços médicos, tanto pela ótica da demanda quanto da oferta.

Não por outra razão, cada Cooperativa aqui representada atua em um li nicho de mercado próprio. 2.4 Do poder de mercado das Representadas e a questão da multimilitância 82. Definido o mercado relevante, impende avaliar se as Representadas possuem posição dominante, nos moldes do consagrado pelos parágrafos 2° e 30 do artigo 20 da Lei n° 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos4 . Para a aferição da participação de mercado das Representadas, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos nas respectivas especialidades atuantes na região face o número de cooperados da cooperativa. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que as cooperativas representadas exercem no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 83. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido que superestimaria a participação das Representadas caso houvesse 1 multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços. Isso porque, havendo possibilidade de multimilitância, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa. 84.

Para a ex-Presidente do CADE, Elizabeth Fama, na discussão do Processo 1 Administrativo n° 08012.008060/2004-85 49, contra a Coopanest-BA, para contrabalancear o efeito da multimilitância, o mercado relevante de análise seria melhor mensurado se, ao invés do número de médicos, o CADE considerasse como variável quantitativa do mercado, a fim de calcular o market share da cooperativa, (i) o faturamento dos estabelecimentos de anestesiologia; (ii) os procedimentos realizados ou (iii) o número de beneficiários. Tais procedimentos metodológicos evitariam o alegado problema de contagem de médicos que ipudessem atender a duas pessoas jurídicas. Trata-se de sugestão de metodologia de análise interessante, na medida em que ilustraria a percentagem dos serviços médicos de determinada especialidade prestados via çpoperativa ou via outros canais. Contudo, a simples mensuração desses fatores possui algumas [imitações importantes, que ao final não possibilitariam avaliar, de fato, o poder de mercado da cooperativa. 148 Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ l e 2° do artigo 36 da Lei n° 12.529/11. 149 Julgado em 18 de abril de 2007. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 28/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4200SUPERINTENDÊNCIA-GERAL c Ç COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 / 86.

Para alem do fato de haver uma questão pragmática relacionada à obtenção desses dados do mercado50, a tentativa de mensurar o poder de mercado a partir do faturamento ou do ii número de procedimentos não representa uma segurança de que a análise competitiva será superior àquela empreendida quando se analisa o percentual de médicos especialistas que uma cooperativa possui. Pelo contrário, tal metodologia ignoraria e esconderia o real poder de mercado da cooperativa - tal proposta de análise deposita, equivocadamente, uma confiança desmesurada na multimilitancia como fator de rivalidade efetiva. O fato é que dificilmente um cooperado em separado, ao faturar fora da cooperativa, ou por meio de outra cooperativa, estará competindo com aquela deforma efetiva. 87. Não se pode esquecer que, sendo voluntariamente cooperado daquela agremiação, os interesses do médico e da cooperativa são jurídica e economicamente convergentes. Imaginar que um médico cooperado, ao prestar serviços por fora da cooperativa, com ela concorrerá aguerridamente, significaria reconhecer que, em alguma medida, o médico estaria atentando contra os seus próprios interesses, prejudicando uma associação cooperativista da qual faz parte. Parece fazer mais sentido imaginar que o médico encontre na sua cooperativa uma entidade que zela pelos seus interesses, negocia com maior poder de barganha em seu nome e que assim consegue honorários com valores mais atrativos.

Nesse sentido, ao praticar serviços por fora da cooperativa, o mais provável é que o médico utilize o preço estabelecido pela cooperativa como um ponto de equilíbrio no qual se ampare, e não desafie51. O raciocínio se mantém, e possivelmente se acentua, quando médicos prestam serviços a mais de uma cooperativa. Se um número razoável de médicos de uma cooperativa forem os mesmos da outra, a probabilidade de coordenação entre ambas é evidente52. 88. Finalmente, um último fator demonstra cabalmente a inviabilidade da multimilitância como fator contestador de poder de mercado no ramo mais importante da prestação de serviços de saúde, qual seja, o serviço público. Na presença de uma cooperativa 1 concentrada, a possibilidade de médicos prestarem serviços por fora não impede que seja declarada pelos estados a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços médicos, ° Em mercados como o de São Paulo, por exemplo, há, como especialistas, 3.782 anestesiologistas, o que acarretaria uma grande quantidade de oficios necessários para se avaliar o mercado. Frise-se que, ainda assim, não bastaria questionar o faturamento individual de cada profissional, mas seria necessário separar tal faturamento por Uorma de recebimento: se o valor foi recebido por serviços particulares, por contratação em um grupo de hospitais ou clínicas, por cooperativas e empresas rivais, ou pela própria Coopanest, para não haver dupla contagem.

io mesmo tempo, meramente indagar às cooperativas o seu faturamento, ou o faturamento dos médicos via cooperativa, além de não necessariamente ser um dado de fácil obtenção, não forneceria uma estimativa do total aturado no mercado, ou seja, ainda assim seria necessário obter o valor dos faturamentos dos médicos obtidos ndividualmente (por meio de prestação direta), para se calcular o share de cada cooperativa. Por exemplo, a cobrança por fora da cooperativa pode ocorrer simplesmente porque a cooperativa descredenciou-se do plano de saúde, devido a desacordos negociais quanto ao valor dos procedimentos, e o médico faz a referida cobrança diretamente ao paciente, o que não significa que os preços e as condições do serviço particular serão ignificativamente distintos daqueles estabelecidos pela cooperativa. 2 A visualização desse raciocínio de coordenação entre os agentes (no caso, médicos-cooperativas ou cooperativas- IQooperativas) não é complexo ou estranho à análise antitruste. Pelo contrário, é corriqueiro. Basta imaginar uma situação em que as empresas "concorrentes" em um mercado sejam todas, ao mesmo tempo, sócias umas das outras. A convergência de interesses, divisão de canais de comunicação e pontos de contato é tamanha, que a possibilidade 4e coordenação é quase certa. Àutos n° 08012.003706/2000-98 Página 29/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4201(2I*t,e d.

D.fe,a EonÕmica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 quando constata-se haver apenas uma cooperativa disponível. Ou seja, as contratações do serviço público ficam sujeitas a um poder de monopólio da cooperativa, independentemente de multimilitância. Exemplo notório é o das Coopanests. Foram observados contratos com as Coopanests, sem que houvesse qualquer concorrência ou licitação relacionada aos serviços de anestesiologia nos Estados do Maranhão53, Pará54, Bahia", Pernambuco 56, Distrito Federal 57 Goiás58, Paraíba59, Santa Catarina 60, Mato Grosso do Sul61, Rio Grande do Norte62, Ceará63, Tocantins64, Minas Gerais65 e outros. 89. Por todas essas razões, a conclusão a que se chega é que simplesmente mensurar o Faturamento, número de procedimentos ou número de beneficiários de uma cooperativa pode apenas quantificar a percentagem dos serviços médicos de determinada especialidade prestados via cooperativa ou via outros canais, mas não pode, de modo algum, dar um indicativo do real poder de mercado e da extensão do poder de mercado da cooperativa. O melhor meio de avaliar isso é através da contabilização do percentual de médicos naquela área geográfica vinculados à i) MARANHÃO - EXTRATO DE 1NEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO N° 1/2011 - UASG 160103; ii) MARANHÃO - Fundo Municipal de Saúde de Imperatriz. Diário Oficial do Estado do Maranhão (DOEMA) 07/04/2011 PARÁ - UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ DOU 3 - N° 150, sexta-feira, 3 de agosto de 2012;

ii) PARÁ - Hospital Municipal de Paragominas - DOU 3 - N° 3, quarta-feira, 4 de janeiro de 2012 - P.195; iii) PARA - Prefeitura Municipal de Santarém-Pará - DOU 3 - N° 125, sexta-feira, 2 de julho de 2010; iv) PARÁ - Companhia 1: Nacional de Abastecimento - CONAB; DOU 3 - N° 94, quarta-feira, 19 de maio de 2010 - p3; v) PARÁ - Justiça Federal de Primeiro Grau no Pará DOU 3 - N° 91, sexta-feira, 14 de maio de 2010 P.164 " i) BAHIA - Beneficiários do Programa de Assistência Médica da Infraero - DOU 3 - N° 138, quarta-feira, 18 de julho de 2012 - P. 5; BAHIA - : Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB - DOU 3 - N° 86, sexta-feira, 4 ii de maio de 2012 P.6 56 i) PERNAMBUCO - Beneficiários do Programa de Assistência Médica da Infraero - DOU 3 - N° 132, terça-feira, 10 de julho de 2012 - P.4; ii) PERNAMBUCO - sistema FUSEx e PASS DOU 3 - N° 241, sexta-feira, 17 de dezembro de 2010 P.42; iii) PERNAMBUCO - DOU 3 - N° 175, segunda-feira, 13 de setembro de 20 10 P. 14 57DISTRITO FEDERAL - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DOU 3 - N° 120, sexta-feira, 22 de junho de 2012 - P.142; DISTRITO FEDERAL - Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB - DOU 3 - N° 120, sexta-feira, 22 de junho de 2012; DISTRITO FEDERAL - Senado; DISTRITO FEDERAL - D.O. DF - N° 90 quarta-feira, 9 de maio de 2012; DISTRITO FEDERAL - Diário Oficial do Distrito Federal - N° 122 segunda-feira, 25 de junho de 2012 - p. 64; DISTRITO FEDERAL - Pg. 130. Seção 3.

Diário Oficial da União (DOU) de 03/05/2012 58 GOTAS - DOU 3 - N° 108, terça-feira, 5 de junho de 2012 P.8 PARAÍBA - PROCESSO TC 10235/11 60 i) SANTA CATARINA - Processo: 64589000128201234 .; ii) SANTA CATARINA - DOU 3 - N° 63, sexta-feira, 30 de março de2012P.7 61 i) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 20. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 20/06/2012; ii) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 16. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 13/03/2012; iii) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 28. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 26/07/2012; iv) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 28. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 26/07/2012 12 i) RIO GRANDE DO NORTE - Pg. 19. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 24/03/2011; ii) RIO GRANDE DO NORTE - Pg. 48. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 06/04/2009 " i) CEARA DOU 3 - N° 125, sexta-feira, 2 de julho de 20 10 P.25; ii) CEARA - DOU 3 - N° 165, sexta-feira, 27 1e agosto de 20 10 P.5 TOCANTINS - Dou 3 - N° 189, sexta-feira, 1 de outubro de 2010 p. 210 TRE-TO i) MINAS GERAIS União Federal/Marinha do Brasil/ Sanatório Naval de Nova Friburgo Pg. 22. Seção 3. Diário (Jficial da União (DOU) de 02/02/2012; ii) MINAS GERAIS - D.O. de 30/12/2011, Seção 3 Pág. 35; iii) MINAS C1ERAIS - Pg. 30. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 05/11/2010;

iv) MINAS GERAIS - Diário do Legislativo - Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Quinta-feira - 29 de dezembro de 2011 \utos n° 08012.003706/2000-98 Página 30/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4202iR Ç. CeneIhOM**tjvde Dfe, &onÕmIc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 cooperativa. Por tudo quanto exposto, a partir do momento que uma cooperativa detenha em seus quadros um percentual relevante dos médicos daquele mercado, a potencialidade de poder de mercado da entidade será significativa. 90. Significativa o bastante, ao menos, para dar fundamento mínimo a indícios de práticas anticoncorrenciais, e ao início de uma investigação. É evidente que não se ignora que uma situação de multimilitância em uma região com uma cooperativa concentrada tende a ser "menos pior" que uma situação semelhante na presença de unimilitância (quando as chances de concorrência são ainda menores). Reconhece-se que a existência de multimilitância pode ser um fator de rivalidade relevante a se considerar, no bojo de várias outras evidências concorrenciais; mas na análise de rivalidade, e não em um momento inicial de apuração de poder de mercado. Descartar uma análise concorrencial em seu início (quando da definição do poder de mercado do agente), com base simplesmente em um argumento de rivalidade via multimilitância, é um erro. 91.

Note-se que uma abordagem contrária à que ora se propõe leva a um grave risco de descartar a análise concorrencial logo no seu início, sem sequer avaliar o mercado e as condutas que nele estão a ocorrer. A mera constatação de haver multimilitância nas cooperativas levaria cegamente à conclusão de que as mesmas possuem centenas de rivais (os próprios médicos cooperados), e que, portanto, o poder de mercado das entidades seria diluído. Isso, contudo, não é, sob uma ótica de razoabilidade mínima, verdade, por tudo quanto exposto. 92. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente processo administrativo, nos moldes expostos. Da análise das informações prestadas pelas Representadas e pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo, às fls. 299, 353, 379, 405, 431, 503/543, 548/551, 583/587, 619/620 e 646/649, calcularam-se os seguintes percentuais de participação de mercado de cada cooperativa representada à época da conduta: Autos n°08012.003706/2000-98 Página 31/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4203ïC4L Cmk,*etiod. Dofe,. EDnÕe*o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 93. Observa-se então o elevado percentual de médicos cooperados de cada representada, exceto no caso da Oncohematol, que possui 23% do total de médicos registrados no estado em seu corpo de cooperados.

Entretanto, trata-se de um percentual que supera o patamar de 20%, usualmente utilizado para estabelecer se determinado agente econômico possui ou não posição dominante no mercado, motivo pelo qual se continuará a análise, conservadoramente, também para essa cooperativa. Salienta-se ainda que a COOPANEST/ES e a COOPERATI congregam, além do total dos médicos credenciados no CRM/ES, outros que, possivelmente, pertençam a outras regionais, mas que prestam serviços no Estado do Espírito Santo, o que explica o percentual acima de 100%. 94. Sendo assim, constatada a importante participação das Representadas no mercado de serviços médicos na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que praticam atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei n° 8.884/94. Vale ressaltar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de relevantes barreiras à entrada nesse mercado, como se verá a seguir. 2.5 Das barreiras à entrada no mercado de especialidades médicas ii 95. A oferta inelástica de médicos de determinadas especialidades pode ser considerada 1 como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das cooperativas médicas investigadas. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação - em média, 6 anos para se tornar clínico.

Para se tornar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos66-6 96. As sociedades de algumas especialidades de cada estado definem critérios para que um médico seja considerado apto naquela especialidade e emitem os certificados assegurando o título de especialista. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada. 97. Pela legislação brasileira, não é necessário ter feito residência médica ou cursos de especialização para que um médico com registro no Conselho Regional de Medicina exerça 1qualquer especialidade médica68. Contudo, tendo em vista que, em determinadas especialidades, os riscos de eventuais complicações podem incorrer em sequelas graves ou evoluir para óbito, Algumas especialidades podem requerer período ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma iiespecialização anterior, como, por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. Em anestesiologia, a Sociedade Brasileira de Anestesiologia - SBA conta com 84 centros formadores em anestesiologia (CET/SBA), em todo o Brasil, com o propósito de ministrar ensino especializado em anestesiologia )ara médicos, com duração de 3 anos. Fonte: http:

//www.sba.combr/comunicacao/anestesia especialista.asp, aceso i8 de julho de 2013. Fonte: hup: //veja.abril.combr/noticia/saude/civase-rnetade-dos-medicos-do-Pais-nao-tem-eSPeCiaIiZaCaO. Acesso: de julho de 2007. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 32/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4204ÇÈ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL o COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 muitas especialidades exigem, do profissional, treinamento técnico-científico apurado69-70. 1 Portanto, em circunstâncias normais, é pouco provável que pacientes se submetam a procedimentos mais complexos de um profissional médico sem o título de especialista. 98. Além disso, outro fator que pode implicar uma dificuldade adicional para atuação de médicos de determinadas especialidades que entram no mercado, seja porque está vindo de outra região, seja porque recém adquiriu seu título de especialização, é o fato que algumas especialidades trabalham exclusivamente em hospitais. Isso porque, diferente de diversas especialidades que podem abrir consultórios e atuar de forma independente, para que um médico cirurgião ou anestesiologista, por exemplo, comece a atuar em uma região, deve ser aceito pela equipe médica do hospital. Em um lugar em que a grande maioria de médicos sejam cooperados, pode se exigir que, para fazer parte da equipe, o médico "entrante" seja integrante da respectiva 1: cooperativa. Assim, médicos podem dificultar a atuação independente dos demais. 99.

Todos esses fatores - vários legítimos - fazem com que a entrada no mercado de especialidades médicas seja dificil. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tomando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. Tais condutas serão analisadas a seguir. 2.6 Da caracterização de infrações à ordem econômica 100. Apresentado o panorama geral sobre as cooperativas, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos constituem provas de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa. 101. Como visto, todas as cooperativas representadas agregavam, à época da denúncia, uma participação de mercado acima de 20% nas respectivas especialidades. A grande maioria, percentuais bastante altos. Dessa forma, na medida em que a cooperativa detenha grande parcela do mercado relevante, aqueles que necessitam contratar médicos passam a ter dificuldade de i encontrar serviços substitutos aos oferecidos pelas cooperativas. Além disso, os resultados obtidos pelas cooperativas na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços serão tão melhores - do ponto das próprias cooperativas - quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável.

Tal fato aumenta 1 Fonte: http: //wwwsaudedireta.cofli.br/dOCSUPloadI 1 340452534Codigo-de-Conduta-do-Medico-em- Especializacao.pdt acesso: 18 de julho de 2013. 70 Como evidência do grau de complexidade envolvida nos procedimentos antestésicos, alegações de prováveis choques anafiláticos e sequelas médicas correspondem a 50% das denúncias ao Conselho Regional de Medicina do Éstado de São Paulo - CREMESP relativas à especialidade de anestesiologia, que ocupa o 120 lugar em número de sindicâncias no CREMESP, por especialidades. Além disso, "Metade das denúncias relativas à Anestesiologista tornam-se processos disciplinares no CREMESP. Levantamento estatístico do Conselho referente a 110 denúncias registradas nos últimos cinco anos, na área de Anestesiologia, entre janeiro de 1997 e agosto de 2002, mostra que 55 denúncias - ou seja 50% - foram transformadas em processos disciplinares, o que difere da estatística geral da instituição que é de aproximadamente 15%." Fonte: : acesso: 18 de julho de 2013. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 33/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4205(C4DE Ccn,o Mm,tt.o de Dedeo Econõndco SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 excessivamente o poder de barganha da cooperativa, que, ao não ter concorrentes viáveis, pode definir preços mais próximos de um monopólio - e algumas vezes preços de monopólio. 102.

Tal nível de concentração do mercado, por si só, já implica uma redução substancial e perigosa dos níveis de concorrência. Quer-se dizer que o mero fato de uma cooperativa deter grande poder de mercado já representa um problema potencial. Para além disso, foi constatado nos autos que algumas das Representadas adotam estratégias para aumentar e/ou proteger ainda mais sua posição dominante no mercado, diminuindo a concorrência substancialmente e extraindo receita daqueles que a contratam. j 103. No caso das cooperativas de especialidades médicas, nos diversos processos administrativos instruídos pela SG, foram observadas condutas perpetradas por essas entidades que levantam sérias preocupações antitruste. No presente processo administrativo, evidências nos autos confirmam práticas anticompetitivas por parte de algumas das Representadas, ao: o Buscar monopolizar os serviços de suas respectivas especialidades no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos, como já visto; o Promover a suspensão da prestação de serviços médicos e paralisações de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; o Dificultar a viabilidade de concursos públicos realizados pela Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA com o objetivo de impedir essa forma de contratação de serviços médicos. o Exigir exclusividade na prestação de serviços médicos cooperados à respectiva Cooperativa, assim mantendo e acirrando o poder de mercado da Cooperativa. 104.

Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á tais condutas em tópicos separados, embora se relacionem e se complementem. 2.6.1. Da não renovação de contratos com o poder público e suspensão da prestação de serviços em bloco 105. É comum observar nas negociações perpetradas pelas cooperativas de diversas .especialidades, como estratégia para pressionar o SUS ou as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, ameaças de descredenciamento ou suspensão de atendimento a pacientes. 1106. Descredenciar-se de operadoras de planos de saúde ou abster-se de renovar ontratos com Secretarias de Saúde não resultaria, necessariamente, em efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores. Se essas cooperativas detivessem pequena parcela de mercado e sofressem rivalidade de fato de seus cooperados ou cooperativas concorrentes, as Secretarias de Saúde e operadoras de assistência suplementar poderiam contratar novos prestadores de serviços, de maneira a evitar que o atendimento não fosse paralisado, prejudicando a população, sem que ré utos n° 08012.003706/2000-98 Página 34/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4206(F &L ÇÈ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 fosse necessário pagar um sobrepreço de monopólio para evitar tal problema. Contudo, como foi discutido anteriormente, o cenário fático, em diversas regiões do país, é muito distinto desse. 107.

Pela ausência de concorrência no mercado, decorrente da conduta de 1 monopolização dos serviços de suas respectivas especialidades, adotada por algumas das Representadas, são observadas paralisações de médicos para reivindicar melhores remunerações, que interrompem a prestação de serviços públicos e por meio de planos de saúde, prejudicando a população que necessita de atendimento. A título de exemplo, destacam-se alguns casos emblemáticos abaixo. 108. No Estado de Alagoas, os médicos cooperados da CoopanestlAL deflagraram uma greve dos médicos anestesiologistas, que paralisaram o atendimento ao SUS, durante o período 1 de 14/03/12 a 14/05/12. Estima-se q,ue nesse período, deixaram de ser realizados mais de 8.000 (oito mil) procedimentos no período 172 109. O caso da paralisação de atendimentos da Coopanest/GO à rede pública trazem evidências concretas dos possíveis efeitos à população da conduta de monopolização de serviços 71 Segundo site http: //Razetaweb.globo.com/noticia.php?c=310683&e=6, um mês de paralisação gerou um déficit de 4.000 procedimentos. Assim, fez-se uma multiplicação para dois meses, para obter esta estimativa. 2 "Cerca de 100 anestesistas, que representa 100% da categoria, deixarão de atender pelo SUS, inclusive a algumas 1 maternidades públicas, com unidades na Santa Casa, São Rafael, Santo Antônio e Nossa Senhora de Fátima.

Como as maternidades necessitam cirurgias cesarianas imediatas, a paralisação da categoria tem preocupado diretores dos hospitais." http: //tnhl .ne 1 0.uol.com.hr/noticialmaceio/201 2/03/13/177985/anestesistas-do-sus-entram-em-greve- nesta-quarta - "A greve dos mais de 80 médicos anestesistas que compõem a Cooperativa de Anestesiologistas de Alagoas pode provocar o colapso na Maternidade Escola Santa Mônica e no Hospital Universitário (HU), unidades hospitalares que mantêm o atendimento por possuir nos seus quadros profissionais efetivos." 1 iittp: //www.alagoas24horas.cotn.br/coiiteudo/?vCod---121323 "Em quase um mês, mais de quatro mil procedimentos deixaram de ser feitos nos hospitais de Alagoas por causa da greve dos anestesistas que recebem pelo Sistema único de Saúde (SUS). As cirurgias eletivas, aquelas agendadas para casos que não representam risco imediato de morte, foram suspensas pela categoria, que reclama dos valores defasados pagos aos profissionais." htt: //gazetaweb.globo.com/noticia.php?c3 1 0683&e=6 - "Os médicos anestesistas de Maceió, que trabalham nas maternidades que atendem pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ameaçam nova greve. Eles reclamam que a Secretaria Municipal de Saúde (SMS) descumpriu o acordo firmado no último mês de maio, que garantiu o fim de ,li uma greve de quase dois meses da categoria, após reunião no Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL)." http:

//gazetaweb.globo.com!noticia.php?c325515 "Há três semanas paralisados por falta de acordo com os estores, os médicos anestesistas deixaram de realizar cerca de 3.500 cirurgias eletivas (aquelas necessárias ao tratamento de saúde) pelo Sistema único de Saúde (SUS), em Maceió. Os dados são de um levantamento feito pela Cooperativa dos Anestesistas de Alagoas." http: //primeiraedicao.com.br/noticia/20 12/04/09/com-a-greve-dos-inestesistas-cerca-de-3500-cirurgias-deixaram-de-ser-feitas-em-maceio "Com a indefinição, os 80 anestesistas pertencentes à Cooperativa de Anestesiologistas de Alagoas continuam em greve. Quanto à ameaça de descredenciamento do Sistema único de saúde (SUS), a categoria disse que irá esperar posicionamento dos órgãos competentes antes de qualquer decisão." http: //fatimasantiago.com/?p=1900 "Uma paralisação anunciada pela Cooperativa dos Anestesiologistas do Estado de Alagoas (Coopanest), para iniciar nesta quarta-feira, pode inviabilizar os procedimentos cirúrgicos eletivos (aqueles que são agendados) pelo Sistema único de Saúde (SUS) $m hospitais da capital e do interior." http: //gazetaweb.globo.comlgazetadealagoas/noticia.php?c= 198229 "A informação é da presidente da Cooperativa dos Anestesiologistas de Alagoas, Rosângela Massuia, que expôs que mais de 50% dos anestesistas vinculados ao SUS se desvincularam nos últimos dias do sistema público de saúde.

A 4lecisão, considerada radical pelos próprios anestesistas foi, segundo eles, a única forma encontrada para pressionar s gestores da Saúde estadual e municipal a rever os valores da tabela do SUS quanto aos valores pagos pelos procedimentos cirúrgicos." http: //gazetaweb.globo.cm/noticia.php?c=3 12 142&e13 JÁkutos n° 08012.003706/2000-98 Página 35/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 42074L Con,eIhQ d. O.fe. Eo6,Ic SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 médicos. Durante os 90 dias em que os anestesistas se recusaram a fazer os procedimentos, estima-se que cerca de 6.000 (seis mil) cirurgias deixaram de ser realizadas73. Em caso emblemático, uma mulher - empregada doméstica Maria Divina Socorro da Silva de 36 anos - teve sua perna amputada em resultado das complicações decorrentes da demora na realização da cirurgia, chegando a correr risco de morte 74. Trata-se do caso da que chegou a aguardar mais que nove dias para realizar um procedimento cirúrgico no Hospital de Urgências de Goiânia (Hugo). 110. No caso em questão, constatam-se ao longo dos autos provas de que três das Representadas - COOPERCIGES, COOPANGIO e COOTES - atuaram de forma a infringir a Lei de Defesa da Concorrência devido à suspensão dos serviços para a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA, sem margem de negociação, conforme os comunicados a seguir.

Frise-se que a suspensão da prestação de serviços por parte de cooperativas que detêm posição dominante, aliada à existência de cláusula de exclusividade nos estatutos, como é verificado a seguir, denota abuso de poder com efeitos anticoncorrenciais. Til. Menciona-se aqui o Oficio/COOPERCIGES/N° 0186/98, de 13.07.1998, encaminhado para a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo (fl. 37): "Comunicamos a Vossa Senhoria, que tendo em vista o término do nosso contrato no dia 16/07/98, a partir do dia 17/07/98 a Cooperativa suspenderá o atendimento nos Hospitais (.)". 112. Destaca-se que o citado comunicado da COOPERCIGES deu ensejo à representação por parte do Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP em face da Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES no âmbito do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fis. 21 a 24). A representação relata que os contratos estabelecidos entre o IESP e as cooperativas médicas ocorreram tendo em vista a carência de profissionais para a prestação de serviços especializados. Acrescenta que os integrantes das cooperativas eram ex-servidores do IESP, desligados em razão do ajuizamento de reclamações trabalhistas, entre outros motivos. Por consequência, a Administração Pública não teve outra opção senão contratar com as cooperativas de cirurgia geral, ortopedia, angioplastia, cirurgia, pediátrica, entre outros, por serem as únicas existentes.

Comunicado, de 25.04.2007, da Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo a respeito da suspensão da prestação de serviços com a administração pública estadual. (fis. 3291 e 3292) (.)REF. Extinção do Contrato n°477/2004 e Aditivos. 73 http: //www.youtube.comlwatch?v2RKG14flVIbjA. 4http: //gl .globo.comlgoias/noticial2O 12/05/devido-greve-dos-anestesistas-em-goias-mulher-corre-riSco-de- morte.html"De acordo com o secretário da Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás (Coopanest-GO), Wagner Ricardo de Sá, somente os profissionais que trabalham na rede pública retomaram ao serviço. "Voltamos a partir de hoje o atendimento normal na rede pública de saúde em todas as regiões do estado. Recebemos os salários atrasados referentes aos meses de janeiro e fevereiro. Porém, em relação a rede conveniada ao SUS não recebemos nenhuma sinalização do dinheiro e, por isso, iremos manter somente nesses locais", afirma o secretário. Eles aguardam o pagamento de uma dívida de aproximadamente R$ 5 milhões." ttp: //wwwgp 1 Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 36/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4208CX)E/ L ÇÈ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Como é do conhecimento de V. Exa., o Contrato acima descrito, firmado entre o IESP/SESA e a COOPANGIO expirou no dia 09 de Setembro de 2005.

Diante do fato, inúmeras reuniões e tratados sefizeram em busca de efetiva resolução que regularizasse a prestação dos serviços, tendo resultado em 4 (quatro) aditivos datados de 21/12/2005; 31/12/2006; 01/03/2007; 30/04/2007, todos com intuito de prorrogar os efeitos do contrato em evidência. Assim, sendo, em havendo expirado o último aditivo contratual firmado entre o IESP e a COOPANGIO no último dia 30 de abril, temos que nossa atuação nos nosocômios se traduzirá em conduta não autorizada e até mesmo ilícita, pois, desvinculada de substrato legal que ampare a continuidade da prestação de serviços e atuação dentro dos hospitais públicos. Ora, para que a relação perdure, mister haver nova contratação que venha legitimar a atividade médica especializada em angiologia e cirurgia vascular através dos nossos membros cooperados junto aos Hospitais da rede pública estadual, sem a qual, estaremos impedidos de atuar, dado a ausência de lastro que ampare a prestação desses serviços. Isto posto, NOTIFICAMOS a V. Exa., que a partir do próximo dia J0 de maio de 2007, estaremos suspendendo a prestação de serviços, até que se nos seja regularizada a contratação dos serviços médicos especializados em angiologia e cirurgia vascular, ao que, já de antemão, prevendo responsabilidades civis e criminais, estaremos comunicando o mesmo teor ao Conselho Regional de Medicina do ES (CRM-ES), a Associação Médica do Espírito Santo (AMES);

aos respectivos Diretores dos Hospitais assistidos pela COOPANGIO, ao Ilmo. Sr. Presidente do IESP; ao Ministério Público Estadual e à população capixaba, através de manifesto veiculado em jornais de grande circulação. 113. Também aqui, embora haja um problema contratual envolvido, o fato é que COOPANGIO detinha mais da metade (54%) dos médicos angiologistas no estado, e não havia outra cooperativa concorrente de forma a possibilitar a substituição dos médicos da COOPANGIO. A alternativa para o estado seria a realização de concurso público, mas, como se verá a seguir, isso era dificultado pelas próprias cooperativas. Comunicado, de 07.04.2010, da Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo a respeito da suspensão da prestação de serviços com a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA. (fl. 3317) A COOTES (.) vem à insigne presença de Vossa Excelência, requerer ajuntada do oficio encaminhado ao Governo do Estado do Espírito Santo, donde exterioriza o não interesse do continuísmo na manutenção do contrato civil de prestação de serviços de Ortopedia e Traumatologia nos hospitais; Hospital São Lucas, Hospital Dr. Dório Silva, Hospital Infantil e Maternidade Dr.

Alzir Bernardino Alves, Hospital Infantil Nossa Senhora da Glória, Hospital Antonio Bezerra de Faria, Hospital e Maternidade Sílvio Ávidos, Hospital Roberto Arzinaut Silvares, aflorando desde já, também, sua não participação no Edital de Pregão Eletrônico da lavra do Governo do Estado do Espírito Santo. Outrora, mesmo sendo o Governo do Estado sabedor que Ortopedia e Traumatologia realizam mais de cinquenta por cento dos atendimentos de urgência e emergência dos hospitais, por obvia e exclusiva culpa do ente público, os ditos hospitais ficarão infelizmente com o término do contrato, sem os serviços de Ortopedia e Traumatologia a partir do dia 30 de abril de 2010. (.) Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 37/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4209Ç_.C4&E ,t,eto de Def,,a Econâ.,*e SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 114. No caso da COOTES, a situação é mais grave, pois a cooperativa possuía cerca de 70% dos médicos da especialidade de ortopedia e traumatologia do Estado do Espírito Santo. Como a própria representada afirma na carta, essa especialidade realiza mais de 50% das cirurgias de urgência e emergência do estado, o que afeta de forma direta e ampla os consumidores do SUS. 115.

Dessa forma, tendo em vista que o poder de mercado detido pelas Cooperativas investigadas, as paralisações de atendimento e os descredenciamentos não podem ser considerados um mecanismo de equalização de negociações, mas sim como um mecanismo de imposição ilegítima de poder de mercado, a que deixam o Poder Público e os pianos de saúde reféns de suas demandas. 2.6.2 Boicotes à viabilização de concursos públicos realizados pela Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA. 116. A realização de boicotes ou outras formas que impeçam o estado de realizar concursos públicos é ilegal e prejudica de forma direta os consumidores, principalmente aqueles que não têm recursos para o pagamento de serviços de saúde e encontram no SUS a única forma de serem atendidos. Embora o estado possa contratar serviços médicos por meio de empresas ou cooperativas, a contratação de profissionais por meio de concurso público é um instrumento legítimo do estado (e, para a maioria das atividades realizadas pelo estado, obrigatória) para a contratação de pessoal. Para a prestação de serviços médicos, a realização de concursos públicos é defendida pelo próprio Conselho Federal de Medicina75 e pelo Ministério Público Federal, que tem, em diversas ações, intimado o setor público para a realização de concursos públicos em distintos estados da federação76. 117.

No presente caso, é possível observar nos autos um conjunto de comunicados e depoimentos que apontam tentativas, por parte de algumas das cooperativas aqui representadas, em dificultar a admissão de médicos por meio de concursos públicos realizados pela Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA. 118. Primeiro, consta nos autos documento no qual a Secretaria de Estado do Espírito Santo, em resposta ao Oficio SDE/DPDE n° 988/2006, revelou as dificuldades impostas pelas ie-prorarna-de-interiorizacao-do-medico-brasi1eiro-para-cobrir-vazios-assistenciaiS-&Catid3 portal. "Carreira de ,stado - Como terceiro item, o CFM defende, a médio prazo, que seja construída e implementada uma carreira : Ièderal para o médico, enfermeiro, dentista, farmacêutico e bioquímico que atendem dentro do Sistema único de aúde (SUS), aos moldes do que já existente para os cargos de juiz e promotor no âmbito do Poder Judiciário. Ela ntraria em vigor após o encerramento das duas ações anteriores, que atenderiam em caráter transitório e emergencial. Na carreira proposta, o acesso se daria por concurso público, realizado pelo Ministério da Saúde. 1)entre as características desta carreira, consta jornada de trabalho de 40 horas semanais no atendimento exclusivo Ao SUS, com Plano de Cargos, Carreira e Salários, o que permitiria que esses profissionais ascendessem com emuneração compatível com o estabelecido pela Federação Nacional dos Médicos (Feriam)".

Como nos Estado de Goiás (PA 08012.000855/2010-93) e do Rio Grande do Norte (PA 08012.004420/2004-70). kutos n° 08012.003706/2000-98 Página 38/54 si Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4210ÇIM,it d Defe, Eoór,*a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 cooperativas (em geral, sem especificar quais) para a admissão de médicos via concurso público: (fl. 1801) (.) Item 7 - Esclarecer qual a forma de pressão é exercida pelas cooperativas médicas para impedir ou dificultar que os médicos atuantes no estado integrem os quadros efetivos do IESP77 por meio de concursos públicos. R: Em 19112103 o governador autorizou a realização de concurso, e em 23/12/03 o edital foi publicado doc. 7. Das 826 vagas disponibilizadas, recebemos apenas 482 inscrições e dos inscritos apenas 347 foram aprovados. Cento e onze candidatos não compareceram à prova. (cópia da relação dos aprovados no concurso e as Instruções de Serviço de nomeação dos que já foram convocados - docs 8 e 9). O edital foi amplamente divulgado, inclusive em todas as capitais brasileiras. Na época da realização do concurso, a Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - SBOT encaminhou carta solicitando aos profissionais que não participassem do concurso do Iesp - cópia anexa da referida carta - doc. 10. Ao tomarmos conhecimento do teor da carta da SBOT, enviamos oficio ao Ministro da Saúde - cópia anexa - doc.

11, e, ao Procurador Chefe do Ministério Público Federal do Espírito Santo - cópia anexa - doc. 12. Para que pudéssemos ter a cobertura necessária nos plantões de urgência e emergência, estabelecemos a jornada de trabalho dos concursados de 24 (vinte e quatro) horas semanais para que as escalas em regime de plantão fossem atendidas, mas, o número de aprovados nas especialidades não foi suficiente para cobrir os plantões e as Cooperativas Médicas não aceitam mesclar profissionais do quadro com profissionais cooperados. (grifo nosso) 119. A dificuldade foi reforçada em depoimento ao MPE, conforme trecho abaixo: Depoimento do Secretário Estadual de Saúde - João Felício Scardua - em audiência realizada em 14.10.2003 no Ministério Público Federal relativo ao Procedimento Administrativo n° 1.17.000.001292/2003-04. (fis. 1587 a 1589) Aberta a audiência, informou o depoente que assumiu a Secretaria Estadual de Saúde e foi incumbido pelo Governador de conduzir a negociação com as Cooperativas médicas. (.) Foi informado que a previsão de redução de despesa era em torno de 20916, o que iria retomar as condições do contrato inicial, vez que tinham conseguido aumento de 25% no final do governo anterior. Que tal redução seria na ordem de R$ 700.000,00 mês. Que tais termos não foram honrados pelos representantes das Cooperativas e a redução ficou em torno de 7916, o que implicou em redução de R$ 130.000,00.

Que o Estado do Espírito Santo é refém das Cooperativas Médicas78, pois não possui outra opção para a prestação de serviços. Informa que dos 169 aprovados no processo seletivo realizado para substituir emergencialmente os médicos cooperados, foram todos convocados por AR, tendo comparecido cerca de 60 e apenas cerca de 30 assinaram contrato. Que tem notícia de que muitos médicos foram pressionados para não assinarem os contratos. Que 177 Instituto Estadual de Saúde Pública - ES Constam dos autos (fis. 1590 a 1658), (fis. 3081 a 3268) cópias de contratos entre o Instituto Estadual de Saúde Pública e as cooperativas: COOPNEURO, COOPANGIO, COOPLASTES, COOPERCIGES, COOTES, OOPERCIPES, COOPERATI, COOPÁNEST/ES e ONCOHEMATOL. utos n° 08012.003706/2000-98 Página 39/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4211(!W SUPERINTENDÊNCIA-GERAL O COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 sem a prestação dos serviços das Cooperativas a população ficará desassistida em todas as modalidades cirúrgicas, inclusive nos procedimentos de urgência e emergência, sendo este o único motivo para a renovação desses contratos. (.) 120. A denúncia do médico anestesiologista, Dr. Sandro Vinhaes, domiciliado no Rio de Janeiro, que prestou concurso para a Secretaria de Saúde do Espírito Santo no município de Vitória, em 28.03.2004, também confirma o boicote realizado pelas cooperativas médicas.

O denunciante relata que constatou grande pressão por parte das cooperativas para que esse concurso não se realizasse. Ele recebeu vários telefonemas de membros das cooperativas solicitando a ele o não comparecimento para a realização da prova. O denunciante também informa que o número de inscritos, bem como o número efetivo que foi submetido à prova foi bem menos do que o número de vagas oferecidas pela Secretaria Estadual de Saúde e que as vagas que sobrassem seriam preenchidas pelos prestadores de serviço atuantes no Espírito Santo. Por fim, o referido médico relata que as cooperativas médicas do Espírito Santo fecharam as portas a todos aqueles que participaram do concurso da Secretaria Estadual de Saúde. A denúncia foi feita por e-mail à Secretaria Estadual de Saúde que foi encaminhado, posteriormente, ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fis. 1436 e 1437). 121. O trecho abaixo, referente à situação na especialidade de anestesiologia, corrobora a afirmação do Dr. Sandro Vinhaes. A resposta ao oficio n° 1875/SESAIGS, de 08.12.2004, assinado pelo Secretário de Estado da Saúde, encaminhado ao Promotor de Justiça Cível de Vitória, relata as repercussões do baixo número de médicos aprovados no concurso público i promovido pelo Estado do Espírito Santo (fis. 3293 e 3294).

(.) Em resposta ao OF/PCVT/n° 599/04, que trata de denúncia sobre irregularidades na contratação de Cooperativa Médica dos Anestesiologistas e, referente ao número de inscritos Xnúmero de vagas oferecidas, informamos que: (.) As 826 vagas oferecidas foram distribuídas, segundo necessidade dos municípios, Região Metropolitana e interior do estado. Do total de vagas ofertadas para a região Õmetropolitana, 144 (cento e quarenta e quatro) foram para a especialidade de anestesiologia, sendo que apenas 32 (trinta e dois) dos candidatos inscritos foram aprovados. Este número está muito abaixo da necessidade da região metropolitana, e não foi suficiente para cobrir os plantões de urgência e emergência. Desta forma, não tendo entre os aprovados o quantitativo para suprir a demanda de serviços tivemos que permanecer com os contratos junto às Cooperativas para resolução parcial da questão (.) 122. Outro indício de conduta anticoncorrencial das cooperativas com o intuito de boicotar a realização de concursos públicos para a área de saúde pelo Estado do Espírito Santo 1 baseia-se em depoimentos prestados ao Ministério Público da União, em 17.06.2003, de pessoas que propuseram Ação Popular contra a realização do concurso público promovido pela Secretaria Estadual de Saúde.

De acordo com os termos de depoimentos, denota-se desconhecimento do próprio objeto da Ação Popular por parte dos depoentes, assim como ausência de interesse no processo e desconhecimento sobre os objetivos do governo estadual em Autos n°08012.003706/2000-98 Página 40/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4212(Ï SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 relação à saúde. O Ministério Público afirma que a Ação Popular foi proposta por autores forjados e representou um meio de boicotar o concurso público (fl. 1523). Termo de Depoimento da Sra. Erivaldene Oliete Jareta, auxiliar de escritório (fis. 1578,1579): (.) Às perguntas que lhe foram formuladas respondeu que: não se inscreveu no concurso público; presta serviços para o Dr. Jones Pavan79, anestesista e ficou sabendo da ação popular através dos comentários feitos pelo mesmo e se interessou em entrar também, perguntou como fazia e ele falou da Dra. Flávia Murad e ela explicou direitinho como era a ação popular e ela entrou; as razões que moveram a depoente se devem ao fato de que um Governo como estava, sem condições de pagar os funcionários de então, como iria contratar mais; que dos demais autores da ação conhece o Sr. Amilton, pois ele também presta serviços para o pai do Dr.

Pavan, daí surgindo o conhecimento (.) perguntada se em algum momento foi informada de que o concurso tinha por objetivo substituir pessoas que já estavam trabalhando, informa que não, se soubesse que tal concurso não implicaria em aumento de despesas, mas substituição de pessoas que já estivessem trabalhando, respondeu que não saberia se ingressaria com a ação; que não sabe informar se houve custos e quem arcou com eles para o ingresso da ação; que a depoente não teve qualquer custo com o ingresso da ação (.) Termo de Depoimento da Sra. Giovana Decotti Rodrigues (fl. 1580): (.) As perguntas que lhe foram formuladas respondeu que: não se inscreveu no concurso do IESP; que ouviu comentários acerca da realização do concurso e, logo depois, que haveria uma ação para impedir o concurso; soube do concurso público através dos jornais e sobre a ação popular ouviu comentários no local onde trabalha, entendeu ser o concurso imoral por estar o Governador sendo investigado na época; trabalha na Cooperativa Médica dos Cirurgiões Gerais; os comentários foram feitos pelos médicos que laboram na Cooperativa; que não sabe informar se algum dos médicos também entrou com a ação popular; pegou a procuração no escritório de advocacia que presta serviços para a Cooperativa; com a Dra. Maria do Carmo; que foi espontaneamente até o escritório; não sabe informar se teve despesas com o ingresso da ação e quem arcou com elas; conhece alguns dos autores da ação popular:

Alessandro, Maria Nilce e Roselane; a Maria Nilce também trabalha na mesma Cooperativa; (.) não sabe informar por qual motivo estava sendo realizado o concurso público. (.) (grifo nosso 123. O trecho abaixo relata a dificuldade de negociação com os cooperados da 1 COOPANESTES em relação a negociações para suprir uma demanda até que o concurso público fosse realizado: 1 Representante da CoopanestlES no contrato firmado entre o Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP e a lCoopanestlES em 19.08.2003. (fis. 1651 a 1658) Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 41/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 42131 21nôCOORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Depoimento do Sr. José Tadeu Marino - ex-Secretário da Saúde do Estado do Espírito Santo prestado ao Ministério Público Federal relativo à audiência realizada em 09.09.2003 referente ao Procedimento Administrativo Criminal n° 1.17.000.000670/2003/24 (fis. 1583 a 1586) (.) O pagamento às cooperativas médicas é feito com recursos vindos do tesouro estadual para custear a saúde, o que representava 50% do custeio da saúde. Esses números foram reafirmados na prestação de contas apresentada em audiência pública realizada na Assembleia Legislativa.

A partir do conhecimento dessa realidade e do Termo de Ajustamento de Conduta assinado pelo Estado com o MPT bem como da dificuldade no custeio da saúde levamos a discussão para o Conselho Estadual de Saúde que deliberou a resolução que ao findar os contratos os mesmos não fossem renovados e pudessem fazer contratações em caráter temporário para não deixar a população desassistida, com posterior realização de concurso público. A proposta oferecida aos médicos cooperados seria a de ingresso no Estado em cargos de designação temporária com remuneração equivalente a dos médicos do serviço público, tal situação iria persistir até a realização de concurso público. Foi feito um edital de concurso simplificado de contratação e durante uma semana foram inscritos mais de 150 médicos; ao que tem notícia tais médicos ainda não foram admitidos. Os médicos cooperados não aceitaram a proposta de trabalho e inclusive radicalizaram com ameaças de paralisação dos serviços, inclusive os de urgência e emergência. Os anestesistas chegaram a se ausentar dos hospitais e a desligarem os celulares e bips, o que implicou em [sic] o Estado do Espírito Santo ficar 24 horas sem anestesistas nos hospitais públicos.

(.) Que os cooperados da cooperativa dos anestesistas recebiam, segundo estudos do grupo técnico formado para analisar os contratos com as cooperativas, evidenciou [sic] especificamente com relação a [sicJ cooperativa dos anestesistas, que eles trabalhavam com a tabela AIvIB 96 chegando a receber na maioria dos procedimentos duas tabelas com o CH médio de 0, 38, bem acima do que é praticado no mercado de planos privados de saúde, que pagam em média 0,25 CH, o que representa cerca de 50% acima do mercado privado. (grifo nosso) 124. Vale destacar o comparativo dos custos entre médicos cooperados e médicos estatutários para a administração pública estadual do Espírito Santo, explicitado no documento do Ministério Público do Estado do Espírito Santo - Centro de Apoio Operacional Cível e de Defesa da Cidadania, encaminhado ao Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória - ES. Verifica-se um prejuízo considerável para a administração pública ao contratar cooperativas médicas no lugar de realizar concursos públicos (fl. 1667): (.) Significativo, ainda, que o próprio IESP, ainda em 1998, através de planilhas, demonstrou que o custo médio do profissional médico estatutário girava em torno de R$ 1. 782,06 (hum mil, setecentos e oitenta e dois reais, seis centavos), ao passo que o cooperativado R$ 4.172,83 (quatro mil, cento e setenta e dois reais, oitenta e três centavos).

No mesmo demonstrativo, informou, também, que os gastos mensais com os cooperativados, à época, importavam em R$ 1.629.000,00 (hum milhão, seiscentos e vinte e nove mil reais), enquanto se dos quadros do IESP fossem, seriam R$ 622.000,00 (seiscentos e vinte e dois mil reais), sendo significativo que na informação trazida pelo - __n noni n nnnnr/nnnn no %utos fl vou 1L.UU.) IUO/LUUU-Õ Página 42/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4214ri-) C4 ConlhOMn,b*,tI,o de D Eono*a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Estado, os valores seriam menores do que os despendidos para as cooperativas, ainda que fosse observado o piso nacional dos médicos. E importante esclarecer, ainda, de acordo com o relatório da auditoria realizada pelo Departamento de Controle, Auditoria e Avaliação do Ministério da Saúde, que de janeiro a agosto de 1999, foi pago às cooperativas um total de R$ 16.219.106,60 (dezesseis milhões, duzentos e dezenove mil, cento e seis reais, sessenta centavos), o que já resulta em uma média superior ao anterior demonstrativo do IESP, representando agora uma média mensal de R$ 2.027.388,20 (dois milhões, vinte e sete mil, trezentos e oitenta e oito mil reais e vinte centavos). 125.

Por fim, notícia intitulada Cooperativas médicas dominam o atendimento da saúde no Estado publicada no jornal "A Gazeta", em 29.08.2007, relata o alto custo das cooperativas para o Estado do Espírito Santo, assim como o poder de barganha das especialidades médicas, principalmente daquelas que detêm poder de mercado significativo (fl. 3439): (. ) Enquanto os dois mil profissionais contratados do Estado consomem R$ 98 milhões da folha de pagamento anual, apenas 500 médicos cooperativados, de nove especialidades respondem por R$ 57 milhões. Ou seja, um quarto do número de funcionários recebe o equivalente a 58% dos recursos. Cada cooperativa negocia os valores de acordo com seu poder de barganha. Para o Sindicato dos Médicos esse poder é maior para especialidades com menor oferta de profissionais. Já para o Presidente da Cooperativa dos Ortopedistas e Traumatologistas. Atvla Quintaes Freitas Lima, a negociação varia de acordo com a gravidade e a extensão das especialidades. "Cirurgiões vediátricos, neurologistas e anestesiologistas são os que mais barganham, opina ". (grifo nosso) (.) As seguintes cooperativas prestam serviços hoje ao governo do Estado:

Custo anual (R$) Cirurgiões plásticos Cooplastes 18 1.314.720 Intensivistas Cooperati 70 5.109.280 Cirurgiões gerais Cooperciges 139 10.226.000 Angiologistas e cirurgiões vasculares Coopangio 42 3.060.640 Ortopedistas e traumatologistas Cootes 129 9.416.880 Cirurgiões pediátricos Coopercipes 50 3.652.000 Neurologistas Coopneuro 55,5 6.990.099,60 ttuLos 11 VOU 1L.UJ3 1v012-V5,0 Página 43/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4215COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 Anestesiologistas Sem vínculo 8.925.648** definido * Oncohematologia 14 983.400 Total, incluindo INSS 57.130.467,74 *Remuneração é por produção **Estimativa para o ano (.) Para o Sindicato dos Médicos do Estado (Simes), as cooperativas ganham força em especialidades com poucos profissionais, caso contrário, perdem poder de negociação. O presidente do sindicato, Otto Fernando Baptista, conta que chegou a presidir a Cooperativa de Ginecologia e Obstetrícia do Espírito Santo, há cerca de cinco anos, mas a experiência não deu certo. "Na época existiam 30 cooperados, num universo de cerca de 650 especialistas. Quando a oferta de profissionais é muito grande, fica difícil negociar questões salariais, porque não falta mão-de-obra diz. 126. De forma resumida, os relatos acima revelam que:

(i) o Estado do Espírito Santo empreendeu esforços para a realização de concurso público em diversas especialidades da medicina de forma a substituir, ou pelo menos reduzir, a presença de cooperativas médicas prestando serviço ao estado. A contratação de servidores públicos reduziria o gasto do estado com cooperativas e reduziria a possibilidade de sofrer com ameaças de paralisações e descredenciamentos; (ii) o concurso teve uma baixa taxa de participação, sendo menor ainda o número de aprovados que tomaram posse, fato que resultou na necessidade do estado em continuar com a contratação de cooperativas; (iii) depoimentos do Secretario de Saúde indicam que a baixa participação e posse dos aprovados decorre do boicote promovido pelas cooperativas médicas atuantes junto ao estado; (iv) a denúncia do médico anestesiologista Sandro Vinhaes, somado aos depoimentos colhidos pelo Ministério Público com pessoas que impetraram ação popular contra o concurso são fortes indícios que, de fato, houve um boicote contra a realização do concurso público, movimento esse que logrou sucesso, pois o estado teve que permanecer contratando com as cooperativas nas diversas especialidades. 127.

Obviamente, não se está concluindo que a existência de boicote é o único motivo pelo qual as vagas em concursos públicos para médicos não são preenchidas, pois também estão 1 envolvidas questões de oferta de especialistas no estado, remuneração oferecida no certame, beneficios indiretos do cargo, condições de trabalho no serviço público, entre outros. Não Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 44/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4216COORDENAÇÃO-GERAL D ANÁLISE TITRUsTE 02 obstante, os relatos acima permitem afirmar que o não preenchimento das vagas teve a participação das cooperativas médicas, não permitindo que os médicos, individualmente, avaliassem se as condições oferecidas pelo edital eram adequadas ou não às suas expectativas Á: para o cargo. Nesse caso, os prejudicados são (i) o médico que gostaria de realizar o concurso público, mas é pressionado a não fazê-lo, (ii) o estado, que tem que pagar mais caro pelo mesmo serviço, onerando ainda mais os cofres públicos e (iii) o cidadão, que paga indiretamente, via impostos, o custo mais alto do atendimento e fica a mercê de paralisações e boicotes promovidos : pelas cooperativas. 2.6.3. Da exigência de exclusividade por parte das Cooperativas 128. Apesar de haver, em alguns pontos, divergência na jurisprudência do Cade, os julgados são unânimes no sentido de considerar a exclusividade de filiação ou de contratação como prejudicial à concorrência.

De fato, o elemento da exclusividade foi o ponto central de análise no julgamento do PA n° 08012.008060/2004-8581 , o que levou o Conselho a decidir de forma unânime pela condenação. Pode-se afirmar, assim, que, em qualquer caso, de acordo com os precedentes do CADE, a presença de cláusula de exclusividade de filiação ou de contratação no estatuto de cooperativa, bem como a presença factual de mecanismos impeditivos ou sancionatórios à conduta divergente dos médicos, a depender da participação de mercado do ente considerado, são condenáveis pelas normas de defesa da concorrência, na medida em que limitam o acesso ao mercado, dificultam o funcionamento ou desenvolvimento de concorrentes e impedem o acesso de concorrentes à mão-de-obra médica. 129. Em outras palavras, quando há a exigência de exclusividade do médico junto à Cooperativa, não se abre sequer espaço para que o médico possa, ele mesmo, prestar serviços de forma privada, ou eventualmente se filiar a cooperativas entrantes e concorrentes. Como visto anteriormente, se é certo que a multimilitância está longe de ser elemento suficiente para afastar problemas concorrenciais, é certo que a exigência de unimilitância por uma cooperativa com poder de mercado elevado tende a agravar de forma significativa os efeitos anticompetitivos derivados das suas ações, dado que dificulta ainda mais a entrada de concorrentes ou outras formas de rivalidade. 30.

No presente processo, todas as representadas alegam que não existem problemas relacionados à exclusividade, pois seus cooperados são livres para negociar com agentes públicos ou privados, inclusive em relação a preço (fis. 3617 a 3622). Contudo, relatos nos autos Á indicam a dificuldade do setor público e privado em contratar diretamente com os médicos das cooperativas, seja devido à necessidade de contratação direta com a cooperativa ou por definição de preços. 131. Por exemplo, a Secretaria de Estado do Espírito Santo, em resposta ao já mencionado Oficio SDE/DPDE n° 988/2006, revelou que as cooperativas não permitiam que os : seus cooperados trabalhassem de forma conjunta com médicos concursados nos plantões, Representante: Ministério Público de Pernambuco. Representado: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de ?ernambuco - COOPANEST-PE. Autos n 08012.003706/2000-98 Página 45/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4217,ÇOE/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 dificultando a contratação dos cooperados e a própria alocação do trabalho dos servidores 1 concursados(fl. 1801):

Para que pudéssemos ter a cobertura necessária nos plantões de urgência e emergência, estabelecemos a jornada de trabalho dos concursados de 24 (vinte e quatro) horas semanais para que as escalas em regime de plantão fossem atendidas, mas, o número de aprovados nas especialidades não foi suficiente para cobrir os plantões e as Cooperativas Médicas não aceitam mesclar profissionais do quadro com Profissionais cooperados. (grifo nosso) 132. O problema das denúncias presentes nos autos, como a relatada acima, decorre da ii generalidade das acusações, não especificando, em relação à exclusividade, quais as cooperativas que praticavam a conduta. Pelo relato acima, todas as cooperativas dificultavam a contratação de cooperados, fato negado pelas representadas. Diante disso, torna-se ainda mais importante verificar as disposições estatutárias das cooperativas para examinar a existência de cláusulas que versem sobre a exclusividade, pelos cooperados, da prestação de serviços em sua especialidade para a cooperativa. 133. Em linhas gerais, podem-se separar três tipos de cláusulas nos estatutos das representadas: (i) os estatutos que não mencionam a questão da unimilitância, (ii) os que possuem disposições genéricas, não sendo possível concluir que elas induzem a uma ii exclusividade e (iii) aquelas disposições cuja questão da exclusividade é mais clara. 134.

Das 9 representadas, a ONCOHEMATOL foi a única que não apresentou cláusulas que indicassem a questão da unimilitância no Estatuto. Os estatutos da COOPERATI (fis. 707- 722)81, COOPERCIPES (fis 1047 a 1062)82, COOPLAST/ES (fis. 1071 a 1090)83, COOPANEST/ES (fl. 1132 a 1147)84 e COOPNEURO (fls. 1159 a 1178)85 se enquadram no 81 Art. 5° Poderão associar-se à Cooperativa, (.) a) (.) concordando e submetendo-se aos seus ditames, não praticando outra atividade que seja prejudicial ou 1 colidente com os interesses e objetivos da Cooperativa. (.) (ti. 708) (.) Art. 13 Á Diretoria é obrigada a eliminar o Associado que: A) venha exercer ou praticar atividade considerada prejudicial à Cooperativa, ou que colida com os seus objetivos; (.) ((1. 711) 82 Art. 4° Poderão associar-se à Cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, os 1 médicos cirurgiões pediátricos que regularmente inscritos no Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo - CRMES, (.) não pratiquem outra atividade prejudicial ou colidentes com os interesses e objetivos da sociedade, e exerçam atividades dentro da mesma área de ação, (.). (ti. 1048) 1 (.) Art. 12 Além de motivos de direito, a diretoria é obrigada a eliminar o associado que: a) Venha a exercer atividade considerada prejudicial à Cooperativa ou que colida com os seus objetivos. (fl. 1050) - Art. 5° Poderão associar-se à Cooperativa: (.) Sócios não fundadores:

(.) Exerçam atividades dentro da área, pelos mesmos fixados no Art. 1 °, e desde que não pratiquem atividades, individual ou coletivamente que prejudiquem ou colidam com os interesses e objetivos da Entidade. (ti. 1071) (.) Art. 14 Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a eliminar o associado que: a) venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa, ou que colida com seus objetivos. (.) 10. 1073) 84 ( Art. 40 Poderão associar-se à Cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, os médicos anestesiologistas que (.) não pratique outra atividade prejudicial ou colidente com os interesses e i objetivos da Sociedade e exerçam atividades dentro da área de ação (.). (ti. 1133) Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 46/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4218SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Fis COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 segundo "tipo", pois não é possível se afirmar, de forma segura, que as disposições obrigam ao cooperativado a prática de exclusividade. Por fim, a redação dos estatutos da COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES permitem concluir que existem dispositivos que obrigam seus 1 cooperados a não contratarem com outras pessoas jurídicas sem a intermediação da cooperativa. 135. Os dispositivos que podem ser caracterizados como unimilitância são os seguintes: Estatuto da Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO86: (.) Art.

1O(.) Parágrafo único - Não poderão ingressar na Coopangio médicos angiologistas e cirurgiões vasculares que exerçam atividades dentro da mesma área de atuação e que façam parte do quadro de associados de cooperativa de outra especialidade. (.) (ti. 733) (.) Art. 17 São deveres dos Cooperados: (.) X - Não prestar, na qualidade de proprietário, associado ou credenciado, direta ou indiretamente, serviços de qualquer natureza, a pessoas físicas e jurídicas que explorem atividade médica com objetivos econômicos ou políticos, ressalvados os vínculos com as entidades de medicina social pública na condição de empregado. (ti. 735) Estatuto Social da Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo COOPERCIGES: (.) Art. 50 Poderão associar-se à cooperativa (.) Parágrafo 10: Pessoas físicas que estejam na livre disposição de sua pessoa e bens e exerçam a profissão específica de cirurgião geral, comprovando (.) d) Declarem, expressamente e sob as penas da lei, não exercerem qualquer atividade concorrente, colidente ou prejudicial às atividades e objetivos da Cooperciges, nem serem membros de outra cooperativa de especialidades médicas. (lis. 993 e 994) (.) Art. 13 A eliminação do associado é aplicada pela Diretoria (.) Parágrafo 2°: Além dos motivos legais, a Diretoria é obrigada a eliminar o associado que: a) Venha a exercer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que colida com seus objetivos. (.) (fls. 997 e 998) (.) Art.

12 Além de motivos de direito, a Diretoria é obrigada a eliminar o associado que: A) Venha a exercer atividade considerada prejudicial à Cooperativa ou que colida com os seus objetivos. (ti. 1135) 1 35 (.)Art. 4° Poderão associar-se à cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, os neurocirurgiões que preencham os requisitos necessários seguintes: (.) não pratiquem outra atividade prejudicial ou conflitante com os interesses e objetivos da cooperativa. (ti. 1161) (.) Art. 12 Além dos motivos de direito, a diretoria será obrigada a eliminar o associado que: 4) Venha a exercer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que colida com os seus objetivos; 1163) Apesar de negar haver unimilitância, em uma das respostas ao oficio n° 6794/CGAJ/DPDE (fis. 2131 a 2135), de 04.11.2009, a COOPANGIO não deixa claro se os médicos podem ser contratados individualmente sem o intermédio da cooperativa: "Os médicos cooperados podem ser contratados individualmente sem o intermédio da cooperativa? Resposta: Pela natureza da cooperativa, onde o membro é usuário e dono do próprio negócio, não se há que entender firmar concorrência (fl. 2209)". Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 47/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4219SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO.GERAI. DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Estatuto da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES (fis. 1026 a 1042): (.) art.

50 Poderão associar-se à Cooperativa, salvo se houver impossibilidade técnica de prestação de serviços, os médicos que (.) concordem com o presente estatuto, não pratique outra atividade prejudicial ou colidente com os interesses e objetivos da sociedade, e exerçam a atividade dentro da área de ação pelos mesmos fixada no parag. do artigo 3°. (fl. 1027) (.) Art. 3° (.) Parag. 10 A Administração da Cooperativa caberá representar os seus associados em celebração de convênios ou contratos com empresas privadas, filantrópicas ou públicas, associações de classe, órgão municipal, estadual ou federal, receber os devidos honorários por serviços profissionais prestados por seus associados e repassá-los aos mesmos. (fl. 1026) 136. Em resposta a um dos questionamentos constantes do Oficio n° 6749 CGAJ/ DPDE (fs. 2118 a 2123), a COOTES declarou que seus médicos cooperativados que atendem exclusivamente com a cooperativa recebem honorários diferenciados (fl. 2775), o que se constitui em uma unimilitância disfarçada, conduta já condenada pelo CADE em julgados anteriores87. 137. Destaca-se que as cooperativas COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES possuem posição dominante 88, o que torna a presença de cláusulas exigindo a exclusividade de seus cooperados mais danosa para o mercado. De acordo com dados presentes nos autos (e já mencionados em seção pretérita), a COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES detêm cerca de 54%, 59% e 73%, respectivamente, dos médicos de suas especialidades. 138.

Assim, a presença de exclusividade aliada à grande participação de mercado torna a prática efetivada por essas cooperativas passível a condenação, conforme as jurisprudência do CADE, respaldada nos artigos da Lei 8.884/94 e 12.529/1189. 1 INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 139. Tendo em vista que nem todas as condutas relatadas nos tópicos anteriores foram praticadas por todas as cooperativas, é necessário individualizar as condutas realizadas por cada uma das representadas. Isso é realizado, para cada cooperativa, a seguir. Processos administrativos 08012.001847/00-49 e 08012.004428/2000-11. 88 A Lei n° 12.529/2011, no artigo 36, parágrafo 20, assim como a extinta Lei n° 8.884/94 delimitam o percentual de 0% do mercado relevante como uma forma de caracterizar a posição dominante. 89 o reiterado entendimento do Conselho acerca da conduta foi sedimentado pela edição da Súmula n° 7, publicada em 9 de dezembro de 2009, que assim estatui: Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante. 1 Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 48/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4220US COORDENAÇÃO-GERALDE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 c 3.1 Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES 140.

São expressivas as evidências constantes no feito de que a COOPANEST/ES boicotou a viabilização de concurso público. De fato, o Termo de Depoimento da Sra. Erivaldene Oliete Jareta ao Ministério Público constante às fls. 1578 e 157990 demonstra claramente o desconhecimento por parte da depoente do conteúdo da ação popular e a relação empregatícia entre a Sra. Erivaldene e o representante da COOPANEST/ES - Sr. Jones Pavan. Outro depoimento contundente é o do Sr. José Tadeu Marino - ex-Secretário da Saúde do Estado do Espírito Santo (fis. 1583 a 1586) o qual relata a paralisação dos médicos cooperados da especialidade anestesiologia em retaliação ao concurso simplificado de contratação realizado pelo Estado do Espírito Santo. 141. A denúncia trazidà aos autos (fis. 1436 e 1437) pelo médico anestesista - Dr. i Sandro Vinhaes - a respeito de pressões das cooperativas para que médicos não prestassem concurso público realizado em 28.03.2004 também corrobora a prática de boicote. Apesar do denunciante não nominar as cooperativas que o pressionaram, deduz-se a participação da COOPANEST/ES, tendo em vista que à época dos fatos essa cooperativa era a única que prestava serviços de anestesiologia à Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo.

Nesse contexto, é altamente suspeito que somente 32 vagas tenham sido preenchidas do total de 144 vagas oferecidas para a especialidade de anestesiologia em concurso público realizado pelo Estado do Espírito Santo, conforme oficio encaminhado ao Promotor de Justiça Cível de Vitória pelo ex-Secretário de Saúde - Sr. João Felício Scárdua (fis. 3293 e 3294). 142. Sendo assim, as informações acima relatadas demonstram que a conduta da 1: cooperativa afetou negativamente a concorrência no mercado de prestação de serviços de saúde na especialidade de anestesiologia, infringindo a Lei de Defesa da Concorrência. 3.2 Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES 143. O conjunto probatório constante no presente Processo Administrativo evidencia a - - atuação da Cooperativa no boicote ao concurso público realizado pela Secretaria de Saúde do Estado do Espírito Santo. Como verificado anteriormente, o Termo de Depoimento da Sra. Qiovana Decotti Rodrigues (fl. 1580), que trabalha na COOPERCIGES, revela o por parte da depoente, da razão pela qual foi realizado o concurso público. Ademais, a depoente não soube informar acerca das despesas incorridas com a ação popular e o escritório de advocacia que atuou na ação é o mesmo que presta serviços para a Cooperativa. 144. Além disso, o comunicado da COOPERCIGES referente à suspensão do atendimento os hospitais (fl.

37) tendo em vista o término do contrato não incorreria em efeitos deletérios à concorrência se a Secretaria de Saúde tivesse outra opção de prestador de serviço. No entanto, o que se constata é a dificuldade de contratação de outros profissionais da especialidade tendo em ,vista o elevado share da Cooperativa - 59% - aliada a existência de cláusula de exclusividade, onforme constatado às fls. 993, 994, 997 e 998 dos autos. A fim de evitar repetição de informações, far-se-á remissão das provas citadas no presente item - 3. 1nividua1ização das Condutas - por meio da indicação das folhas dos autos. Deve-se ressaltar que as citadas provas foram explicitadas nos itens 2.6.1 e 2.6.2. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 49/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4221SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C.ft,oMm,I*.tld. D.fe. Econôn* COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 145. Tendo em vista as evidências acima expostas, entende-se que a conduta do COOPERCIGES teve o condão de afetar negativamente o mercado, infringindo os ditames da Lei n° 8.884/94. 3.3 Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO 146. Conforme explicitado no item 2.6.1, observa-se que a COOPANGIO também comunicou a suspensão da prestação de serviços à administração pública estadual haja vista a expiração do prazo do contrato com o IESP/SESA.

Esse fato, por si só, não caracterizaria uma conduta anticoncorrencial se a COOPANGIO não detivesse uma parcela tão significativa do mercado, ou seja, 54%, e se não houvesse as dificuldades constatadas anteriormente de se contratar mão de obra especializada via concurso público. 147. Vale ressaltar que suspensões de atendimento a pacientes por parte de quem possui uma parcela significativa do mercado, juntamente com a existência de cláusulas de unimilitância previstas no Estatuto (fis. 733 e 735) caracteriza abuso de posição dominante e tem tido como consequência o pagamento de sobrepreço pela administração pública, como se verificou no item "2.6.2.". 148. Dessa forma, resta claro que a COOPANGIO atuou de forma a prejudicar a concorrência no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares, contrariando os ditames da lei de Defesa da Concorrência. 3.4 Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES 149. A COOTES também comunicou a suspensão dos serviços à Secretaria de Saúde (fl. 3317) no mesmo contexto das demais, ou seja, detenção de elevada parcela de mercado - 73%, existência de cláusulas de exclusividade no Estatuto (fis. 1026, 1027) e, além disso, confissão de tratamento diferenciado aos cooperados que atendem com exclusividade à COOTES (fl. 2775). Nesse sentido, verifica-se um conjunto de circunstâncias na qual se pode caracterizar abuso de posição dominante com efeitos anticoncorrenciais. 150.

Frise-se que o elevado poder de barganha das cooperativas não é apenas declarado 1pela administração estadual - vide depoimento do então Secretário Estadual de Saúde - João Felício Scardua - em audiência realizada em 14.10.2003 no Ministério Público Federal (fls. 1587 à 1589) - mas também é confirmado pelo Presidente da COOTES - Sr. Atyla Quintaes Freitas 11 Lima - em notícia veiculada no jornal "A Gazeta", em 29.08.2007 (fl. 3439), transcrita no item "2.6.2.". Apesar do Presidente da COOTES citar que as especialidades médicas que detêm maior poder de barganha frente à administração estadual são cirurgiões pediátricos, neurologistas e anestesiologistas, verifica-se que a COOTES foi a segunda cooperativa que recebeu mais recursos do Estado, o que representa um forte indício de elevado poder de barganha. lAutos n° 08012.003706/2000-98 Página 50/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4222.ïc4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 3.5 Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI; Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES; Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLAST/ES; Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO; Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda - ONCOHEMATOL 151.

A denúncia que ensejou a abertura do presente processo administrativo se refere a práticas de paralisações e boicotes a realização de concursos por parte de cooperativas médicas no Estado do Espírito Santo, o que acarretou uma situação de vulnerabilidade para a administração estadual. Para a condenação de uma determinada cooperativa, é necessário que haja elementos suficientes nos autos contra ela, fato que não se verificou para a COOPERATI, COOPERCIPES, COOPLAST/ES, COOPNEURO e ONCOHEMATOL. 152. Conforme explicitado nos itens anteriores, apesar de possuírem posição dominante, não há nos autos provas que citem, de forma direta, a participação dessas cooperativas. A denúncia de forma genérica não é suficiente para a condenação desses representados. Além disso, não é possível se extrair, de forma segura, a presença de dispositivos nos estatutos dessas cooperativas que indiquem a presença da prática de unimilitância pelas mesmas. 153. Sendo assim, não é possível se concluir, com base nas informações presentes nos autos, pela prática de infrações à ordem econômica praticadas pelas representadas COOPERATI, 1 COOPERCIPES, COOPLAST/ES, COOPNEURO e ONCOHEMATOL. 4. CONCLUSÕES 154. Conforme se depreende da análise, o que se verifica é que algumas das Representadas, com o objetivo de aumentar e/ou proteger a posição dominante no mercado, adotaram a estratégia do boicote em dois aspectos:

(i) a suspensão da prestação de serviços por meio da não renovação de contratos de prestação de serviços com a Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo - SESA e (ii) coação a médicos - sejam cooperados ou não, para não prestarem concursos públicos. Além disso, constatou-se exigência ilegal de unimilitância por parte dessas Cooperativas. 155. Ressalta-se que a não renovação de contratos das cooperativas acarretaram situações de impasse, o que aumenta de forma significativa o poder de barganha das cooperativas, principalmente daquelas que detêm elevado poder de mercado e, por consequência, elevação dos custos incorridos pela administração pública com a prestação de serviços das cooperativas. 156. Ademais, a inexistência de rivalidade não é motivada por características específicas do mercado, mas por uma forma determinada de organização das especialidades 11 médicas em cooperativas, muitas das quais detêm a maioria absoluta dos médicos na respectiva especialidade. Tal fato implica diversos efeitos negativos sobre os consumidores e a população em geral. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 51/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4223(000 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (. 4/i /S COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 157.

Por meio das práticas acima relatadas, as COOPANESTES, COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES criam uma assimetria nas negociações, antes inexistente, que lhes permite impor preços mais elevados, uma vez que deixa de ser possível para os tomadores de serviços desviar seus contratos para os agentes econômicos rivais, restando a eles apenas adotar as condições impostas pelas cooperativas. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos especialistas - que passam a receber mais por cada procedimento realizado e perdas à sociedade como um todo. 158. No presente caso, verificou-se que a Administração Pública compromete parte significativa do orçamento com o pagamento de contratações de serviços de cooperativas. Tais recursos poderiam ser utilizados para realização de outros gastos em saúde, tais como campanhas de vacinação, compras de equipamento, aumento do número de procedimentos médicos realizados e, como consequência, diminuição da fila de espera. 159. Considerando-se o histórico de análise sobre a constituição e o funcionamento das ii cooperativas médicas, as atuais e constantes denúncias de abuso de posição dominante por essas entidades, se faz necessário reavaliar o nível atual de enforcement contra as cooperativas que continuam a praticar condutas anticompetitivas, apesar das diversas condenações do CADE. 160.

As condenações impostas até recentemente pelo Tribunal se limitavam, basicamente, na aplicação de multas às cooperativas e na obrigação de informar aos seus cooperados e à sociedade da pena imposta. Apesar dessas condenações, observa-se que continuam a chegar ao CADE, de forma contínua, diversas denúncias de práticas anticompetitivas envolvendo cooperativas de diversas áreas médicas 9 1 Portanto, torna-se imperiosa a adoção de outras medidas punitivas de forma a impedir que as condutas relatadas ao longo da nota não sejam reiteradas pelos agentes do mercado. 161. Nesse sentido, em vista da gravidade das condutas ora praticadas e da ineficácia de ,sanções meramente pecuniárias, recomenda-se ao Tribunal do CADE que, em eventualmente entendendo pela condenação das Representadas, considere a possibilidade de aplicar outras sanções, com vistas a obstar de forma mais perene e efetiva práticas anticompetitivas tais como as aqui relatadas. Eventuais sanções adicionais podem, inclusive, a depender das necessidades do caso, incluir a cisão92- da cooperativa condenada, além de outras medidas possíveis93. PA 08012.013467/2007-77 (Representada: COOPANEST-AM), PA 08012.101470/2005-77 (Representada: Cardiotórax-BA), PA 08012.006859/2008-61 (Representado: Clineuro-RN), entre outros.

92 A possibilidade de desmembramento de cooperativas está prevista no artigo 60 da própria Lei 5.764/71, que rege lis sociedades cooperativas, e pode ser combinado com o artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. inciso V, da Lei 12.529/11), que prevê a possibilidade de cisão como medida de intervenção no caso de infrações à ordem econômica. Lei 5.764/71: Art. 60. As sociedades cooperativas poderão desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, cujas autorizações de funcionamento e os arquivamentos serão requeridos conforme o disposto nos artigos 17 e seguintes. Lei 8.884/94: Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (.) Àutos n° 08012.003706/2000-98 Página 52/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 42247C4c Conselho Mmb,13,etjvo de Dei ,,. Econdeil,. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 3. RECOMENDAÇÕES 162. Em face de todo o exposto, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/2011 e art. 156, §10, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se:

(i) Pela condenação da Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo - COOPANEST/ES; da Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO; da Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Uma decisão nestes moldes já foi feita (embora encontre-se atualmente suspensa), em decisão da 43 Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, na Ação Civil Pública n° 0011318-43.2008.4.05.8400, contra a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte - COOPANEST/RN, trazendo as seguintes determinações: a) à cisão nos termos do art. 24, inciso V, da Lei n° 8.884/94, para que passe a congregar, no máximo, 20% (vinte por cento) dos médicos anestesiologistas em cada Município e no Estado do Rio Grande do Norte como um todo, devendo a Entidade, para atingir tal finalidade, promover no prazo de 60 (sessenta) dias: ai) a des filiação voluntária do número de médicos que exceda o percentual fixado, os quais poderão atuar individualmente ou através da nova(s) cooperativa(s) objeto da cisão, a(s) qual (is) também não poderá (ão) superar o mencionado limite em relação ao total de médicos da especialidade;

a2) caso não se apresentem voluntários no prazo fixado, a desfihiação compulsória dos cooperados mais recentemente filiados, no prazo de 30 (trinta dias) seguintes ao término do prazo anterior, até atingir o limite máximo imposto por esta sentença, podendo igualmente os desfihiados atuarem individualmente ou através de nova(s) cooperativa(s), sob as condições fixadas na cláusula anterior; b) na abstenção de realizar qualquer tipo de ameaça ou paralisação dos serviços contratados, bem assim de ajustar ou executar abusivamente cláusula de denúncia do contrato durante a sua v&ênciq, sob pena de multa diária que fixo para caso de continuidade das infrações, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), correspondente a 5.000 UFIR, com fulcro no art. 25 da Lei n°8.884/94 (grifos nossos). 93 Outras punições legalmente cabíveis de serem aplicadas vão desde medidas de cunho comportamental, como obrigações de não fazer, e outras medidas estruturais, como a proibição de novos médicos na cooperativa ou a mesmo dissolução desta.

O problema das medidas comportamentais decorre da pouca efetividade delas para determinados casos, pois a simples proibição das cooperativas de decretarem litígio comercial, promoverem descredenciamento em massa contra os planos de saúde e hospitais públicos e privados, e boicotes contra concursos públicos, entre outras condutas praticadas pelas cooperativas nos diversos processos que tramitam no CADE, possivelmente não seriam 1 suficientes para se afastar a possibilidade de danos à concorrência - e, por conseguinte, ao consumidor - , pois o que permite à cooperativa praticar essas condutas é a sua característica estrutural de monopólio ou elevado poder de mercado. Além disso, o fato de não existir uma agência para regular os preços e condições de funcionamento de uma cooperativa, que não é (nem deve ser) papel do CADE, dificulta o monitoramento da adoção de medidas comportamentais. As medidas estruturais podem atingir diretamente o problema da monopolização da cooperativa no seu mercado de atuação, sendo mais eficazes na resolução das condutas citadas ao longo da nota. Contudo, medidas estruturais também podem ser de aplicação não trivial, e, algumas delas, podem ser ineficazes. Por exemplo, a proibição de 1 entrada de novos médicos na cooperativa, em um mercado com elevadas barrerias à entrada, pode simplesmente resultar em redução da oferta de especialistas, sem necessariamente incentivar o surgimento de uma nova cooperativa concorrente.

A dissolução da cooperativa, por outro lado, pode ser demasiadamente interventiva, sem necessários resultados práticos de maior eficiência. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 53/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4225Ç_ geedvo de Dofivo EvondodeO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 COOPERCIGES e da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos 1, II e IV, c/c art. 21, incisos 94 II, IV, V, VI e X da Lei n° 8.884/94. (ii) Pelo arquivamento do processo administrativo contra a Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda - ONCOHEMATOL, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI; da Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES; da Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLAST/ES e da Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO devido à ausência de elementos suficientes nos autos para a condenação em relação às práticas denunciadas. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste. Brasília, 30 de VTl iL. de 2014. MARIA CRISTINA DE SUZA LEÃO ATTAYDE Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Substituto. Brasília, Y de 3 - Lde 2014.

CoLidalisLtruSte 104 Os dispositivos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: art. 36, incisos 1, II e IV, §30 incisos II, III, IV, V e VIII. Autos n° 08012.003706/2000-98 Página 54/54 Volume de Processo 16 (0017522) SEI 08012.003706/2000-98 / pg. 4226