Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0144339 - Voto :: Processo Administrativo 08012.003706/2000-98 Representante: Ministério Público Federal e Ministério Público do Estado do Espírito Santo Representados: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPANEST/ES, Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – COOPANGIO, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI, Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – COOPERCIGES, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – COOPLAST/ES, Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – COOTES, Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL Advogados: Marlene Verdan Cunha, Paulo Henrique Cunha da Silva, Rúbia Mara Garcia Cunha, Vinícius Ribeiro de Figueiredo Teixeira, Estefânia Viveiros, Leonardo Oliveira Costa, Guilherme Gomes Krueger e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Conduta uniforme. Cooperativas médicas. Prática concertada entre médicos cooperados. Abuso de posição dominante. Unimilitância. Art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94. Estado do Espírito Santo. Boicotes a concursos públicos no Estado do Espírito Santo.

Suspensão de contratos com o poder público. Contratação de serviços médicos especializados. Pareceres convergentes da SG, ProCADE e MPF pela condenação das COOPANEST/ES, COOPANGIO, COOPERCIGES e COOTES. Pareceres convergentes pelo arquivamento em relação à ONCOHEMATOL, COOPERATI, COOPERCIPES, COOPALS/ES e COOPNEURO. Condenação da COOTES e da COOPERCIGES. TCCs firmados por COOPANGIO e COOPANEST/ES. Arquivamento em relação às demais Representadas. Palavras-chave: prática concertada, cooperativa médica, abuso de posição dominante, especialistas médicos, unimilitância, boicotes, suspensão de atendimento 1. Da Representação 1.1. Das Representadas 1.2. Das Representadas que Celebraram Termo de Compromisso de Cessação e da Suspensão do Processo Administrativo 2. Das Preliminares 2.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva das Representadas 2.2. Do Suposto Prejuízo ao Exercício da Ampla Defesa e do Contraditório e do Suposto Cerceamento de Defesa 2.3. Da Suposta Impossibilidade de Condenação Administrativa das Representadas 2.4. Da Prejudicial de Mérito: Da Suposta Ocorrência de Prescrição 3. Dos Pareceres 3.1. Da Superintendência Geral 3.2. Da ProCade 3.3. Do Ministério Público Federal 4. Do Mérito 4.1. Da Rejeição da Proposta de Celebração de Compromisso de Cessação da COOTES e COOPERCIGES 4.2. Do Conjunto Probatório do Presente Processo 4.3. Da Presunção de Veracidade dos Atos Administrativos 4.4. Do Poder de Mercado das Cooperativas Representadas 4.5.

Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 4.6. Do Histórico da Atuação das Cooperativas Médicas no Estado do Espírito Santo 4.7. Da Atuação das Cooperativas Médicas e das Evidências Reunidas nos Autos 4.7.1. Da Não Renovação dos Contratos Firmados com o Estado do Espírito Santo e das Suspensões das Prestações do Serviços Médicos 4.7.2. Dos Boicotes aos Concursos Públicos e das Ações Populares por Autores Forjados 4.7.3. Das Cláusulas de Exclusividade nos Estatutos das Cooperativas Médicas 4.7.3.1. Cláusulas de Coeficiente de Honorário Mínimo e a Conduta Discriminatória contra a Multimilitância 4.8. Das Conclusões 4.9. Da Obrigação de Não Contratação de serviços de especialidades médicas pelo Estado do Espírito Santo por Meio de Cooperativas 5. Da Individualização das Condutas 5.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 5.1.1. Gravidade da Infração 5.1.2. Boa-fé do Infrator 5.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 5.1.4. Consumação ou Não da Infração 5.1.5. Grau de Lesão, Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 5.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 5.1.7. Situação Econômica do Infrator 5.1.8. Da Reincidência 5.1.9. Da Individualização da Conduta de Cada Representado 5.1.10. COOTES 5.1.11. COOPERCIGES 5.1.12. Das Demais Representadas 6. Do Dispositivo 1.

Da Representação Em 27/03/2000, o Ministério Público Federal do Estado do Espírito Santo enviou ofício ao CADE remetendo cópia dos documentos que instruíram ação civil pública que reportava a existência de indícios de infração contra a ordem econômica praticada por Cooperativas Médicas do Estado do Espírito Santo (fl. 03). Consta no ofício que as cooperativas médicas estariam se organizando de forma a arregimentar seus cooperados para que não prestassem concurso público e, por consequência, fariam com que o Estado do Espírito Santo contratasse os serviços dos cooperados e se submetesse aos regimes contratuais e salariais das cooperativas. Assim sendo, os médicos cooperados requisitavam suas demissões aos entes públicos e retornavam a prestar serviços médicos ao Estado por meio das cooperativas médicas. Ademais, os contratos apresentavam custos e honorários superiores aos praticados no mercado. A referida ação civil pública (fls. 7-20) fora proposta em face do Instituto Estadual de Saúde Pública (IESP) – uma autarquia estadual do Sistema Estadual de Saúde do Espírito Santo – que era a responsável pelas celebrações dos contratos de serviços médicos entre as Cooperativas e o Estado. À época da ação foram apontados contratos celebrados pelo Estado com as seguintes cooperativas: COOPANESTES (Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo); COOPANGIO (Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Espírito Santo);

COOPERATI (Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Espírito Santo); COOPERCIPES (Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Espírito Santo); COOPLASTES (Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Espírito Santo); COOTES (Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Espírito Santo), NEUROCIRURGIA (Neurocirurgia Serviços Ltda.); NEUROMED (Neurologia e Neurocirurgia Médica Ltda.); e ONCOHEMATOL (Sociedade Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda.). Em sede de inicial, o MPF/ES defendeu que os contratos firmados entre o Estado do Espírito Santo e as Cooperativas médicas eram ilegais e que estariam comprometendo parte significativa dos recursos estaduais, a exemplo do período de janeiro a agosto de 1999, no qual os gastos com cooperativas médicas corresponderam a 19,77% das despesas do Tesouro Estadual. (fl. 16). De forma complementar, sedimentou em números as informações colhidas com as quais apresentou as seguintes assertivas: Que em 1998, o custo médio mensal do Estado com um médico estatutário era de aproximadamente R$ 1.782,06 (um mil, setecentos e oitenta e dois reais e seis centavos), enquanto que um médico cooperado custava R$ 4.172,83 (quatro mil, cento e setenta e dois reais e oitenta e três centavos) ao Estado; Que no mesmo período, os gastos corresponderiam a R$ 1.629.000,00 por mês com os contratos das cooperativas; Que caso os médicos fossem servidores estaduais, o gasto cairia para o valor mensal de R$ 622.000,00 para o Estado;

Que em 1999, o gasto mensal médio estadual atingiu R$ 2.027.388,20 com os contratos com as cooperativas médicas. Com o propósito de comprovar as alegações trazidas no ofício sobre a suposta infração contra a ordem econômica (Lei 8.884/94, art. 20, inciso II), foram juntados aos autos diversos documentos[1], entre eles um comunicado da Diretoria da Cooperativa dos Pediatras do Estado do Espírito Santo (COOPED/ES) destinado aos médicos cooperados e não cooperados, para que não aceitassem propostas do ente público sobre plantões, remunerações e atendimentos, bem como não procedessem com as inscrições em concursos públicos para prestação de serviços médicos (fl. 36). Após a análise dos documentos, em 23/05/2000, o Departamento de Proteção e Defesa Econômica da antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) proferiu entendimento (fls. 221-224) de que, ante os fatos e documentos apresentados, não foram percebidos indícios de infração à ordem econômica que justificassem a instauração de um processo administrativo. Por isso, sugeriu que fosse instaurada averiguação preliminar em desfavor das cooperativas para melhor entendimento a respeito do mercado e apuração das práticas apresentadas. Seguindo a nota técnica referida, em 31/05/2000, a SDE instaurou Averiguação Preliminar por meio do Despacho nº 427, de fls. 225-227. Nos termos do Relatório, houve instrução preliminar com envio de ofícios e recebimento dos esclarecimentos (SEI 014289).

Em 01/04/2004, foi instaurado o presente Processo Administrativo com a finalidade de apurar denúncias sobre a ocorrência de infração à ordem econômica consubstanciada no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94 (fls. 662-678). As Representadas foram devidamente notificadas, conforme denotam documentos acostados às fls. 689-697. As defesas apresentadas em conjunto foram seguidas dos demais atos instrutórios e do encerramento da instrução processual em 10/04/2014. E em 29/04/2014, as Representadas apresentaram suas alegações finais. 1.1. Das Representadas. Em 01/04/2004, foi instaurado Processo Administrativo em face das Representadas para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I e IV, e no art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94 (fls. 662-677 e 678-680). Após o devido processo instrutório, com fases de saneamento e apresentações de provas, em 10/04/2014, por meio do Despacho nº 400 (fls. 4090-4092), houve a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para a Imposição de Sanções Administrativas por infrações à Ordem Econômica nos termos da Lei 12.529/11. Em mesmo despacho, foi encerrada a fase instrutória e aberto o prazo para alegações às Representadas. Nesses termos, constituem o polo passivo do presente Processo Administrativo: Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPANEST/ES; inscrita no CNPJ sob nº 39.380.100/0001-26, situada na Av. N. Sra.

da Penha, 699, sala 314, Praia do Canto, Vitória (ES); Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo – COOPANGIO, inscrita no CNPJ sob nº 01.680.733/0001-87, situada à Rua Abiail Amaral Carneiro, 191, Ed. Arábica, sala 611, Enseada do Suá, Vitória (ES); Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI; inscrita no CNPJ sob nº 01.610.243/0001-04, situada na Avenida N. Sra. da Penha, 570, sala 708, Praia do Canto, Vitória (ES); Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo – COOPERCIGES; inscrita no CNPJ sob nº 01.535.124/0001-34, situada à Rua Rua Ulisses Sarmento, 24, sala 106, Praia do Suá, Vitória (ES); Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES; inscrita no CNPJ sob nº 01.751.181/0001-50, situada na Avenida N. Sra. da Penha, 367, sala 505, Praia do Canto, Vitória (ES); Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – COOPLAST/ES; inscrita no CNPJ sob nº 01.137.016/0001-03, situada à Rua Prof. Almeida Cousin, 125, sala 618, Enseada do Suá, Vitória (ES); Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo – COOTES, inscrita no CNPJ nº 01.314.354/0001-73, situada à Rua Abiail Amaral Carneiro, 191, Ed. Arábica, salas 607/608, Enseada do Suá, Vitória (ES); Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO; inscrita no CNPJ sob nº 02.403.278/0001-35, situada à Rua Neves Armond, 210, Ed.

Newport Center, sala 806, Praia do Suá, Vitória (ES); e Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. – ONCOHEMATOL, inscrita no CNPJ sob nº 02.378.076/0001-80, situada à Rua Ferreira Coelho, 330, sala 305, Praia do Suá, Vitória (ES). Das citadas cooperativas, apresento a seguir aquelas que protocolizaram requerimentos de compromisso de cessação com o CADE nos presentes autos. 1.2. Das Representadas que Celebraram Termo de Compromisso de Cessação e da Suspensão do Processo Administrativo Cumpre registrar que, das cooperativas médicas Representadas, a COOPANEST/ES e a COOPANGIO celebraram com o CADE Termos de Compromisso de Cessação e, por esta razão, o presente Processo Administrativo permanece suspenso em relação a essas duas Representadas, nos termos do art. 85, §§ 9º e 10, da Lei 12.529/2011. Em 17/12/2014, foi homologada por unanimidade e publicada a proposta do TCC celebrado entre a COOPANEST/ES e o CADE, nos termos da decisão do presente e então Conselheiro Relator em sede do Requerimento nº 08700.009960/2014-63. Desde a citada data, permanece em análise o cumprimento do referido termo de compromisso pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCade). E, recentemente, em 20/10/2015, foi homologado o TCC celebrado entre a COOPANGIO e o CADE nos termos do voto do presente Conselheiro Relator nos autos do Requerimento nº 08700.006777/2015-97.

E, assim como o TCC da COOPANEST/ES, o TCC da COOPANGIO atendeu a todos os requisitos legais, revestido com os objetivos de obtenção de um resultado positivo no contexto da política de defesa da concorrência e do reforço da vocação cooperativista dos respectivos signatários. 2. Das Preliminares. 2.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva das Representadas. As Representadas Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPANEST/ES, Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLASTES e Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO alegaram não possuírem legitimidade para figurar como Representadas no presente Processo Administrativo, haja vista que quem estaria resistindo à pretensão do Ministério Público seria a administração pública estadual do Espírito Santo, e não as Representadas. Nesse sentido, afirmaram que: “Ocorre que a pretensão manifestada pelo Ministério Público é a de que o Estado do Espírito Santo não faça contratos com quaisquer associações ou cooperativas, mas sim que contrate profissionais diretamente.” A aplicação da legislação antitruste a associações e cooperativas sem fins lucrativos é matéria superada no direito concorrencial. Segundo o art. 15 da Lei 8.884/94:

“Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Apesar de ter sido suscitada como preliminar, tal discussão remete ao mérito da análise do presente Processo Administrativo, uma vez que é preciso avaliar a existência de evidências em desfavor das Representadas, o que interfere no exame de materialidade da prática supostamente anticompetitiva. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 2.2. Do Suposto Prejuízo ao Exercício da Ampla Defesa e do Contraditório e do Suposto Cerceamento de Defesa As Representadas Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO, Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL, Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES e Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI alegaram que não seria possível identificar nos autos a conduta infringente à ordem econômica imputada, ocasionando prejuízos ao exercício do contraditório e ampla defesa. As Representadas afirmaram que haveria divergência nas condutas apontadas pelo Ministério Público do Espírito Santo e pela Diretora do DPDE:

“o Ministério Público imputa às representadas determinada conduta (referente ao suposto impedimento imposto aos médicos ao prestarem concurso público) e junta aos autos documentos e provas que comprovariam uma segunda conduta, que não foi imputada às representadas nos presentes autos (relativa às supostas ilegalidades nas contratações do Estado mediante licitação), enquanto que a eminente Diretora da DPDE conclui que as representadas teriam praticado uma terceira conduta (relativa à suposta influência a recusa dos médicos ao prestarem atendimento aos usuários de saúde), diferente da primeira e da segunda.” As demais Representadas alegaram suposto cerceamento de defesa, uma vez que não estariam aptas a exercer seu legítimo direito de defesa pelo fato de que nenhuma conduta específica lhes teria sido atribuída: “Não se pode admitir, de toda forma, que alguém acuse outrem pela prática de atos ilícitos sem que tais atos sejam especificados, como está se verificando nestes autos.” Na Nota Técnica de fls. 662-678, que fundamentou o despacho instaurador, estão os fatos e fundamentos jurídicos que embasaram a instauração do Processo. Tal instauração foi realizada com base na existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, o que ficou evidenciado nos parágrafos 98 a 105 da referida Nota. Nos termos do art.

14, inciso VI, da Lei 8.884/94, o despacho instaurador lança as fundadas acusações sobre as quais os Representados são chamados à apresentação de defesa segundo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A instauração do Processo Administrativo não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível a ser exteriorizada no parecer final. Por isso, a individualização da conduta só será possível quando a autoridade entender haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”. (excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).

--------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997). Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal.

Fez bem a SDE, portanto, em individualizar a conduta apenas quando se convenceu da prática dos ilícitos pelas Representadas a fim de evitar imputar infrações contra agentes que poderiam ser inocentados a partir dos meios de prova reunidos na fase instrutória. Por essas razões, rejeito a preliminar. 2.3. Da Suposta Impossibilidade de Condenação Administrativa das Representadas As Representadas alegaram que as cooperativas são regidas pelas disposições da Lei 5.764/71, tendo como único objetivo a prestação de assistência aos seus associados, seria impossível incorrerem em infração à ordem econômica, conforme a Lei 8.884/94, já que não praticam qualquer ato mercantil e não buscam auferir lucro em sua atividade. A aplicação da legislação antitruste à associações e cooperativas sem fins lucrativos é matéria superada no direito concorrencial. Segundo o art. 15 da Lei 8.884/94: “Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Dessa forma, não há que se falar em ilegitimidade passiva ou impossibilidade de condenação. 2.4. Da Prejudicial de Mérito: Da Suposta Ocorrência de Prescrição Antes de adentrar o mérito propriamente dito, é importante destacar a prejudicial de prescrição suscitada pelas Representadas.

As Representadas defenderam a ocorrência de prescrição quinquenal, uma vez que já teriam se passado quatorze anos sem que a Administração Pública apurasse a suposta infração cometida pelas Representadas. Além disso, o presente Processo Administrativo teria ficado paralisado entre o despacho saneador, proferido em 29/04/2005 (fl. 1483) e o despacho que determinou a oitiva de testemunhas, em 06/10/2011 (fls. 3457-3458). Dessa forma, teriam se passado seis anos sem que o processo tivesse qualquer motivação capaz de fazer com que a prescrição fosse interrompida. Ademais, alegaram a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. A prescrição quinquenal se opera da seguinte forma: O artigo 28 da Lei 8.884/94, o qual foi revogado pela Lei nº 9.873/99, dispunha que: Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º. Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração de infração contra a ordem econômica. § 2º. Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou de desempenho. [grifos nossos] Os artigos 1º, 2º e 8º da Lei 9.783/99, por sua vez, dispõem que: Art. 1º.

Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º. Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º. Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Art. 8º. Ficam revogados o art. 33 da Lei nº 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997, o art. 28 da Lei nº 8.884, de 1994, e demais disposições em contrário, ainda que constantes de lei especial.

[grifos nossos] Como é possível observar, a Lei 9.783/99 manteve todas as disposições da Lei 8.884/94, fazendo, porém, a ressalva de que, quando o fato objeto de investigação pela Administração Pública também constituir crime, o prazo prescricional será regido pela lei penal. As condutas se davam no início da década de 2000, e havendo imediata persecução que se estende até os dias de hoje, através de inúmeros atos processuais capazes de gerar a interrupção do prazo prescricional, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva. Quanto a prescrição intercorrente, verifica-se que não houve paralisação no Processo Administrativo por período superior a três anos, entre o despacho saneador, proferido em 29/04/2005 (fl. 1483) e o despacho que determinou a oitiva de testemunhas, em 06/10/2011 (fls. 3457-3458). Nesse período foram adotadas diversas providencias necessárias para as investigações e delas noticiando as partes interessadas. Portanto, não há que se falar em prescrição intercorrente. 3. Dos Pareceres 3.1. Da Superintendência Geral Em 30/04/2014, por meio da Nota Técnica 124 e Despacho 478 (fls. 4092-4147) e com base em significativa fundamentação, a Superintendência-Geral do CADE opinou pela condenação nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos II, IV, V e X, da Lei 8.884/94 das seguintes cooperativas: COOPANEST/ES; COOPANGIO; COOPERCIGES e COOTES[2]. Ademais, exarou entendimento pelo arquivamento do processo administrativo contra a ONCOHEMATOL;

COOPERATI; COOPERCIPES; COOPLAST/ES e COOPNEURO por ausência de elementos suficientes nos autos para a condenação em relação às práticas denunciadas. 3.2. Da ProCade Em 02/12/2015, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE - ProCADE proferiu Parecer 312 (SEI 0089077) em que se manifestou nos seguintes termos: Pela condenação da Cooperativa dos Angiologistas e Cirurgiões Vasculares do Estado do Espírito Santo - COOPANGIO; da Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo - COOPERCIGES e da Cooperativa de Ortopedistas e Traumatologistas do Estado do Espírito Santo - COOTES em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V, X e XXIV, da Lei 8.884/94. Pelo arquivamento do processo administrativo contra a Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda. - ONCOHEMATOL, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo - COOPERATI; da Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo - COOPERCIPES; da Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo - COOPLAST/ES e da Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo - COOPNEURO devido à ausência de elementos suficientes nos autos para a condenação em relação às práticas denunciadas. Em respeito à COOPANEST/ES, a ProCADE recomendou que o processo permanecesse suspenso na forma prevista pelo artigo 85, §§ 9º e 10, da Lei 12.529/2011. 3.3.

Do Ministério Público Federal Em 16/9/2015, o Ministério Público Federal manifestou-se por meio do Parecer 27/2015 (SEI 0115269), exarando o seguinte entendimento: Pela condenação da COOPANGIO, da COOPERCIGES e da COOTES pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, da Lei 8.884/94. Pela suspensão do Processo em face da COOPANEST/ES, uma vez que houve a celebração de Termo de Compromisso de Cessação, até que seja implementado todas as obrigações pactuadas. Pelo arquivamento do Processo com relação à ONCOHEMATOL, COOPERATI, COOPERCIPES, COOPLAST/ES e COOPNEURO, devido à ausência de provas. 4. Do Mérito 4.1. Da Rejeição da Proposta de Celebração de Compromisso de Cessação da COOTES e COOPERCIGES Antes de entrar no mérito do presente processo, entendo por necessário registrar de maneira sucinta os requerimentos apresentados nos autos do Processo Administrativo em epígrafe e as motivações do Tribunal pela não homologação das propostas finais apresentadas. Em 03/07/2015, foi apresentada petição de proposta de TCC pela Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Espírito Santo (COOTES). Entretanto, após abertura do devido prazo de negociações, por meio do Despacho 53/GAB03 (SEI 0080140), foi notada a inércia da Requerente em iniciar as negociações do acordo até a proximidade do fim do prazo regimental.

As tentativas de reestabelecimento das negociações pela Comissão foram devidamente registradas nos autos do Requerimento 08700.006759/2015-13. Diante da ausência de qualquer manifestação de interesse da Requerente em dar andamento às negociações e do encerramento do prazo regimental para as negociações, por meio do Despacho 77/2015/GAB03 (SEI 0096847), foi declarado concluso o prazo de negociação do TCC e vedada a apresentação de nova proposta nos termos do RICADE. Ante o exposto, em 09/09/2015, o Plenário, por unanimidade, rejeitou a proposta de TCC da COOTES nos termos do voto deste Relator (SEI 0100347). Quanto à proposta de TCC apresentada em 18/08/2015 pela COOPERCIGES (SEI 0097306), foi aberto o período de negociações e formada a comissão nos termos do Despacho nº 79/2015 (SEI 0097472). Após prorrogação do período de negociações e abertura de prazo para a apresentação da proposta final do termo de compromisso de cessação, foi enviado por e-mail em 06/11/2015 (SEI 0130109). Nestes termos, ante da rejeição da proposta de TCC da COOPERCIGES na presente sessão nos termos do voto apresentado no Requerimento 08700.008232/2015-15, passo à análise do mérito e quando oportuno tratarei das supostas condutas relacionadas à referida Cooperativa de Cirurgiões Gerais. 4.2. Do Conjunto Probatório do Presente Processo No mérito, um dos pontos de maior relevância é a valoração das provas e dos indícios angariados em sede de Processo Administrativo.

Antes de adentrar no tema, é importante mencionar alguns posicionamentos doutrinários que embasaram a formação da minha convicção neste voto. Para tanto, parto da lição de Barbosa Moreira transcrita a seguir: O que o indício tem em comum com um documento ou com um depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Entretanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha[3]. Especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador: Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória.

Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência[4]. É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[5]. Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[6], no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou:

“diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”. No julgamento do caso da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal também teve a oportunidade de se manifestar sobre quais seriam os meios de prova necessários à formação do juízo condenatório: Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontar para uma conclusão segura e correta.

Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91). Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados:

O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).” (HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012) CONDENAÇÃO - BASE. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009) Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios (STF, Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem destaques no original).

Esclareço que, ainda que o depoimento ou outros elementos do processo sejam classificados como indícios – que possuem o mesmo valor probatório da prova direta –, a união desses diversos itens pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Nesse sentido foi também o parecer do Ministério Público Federal extraído do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir. A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios:

o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA: VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO.

SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original, fls. 13377/13379). Por essa razão, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Ministério Público Federal, o presente voto não se prestará a essa separação, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência das condutas investigadas. 4.3.

Da Presunção de Veracidade dos Atos Administrativos Ante a instrução do presente Processo Administrativo, será preciso reafirmar o entendimento sobre o exame e a valoração de documentos e atos administrativos, bem como de depoimentos de testemunhas e autoridades do Poder Público. No presente caso analiso uma sucessão de depoimentos e documentos que concatenados apresentam a existência de condutas anticompetitivas por parte das cooperativas médicas. A partir da análise de pareceres, contratos e estatutos, firmo o entendimento de que eles constituem um conjunto suficientemente robusto e coerente para gerar um convencimento da ilicitude das condutas. Ademais, considero que as diversas reportagens que estão nos autos, em conjunto com os editais dos concursos públicos, formam um conjunto de indícios e circunstâncias sobre as condutas de paralisações e boicotes aos concursos realizados pelo Estado do Espírito Santo. Aos depoimentos colacionados no voto das autoridades especificadas, reforço a posição de que seus conteúdos estão sob a presunção de veracidade, bem como as informações prestadas nas manifestações e atos juntados no processo que aqui forem citados. Todos os atos administrativos do Ministério Público Federal e Estadual, da Corregedoria e demais atos emanados do Poder Público não poderão ter sua presunção de veracidade nem sua fé-pública afastados sem que haja prova cabal em sentido contrário. Assim é a jurisprudência que a seguir apresento: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL.

PROCESSUAL CIVIL. DOAÇÃO. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. INCAPACIDADE. PERQUIRIÇÃO ACERCA DA INTENÇÃO DO AGENTE. DESNECESSIDADE. DOCUMENTOS. FÉ PÚBLICA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA E NÃO CONSTITUTIVA. NATUREZA DA INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PRÁTICO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A iterativa jurisprudência desta Corte admite a fundamentação per relationem, pela qual o julgador se vale de motivação contida em ato judicial anterior e, especialmente, em parecer ministerial, como razões de decidir. 2. Afasta-se a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, pois a Corte de origem dirimiu, fundamentadamente e de forma coerente, as matérias que lhe foram submetidas, motivo pelo qual o acórdão recorrido não padece de omissão, contradição ou obscuridade. 3. No que respeita à prescrição, deixou a recorrente de impugnar um dos fundamentos apontados pelo acórdão para afastar seu reconhecimento, o que atrai a censura da Súmula 283/STF. 4. Com o reconhecimento da ausência de capacidade do doador para os atos da vida civil, pois constantemente dopado pelo uso de medicamentos para o sistema nervoso, além de ser portador de Mal de Parkinson, nem sequer é possível perquirir acerca de sua intenção, pois a incapacidade lhe é precedente, impedindo-o de manifestar sua vontade. 5.

Os documentos que gozam de fé pública ostentam presunção relativa de veracidade, que pode ser afastada mediante a produção de provas em sentido contrário. Precedentes. 6. Quanto a inexistirem nos autos provas suficientes para elidir a presunção de veracidade dos documentos públicos, o acolhimento dessa tese demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, providência obstada pela incidência da Súmula 7/STJ. 7. A sentença de interdição tem caráter declaratório e não constitutivo. Assim, o decreto de interdição não cria a incapacidade, pois esta decorre da doença. Desse modo, a incapacidade, mesmo não declarada, pode ser apreciada caso a caso. 8. A discussão acerca de a incapacidade ser relativa ou absoluta no caso concreto não terá nenhum resultado prático, pois reconhecida a ausência de aptidão volitiva do doador. 9. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ - REsp: 1206805 PR 2010/0145800-8, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/10/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2014)” ------------------------------------------------------------------------------- “MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO ADMINISTRATIVO CASSATÓRIO DE APOSENTADORIA. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO SOBRE A QUAL PENDE INCERTEZA NÃO RECEPCIONADA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICÍPIO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS DECRETADO POR MAIORIA. VÍNCULO FUNCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO ATRAVÉS DOS ARQUIVOS DA PREFEITURA. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. INCÊNDIO.

EXISTÊNCIA DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EXPEDIDA PELA PREFEITURA ANTES DO SINISTRO. DOCUMENTO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que o documento público merece fé até prova em contrário. No caso, o recorrente apresentou certidão de tempo de serviço expedida pela Prefeitura do Município de Itobi/SP – a qual comprova o trecho temporal de 12 anos, 3 meses e 25 dias relativos ao serviço público prestado à referida Prefeitura entre 10/3/66 a 10/2/78 – que teve firma do então Prefeito e Chefe do Departamento Pessoal e foi reconhecida pelo tabelião local. 2. Ademais, é incontroverso que ocorreu um incêndio na Prefeitura Municipal Itobi/SP em dezembro de 1992. 3. Desse modo, a certidão expedida pela Prefeitura de Itobi, antes do incêndio, deve ser considerada como documento hábil a comprovar o tempo de serviço prestado pelo recorrente no período de 10/3/66 a 10/2/78, seja por possuir fé pública – uma vez que não foi apurada qualquer falsidade na referida certidão –, seja porque, em virtude do motivo de força maior acima mencionado, não há como saber se os registros do recorrente foram realmente destruídos no referido sinistro. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no RMS: 19918 SP 2005/0063438-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/08/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:

DJe 31/08/2009)” ------------------------------------------------------------------------------- “ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR AGENTES PÚBLICOS - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ATO ADMINISTRATIVO - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. 1. Informações prestadas por agentes públicos possuem presunção de veracidade. Praticado ato por administrado em decorrência dessa informação, presume-se como corretos. 2. O princípio da eficiência norteia os atos administrativos, devendo esses serem praticados com de modo satisfatório para o atendimento das necessidades da Administração Pública e seus administrados. (TRF-4 - AC: 2795 RS 2000.71.10.002795-0, Relator: AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, Data de Julgamento: 19/10/2005, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 22/02/2006 PÁGINA: 600)” ------------------------------------------------------------------------------- “RECURSO ELEITORAL - REGISTRO DE CANDIDATURA - VEREADOR - DESINCOMPATIBILIZAÇÃO - COMPROVANTE DE AFASTAMENTO - FÉ PÚBLICA DE DOCUMENTO EMITIDO POR ÓRGÃO PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - DESPROVIMENTO. 1. Não se pode afastar a presunção de veracidade dos atos administrativos nem a fé pública dos documentos emitidos pela Administração Pública sem que haja prova cabal em sentido contrário 2. Desprovimento do recurso. (TRE-RN - REL: 16515 RN, Relator: RICARDO PROCÓPIO BANDEIRA DE MELO, Data de Julgamento: 30/08/2012, Data de Publicação:

PSESS - Publicado em Sessão, Data 30/08/2012)” Feitas essas observações, passo à análise do poder de mercado e em seguida às condutas. 4.4. Do Poder de Mercado das Cooperativas Representadas Na dimensão do produto, defino o mercado relevante como prestação de serviços médico-hospitalares. Já na dimensão geográfica, defino o mercado relevante como o estado do Espírito Santo. Como já firmado em processos anteriores, nos casos de cartel (inclusive os de facilitação de cartel), o CADE tem entendido que o mercado relevante geográfico a ser considerado é o escopo da conduta. Por isso, tendo em vista que essas cooperativas facilitavam a conduta orquestrada dos médicos localizados no Espírito Santo em que atuavam, restrinjo a análise ao Estado Espírito Santo. Dois fatores principais podem reforçar o poder de mercado das Representadas: (i) o grande número de filiados na base territorial; e (ii) o estatuto social que demanda que os filiados prestigiem iniciativas, deliberações e decisões das Representadas. A posição dominante no mercado em tela foi auferida, no transcorrer da instrução processual, a partir de metodologia já utilizada em outras oportunidades por este órgão colegiado, que leva em conta o número de médicos congregados pelas cooperativas e o número de médicos credenciados no CRM em sua área de atuação. É o que se deduz do presente quadro[7]:

Está demonstrado a incidência de poder de mercado por parte das Representadas, uma vez que os percentuais que superam em muito o patamar de 20%, usualmente utilizado para estabelecer se determinado agente econômico possui ou não uma posição dominante no mercado. Além disso, é importante ressaltar que as Representadas Coopanest/ES e a Cooperati congregam, além do total de médicos credenciados no CRM/ES, outros que, possivelmente, pertençam a outras regionais, mas que prestam serviços no Estado do Espírito Santo, o que explica o percentual acima de 100%. Com base nessas razões, entendo, ainda, que as Cooperativas Representadas possuem poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos cooperados no mercado relevante considerado. Necessário render destaque às participações da COOTES e da COOPERCIGES que alcançaram 73% e 59%, respectivamente. 4.5. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devam ser analisados três importantes fatores:

(a) legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[10]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades.

No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[11]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[12] ou baseada em interesses[13]. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas.

Recentemente, no Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, julgado em 29/07/2015, o Conselheiro João Paulo Resende acrescentou duas outras condições, diretamente relacionadas às estruturas dos mercados em exame e à análise de bem-estar: (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. “O item (d) exige que a estrutura artificialmente criada (seja por meio da conduta ou de concentração) para servir de poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Por exemplo, um monopólio poderia ser admitido, em determinados casos, sob certas condições específicas, como uma solução razoável para um monopsônio. Mas não, via de regra, para qualquer mercado relativamente concentrado. O poder compensatório não pode inverter o polo de dominância, criando desequilíbrio na outra direção. No caso em tela, é indiscutível que o tabelamento de honorários e de demais serviços médicos, com imposição coercitiva aos prestadores do serviço via ameaça de cassação do registro do profissional ou do estabelecimento, reproduz, na prática, a estrutura de um monopólio. Seguindo a lógica do raciocínio no parágrafo anterior, tal estrutura seria compatível, se atendidas ainda outras condições discutidas abaixo, com a presença de um monopsônio na outra ponta da negociação.

Ao analisarmos o caso, percebemos que várias peças dos autos, algumas que até recorrem a análises um pouco mais elaboradas, tal como a constatação de elevados índices de concentração do setor de operadoras de saúde em grande número de municípios brasileiros, concluem pela presença de uma “incontroversa assimetria de poder de negociação”. Para além da estrutura razoavelmente concentrada, o voto da Relatora nos recorda, ainda, de sucessivas condenações de operadoras de saúde, por este mesmo Conselho, por condutas de colusão e abuso de poder dominante. Esses fatos são, sem dúvida, preocupantes e servem para nos alertar sobre a delicadeza da situação desse mercado, inclusive para que as autoridades responsáveis pela regulação setorial dessa atividade possam redobrar sua atenção. Mas, ainda assim, entendo que não foram evidenciadas nos autos informações suficientes para que possamos caracterizar a outra ponta da negociação como um monopsônio, de tal modo que o monopólio criado pela conduta ora em análise possa ser entendido como um exercício legítimo de poder compensatório. No caso do Distrito Federal, especificamente, o poder de mercado das operadoras frente aos profissionais de saúde é ainda mais diluído em função da presença, na região, de um grande número de planos de saúde ligados a associações de categorias profissionais do serviço público federal, que buscam oferecer a seus associados planos de saúde próprios.

Segundo informações de defensores das próprias representadas reveladas em audiência, há entre sessenta e setenta entidades do tipo no Distrito Federal. Não me parece ser esse o tipo de estrutura contra o qual devamos admitir a atuação de um monopólio na condição de poder compensatório. Mas, ainda que nossas avaliações nos levassem a concluir pela presença de um monopsônio, ou, de modo levemente mais permissivo, de um agudo oligopsônio com exagerado poder de negociação sobre a categoria médica, ainda caberia avaliar a condição (e) elencada acima, ou seja, os efeitos líquidos de bem estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque, como discutido na literatura especializada, a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços, mais especificamente de sua elasticidade-preço. Em outras palavras, para admitir a tese e não punir a conduta, ou atenuar a punição, precisaríamos demonstrar que a formação de um monopólio na prestação de serviços médicos resultaria apenas em transferência de renda econômica entre operadoras e prestadores dos serviços médicos, mantendo-se inalterado o preço ao consumidor final”.

A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 4.6. Do Histórico da Atuação das Cooperativas Médicas no Estado do Espírito Santo Antes de ingressar nas evidências reunidas nos autos da atuação das Cooperativas, faz-se necessário reconstruir o contexto histórico em que os fatos estão inseridos, com a finalidade de constituir a base da análise do presente caso. Todos os fatos que serão a seguir descritos possuem base nos autos do presente Processo Administrativo, que foi instruído com documentos da Ação Civil Pública[14] (que deu origem ao presente processo) e demais evidências e provas juntadas na instrução dos autos. Há evidências nos autos que remetem às dificuldades do Estado do Espírito Santo na prestação de serviços de saúde pública em meados da década de 1990[15], entretanto, mais precisamente em 1997, as movimentações das cooperativas em especialidades médicas se materializaram e foram levadas ao Ministério Público Federal do Estado do Espírito Santo, fls. 21-24, por meio da Representação apresentada pelo Instituto Estadual de Saúde Pública do Estado do Espírito Santo (IESP) em face da COOPERCIGES.

A partir de 1997 médicos especialistas em cirurgia geral buscaram judicialmente a rescisão dos seus contratos de prestação de serviços ao Estado do Espírito Santo. Por isso, em razão da escassez desses profissionais, foi fechado o contrato de prestação de serviços médicos ao sistema público de saúde do Estado por intermédio de uma cooperativa. Às fls. 140-151, podemos observar o Contrato nº 012/1997 realizado entre a COOPERCIGES e o IESP no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), em 30/01/1997, com vigência prevista de 12 meses a partir da publicação do contrato (17/03/1997). É de se observar o valor mensal mínimo da contratação por R$ 146.000,00 (cento e quarenta e sei mil reais) referente à remuneração de serviços prestados por 73 profissionais médicos distribuídos em 5 hospitais públicos. A contratação teve seguidos termos aditivos e de ratificação na seguinte disposição: Em 02/05/1997, fls. 130-131, termo aditivo que incluiu 16 profissionais médicos no contrato; Em 12/08/1997, fls. 132-137, termo de ratificação do termo aditivo de inclusão dos 16 novos profissionais cooperados; Em 01/09/1997, fls. 138/139, termo aditivo que incluiu mais um médico cooperado no contrato principal; Em 05/02/1998, fls. 152/153, termo aditivo que adicionou mais um profissional cooperado ao contrato originário; Em 06/03/1998, fls. 154-157, termo aditivo que prorrogou o prazo de vigência do contrato original por mais 04 (quatro) meses até o dia 16/07/1998;

O que se pode observar é a expansão da atuação da COOPERCIGES no contrato originário, onde 73 profissionais prestariam serviços ao Estado e, em menos de um ano, alcançou um quadro de 91 médicos especialistas em cirurgia geral prestadores de serviços. Este avanço do poder de mercado foi registrado nos autos do presente processo e culminou com a participação de 59% dos profissionais da categoria inscritos na COOPERCIGES[16]. Essa expansão da atuação das cooperativas na prestação de serviços médicos ao Estado não foi registrada apenas na categoria de especialistas em cirurgia geral. O avanço foi notado como uma movimentação de muitas outras categorias de especialidades, com o crescimento de demissões movidas pelos próprios médicos. O objetivo dos médicos era a arregimentação em suas cooperativas para receberem valores maiores em remuneração por intermédio da associação, pois assim, unidos em cooperativas, os médicos aumentavam seu poder de barganha e forçavam a contratação sem concursos públicos. Para provar a formação das cooperativas no referido período dos anos 1990 no Estado do Espírito Santo, apresento os estatutos de fundação das cooperativas: COOPERCIGES: Estatuto de fls. 991-1018, aprovado na Assembleia Geral de Constituição de 28 de março de 1996, alterado e consolidado pela assembleia geral extraordinária de 09 de dezembro de 1999; COOTES: Estatuto de fls. 1026-1042, fundada em 05 de agosto de 1993; COOPERCIPES: Estatuto de fls. 1047-1062, fundada em 20/02/1997;

COOPLASTES: Estatuto de fls. 1071-1090, fundação em 23 de janeiro de 1996; COOPANGIO; Estatuto de fls. 1098-1122, fundação em 18 de outubro de 1996; COOPANEST/ES: Estatuto de fls. 1132-1147, fundada em 10 de junho de 1992; COOPNEURO: estatuto de fls. 446-465, fundada em 15/12/1997; COOPERATI: Estatuto de fls. 707-722, fundação em 20 de abril de 1996; COOPED: Estatuto fls. 1701, fundação em 17 de fevereiro de 1998; Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda.: contrato social de fls. 406-413, fundação em 29 de dezembro de 1997. Observando as fundações das cooperativas, conclui-se que a década de 1990 foi o período de surgimento e consolidação da organização dos médicos em suas categorias por especialidades. O que deve receber atenção no presente caso é que o período de fundação das cooperativas coincide oportunamente com os processos de negociações e realizações dos contratos com o Estado do Espírito Santo. Essa movimentação cooperativista não pode ser encarada como uma simples coincidência quando o conjunto de indícios e evidências do processo aponta para práticas orquestradas de abuso de posição dominante e imposição de preços. Observemos as datas das celebrações dos contratos: COOPERCIGES: contrato referido acima – Contrato nº 012/1997 realizado entre a COOPERCIGES e o IESP no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), em 30/01/1997, com vigência prevista de 12 meses a partir da publicação do contrato (17/03/1997); COOTES: contrato nº 010/97, de fls.

158-169, realizado entre a COOTES e o IESP no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), contratando 67 profissionais sob a importância mínima mensal de R$ 134.000,000 (cento e trinta e quatro mil reais) e máxima de R$ 256.000,00 (duzentos e cinquenta e seis mil reais), assinado em 20 de janeiro de 1997, com vigência de 180 (cento e oitenta) dias até 19 de julho de 1997. Termo aditivo de fls. 170-172. Termo aditivo de vigência fls. 173 prorrogando por mais 90 dias, firmado encerramento para o dia 19 de outubro de 1997. Em 02/09/1997, fls. 175-176, firmado termo alterando o valor máximo mensal do contrato para R$ 268.000,00 (duzentos e sessenta e oito mil reais). Novos aditivos, fls. 177-186, estendendo o prazo de vigência para a data de 18 de janeiro de 1998, sucessivamente para 18 de abril de 1998, 18 de julho de 1998; COOPERCIPES: Contrato nº 005/98, fls. 65-78, firmado com o IESP em 05 de maio de 1998, com vigência de 12 meses, para a remuneração de 23 médicos sob o valor mensal de R$ 92.000,00 (noventa e dois mil reais); COOPLASTES: contrato nº 006/98, de fls. 89-102, com o IESP, sob o valor máximo mensal de R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) pelo período de vigência de 90 dias, firmado em 10 de junho de 1998; COOPANGIO; contrato nº 02/98, de fls. 79-88, por meio deste foram contratados 27 médicos, sob o valor unitário de R$ 4.000,00 por serviços prestados; COOPANEST/ES: contrato nº 057/97, fls.

39-52, firmado com o IESP em 10 de novembro de 1997, com vigência de 24 meses. Aditivo às fls. 52-53; COOPNEURO: enquanto NEUROMED, contrato nº 03/1996 de fls. 188-197, realizado entre a NEUROMED e o IESP no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), de vigência de 12 meses. Contrato nº 004/1996, assinado em 16/01/1996, fls. 198-208, termo aditivo ao contrato 003/96, fls. 209, prorrogou o prazo de vigência para mais 12 meses. Termos aditivos de fls. 212-220, de 14/01/1998, que prorrogaram por mais 12 meses o contrato originário atingindo a data de 15 de janeiro de 1999; COOPERATI: contrato nº 045/97, de fls. 103-, por meio do qual foram contratados 25 médicos, sob remuneração mensal unitária de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com a vigência de 24 meses e assinado em 18 de setembro de 1997. Termos aditivos às fls. 118-129; Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda.: Contrato nº 056/98 firmado com o IESP em 04/11/1998, com vigência de 12 meses, com o valor mensal de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais). O termo aditivo de fls. 421-422 prorrogou a vigência do contrato até a data de 18 de novembro de 2000. Em síntese, os contratos foram fechados de maneira sequencial às fundações das cooperativas de especialidades médicas.

A arregimentação foi organizada e conseguiu concentrar nas respectivas cooperativas parte significativa dos médicos credenciados no Conselho Regional de Medicina do Estado nos termos da tabela apresentada acima que mostra o poder de mercado das cooperativas. É necessário destacar que as celebrações de contratos diretos com o Estado para a prestação de serviços essenciais promoveram uma elevação dos preços dos serviços médicos especializados. Os valores dispostos nos contratos foram elevados e comprometeram o orçamento estadual para a saúde. Logo, a organização das cooperativas não restringiu apenas a oferta de profissionais médicos para a contratação pelo estado em situações emergenciais, mas também elevou os preços nos mercados de serviços médicos especializados. Nos termos da petição inicial da Ação Civil Pública[17], há a citação do Relatório de Auditoria de Gestão Estadual elaborado pelo Departamento de Controle, Avaliação e Auditoria do Ministério da Saúde no Estado do Espírito Santo, do ano 2000, que descreveu a organização das cooperativas e a divergência de preços nas remunerações dos cooperativados. São os termos do relatório:

Com este precedente, constata-se que diversas outras especialidades têm-se organizado em Cooperativas, sendo que os profissionais médicos vêm requerendo demissão de seus serviços permanentes junto às entidades públicas prestadoras de serviços de saúde a que são, ou eram, vinculados, voltando, entretanto, a prestar serviço ao Estado, através das Cooperativas a que estão associados. Identificam-se, atualmente, pelo menos as seguintes cooperativas médicas: Cirurgia Geral, Ortopedia e Traumatologia, Cirurgia Pediátrica, Oncologia, Cirurgia Plástica, Anestesiologia, Angiologia/Cirurgia Vascular, Intensivismo e Neurocirurgia, o que reflete verdadeiro caos administrativo existente, parecendo evidente que esta situação tem pressionado o Poder Público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se a custear valores de honorários superiores aos praticados no Estado, conforme despacho do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (Promotoria de Justiça). Consolidada esta prática, em pouco tempo o Estado se vê privado da possibilidade de dar cumprimento à norma constitucional que prevê a prestação de concurso público como pré-requisito obrigatório para o provimento de cargos públicos, porque a remuneração ofertada pelas cooperativas apresenta enorme discrepância em comparação com a remuneração paga aos ocupantes de cargos idênticos na Rede Pública de Saúde Estadual.

Este quadro sugere tendência ao agravamento, na medida em que certamente provocará a organização de novas cooperativas, inclusive em municípios do interior, o que já está ocorrendo, haja visto o desinteresse cada vez maior dos profissionais em permanecer nos seus cargos públicos. Obviamente, há a mesma desmotivação na realização de concursos públicos para o exercício destas atividades médicas, já que a remuneração é muito inferior à dos cooperados.” (fls. 8-9) (Grifo nosso) Cumpre aqui registrar que o documento citado na petição inicial está revestido de presunção de veracidade e de fé pública, pois se trata de declaração emanada por servidores estatais, sobre os quais recai prerrogativa institucional da própria autoridade do Estado, logo, prevalecendo aquilo que foi atestado no referido Relatório, até que se produza prova inequívoca em sentido contrário. Dessa forma, regressando à narrativa dos fatos, instalou-se uma situação complexa de restrição de oferta de médicos especializados, de elevação de preços de serviços e desinteresse por parte dos profissionais em ingressar por concurso nos quadros públicos.

Com início na década de 1990, a contratação direta pelo Estado do Espírito Santo das Cooperativas médicas de especialidades gerou um ciclo de dependência das cooperativas por parte do poder público, de desinteresse na ocupação de cargos públicos, de movimentos de retaliação e boicote ao Estado, com o comprometimento da prestação do serviço público de saúde e instauração de mecanismos de controle das cooperativas sobre seus cooperativados. Este entendimento não prospera sozinho, pois na Sentença dos autos da Ação Civil Pública – que condenou o Estado do Espírito Santo à obrigação de não firmar contrato com qualquer cooperativa médica – foi exarado entendimento convergente, nos seguintes termos: “Nesse sentido, verificando que essa forma de contratação era consideravelmente lucrativa, diversos outros grupos de médicos associaram-se em cooperativas e, consequentemente, também pediram demissão. Dessa maneira, desvinculados do Estado, passaram a prestar serviço por meio das cooperativas, cobrando preços mais elevados pelos seus serviços em relação aos vencimentos que recebiam do Estado.

Tal situação pressionou o Estado do Espírito Santo a celebrar contratos diretos com as referidas cooperativas, impedindo-o de realizar concursos públicos, face ao desinteresse criado pela classe médica em razão da desigualdade de valores pagos individualmente aos médicos.” A condenação por sentença[18] compõe um quadro de ordens judiciárias e orientações de órgãos públicos para que o Estado não procedesse mais com as contratações das cooperativas, pois os contratos se perpetuavam em termos aditivos, com impedimentos impostos pelas cooperativas e preços abusivos. Inclusive, em sede de segunda instância por remessa necessária, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo confirmou sentença condenando o Estado e contribuiu para a análise do caso firmando o seguinte entendimento: “Na hipótese em exame, os contratos firmados com as cooperativas médicas e com terceiros perderam a excepcionalidade exigida para a regularidade da contratação temporária, uma vez que se deram em sede de serviço essencial e perduram desde o ano de 1997 (...).

Nesse contexto, somada à pressão exercida pelas cooperativas médicas com a inércia estatal, vê-se que o que era para ser exceção tornou-se regra, restando indubitável que as contratações temporárias não se revestem de caráter excepcional e temporário, sendo, portanto, irregulares.”[19] Nos autos observamos três pareceres da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo opinando pela rescisão imediata dos contratos diante dos indícios de abuso de poder econômico por parte das cooperativas. Os Pareceres 477/98, 472/98 e 476/98 (fls. 25-33) foram exarados em julho de 1998 e já apresentavam um significativo conjunto de indícios de ilegalidades cometidas contra a ordem econômica. São os Pareceres: “Parecer nº 477/98 Interessado: SESA/IESP Assunto: Contratação de Mão-de-Obra de Médicos – somente por concurso público é possível a contratação de médicos para a execução de serviços médicos pela Administração Pública. (...) o Estado não tem como contratar médicos sem utilizar a via do concurso público, nomeando-os para cargos e empregos públicos (limitados a dois vínculos compatíveis). (...) Todavia, ao que parece, a forma de agir dos médicos configura abuso de poder econômico, o que autoriza o Estado a agir de forma a desbaratar o esquema montado com ações enérgicas, tanto judiciais como administrativas.

(...) O que não é possível é o Estado ficar refém de médicos que, não obtendo remuneração almejada de seus clientes particulares avançam sobre as finanças públicas.” “Parecer nº 472/98 (...)É de se enfatizar que o impasse decorrente destas avaliações provocou a realização, no dia 09 de julho de 1998, de reunião na Secretaria de Estado da Saúde, à qual esteve presente, representando esta Procuradoria Geral o Dr. Gustavo c. Holliday, onde foi discutido o problema dos contratos firmados com entidades cooperativas, especificamente a de que tratam os presentes autos, tendo em vista restar evidenciado que os profissionais médicos vem requerendo demissão de seus cargos permanentes junto aos entes públicos responsáveis pela prestação de serviços de saúde, voltando a prestar serviços ao Estado através das cooperativas, o que tem pressionado o Poder público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se aos aumentos de remuneração pleiteados. (...) Diante da situação que se apresenta, poderá o IESP promover, de imediato, a rescisão do contrato firmado, utilizando-se das prerrogativas do Poder Público para garantia da continuidade dos serviços, por aplicação dos dispositivos pertinentes da Lei 8.666/93, que rege os contratos da administração pública. (art.

58, inciso V e respectivos e parágrafos).” “Parecer nº 476/98 A contratação de cooperativas para prestação de serviços médicos tem provocado um verdadeiro caos administrativo, na medida em que resta evidenciado que os profissionais médicos vem requerendo demissão de seus cargos permanentes junto aos entes públicos responsáveis pela prestação de serviços se saúde, voltando a prestar serviços ao Estado através das cooperativas, o que tem pressionado o Poder Público a celebrar contratos dessa natureza, subordinando-se à custos superiores ao praticado no mercado (...) A se consolidar esta prática, o Estado dentro de pouco tempo ver-se-á privado da possibilidade de dar cumprimento à norma constitucional que exige a prestação de concurso público para o preenchimento de cargos públicos, no caso dos Médicos, já que a remuneração ofertada para os serviços contratados através de cooperativas apresenta, mesmo nos contratos atuais, absurda discrepância com a remuneração paga aos ocupantes de idênticos cargos na rede pública estadual, o que certamente provocará a organização de novas cooperativas, e desinteresse cada vez maior destes profissionais em permanecer em seus cargos, ou mesmo de prestar concursos públicos para o exercício desta atividade. ” Há nos autos, também, o Pronunciamento do Conselho da Procuradoria Geral do Estado 366/97 (fls.

34-35) que firmou entendimento sobre a inconstitucionalidade da terceirização de serviços essenciais ou permanentes e, por ser a saúde uma hipótese de serviço essencial e permanente, seria obrigatório o preenchimento de cargos por meio de concurso público. O que aconteceu na sequência dos anos foi a dominação do mercado de serviços médicos especializados pelas cooperativas e as demonstrações de usos ilegais de arregimentação de profissionais e boicotes às ações estatais que objetivavam a melhoria dos serviços públicos de saúde. Houve ilegalidades que lesionaram a concorrência no mercado de serviços médicos especializados no Estado do Espírito Santo e que comprometeram o Sistema Único de Saúde por anos. E, dessa forma, não poderia o Estado, sob a ordem constitucional, delegar às cooperativas a prestação de serviço essencial e permanente de saúde, pois não restavam configuradas as exceções do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal. Ante o exposto, não há razão para afastar a competência do CADE sobre as condutas anticoncorrenciais adotadas pelas cooperativas com o objetivo de expandir seus poderes de mercado e controlar a contratação de seus cooperativados. Por isso, seguimos na análise das condutas investigadas nos presentes autos. 4.7.

Da Atuação das Cooperativas médicas e das Evidências Reunidas nos Autos O presente processo administrativo cuida da apuração de diversas condutas anticoncorrenciais levadas a cabo por cooperativas de especialidades médicas do Estado do Espírito Santo com o objetivo de manter a totalidade dos serviços médicos estaduais sob sua contratação, como já mencionado. Cumpre registrar neste momento que a organização dos profissionais sob a forma de cooperativas é um direito constitucionalmente firmado quando busca garantias trabalhistas e melhores condições de trabalho, ou seja, para fins lícitos, nos termos do art. 5º, inciso XVII da Constituição Federal. No entanto, o que está consignado nos presentes autos configura a plena distorção e desvio dos fins das associações e cooperativas médicas para a imposição de condições desproporcionais nas relações de barganha com o Estado do Espírito Santo. As diversas condutas têm registros nos autos em reportagens colacionadas que retratam a dimensão do problema que recaiu sobre o sistema de saúde do estado do Espírito Santo. Em fl. 3439, a reportagem do jornal A Gazeta – do dia 29 de agosto de 2007, sob o título “Cooperativas médicas dominam o atendimento da saúde no Estado” – nos apresenta o cenário da atuação das cooperativas médicas que dominavam desde 1992 os serviços médicos especializados prestados para o estado. Segue o trecho da reportagem: “A saúde do Estado está nas mãos das cooperativas médicas.

Nove das principais especialidades, como cirurgia geral e ortopedia, são tratadas nos hospitais públicos por médicos que não são contratados pelo governo. ‘Não temos outra opção. Essa é uma realidade que começou em 1992, em outros governos, como forma de garantir o atendimento à população’, afirma o secretário do Estadual de Saúde, Anselmo Tose. Enquanto os dois mil profissionais contratados do Estado consomem R$ 98 milhões da folha de pagamento anual, apenas 500 médicos cooperativados, de nove especialidades, respondem por R$ 57 milhões. Ou seja, um quarto do número de funcionários recebe o equivalente a 58% dos recursos. SALÁRIOS MAIORES. Essa diferença é refletida nos salários da categoria. Enquanto um cooperativado ganha em média R$ 6 mil por mês, um funcionário público ganha R$ 2mil como salário-base. Cada cooperativa negocia os valores de acordo com o seu poder de barganha. Para o Sindicato dos Médicos esse poder é maior para especialidades com menor oferta de profissionais.” Constam nos autos mais reportagens capazes de retratar e reiterar o cenário de caos e dificuldade de composição de interesses entre as cooperativas e o estado do Espírito Santo. Cito as reportagens às fls 798-800; 857; 869; 896-898; 1181-1200; 1204; 1373-1377; 1572; 1582; 1745; 1746; 3301-3303; 3414-3456; 3953-3956, das quais colaciono algumas: (fl. 3440) (fl.

3439) Essas matérias mostram a organização e a atuação reiterada das cooperativas médicas do estado do Espírito Santo ao longo dos anos e constituem um conjunto suficiente de indícios do objetivo de prestar serviços médicos ao estado por meio de contratos, nos quais cada especialidade negociava suas remunerações em padrões onerosos para o poder público, impondo para o estado preços mais altos que aqueles que vigeriam caso houvesse a livre negociação. Em função da diversidade de condutas utilizadas pelas cooperativas para abusar de seu poder de mercado e impor uma situação de dependência ao Estado, convém a apresentação de maneira separada dos meios que as cooperativas utilizavam para dominar o mercado e falsear a concorrência. 4.7.1. Da Não Renovação dos Contratos Firmados com o Estado do Espírito Santo e das Suspensões das Prestações do Serviços Médicos A prestação dos serviços médicos hospitalares para a população brasileira oferecidas pelo SUS é de extrema importância, não sendo diferente no estado do Espírito Santo. Dessa forma, nas relações entre o poder público e a iniciativa privada no âmbito da prestação de serviços médicos, é possível constatar condutas padrão de atuação das cooperativas com o objetivo de pressionar o Estado por maiores preços.

As formas de pressionar o Estado ou as operadoras de planos de saúde variam entre ameaças de descredenciamento, greves, paralisações diárias, ameaça por notificação de suspensão de atendimento, negativa de renovação contratual, entre outras formas que podem vir combinadas com o objetivo de reajustar valores acertados nos contratos. No estado do Espírito Santo, em 2007, a organização dos médicos em cooperativas especializadas já era uma prática de dez anos. A arregimentação dos médicos teve a motivação por busca de melhores salários e condições de trabalho após um período de um ano e meio de greve que “não resolveu nada” nos termos do depoimento prestado pelo Presidente da Associação Médica do Espírito Santo, Sr. Antônio Carlos Resende, ao jornal A Gazeta (fl. 3439). Na sequência, o movimento da categoria médica foi a realização de demissões dos quadros públicos e a reunião em cooperativas de trabalho para negociar acordos. Entretanto, as condutas que estão sob análise no presente processo demonstram que as vias eleitas pelas cooperativas formadas para atuar frente ao estado foram as vias ilegais e abusivas que infringem a Lei 8.884/94, ante o forte poder de barganha das cooperativas médicas em função de seu elevado poder de mercado, como já demonstrado neste voto. Uma das provas da movimentação da categoria médica em concentrar o poder de mercado nas cooperativas está na Representação de fls.

21-24 apresentada pelo Instituto Estadual de Saúde Pública do Estado do Espírito Santo (IESP) ao MPF-ES em face da COOPERCIGES. Na Representação, a autarquia estadual reportou a promoção de rescisões indiretas via Judiciário pelos médicos especializados em cirurgia geral em 1997 e registrou as ameaças de suspensão dos atendimentos com data específica para o ano de 1998. É o trecho da Representação: “Assim é que nos idos de 1.997 um grupo de profissionais médicos, mais precisamente, os especializados em cirurgia geral invocaram a tutela jurisdicional para pleitearem no judiciário trabalhista a rescisão indireta dos seus contratos de trabalho, optando pelo imediato afastamento do serviço, ocasionando ‘incontinenti’ a supressão dos atendimentos especializados e imprescindíveis para a assistência médica à população do estado.” (fl. 22) No presente processo, foram, também, registradas as condutas de não renovação de contratos, sem a apresentação de propostas de renegociações pelas cooperativas. É preciso ter em mente que essa conduta ocorreu em um contexto de alto poder de mercado das cooperativas Representadas em suas respectivas especialidades. Em função disso, o Estado ficava sem opções para a contratação de médicos, a não ser por meio das próprias cooperativas.

Nos termos do entendimento da SG na Nota Técnica 124, a conjugação entre a suspensão da prestação de serviços pelas cooperativas detentoras de posição dominante e a existência de cláusula de exclusividade nos estatutos caracteriza abuso de posição dominante, com efeitos anticoncorrenciais. No presente processo, há provas da atuação da COOPERCIGES e da COOTES de terem suspendido os serviços prestados à Secretaria Estadual de Saúde (SESA) sem possibilidade de negociação. São as provas: COOPERCIGES: enviou o Ofício/COOPERCIGES/Nº 0186/98, em 13/07/1998, ao Secretário de Saúde do Estado do Espírito Santo, Sr. Valdir Turini, com o seguinte conteúdo: “Comunicamos a Vossa Senhoria, que tendo em vista o término do nosso contrato no dia 16/07/98; a partir do dia 17/07/98 a Cooperativa suspenderá o atendimento nos Hospitais. Sem mais para o momento.” (fl. 37) COOTES: à fl. 3317, há comunicado da COOTES ao MP do Espírito Santo, protocolizado em 08/04/2010, informando que não possuía interesse em dar continuidade ao contrato de prestação de serviços médicos de ortopedia e traumatologia, com a indicações dos Hospitais que restariam desassistidos. Ademais, registrou que não participaria do edital de pregão eletrônico previsto na época aberto pela SESA e que os ditos Hospitais ficariam sem os serviços.

Em observância à metodologia de análise de negociações coletivas em âmbito médico, entendo que não houve negociação, diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Ante a alta concentração de poder de mercado das cooperativas médicas, elas suprimiram a negociação com a Secretaria de Estado de Saúde e lhe impuseram sua vontade. Ademais, registro a ausência de simetria entre as estruturas das cooperativas e do Estado, pois, em função de seu poder de mercado, as cooperativas possuíam a capacidade de fechar o mercado, impedindo que o Estado contratasse médicos para a prestação de serviços de saúde. 4.7.2. Dos Boicotes aos Concursos Públicos e das Ações Populares por Autores Forjados Bem como destacou a SG na Nota Técnica 124, a contratação de profissionais por meio de concurso público é um instrumento legítimo – e obrigatório para a maioria das atividades realizadas pelo Estado – para a formação do quadro de pessoal. No serviço público de saúde, a realização de concursos deve ser a forma prioritária de ingresso de prestadores de serviços médicos nos quadros do Estado, ainda que exista a forma de contratação por meio de empresas ou cooperativas. Ante as denúncias e indícios presentes nos autos, será necessário observar de que maneira as cooperativas atuaram para o impedimento da realização dos concursos e preenchimento de vagas disponibilizadas pela Secretaria de Estado de Saúde do Estado do Espírito Santo - SESA.

A conduta das cooperativas de promover entraves e dificultar a admissão de médicos via concurso público foi registrada no presente processo administrativo e requer atenção das autoridades do país, inclusive do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Cooperativas médicas – enquanto entidades de classe – possuem diversas finalidades, entre elas a proteção dos direitos de seus associados e promoção dos interesses da categoria. Entretanto, no presente caso, vislumbra-se um sério desvio de finalidade da entidade classista, com o objetivo de conduzir processos seletivos ao fracasso e assim submeter o estado do Espírito Santo a contratações em condições estabelecidas por elas. Em reportagens, há o registro dos fracassos na promoção dos editais públicos para a contratação de médicos para compor os quadros do estado do Espírito Santo. É o relato registrado nos autos à fl. 3439: “(...) o último concurso, aberto em 2004, para contratar médicos, não teve suas vagas preenchidas. Segundo a secretaria de Saúde, foram 800 vagas, mas apenas 400 médicos se inscreveram e, dos que foram aprovados, a grande maioria nem chegou a assumir o cargo”. Fazer da cooperativa um meio de promoção de interesses escusos que prejudiquem o Estado, os pacientes, os profissionais da saúde e o sistema de saúde público do Brasil não pode ser tolerado e demanda observância e punição pelo órgão competente.

No presente caso, necessário ressaltar que o estado do Espírito Santo – bem como apresentado no item de poder de mercado – não possuía um contingente médico numeroso como os demais Estados do país e que seus médicos, nas especialidades tratadas nos autos, estavam majoritariamente associados às Representadas. Nesse quadro, as cooperativas possuíam uma posição de primazia para a prestação de serviços médicos e não hesitaram em exercer o poder de mercado frente ao Estado quando foram abertos os editais de concursos públicos. Os movimentos de boicote organizados pelas cooperativas puderam ser notados pelas autoridades do estado do Espírito Santo, tamanho desinteresse dos profissionais em participar de concursos públicos e ingressar nos quadros do serviço público. Destaca-se trecho do depoimento do ex-Secretário de Saúde, Sr. João Felício Scardua, ao MPE disponível nos autos às fls. 1587-1589: “Que o Estado do Espírito Santo é refém das Cooperativas Médicas, pois não possui outra opção para a prestação de serviços. Informa que dos 169 aprovados no processo seletivo realizado para substituir emergencialmente os médicos cooperados, foram todos convocados por AR, tendo comparecido cerca de 60 e apenas cerca de 30 assinaram contrato. Que tem notícia de que muitos médicos foram pressionados para não assinarem os contratos.” (Grifo nosso) Ademais, em sede de Representação pelo IESP ao MPF/ES de 14/07/1998, fls.

21-24, foi registrada a dificuldade em preencher as vagas oferecidas em concursos públicos: “Quadra registrar que, tratando-se os serviços de atividades especializadas os integrantes das cooperativas eram ex-servidores do requerente, desligados em razão do ajuizamento de reclamações trabalhistas, dentre outros motivos. Por irrelevante a natureza jurídica dos contratados para prestar os serviços especializados e imprescindíveis, o requerente tratou de adotar ad cautelam as disposições inseridas no art. 35 da constituição estadual. Entretanto, não celebrar os contratos com as cooperativas por nelas integrarem cooperados ex-servidores seria uma tarefa impossível, pois, dada a especificidade das funções os números de profissionais nos estado para cada especialidade é consideravelmente reduzido. Evidentemente que, o requerente instalou o enfrentamento com o fim de cumprir os ditames do art. 32 – inciso II da Constituição Estadual, realizando o concurso público para preenchimento das vagas oferecidas, não tendo logrado êxito face o reduzido número de candidatos inscritos e o baixo índice de aprovação. Cumpre-nos esclarecer que o motivo norteador para a absorção do número reduzido de inscritos no concurso público deveu-se a articulação das cooperativas (...)” (fl. 23) Há nos autos o Parecer nº472/98 da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo (fls.

27-29) sobre as dificuldades do Sistema Estadual de Saúde em lograr êxito nos certames de licitação dadas as limitações de oferta e o poder de mercado concentrado na Cooperativa de Cirurgiões Gerais - COOPERCIGES. É o parecer exarado: “Aberto novo procedimento licitatório, através do Edital de Concorrência Pública nº 010/98, cujo aviso consta publicado no D.O. de 23/04/98, registra a ata de fls. 370 que apenas um licitante, a COOPERCIGES-Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Espírito Santo. Optou a Comissão Permanente de Licitação por submeter a proposta comercial apresentada pela referida empresa à parecer técnico que avaliasse o atendimento às especificações contidas no Edital. As manifestações dos setores técnicos constantes dos autos consideram que a proposta apresentada situa-se em patamares muito superiores ao de outras cooperativas e de maneira geral discordam do aumento da remuneração em comparação aos valores vigentes no contrato atual (...) As informações contidas nos autos dão conta de que a proposta apresentada pela Cooperativa apresenta valores incompatíveis com os preços de mercado, sem qualquer justificativa, visto não haver qualquer comprovação de que tenham sido alterados quaisquer dos índices que serviam de base para a composição dos preços anteriores, como a tabela da AMB ou as AIHs do Sistema Único de Saúde.” (fl.

28) Ainda sobre a dificuldade de preenchimento de vagas, fica registrado o esforço da Secretaria de Estado de Saúde em atender a composição dos quadros em 08/12/2004, em resposta a ofício da Promotoria de Justiça Cível de Vitória nos seguintes termos: “No edital do concurso realizado em junho deste ano, estabelecemos que a jornada de trabalho seria de 24 (vinte e quatro) horas semanais para que as escalas em regime de plantão pudessem ter a cobertura necessária. As 826 vagas oferecidas foram distribuídas, segundo necessidade dos municípios, Região metropolitana e interior do estado. Do total de vagas ofertadas para a região metropolitana, 144 (cento e quarenta e quatro) foram para a especialidade de anestesiologia, sendo que apenas 32 (trinta e dois) dos candidatos inscritos foram aprovados. Este número está muito abaixo da necessidade da região metropolitana, e não foi suficiente para cobrir os plantões de urgência e emergência.”(fl. 3293) Conclui-se, então, que havia dificuldade do Estado para preenchimento das vagas disponíveis via concurso público. Quando associada à dificuldade de completar o quadro de médicos do Estado à significativa participação de mercado das cooperativas, entende-se que o contexto era de assimetria entre as estruturas das cooperativas e do Estado. Este acabava submetido à vontade daquelas em função de seu alto poder de mercado. Do conjunto probatório, destacamos ainda a apresentação pelo MPF/ES de uma denúncia (fls.

1435-1437), juntada aos autos em 27/01/2005, feita pelo Sr. Sandro Vinhaes, em 04/04/2004, relatando ter sofrido pressão durante o período que antecedeu as provas em concursos feitos pela Secretaria Estadual de Saúde. São os termos da denúncia: Das dificuldades impostas pelas cooperativas médicas para a admissão de médicos via concursos públicos, deve ser destacado o envio de correspondências aos seus associados com o propósito de dissuadi-los da participação nos concursos. A exemplo, notamos o comunicado enviado pela Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia aos seus membros apresentando preocupação sobre a realização de um concurso público para o preenchimento de vagas de médicos junto a Secretaria de Estado de Saúde. É o comunicado: Uma clara infração à livre iniciativa, foi a propositura de boicotes cominada com os artigos estatutários que definiam a infração de divergir dos interesses da Sociedade. Não bastasse a proposição de boicotes aos concursos abertos pelo Estado do Espírito Santo, as cooperativas promoviam entraves para a composição dos quadros dos hospitais públicos ao não admitir a conjunção de seus médicos associados com médicos do quadro público na formação de plantões e atendimentos. Abaixo está descrita a conduta em ofício da Secretaria de Estado de Saúde (SESA):

“(...)Para que pudéssemos ter a cobertura necessária nos plantões de urgência e emergência, estabelecemos a jornada de trabalho dos concursados de 24 (vinte e quatro) horas semanais para que as escalas em regime de plantão fossem atendidas, mas, o número de aprovados nas especialidades não foi suficiente para cobrir os plantões e as Cooperativas Médicas não aceitam mesclar profissionais do quadro com profissionais cooperados” (fl. 1801) (grifo nosso) Não suficiente a arregimentação dos cooperados com o objeto de boicotar os processos seletivos aos cargos públicos, foram registradas as condutas de propositura de Ações Populares[20] contra os editais dos concursos por sujeitos que ignoravam o objetivo do concurso e que não tinham ciência dos custos dos ingressos das ações. Nota-se aqui uma instrumentalização dos meios postulatórios constitucionais com a finalidade de dificultar a aplicação de um certame público, ademais por autores despidos de interesse, legitimidade e real pretensão sobre o objeto do concurso. As cooperativas médicas novamente incorreram em infrações graves à concorrência e ao bom funcionamento do sistema público de saúde em âmbito estadual. Em resposta ao Ofício 5096/DPDE, a Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo enviou uma série de documentos extraídos de procedimentos administrativos instaurados naquele órgão que julgou serem úteis para o presente processo (fls. 1523-1525).

Entre os documentos, a Procuradoria acrescenta dados a respeito das condutas de propositura de ações populares contra os concursos públicos. São trechos da manifestação do MPF/ES: “As cooperativas também se articularam para boicotar o concurso público promovido pela Secretaria Estadual de Saúde, através da propositura de uma Ação Popular, com autores “populares” forjados, pessoas que sequer tinham interesse no processo ou qualquer conhecimento sobre os objetivos do governo estadual em relação à saúde. Em depoimentos prestados ao Ministério Público do Trabalho, tais pessoas demonstraram total insciência acerca do objeto da própria ação popular, revelando, ingenuamente, que foram criminosamente incitadas a promovê-la, como verdadeiros “laranjas” das cooperativas, interessadas em paralisar o processo de seleção pública de profissionais da saúde. São relevantes os depoimentos em anexo: 1)Erivaldene Oliete Jarete, auxiliar de escritório que prestava serviços ao médico Jones Pavan, à época representante da Cooperativa dos Anestesiologistas do Espírito Santo (conforme contrato nº 132/2003, firmado com o Instituto Estadual de Saúde Pública). Foi por influência do médico que a depoente, pessoa humilde, “ingressou” com a mencionada Ação Popular, que terminou por inviabilizar o concurso público;

2)Giovana Decotti Rodrigues, auxiliar administrativa da Cooperativa Médica dos Cirurgiões Gerais, que também entrou na Ação Popular por influência dos médicos da cooperativa nada sabendo dizer, porém, sobre a demanda; 3)Maria Nilce Santana, auxiliar administrativo da Cooperativa Médica dos Cirurgiões Gerais, que, embora nem soubesse por qual motivo estava sendo realizado o concurso público, também foi “convidada” a ser autora da Ação Popular, sob a influência dos médicos membros da cooperativa.” São alguns trechos dos depoimentos prestados ao Ministério Público do Trabalho, fls. 1578-1581: Termo de depoimento da Sra. Erivaldene Oliete Jareta (COOPANEST), auxiliar de escritório (fls. 1578 e 1579): “(...) perguntada se em algum momento foi informada de que o concurso tinha por objetivo substituir pessoas que já estavam trabalhando, informa que não, se soubesse que tal concurso não implicaria em aumento de despesas, mas substituição de pessoas que já estivessem trabalhando, respondeu que não saberia se ingressaria com a ação; que não sabe informar se houve custos e quem arcou com eles para o ingresso da ação; que a depoente não teve qualquer custo com o ingresso da ação”; Termo de Depoimento da Sra. Giovana Decotti Rodrigues, que trabalha na COOPERCIGES (fl. 1580): “que foi espontaneamente até o escritório; não sabe informar se teve despesas com o ingresso da ação e quem arcou com elas; conhece alguns dos autores da ação popular: Alessandro, Maria Nilce e Roselane;

a Maria Nilce também trabalha na mesma Cooperativa; (...) não sabe informar por qual motivo estava sendo realizado o concurso público. (...)”; Termo de Depoimento da Sra. Maria Nilce Sant’ana (fl. 1581): “(...) que trabalha na Cooperativa dos Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo (...) que não sabe informar por qual motivo estava sendo realizado o concurso público; não procurou saber sobre o motivo da realização do concurso público (...)”. Dessa forma, fica demonstrada a movimentação orquestrada das cooperativas para inviabilizar concurso público por meio de ações populares. 4.7.3. Das Cláusulas de Exclusividade nos Estatutos das Cooperativas Médicas Das condutas detectadas e analisadas no presente processo, observamos a existência de cláusulas de exclusividade nos estatutos das cooperativas médicas. Nos termos do entendimento firmado pelo CADE[21], em um quadro de alta participação de mercado e na presença de mecanismos de coerção, as cláusulas de exclusividade de filiação ou contratação são enquadradas como ilícito concorrencial por serem: Limitadoras do acesso ao mercado; Prejudiciais ao funcionamento ou desenvolvimento de concorrentes; Impeditivas do acesso à prestação de serviços médicos. A associação da cláusula de exclusividade com a exigência de unimilitância representa uma séria privação à livre inciativa do médico cooperado, que poderá sofrer sanções caso preste serviços privados ou mesmo resolva se filiar a cooperativas novas no mercado.

Neste ponto, podemos retomar aos fatos das cooperativas recusarem ao Estado a possibilidade de mesclar nos quadros de plantões os médicos cooperados e os médicos do quadro público. A presença das cláusulas de exclusividade pode servir de mecanismo prejudicial inclusive à composição dos quadros de plantões no sistema de saúde público, pois aquele médico cooperado que se prestar a servir ao Estado ficará sujeito às sanções previstas nos estatutos. Desta forma, destaco a presença das cláusulas nos seguintes estatutos: COOPERCIGES: fls. 997-998 COOTES: fls. 1026-1042 Nesses termos, considero que a presença das cláusulas de exclusividade conjugada com a significativa participação de mercado resulta em conduta ilícita, sujeita à condenação nos termos da Lei 8.884/94 e Lei 12.529/11. Quanto às demais cooperativas, firmo entendimento convergente ao da Superintendência-Geral sobre os tipos de cláusulas analisadas[22] e, que à exceção da ONCOHEMATOL, que não possui cláusulas de unimilitância, considero que os estatutos da COOPERATI, COOPERCIPES, COOPLAST/ES e COOPNEURO não podem ser enquadrados em disposições que obrigam o cooperado à prática de exclusividade. 4.7.3.1.

Cláusulas de Coeficiente de Honorário Mínimo e a Conduta Discriminatória Contra a Multimilitância A prática de inclusão de cláusula de estipulação de Coeficiente de Honorário (CH) mínimo em estatuto de cooperativa médica configura prática de infração nos termos do artigo 20, I e II, e do artigo 21, IV, V e XII, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). A imposição de Coeficiente de Honorário mínimo na prestação de serviços médicos aos cooperados configura prática anticompetitiva porque, com a imposição do CH mínimo, a cooperativa objetiva limitar a possibilidade de concorrência de maneira artificial, criando dificuldades para que novas cooperativas entrem ou permaneçam no mercado. A fórmula da imposição da cláusula de CH mínimo funciona da seguinte maneira: o médico cooperativado que também for ligado a outra cooperativa médica de especialidade receberá da cooperativa que impõe o CH mínimo o valor correspondente ao menor valor pago entre as cooperativas que está ligado. Ou seja, a cooperativa da cláusula de CH mínimo paga ao médico nos termos da cooperativa concorrente que paga o menor patamar de remuneração. O objetivo da cláusula é causar o efeito dissuasório sobre o profissional médico, para que este não se associe a outra cooperativa e assim preste os serviços de forma exclusiva à primeira cooperativa. Logo, trata-se de uma fórmula análoga à cláusula de exclusividade, que é prática anticoncorrencial.

Dessa forma, quanto maior o número de profissionais credenciados naquele estado filiados à Cooperativa que impõe a cláusula, mais difícil será a entrada de concorrentes no mercado relevante. Ademais, as cláusulas de coeficiente de honorário mínimo possuem jurisprudência neste Conselho[23] por constituir unimilitância disfarçada, pois se trata de meio discriminatório contra médicos cooperados que optam por se associar a outras cooperativas. Nos autos foi registrada a presença de declaração da COOTES, às fls. 2118-2123, de que médicos cooperados que atendem com exclusividade pela cooperativa recebem honorários diferenciados em relação aos profissionais que prestam serviços também individualmente por outra entidade. 4.8. Das Conclusões O caso em questão envolve diversas condutas perpetradas pelas cooperativas médicas nas relações de contratação com o estado do Espírito Santo. Ainda que a relação esteja adstrita aos contratos firmados sob regime excepcional de contratação de serviços médicos pelo Estado, é necessário firmar que o maior prejudicado com as condutas das Representadas foram os jurisdicionados, consumidores dos serviços públicos médico hospitalares, conforme se pode verificar nas inúmeras reportagens juntadas aos autos.

Considerando que parte dos custos do estado do Espírito Santo se refere ao pagamento da prestação de serviços médicos das cooperativas, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria prestações e atendimentos de baixa qualidade ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com a ausência de atendimentos especializados, mas também, com o emprego indevido e dispendioso dos recursos estatais direcionados a atender o Sistema único de Saúde. Assim, quando reunidos em uma mesma cooperativa e agindo de forma articulada, os médicos são capazes de exercer pressão sobre o estado da federação, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços aos hospitais públicos. Com isso, o estado fica refém das condições das cooperativas e é capaz de aceitar preços vis e/ou condição de fornecimento de serviços para que o consumidor/paciente não saia prejudicado. No entanto, essa abusividade da cooperativa com o Estado é imediatamente repassada ao consumidor, seja em termos monetários, seja em termos não quantificáveis. Desse modo, o que temos é um mercado em que não há uma efetiva rivalidade entre médicos e cooperativas, nem sequer incentivos para a competição. Nesse quadro, as Representadas detêm alto poder de mercado, pois, ao reunir a maior parte dos médicos especialistas não deixa alternativa ao estado do Espírito Santo senão contratá-las.

Com isso, as Representadas criaram um desequilíbrio nas negociações que lhes conferiu a possibilidade de impor preços mais elevados, uma vez que deixou de ser possível para o estado – tomador de serviços – destinar seus recursos para os médicos concursados pertencentes ao quadro do serviço público estadual, restando ao poder público apenas adotar as condições impostas pelas cooperativas. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos, que passam a receber mais por cada procedimento realizado e perdas à sociedade como um todo. Diante disso, os usuários do serviço médico hospitalar público são atingidos, devido às dificuldades impostas pelas cooperativas para a composição dos quadros de plantões e às paralisações que buscam à remuneração artificialmente exigida pelas Representadas. Além disso, os boicotes e arregimentações geram prejuízos. Os recursos gastos em implementação de concursos públicos barrados por ações civis por pessoas sem interesse jurídico comprometem o valor destinado à ampliação dos quadros de prestação de serviços à população. Além de configurarem infração à livre iniciativa dos próprios cooperados em prestar o serviço por vias da contratação pública.

Portanto, os boicotes, suspensões, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta realizados por cooperativas devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que impedem o desenvolvimento da prestação do serviço público de saúde e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva. 4.9. Da Obrigação de Não Contratação de Serviços de Especialidades Médicas pelo Estado do Espírito Santo por Meio de Cooperativas Ante todo o exposto, concluo que o Estado do Espírito Santo não pode ficar sujeito às imposições e restrições das cooperativas médicas, nos termos do art. 38, inciso II, da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 24, inciso II, da Lei 8.884/94). Na realidade, em respeito à ordem constitucional econômica, nenhum ente do Poder Público pode ser submisso dentro das suas competências constitucionais, ainda mais na prestação de um serviço essencial que é o serviço público de saúde. Caso contrário, observaríamos o total desvirtuamento da regra em que o serviço público de saúde é essencial e de prestação permanente. E presenciaríamos o desmanche do direito universal à saúde para ceder espaço aos particulares que usam de um direito de associação para fins ilegais de enriquecimento por meio do abuso de posição dominante.

Por isso, na prestação de serviços públicos de saúde, deve o Estado observar o princípio da legalidade e cumprir a obrigatoriedade de contratação de servidores por meio de concursos públicos. Somente dentro da legalidade, poderá o Estado alcançar a melhor alocação de seus recursos e fazer cumprir o direito universal de saúde. Não pode fazer das exceções constitucionais à regra das contratações e se despir do interesse público para ceder pagamentos supervalorizados às cooperativas. As justificativas de que as contratações dos profissionais por meio das cooperativas trazem maior eficiência aos serviços e que livra do estado o ônus de cumprimento dos direitos previdenciário e trabalhistas dos médicos não deve prosperar. Isso porque os custos em manter um médico nos quadros públicos não se encerram nos direitos trabalhistas e previdenciários. O Estado precisa manter toda uma estrutura para que o serviço seja devidamente prestado, seja o médico servidor público seja ele cooperativado. O que se observa é que a melhoria das remunerações dos médicos servidores públicos deve ser acompanhada da melhoria de todo o Sistema Único de Saúde e, o que se pode ter certeza, é a destinação de boa parte dos recursos estatais em remunerações supervalorizadas de médicos cooperativados não foi e nunca será o melhor meio de melhorar as condições globais do SUS.

O escoamento dos recursos públicos já destacado em Relatório pode ser reafirmado pelo depoimento prestado pelo Ex-Secretário de Saúde do Estado do Espírito Santo, Sr. José Tadeu Marino, em 09/09/2003, nos autos do Procedimento Administrativo Criminal 1.17.000.000670/2003/24, de fls. 841-844. Trechos que destaco: “(...) o depoente informou que quando assumiu a Secretaria Estadual de Saúde, a equipe de transição evidenciou uma dívida de 12.000.000,00 (doze milhões de reais) correspondente a 4 meses do governo anterior. (...) o pagamento às cooperativas médicas é feito com recursos vindos do tesouro estadual para custear a saúde, o que representava 50% do custeio da saúde. (...) A proposta oferecida aos médicos cooperados, seria a de ingresso no Estado em cargos de designação temporária com remuneração equivalente à dos médicos do serviço público, tal situação iria persistir até a realização de concurso público. Foi feito um edital de concurso simplificado de contratação de 150 médicos; ao que tem notícia tais médicos ainda não foram admitidos. Os médicos cooperados não aceitaram a proposta de trabalho e inclusive radicalizaram com ameaças de paralização (sic) dos serviços, inclusive os de urgência e emergência.” No caso concreto, as contratações públicas realizadas pelo estado do Espírito Santo eram o principal meio utilizado pela COOTES e pela COOPERCIGES para condicionar o ente público às imposições unilaterais das cooperativas médicas infratoras.

Nesse sentido, é preciso haver uma penalidade acessória para cessar o ciclo de ilicitude e retirar das cooperativas seu principal instrumento de consolidação do ilícito anticompetitivo. Isso porque a proibição de contratação com o estado do Espírito Santo leva ao desmantelamento da estrutura criada por essas cooperativas, estrutura essa que já se alastra por anos e que prejudica a saúde pública do estado. Por todas as razões expostas, não vislumbro melhor maneira de legalizar a situação de sobreposição de interesses particulares – travestidos de interesses cooperativistas – sobre o interesse público senão a vedação expressa das contratações das cooperativas médicas pelo estado do Espírito Santo. Trata-se de medida enérgica, pois urge a cessação das práticas prejudiciais ao Estado e à população que as cooperativas perpetuam por meio desses contratos que acabam por viabilizar infrações à ordem econômica. Deve-se esclarecer que a vedação fica restrita à contratação das cooperativas pelo Estado, não alcançando a contratação individual dos profissionais médicos por meio de concursos públicos ou quando atendidas as exceções previstas na Constituição Federal, art. 37, inciso IX, e/ou na Lei 8.666/93. Na lógica concorrencial, inclusive, tal medida de vedação, aumentará a concorrência entre profissionais para que percorram as vias legais de ingresso nos quadros de serviço público.

E, por isso, explicito que a medida não pode recair sobre o profissional médico, mas sim sobre as cooperativas que usualmente desvirtuaram o direito de associação perpetrando condutas ilegais e anticompetitivas. Resta ainda destacar que a excepcionalidade determinada pela Constituição requer lei, não podendo haver contratos quando ausentes os requisitos constitucionais. É a letra constitucional: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A lei que estabelece casos de contratação deve obedecer ao comado de (i) tempo determinado e (ii) que a contratação sirva para atender uma necessidade temporária de excepcional interesse público. Observo que, no presente caso, as contratações não obedeceram nem a forma legal, muito menos respeitaram a restrição temporal e de excepcional interesse público, visto que os contratos foram renovados por diversas vezes e que o interesse público foi soterrado pelos interesses particulares das cooperativas.

Entre as tentativas de estatizar a situação ilegal e lesiva que era a prestação de serviços pelas cooperativas, a Assembleia Legislativa do estado do Espírito Santo editou em 16 de novembro de 2004, a Lei Complementar 300[24], com o objetivo de autorizar o Poder Executivo a realizar contratação temporária de pessoal, para atender às necessidades da Secretaria de Estado da Saúde – SESA e do Instituto Estadual de Saúde Pública (IESP). A norma editada possuía o seguinte conteúdo: LEI COMPLEMENTAR Nº 300 O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Autoriza o Poder Executivo a realizar contratação temporária de pessoal, para atender às necessidades da Secretaria de Estado da Saúde - SESA e do Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP. Faço saber que a Assembleia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar contrato administrativo de prestação de serviço, por prazo determinado, para admissão de pessoal, em caráter temporário, para atender à necessidade de excepcional interesse público, no sistema constituído pela Secretaria de Estado da Saúde - SESA e Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP. Art. 2º As contratações previstas no artigo 1º respeitarão o prazo de até 12 (doze) meses, podendo ser prorrogadas por igual período e rescindidas em qualquer tempo por interesse da administração. Art. 3º É proibido o desvio de função do pessoal contratado na forma desta Lei Complementar. Art.

4º É proibida a contratação, nos termos desta Lei Complementar, de servidores das administrações direta e indireta, da União, dos Estados e dos Municípios, exceto as acumulações permitidas constitucionalmente. Parágrafo único. Sem prejuízo da nulidade do contrato, a infração do disposto neste artigo importará na responsabilidade da autoridade contratante e do contratado, inclusive solidariedade quanto à devolução dos valores pagos ao contratado. Art. 5º Nas contratações de que trata esta Lei Complementar, serão observados os valores do vencimento pago ao pessoal do quadro de servidores efetivos do órgão contratante, observada a proporcionalidade da carga horária efetivamente prestada. Art. 6º Aplicam-se ao pessoal contratado os mesmos deveres, proibições e responsabilidades vigentes para os servidores públicos integrantes do órgão a que forem subordinados, além daqueles descritos pela Lei Complementar nº 46, publicada no dia 31.01.1994, com suas alterações posteriores. Art. 7º As infrações disciplinares atribuídas ao pessoal contratado, nos termos desta Lei Complementar, serão apuradas mediante sindicância, concluída no prazo de 30 (trinta) dias e assegurada a ampla defesa. Art. 8º O contrato firmado, de acordo com os termos desta Lei Complementar, extinguir-se-á sem direito à indenização: I - pelo término do prazo contratual; II - por iniciativa do contratado; III - por conveniência da administração; IV - quando o contratado incorrer em falta disciplinar;

V - quando da homologação de concurso público para provimento dos cargos, na convocação dos aprovados, simultaneamente, para os casos específicos de carência de pessoal, excluindo os casos de contratação para suprir estado emergencial temporário. Art. 9º O contratado em caráter temporário fará jus ainda: I - ao 13º (décimo terceiro) salário, proporcional ao tempo de serviço prestado nesta condição; II - à indenização de férias proporcionalmente ao tempo de serviço prestado; III - ao adicional de férias proporcional ao tempo de serviço prestado; IV - ao adicional noturno; V - ao adicional de insalubridade, conforme laudo de serviço; VI - ao vale-transporte; VII - ao auxílio alimentação definido por lei; VIII - à gratificação paga ao servidor efetivo, quando essa for vinculada ao cargo. Art. 10. Os contratados, na forma da presente Lei Complementar, serão segurados do Regime Geral da Previdência Social, conforme § 13 do artigo 40 da Constituição da República Federativa do Brasil. Art. 11. Os contratados temporariamente serão submetidos a um processo de seleção simplificado, definido pela Autarquia. Art. 12. O quantitativo máximo de pessoal que poderá ser admitido mediante contratação temporária é o constante do Anexo Único desta Lei Complementar. Art. 13. As despesas decorrentes da execução da presente Lei Complementar correrão por conta das dotações orçamentárias próprias, que serão suplementadas, se necessário. Art. 14.

Ficam prorrogadas por até 60 (sessenta) dias, as autorizações para contratação em designação temporária com base na Lei nº 6.781, de 03.10.2001, alterada pela Lei nº 6.881, de 28.11.2001, nas Leis Complementares nº 240, de 10.5.2002; nº 285, de 18.5.2004 e nº 286, de 04.6.2004, ficando todas revogadas a partir do 61º (sexagésimo primeiro) dia. Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor a partir da data da sua publicação. Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir como nela se contém. O Secretário de Estado da Justiça faça publicá-la, imprimir e correr. Palácio Anchieta, em Vitória, em 16 de novembro de 2004. PAULO CESAR HARTUNG GOMES Governador do Estado (Publicado no DOE – 22.11.2004) ANEXO ÚNICO A lei apresentava desconformidade com os parâmetros constitucionais e incluía 2.931 (dois mil novecentos e trinta e um) novos servidores, dos quais muitos ocupariam funções de natureza permanente, como médicos, enfermeiros, técnicos em radiologia, entre outros. A lista indica que os cargos criados não atenderiam a questões emergenciais e de excepcionalidade revestida de interesse público, mas sim atenderiam a necessidades permanentes da administração pública do Estado. Logo, a citada lei de contratação temporária foi julgada como inconstitucional em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade 3430/ES no Supremo Tribunal Federal em 12/08/2009, sob Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski. É a ementa do acórdão: EMENTA: CONSTITUCIONAL.

LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DE SAÚDE. POSSÍVEL EXCEÇÃO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA LEI MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA PROCEDENTE. I - A contratação temporária de servidores sem concurso público é exceção, e não regra na Administração Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativo que assim disponha. II - Para que se efetue a contratação temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. III - O serviço público de saúde é essencial, jamais pode-se caracterizar como temporário, razão pela qual não assiste razão à Administração estadual capixaba ao contratar temporariamente servidores para exercer tais funções. IV - Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar: inconstitucionalidade. V - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não permitir contratação temporária de servidores para a execução de serviços meramente burocráticos. Ausência de relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se julga procedente. (ADI 3430, Relator(a): Min.

RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-02 PP-00255) Ante o exposto, entendo que as contratações para prestação de serviços de saúde por meio de contratos ilegais com as Cooperativas Médicas devem ser proibidas, para que se cumpra a Constituição nos termos do art. 37, inciso II. Dessa forma, inclusive, ficam as cooperativas voltadas para a realização de seus objetivos de fundação, não mais prestando seu tempo e recursos para a aplicação de contratos e movimentos contra o Estado e o interesse público. 5. Da Individualização das Condutas 5.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Para a individualização das condutas, firmo o entendimento de que a presença das cláusulas de exclusividade e de unimilitância foram os instrumento básicos fundamentais das cooperativas para a organização, arregimentação, coordenação e imposição de condutas anticompetitivas sobre seus cooperados. Entendo que os profissionais cooperativados, quando vinculados aos estatutos que possuem as referidas cláusulas, ficam subordinados às decisões e movimentações das cooperativas. Logo, os boicotes aos concursos, as greves, paralisações e suspensões de atendimentos não teriam acontecido caso os médicos não estivessem sob imposições por coerção das suas respectivas cooperativas.

Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. Desse modo, enquadro a presença das cláusulas de exclusividade e unimilitância nos art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, da Lei 8.884/94. Quanto à cláusula de coeficiente de honorário mínimo, firmo o enquadramento nos artigos 20, incisos I e II, e 21, incisos IV, V e XII, da Lei 8.884/94. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 5.1.1. Gravidade da Infração A instrumentalização do direito associativo por meio das cooperativas médicas tem recebido atenção frequente do CADE por causa dos notáveis efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão tem sido registrada sucessivamente nos últimos anos de julgados deste Tribunal.

Todas as condutas registradas no presente voto tem efeitos lesivos que podem ser sentidos tanto na administração dos recursos públicos quanto pelos usuários do serviço público de saúde. Dessa forma, tais condutas anticompetitivas não podem mais existir no País por afetarem de maneira negativa o direito à saúde, enquanto garantia de todos e dever do Estado (art. 196 da Constituição Federal). Os abusos de posição dominante conjugados às cláusulas de exclusividade e unimilitância, os boicotes aos concursos públicos, as sucessivas paralisações e as recusas de negociação foram condutas que propiciaram aumentos de preço, reduções de oferta de profissionais médicos especializados, diminuição da oferta dos serviços de saúde pública e a obtenção de valores supracompetitivos às cooperativas. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado de serviços médicos especializados e ao Sistema Único de Saúde que revelam o alto grau de lesividade das condutas. A sujeição dos profissionais cooperativados às cláusulas de exclusividade também revela uma situação de gravidade da conduta, pois, trata-se do meio fundamental para o desenvolvimento das demais condutas que foram observadas nos autos do presente processo. Não menos gravosa é a discriminação da multimilitância aos membros cooperativados, tipificada no inciso XII do art. 21 da Lei 8.884/94.

Desta feita, o tratamento diferenciado de honorários para os profissionais membros e cooperativados em outras associações merece enquadramento em grau elevado de lesividade. Tais razões ensejam que as penalidades sejam fixadas em patamares elevados. 5.1.2. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé das Representadas a serem condenadas, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra o Estado, sem abrir qualquer espaço para negociação ou exercício de barganha em virtude da constante ameaça de suspensão dos serviços e paralisações constantes. Ademais, esteve ausente a boa-fé na formação dos estatutos e nas relações com os cooperativados. 5.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme dos profissionais médicos em boicotes, paralisações e recusas de composição de quadros de plantões nos hospitais públicos. Logo, as Representadas impunham suas condições de prestações de serviços médicos e impediam ou dificultavam a prestação dos serviços públicos de saúde. Portanto, todas as condutas garantiram vantagens frente ao Estado do Espírito Santo em momentos de negociações e de aberturas de editais de concursos públicos, bem como garantiu às Representadas auferirem honorários estabelecidos acima dos patamares individualmente negociáveis. 5.1.4.

Consumação ou Não da Infração A infração investigada foi consumada pela influência das Representadas COOTES e COOPERCIGES na uniformização das condições de prestação de serviços médicos, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo, na suspensão dos serviços contratados com o Poder Público e igualmente na presença das cláusulas de exclusividade em seus respectivos estatutos. Já a Representada COOTES incidiu também na infração de discriminação de profissionais por fixação diferenciada dos honorários aos cooperados que optavam pela multimilitância. 5.1.5. Grau de Lesão, Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução de disponibilidade e da eficiência das estruturas de prestação de serviços públicos de saúde pelo Estado do Espírito Santo demonstram o elevado grau de lesão à livre concorrência que a instrumentalização das Cooperativas proporciona. Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais e repasse dos sobrepreços ao Estado e ao usuário final, sem que nenhum retorno lhes seja assegurado. No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da facilitação de condutas orquestradas de seus cooperativados promovida pelas entidades de classe e do próprio abuso de posição dominante cometido pelas Cooperativas. Assim, o usuário dos serviços públicos de saúde do Estado do Espírito Santo ficou prejudicado por mais de dez anos de atendimentos precários e intermitentes.

Houve, portanto, ofensa ao direito fundamental à saúde, consagrado na Constituição brasileira, deixando a população vulnerável aos mecanismos de manobras das Cooperativas Médicas, fator que agrava a conduta. 5.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas cooperativas ao Estado falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos cooperados reforça a impossibilidade de oferecer serviços por outros meios senão pela contratação indireta por cooperativa; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais cooperados a procurarem uma forma alternativa de prestação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, aos concursos públicos organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. Nesse sentido, o estado do Espírito Santo ficava sem opção de contratar outros profissionais diante dessa atuação coordenada e da grande quantidade de especialistas vinculados à COOTES e à COOPERCIGES.

Por isso e em atenção ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o estado acabava cedendo às condições impostas pelas cooperativas para que houvesse especialistas nos hospitais públicos do Espírito Santo, ainda que a custos muito superiores ao que o estado teria se as cooperativas não tivessem infringido a livre concorrência. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre Estado e médicos profissionais que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços de forma individualizada, mas sim a imposição de valores pelas cooperativas em patamares superiores aos pagos pela mesma função nos quadros do serviço público; (ii) não houve consideração das características individuais dos médicos especialistas, as quais influenciariam na formação dos quadros públicos de médicos, o que, inclusive, desestimula o empreendimento a buscar o ingresso na carreira pública por meio de concursos de provas e provas e títulos. 5.1.7. Situação Econômica do Infrator O elevado número de profissionais médicos do estado do Espírito Santo cooperativados junto à COOTES e à COOPERCIGES e o montante arrecadado por cada cooperativa deverão ser observados na cominação da pena. 5.1.8. Da Reincidência Não houve reincidência. 5.1.9. Da Individualização da Conduta de Cada Representado Parto nesse momento para a individualização das condutas: 5.1.10.

COOTES A Cooperativa de Ortopedia e Traumatologia do Estado do Espírito Santo reunia em seu quadro 73% dos médicos especializados credenciados no CRM/ES, dos quais arrecadou, a título de contribuições, o valor de R$ 27.480.217,19 em 2014 (SEI 0079917, segundo Demonstração de Sobras e Perdas e Resultado Abrangente). Outrossim, a Representada abusou de sua posição dominante, especialmente ao notificar o estado do Espírito Santo em 08/04/2010 acerca de seu desinteresse em continuar a prestação dos serviços contratados desde 1997. A cooperativa atuou direta e artificialmente em prol da escassez de serviços especializados ao não participar de pregão eletrônico previsto na época aberto pela SESA, o que causou a escassez de oferta serviços especializados de ortopedia e traumatologia pelo ente público. Nota-se que a recusa da Representada em participar de concursos ou procedimentos licitatórios causou inegável prejuízo à concorrência, uma vez que impactou na oferta de recursos da administração estadual para a saúde. Não era um quadro simples para a administração pública ante a falta de profissionais especialistas, pois a maioria deles estava arregimentado pela COOTES. Nesse sentido, o estado ficava sem opção de contratar outros profissionais diante dessa atuação coordenada e da grande quantidade de especialistas vinculados à COOTES.

Por isso e em atenção ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o estado acabava cedendo às condições impostas pela COOTES para que houvesse ortopedistas e traumatologistas nos hospitais públicos do Espírito Santo, ainda que a custos muito superiores ao que o estado teria se a COOTES não tivesse infringido a livre concorrência. Quanto às cláusulas de exclusividade e de discriminação por coeficiente de honorário mínimo, entendo que a COOTES infringiu a livre competição ao obrigar que os médicos a ela vinculados assinassem cláusulas de coeficiente de honorário mínimo, o que, no caso concreto, configura unimilitância, passível de punição pela legislação de defesa da concorrência. Nesse sentido, entendo que a conduta da Representada COOTES contrariou a livre concorrência, o que constitui infração prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI, X e XII, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.1.11. COOPERCIGES A Cooperativa de Cirurgiões Gerais do Estado do Espírito Santo congregava 59% dos profissionais médicos especializados do CRM/ES, dos quais arrecadou, a título de contribuições, o valor de R$ 26.416.886,68 em 2014 (SEI 0106112). Outrossim, a Representada abusou de sua posição dominante nas suas relações contratuais com o estado do Espírito Santo.

Conforme explanado no tópico "Histórico da Atuação das Cooperativas", a COOPERCIGES foi uma das primeiras cooperativas a arregimentar os médicos que rescindiam seus contratos com o estado do Espírito Santo e, nesse sentido, expandiu sua atuação nos hospitais públicos por meio dos contratos indevidamente renovados. Das condutas descritas nos autos, a COOPERCIGES atuou diretamente (i) na coordenação da suspensão de atendimentos nos hospitais públicos (fl. 37); (ii) nos boicotes a concursos públicos por meio da instrumentalização de ações populares com autores forjados (fls. 1523-1525 e 1578-1581); e (iii) na imposição de cláusula estatutária de exclusividade com a exigência de unimilitância cominada com imposição por coerção (fls. 997-998). Necessário registrar que a maioria dos cirurgiões do estado do Espírito Santo estava associado à COOPERCIGES. O estado ficava sem opção de contratar outros profissionais diante dessa atuação coordenada e da grande quantidade de especialistas vinculados à COOPERCIGES. Por isso e em atenção ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o estado acabava cedendo às condições impostas pela COOPERCIGES para que houvesse cirurgiões nos hospitais públicos do Espírito Santo, ainda que a custos muito superiores ao que o estado teria se a COOPERCIGES não tivesse infringido a livre concorrência. Nesse sentido, entendo que a conduta da Representada COOPERCIGES contrariou a livre concorrência, o que constitui infração prevista no art.

20, incisos I, II, e IV, e art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.1.12. Das Demais Representadas Em relação às Representadas Sociedade de Especialidades Onco-Hematológicas Pediátricas Ltda – ONCOHEMATOL, Cooperativa dos Médicos Intensivistas do Estado do Espírito Santo – COOPERATI, Cooperativa dos Cirurgiões Pediátricos do Estado do Espírito Santo – COOPERCIPES, Cooperativa dos Cirurgiões Plásticos do Estado do Espírito Santo – COOPLAST/ES e Cooperativa dos Neurocirurgiões do Estado do Espírito Santo – COOPNEURO, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação às Representadas acima referidas por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 6. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação das Representadas COOTES e COOPERCIGES pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI, X e XII, ambos da Lei 8.884/94.

Considerando os critérios explicitados na dosimetria, fixo a multa no valor de 2.500.000 (dois milhões e quinhentas mil) UFIRs, equivalente a R$ 2.660.250,00 (dois milhões, seiscentos e sessenta mil e duzentos e cinquenta reais) para a COOTES e o mesmo valor para a COOPERCIGES. Tais multas deverão ser pagas em até 30 (trinta) dias, a contar da data da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. Além da penalidade pecuniária, determino que as Representadas COOTES e COOPERCIGES: Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos sistema único de saúde por tempo longo ou indeterminado; Abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote à concursos públicos para geração de cargos públicos nos sistema único de saúde e secretarias estaduais e municipais; Retirem de seus estatutos toda e qualquer cláusula que possa conter restrições de exclusividade e/ou unimilitância aos seus cooperados, bem como cláusulas de discriminação por multimilitância; Disponibilizem síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulguem aos médicos cooperados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão.

Nos termos do art. 38, inciso II, da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 24, inciso II, da Lei 8.884/94), ficam as Representadas COOTES e COOPERCIGES proibidas de participar de procedimentos que impliquem contratação direta ou indireta com o poder público, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos. A pena é extensiva a qualquer pessoa jurídica que congregue mais de 50% dos membros das Representadas. A restrição não se aplica aos médicos individualmente considerados ou pessoas jurídicas derivadas das Representadas que não detenham mais de 50% dos cooperados. Quanto às cooperativas ONCOHEMATOL, COOPERATI, COOPERCIPES, COOPLAST/ES e COOPNEURO, voto pelo arquivamento dos presente processo administrativo ante a ausência de elementos suficientes nos autos para a condenação em relação às práticas investigadas pelo SBDC. Quanto à COOPANEST/ES e à COOPANGIO, voto pela suspensão do presente processo até que sejam adimplidas todas as obrigações pactuadas nos respectivos Termos de Compromisso de Cessação. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Juntamente com o comunicado da COOPED, foram apresentados outros documentos como: (i) uma Representação (fls.

21-24) apresentada pelo Instituto Estadual de Saúde Pública (IESP) ao MPF-ES em face da COOPERCIGES alegando a prática de ameaças pela cooperativa de suspender os atendimentos e denunciando a articulação das demais cooperativas incentivando os cooperados a não efetivarem as inscrições nos concursos; (ii) Parecer 477/98 da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo (15/07/1998), fls. 25-26, que sugeriu fixar multa aos médicos e às cooperativas para obrigá-los a prestar os serviços contratados; (iii) Parecer 472/98 da Procuradoria Geral do Estado (14/07/1998) fl. 27-29, observando a abertura de procedimento licitatório, no qual apresentou proposta apenas a COOPERCIGES e que a proposta apresentada pela cooperativa ultrapassava os patamares da razoabilidade em comparação às outras cooperativas, com valores incompatíveis aos preços de mercado. Ademais, registrou que os médicos pediam demissões dos cargos permanentes junto aos entes públicos para voltarem a prestar os serviços de saúde por meio das cooperativas; (iv) Parecer 476/98 da Procuradoria Geral do Estado (15/07/98), fl. 30-33, sobre duas cooperativas que prestavam serviços em neurologia em dois hospitais da rede pública estadual do ES, por contratos com cláusulas de rescisão unilateral por abertura de procedimento licitatório.

Houve novo procedimento licitatório aberto em publicação de 13/03/98 e as propostas das cooperativas foram submetidas à parecer técnico que concluiu que estavam elevadas para acima das outras cooperativas; (v) em fls. 52-3, juntado pronunciamento do Conselho da Procuradoria Geral do Estado concluindo pela obrigatoriedade constitucional e legal do preenchimento dos cargos por concurso; (vi) ofício (fls. 36) da COOPECIGES ao Secretário de Estado de Saúde do ES comunicando a suspensão do atendimento; (vii) contratos firmados entre o IESP e as cooperativas, bem como os aditivos e retificações (fls. 38-220). [2] Cumpre registrar que o entendimento da Superintendência-Geral foi exarado ao final do mês de abril de 2014, antes da realização dos acordos em sede de TCC com as cooperativas COOPANEST/ES e COOPANGIO, em dezembro de 2014 e outubro de 2015, respectivamente. [3] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [4] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [5] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [6] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013. [7] Conforme nota técnica 124 da SG (fls.

4092/4145), em que os percentuais foram calculados a partir da análise das informações prestadas pelas Representadas e pelo CRM/ES, às fls. 299, 353, 379, 405, 503/543, 548/551, 583/587, 619/620 e 646/649. [8] Nos termos da Nota Técnica da SG 124: “Salienta-se ainda que a COOPANEST/ES e a COOPERATI congregam, além do total dos médicos credenciados no CRM/ES, outros que, possivelmente, pertençam a outras regionais, mas que prestam serviços no Estado do Espírito Santo, o que explica o percentual acima de 100%” (fl. 4123). [9] O dado apresentado aplica-se ao percentual da COOPERATI. [10] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [11] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [12] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca.

Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [13] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição.

A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [14] Ação Civil Pública 0003587-62.2000.8.08.0024, 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. [15] Fl. 3439. [16] Nota Técnica 124, Fl. 4122. [17] Ação Civil Pública 0003587-62.2000.8.08.0024, 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. [18] Ação Civil Pública 0003587-62.2000.8.08.0024, 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos Meio Ambiente e Saúde do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. [19] Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, remessa ex officio nº 0003587-62.2000.8.08.0024 (024000035873), publicação no dia 18/04/2013. [20] Ação Popular 0805954-55.2002.8.08.0024, Data de Ajuizamento: 12/12/2002 em VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL.

Atual situação do processo é de arquivamento. [21] Nº do Processo: 08012.001234/2004-89; 08012.005071/2002-41; 08012.002440/2005-97; 08012.006748/2009-35; 08012.001792/2007-97; 08012.011935/2008-50. [22] É o entendimento da SG, fl: 4137: “em linhas gerais, podem-se separar três tipos de cláusulas nos estatutos das representadas: (i) os estatutos que não mencionam a questão da unimilitância, (ii) os que possuem disposições genéricas, não sendo possível concluir que elas induzem a uma exclusividade e (iii) aquelas disposições cuja questão da exclusividade é mais clara”. [23] São os precedentes: 08012.004428/2000-11; 08012.001847/2000-49; 08012.007620/1997-49; 08012.005071/2002-41. [24] Lei extraída do site da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo. Acesso em 04/12/2015. http://www.al.es.gov.br/antigo_portal_ales/images/leis/html/LC300.html