Processo Administrativo nº 08012.006312/2004-31

t,Oe/4, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL , ÀQ.r COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE t., PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.006312/2004-31 Representante: Representado: Advogados: Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Cooperativa Braziliense dos Anestesiologistas - COOPANEST - DF. Ivo Gico Teixeira Júnior, Luiz Filipe Couto Dutra e outros. Nota Técnica nº 120 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor da Cooperativa Braziliense dos Anestesiologistas - COOP DF, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Setor de Saúde Suplementar. Serviços médicos de Anestesiologia. Tabelamento. Ausência de comprovação da conduta. Recomendação de arquivamento. 1. RELATÓRIO 1.1. Denúncia 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), em 27 de outubro de 2004, contra a Cooperativa Brasiliense de Anestesiologistas - COBRASA, atualmente COOPANEST-DF, para apurar existência de conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, inciso II, V, X, XXIV da Lei nº 8.884/941 2. O Procedimento Administrativo que deu origem ao feito em epígrafe foi autuado pela SDE em razão do encaminhamento, em 9 de agosto de 2004, pelo CADE, de cópia dos autos do Processo Administrativo nº 08012.005206/1999-21, relativo à prática de influência de conduta concertada entre os médicos da categoria de anestesiologia em Brasília, nos termos da Lei 8.884/94.

O referido processo foi julgado pelo Conselho e teve sua decisão publicada no Diário Oficial da União em 29 de abril de 2004. 1 Correspondentes ao arl. 36, incisos 1, II e IV, e §3º, incisos II, IV, VIII da Lei 12.529/12. Setor de Edifícios de Utilidade Pública Norte - SEPN, Entrequadra 515, Conjunto D, Lote 4, Edüício Carlos Taurisano - Cep: 70770-504 - Brasília/DF - Telefone Geral: (55 61) 3221-8524 Volume de Processo 5 0000881) SEI 08012 006312/2004 31 pg 1112 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL OE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 /././. /Jo Processo A dministrati110 n ° 08012. 00520ó/1999-?/ 3. A Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde - PROJUS, em 15 de junho de 1999, encaminhara à Secretaria de Direito Econômico Representação em desfavor da Cooperativa Brasiliense dos Anestesiologistas - COBRASA solicitando providências no sentido de apurar as condutas que considera infringentes à ordem econômica, nos termos da Lei nº. 8.884/94. 4. Em sua Representação,2 a Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde alega, em síntese, que; A Fundação Hospitalar do Distrito Federal, diante da alegada insuficiência de vagas autorizadas para preenchimento por meio de concurso público e da necessidade de manter a prestação de serviços médicos à população, optou por contratar o pagamento de horas extras com seus médicos. Além disso, com a publicação da Lei Distrital nº. 1.448/97, foi autorizada a contratação de profissionais da área médica em caráter temporário;

O processo seletivo foi amplamente divulgado. Dos 6.648 inscritos, 330 eram médicos, dos quais 25 anestesiologistas; Os profissionais selecionados, cientes das condições do contrato e dos salários 1 oferecidos, compareceram à Secretaria de Saúde a fim de encaminhar a documentação para formalização do contrato. No entanto, não mais retomaram para a assinatura do mesmo; A COBRASA, por meio da Circular nº. 01/97 (fl. 19), remetida a todos os médicos anestesiologistas do DF, manifestou que não era a vontade dos cooperados em contratar com a Fundação Hospitalar do Distrito Federal nas condições propostas no processo de seleção. Além disso, forçou os demais servidores a não realizarem horas extras para agilizar as negociações, o que levaria a Cooperativa a intermediar a celebração de contratos para prestação de serviços dos anestesiologistas cooperados junto à Fundação Hospitalar do Distrito Federal; Caso venha a prosperar o intento da COBRASA, quando a Fundação Hospitalar do Distrito Federal necessitar de serviços de anestesiologia, não terá outra alternativa senão negociar com a cooperativa a prestação dos serviços anestesiológicos, pois ela será intermediadora de todos os contratos de prestação de serviços nesta especialidade no DF. 2 Foram acostados à Representação cópia do procedimento (fls. 11/132) que tramitou na Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde e Circular nº.

01/97, dirigida aos aneslesiologistas do Distrito Federal pela COBRASA incentivando-os a não fazer horas-extras. Processo Administrativo n." 08012.006312/2004-3 l Página 2/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1113 . - SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTlTRUSTE 2 A exclusividade pretendida pela COBRASA é um instrumento potencial de abuso, pois a cooperativa poderá passar a ditar as condições nas quais serão devolvidos os trabalhos, bem como estabelecer os preços que serão praticados em todo o Distrito Federal. A Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde requer, ao final, providências no sentido de investigar a conduta cartelizadora da COBRAS A. 5. Instaurada a Averiguação Preliminar (fls. 132/135), foram solicitadas informações acerca da denúncia, as quais foram respondidas às fls. 140/217 pela COBRASA. Ademais, foram encaminhados ofícios (fls. 218/225; 232/241) a fim de trazer luz à questão de tabelamento de preços. 6. Em 21 de setembro de 2000, a COBRASA informou (fl. 280) ter 105 anestesistas associados. 7. Em 6 de dezembro de 2000 o CRM/DF apresentou resposta às fls. 282/294, juntando lista de todos (199) os médicos registrados na área de anestesiologia. 8. Em seus esclarecimentos (fls. 305/309), a COBRASA alegou que: As atitudes tomadas no tocante à contratação de médicos anestesíologistas pela Fundação Hospitalar do Distrito Federal são legais e éticas, pois visam à defesa dos seus cooperados, assegui:

ando-lhes condições dignas de trabalho, que poderiam ser prejudicadas com jornadas excessivas de trabalho; Os preços praticados pela cooperativa são negociados com seus clientes e não são uniformes; Não induz os médicos a firmar quaisquer contratos, tendo tão somente se prontificado a participar de negociações que objetivassem melhores condições de trabalho; Mantém em seu quadro de cooperados 50% dos médicos anestesiologistas do Distrito Federal e não tem conhecimento da existência de sindicatos ou cooperativas de anestesiologistas no DF. 9. Objetivando o esclarecimento da denúncia de prática de tabelamento de honorários médicos enviada pelas Representantes, a Secretaria de Direito Econômico encaminhou, em fevereiro de 2000, ofícios à Procuradoria Geral da Justiça Militar, Hospital das Forças Armadas - HF A, Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil e Amil Assistência Médica Internacional Ltda.3 3 Requerendo esclarecimentos quanto aos seguintes pontos: (i) manutenção de Contrato de Prestação de Serviços com a COBRASA; (ii) existência de tabela referencial de preços de serviços de anestesiologistas e aplicabilidade dessa, no sentido de tratar-se de tabela de preços rígida ou flexível quanto aos seus valores; (iii) Processo Administrativo n. º 08012 .006312/2004-3 l Página3/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1114 SUPERINTENDrNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1 O.

Em resposta ao Ofício encaminhado, a Amil Assistência Médica Internacional Ltda. informou que a cobrança dos honorários pela COBRASA é feita com base na tabela AMB/90 com coeficiente de honorários (doravante CH) de R$ 0,25, bem como que a Sociedade de Anestesiologistas e Inaloterapia de Taguatinga - SAITG - é igualmente credenciada a ela e usa a tabela AMB/90 com CH de R$ 0,25, sendo que em ambos os casos, aos domingos, feriados, sábados após as 12 horas e dias da semana após as 19 horas, os honorários são acrescidos de 30%. 11. O Hospital das Forças Armadas, do Ministério da Defesa, em resposta ao ofício encaminhado, informa que mantém contrato somente com a COBRASA para prestação de serviços de anestesia e que os serviços são cobrados com base na tabela AMB com CH de R$ 0,30 nas seguintes condições: enfermaria: 70% da tabela AMB; apartamento individual e coletivo: tabela AMB SUS: 60% da tabela AMB. 12. O Ministério Público Militar, em resposta ao ofício encaminhado, informa que mantém credenciamento para prestação de serviços com a COBRASA e que os valores são cobrados com base em tabela referencial de preços denominada Lista de Procedimentos Médicos - AMB/92/PLAN-ASSISTE, considerada rígida, uma vez que seus valores podem ser alterados a partir de negociação intermediada pelo CIEFAS. 13. Foi encaminhado Ofício à COBRASA com intuito de verificar as condições do mercado ora analisado.4 Em resposta ao Ofício encaminhado, a COBRASA (fl. 280) informa que:

Possui 105 associados, representativos de 50% do número total de anestesiologistas em atividade no Distrito Federal; Não tem conhecimento da existência de sindicatos ou cooperativas de anestesiologistas do DF; Atuam em Brasília 12 grupos de sociedades prestadoras de serviços de anestesiologia independentes prestando serviços nas clínicas e hospitais privados do Distrito Federal; 14. O Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal acostou a relação nominal dos médicos anestesiologistas ( 199) a ele credenciados às fls. 283/194. na existência da referida tabela, encaminhamento de cópia da mesma referente aos preços praticados no ano de 1999 e 2000: (iv) existência de contratos de prestação de serviços de anestesia firmado com outras empresas. 4 Indagando as seguintes questões: (i) informar qual o total de médicos cooperados da COBRASA e seu percentual em relação ao total de médicos anestesiologistas atuantes no DF; (ií) informar se conhece a existência de outros sindicatos ou cooperativas de anestesiologistas no DF; (iii) outras informações que Vossa Senhoria julgue relevantes ao esclarecimento das questões tratadas. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 4/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI08012006312/2004-31 pg 1115 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 15.

Diante dos indícios de conduta infringente à ordem econômica por parte da cooperativa, foi instaurado Processo Administrativo, conforme despacho do Secretário de Direito Econômico, publicado no DOU de 22/05/2001. 16. A COBRASA foi notificada e alegou em sua defesa que agiu em defesa dos interesses dos anestesiologistas, tentando evitar a execução de jornadas excessivas de horas extras e os preços praticados pela Cooperativa são negociados com seus clientes e não têm uniformidade. 17. Em parecer proferido em 12/07/2001 (fls. 351/355), a SOE entendeu que de fato transparecem fortes indícios de que a COBRASA, naquele momento já COOPANEST/DF, estaria interferindo nos mecanismos de formação de preços dos serviços médicos anestesiológicos, bem como impondo aos cooperados a adoção da Lista Referencial de Honorários dos Procedimentos Anestesiológicos, uma vez que congrega aproximadamente 50% dos médicos anestesiologistas do DF. 18. Em 25 de abril de 2002, em novo parecer, a SDE emitiu Nota Técnica na qual, em face das provas constantes dos autos, entende que a Representada atua de forma a subverter os mecanismos de formação de preços dos serviços médicos de anestesiologia, induzindo seus cooperados à prática de conduta comercial uniforme ao impor o uso da Lista de Procedimentos Médicos da AMB. 19. Nos termos da Nota Técnica produzida (fls. 35.8/365):

A imposição de tabela de honorários médicos por parte da COOPANEST entende-se que é prejudicial à livre concorrência, uma vez que pode afetar o poder de decisão individual de cada agente econômico para estabelecer seus próprios preços em conformidade com seus custos[. ] Cabe ressaltar, ainda, que a cooperativa, ora representada, influencia a adoção de conduta comercial uniforme ao coordenar a atuação dos médicos anestesiologistas na fixação dos preços de tais serviços, o que acarreta prejuízos à concorrência. 20. Tendo caracterizado a conduta como infringente à ordem econômica, a SOE remeteu os autos ao CADE para julgamento, com sugestão de condenação. 21. Em 15 de agosto de 2002, a Procuradoria Geral do CADE ("ProCADE") proferiu parecer nº. 4351/2002 (fls. 377/387), no qual entendeu que as condutas praticadas pela Representada de influenciar a adoção de lista/tabela médica e de influência e constrangimento de seus filiados na contratação de serviços médicos e horas extras, demonstrados na instrução do feito, caracterizam infração à ordem econômica, nela incluídas as práticas que também lesam a liberdade de iniciativa. 22. A Promotoria da Justiça da Saúde do Ministério Público do Distrito Federal proferiu parecer nº. 586/2004/CADE/MGMF nos autos, no qual se manifestou pela Processo Administrativo n.

0 080 l 2.006312/2004-3 l Página 5/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI08012006312/2004-31 pg 1116 SUPERJNTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE procedência da Representação formulada pela Promotoria da Justiça da Saúde do Ministério Públíco do Distrito Federal e pela condenação da Representada COOPANEST/DF por ter cometido as condutas previstas no art. 20, incisos I e IV c/c o art. 21, inciso II da Lei 8.884/94, sugerindo que as sanções administrativas sejam estendidas também aos dirigentes e administradores, na forma do art. 16 da mesma lei. 23. Em 17 de março de 2004, após a elaboração dos pareceres acima mencionados, foi proferida decisão à fls. 408/414, que, em síntese, dispõe ser explícita a intenção de influenciar a conduta concertada entre os médicos da categoria de forma a criar dificuldades ao funcionamento do contratante de serviços de anestesiologia, numa clara regulação da categoria de forma abusiva, estabelecendo regras que limitam, mesmo que implicitamente, a prestação do serviço em questão. 24. O voto proferido pelo Conselheiro Fernando de Oliveira Marques dispõe que, ao mencionar na Circular divulgada que os "Colegas Anestesiologistas convocados a assumirem a FDHF, em contrato temporário, reuniram-se espontaneamente e decidiram, por unanimidade não assinarem nas condições oferecidas" (sic), complementando que "As ações, de nossa parte, (. ) virão agilizar as negociações que levarão a Cooperativa a prestar serviços na FDHF (.

)", a Representada acarreta constrangimento àqueles que foram convocados e pretendiam exercer o trabalho temporário, na medida em que, contrariando decisão da maioria dos cooperados, que se reuniu espontaneamente, fatalmente o associado dissidente estaria agindo de forma a colidir com os objetivos da Cooperativa. Além do mais, de acordo com o CADE, o permissivo disposto no Estatuto Social da Representada prevê, em seu artigo 13, alíneas a e b, a eliminação do associado que "venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à Cooperativa, ou que colida com os seus objetivos" ou que "deixe de cumprir disposições de Lei, deste Estatuto ou as deliberações tomadas pela Cooperativa em Assembleia Geral". 25. De acordo com a decisão, concluiu o CADE que a influência a conduta concertada entre os médicos da categoria exercida pela Representada é prejudicial à concorrência e à livre iniciativa dos profissionais liberais envolvidos, extrapolando os limites da função social da Cooperativa, abusando do direito de defesa dos interesses dos cooperados. 26. A decisão determinou a aplicação de multa de 60.000 UFIR s; imputação, sem prejuízo da multa cominada e em conformidade com o artigo 24, Ida Lei 8.884/94, obrigação ao Representado de publicação do extrato do voto em meia página do jornal; comunicação aos associados acerca do teor da decisão; aplicação de multa diária no caso de descumprimento das cominações enunciadas;

encaminhamento dos autos ao Conselho Federal de Medicina para apuração de supostas infrações ao Código de Ética Médica e, por fim, o encaminhamento de cópia dos autos à SDE para apurar suposto tabelamento de preços dos serviços prestados pelos associados. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 6/34 lu 10 de Processo r (Oí()088 1) SEI 08012 006312/2004-31 p. 1117 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST 27. Tendo em vista que o CADE decidiu por condenar o exercício de influência de conduta concertada praticada pela Representada, sugerindo que à SDE compete a investigação de indícios de outras condutas supostamente praticadas pelas Representadas, a Secretaria de Direito Econômico autuou o presente Processo Administrativo para investigação de suposta imposição de tabela dos serviços prestados. 1.2. Do Processo Administrativo 28. De acordo com a decisão proferida pelo CADE, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo em 27 de outubro de 2004, com o fim de ser apurada a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos II, V, X, XXIV da Lei nº 8.884/945 (fls. 424/437). 29. Em 9 de dezembro de 2004, a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Distrito Federal - COOPANEST, protocolizou suas razões de defesa (fls. 443/455), aduzindo, essencialmente, que:

Diante da condenação imposta pelo CADE, a ora defendente propôs um processo cautelar, o qual tomou o nº 2001.34.00.017701-4 e nº 2004.34.00.028018-0, ambos em trâmite perante a 5º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, tendo como pretensão a anulação da decisão do CADE; Os fatos e fundamentos jurídicos do presente Processo Administrativo já foram alvo de apreciação do CADE, encontrando-se, assim, cobertos pelo instituto da coisa julgada administrativa. Portanto, requer que seja acatada a preliminar da coisa julgada administrativa; A Representada não infringiu a ordem econômica ao praticar a tabela de preços da AMB, pois além dessa tabela, a ora Defendente possui diversos contratos tendo como suporte outros parâmetros de cobrança; A decisão proferida pelo CADE nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005206/1999-21 refere-se expressamente à conduta da Defendente em se de tabelas de honorários médicos, porém, ao final, condena a mesma por infração à Lei nº 8.884/94. Portanto, pode-se concluir que a matéria em pauta nos presentes autos já fora julgada; Não há que se falar em dominação de mercado, uma vez que existem mais de trinta empresas prestadora de serviços anestesiológicos; Não há como a defendente aumentar unilateralmente preços, primeiro porque tais preços se dão conforme estipulados contratualmente, segundo porque tais contratos são bilaterais, de tal sorte que os contratantes e contratados convencionam com base no consenso; 5 Correspondentes ao art.

36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos II, IV, VIII da Lei 12.529/12. .,--Processo Administrativo n. º 08012.006312/2004-3 I Página 7/34 Volume,, D acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1118 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST Cada empresa prestadora de serviços médicos anestesiológicos no Distrito Federal possui contrato próprio, com honorários diversos estipulados, o que demonstra que não há possibilidade da Representada concertar ou cartelizar preços; ºas tabelas de honorários médicos praticadas, data vénia, não ofendem a concorrência, uma vez que asseguram tão-somente ao médico o recebimento de uma remuneração mínima" (fl. 452); O Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal, através da Resolução CRM/DF nº 89/89, fixa normas para contratação de serviços médicos, instituindo que os valores dos honorários obedecerão aos valores fixados pela Tabela Nacional de Honorários Médicos; Por fim, requer que o presente Processo Administrativo seja arquivado. 30. Na oportunidade, apresenta o rol de testemunha, sendo composto pelas seguintes pessoas: Geraldo Guttemberg Soares Júnior, Aliomar Brandão Carneiro, Arnaud Macedo de Oliveira Filho, Maria do Socorro de Santa Brígida Pereira. A Representada anexa à sua petição diversos contratos de prestação de serviços anestesiológicos (fls. 486/534). 31.

Em 22 de março de 2005, a SOE, considerando a identidade de Representadas e a congeneridade das condutas, decidiu pela juntada do Procedimento Administrativo nº 08012.006405/2003-85 ao Processo Administrativo nº 08012.006312/2004-31 para subsidiar a análise desse último. Determinou, ainda, prazo de 15 dias para a Representada se sobre os documentos acostados6. 32. Em 23 de outubro de 2005, a SOE encaminhou ofício à GEAP, à CASSI e à ASSEFAZ (fls. 542/550)7-8-9. 6 Em 31 de março de 2005, foi acostada reportagem retirada da Internet sobre as relações médico-pacientes à luz do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (fl. 539/541 ). 7 Foram solicitadas as seguintes informações: (i) Se a GEAP foi atingida por qualquer movimento médico que estabeleça valores uniformes de remuneração pelos procedimentos médicos prestados; (ii) Em caso positivo, apresentar um histórico detalhado das negociações travadas com as entidades médicas responsáveis por tal conduta em cada qual dos Estados nos quais a GEAP atua; (iii) Informar se a GEAP negocia individualmente com os prestadores médicos; (iv) Em caso da adoção da CBHPM, informar o impacto da elevação dos preços das consultas médicas; 8 Em 22 de setembro de 2005, a GEAP protocolizou sua resposta (fls.

557/572), informando que a mesma "desenvolveu durante os anos de 2003 e 2004 um quadro de negociação envolvendo todas as suas representações estaduais com o Conselho Federal de Medicina por meio de suas Comisst .lcs Estaduais de Negociações, onde o grande ponto de discussão foi à forma de implantação da(. ) CBHPM" (fl. 561). Destaca, ainda, que "as negociações com as Comissões Estaduais cm todo Brasil consideraram como parâmetro para negociação a deflação da referência tabela em 20% onde a partir dessa proposta inicial a GEAP efetuou estudos comparativos da CBHPM (fl. 561). 9 Em l O de fevereiro de 2006, foi acostada aos autos notícia de jornal referente ao mercado de saúde suplementar (fls. 579/580). Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 8/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1119 a SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 33. Em 19 de janeiro de 2009, a SDE encaminhou ofício ao Hospital Brasília, Hospital Santa Helena e ao Hospital Santa Lúcia (fls. 582/593)1°. 34. Em 28 de janeiro de 2009, o Hospital Santa Lúcia e Santa Helena protocolizaram suas respostas (fls. 594/595 e 597/598, respectivamente), afirmando que nunca tiveram contrato de prestação de serviços com a COOPANEST/DF e, portanto, não conhecem sua forma de remuneração.

Afirmam, ainda, que todos os anestesistas que prestam serviços nos nosocômios o fazem por meio da empresa Serviço de Anestesia Brasília Ltda - SANES, sendo remunerados pela Tabela AMB, tabela dos convênios firmados pelos Hospitais ou tabela de clientes particulares. 35. Em 30 de janeiro de 2009, o Hospital Brasília protocolizou sua resposta (fls. 599/600), informando que seu serviço de anestesia é terceirizado à empresa Sociedade de Anestesia Golden Garden, para atendimento aos pacientes. Os valores dos serviços são cobrados diretamente do convênio ou do paciente, não tendo o Hospital Brasília nenhuma responsabilidade ou participação na cobrança e recebimento desses valores. O Hospital Brasília nunca teve contrato de prestação de serviços com a COOPANEST/DF e desconhece a utilização de tabelas pela Cooperativa. 36. Em 05 de junho de 2010, a SDE encaminhou ofícios ao Hospital Brasília, Hospital das Clínicas de Brasília, Hospital Universitário de Brasília, Hospital Santa Helena, Hospital Santa Lúcia, Hospital Naval de Brasília, Hospital do Coração do Brasil, Hospital Unimed Asa Sul (fls. 582/649) 11 37. O Hospital Universitário de Brasília protocolizou sua resposta, em 13 de janeiro de 2010 (fl. 650), informando que não manteve contratação com nenhuma cooperativa entre 1999 e 2009, o que prejudica a resposta das questões encaminhadas pela SDE. 38.

O Hospital Santa Lúcia protocolizou sua resposta em 20 de janeiro de 2010 (fls.651/652) e informou que não possui nenhuma contratação com Cooperativa que forneça serviços ao Hospital. Informa, ainda, que não possui nenhum contrato de exclusividade com os médicos, que informam os preços de seus honorários da forma que melhor entenderem. to Solicitando as seguintes informações: (i) Como se dá a negociação dos honorários relativos aos serviços prestados pelas anestesistas que atendem no Hospital; (ii) Os médicos anestesistas atendem de forma individual ou apenas com o intermédio da Cooperativa? (iii) O Hospital mantém ou manteve contrato com a COOPANEST/DF? (iv) O Hospital tem conhecimento acerca da utilização de tabelas de honorários médicos pela COOPANEST/DF? 1 Foram solicitadas as seguintes informações: (i) Como se dá a negociação dos honorários relativos aos serviços prestados pelas Cooperativas Médicas que atendem no Hospital? (ii) Os médicos cooperados que prestam serviços no Hospital atendem de forma individual ou apenas por intermédio da cooperativa? (iii) O Hospital mantém ou manteve contrato com alguma Cooperativa? (iv) O Hospital tem conhecimento a respeito da forma de atuação no mercado das Cooperativas com relação à cobrança de honorários médicos ou da utilizaço de tabela de honorários por parte da Cooperativa?

Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l t Página 9/34 Volume de Processo 5 0000881) SEI 08012 006312/2004 31 pg 1120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Afirma, por fim, não ter conhecimento a respeito da forma de atuação no mercado das Cooperativas, tampouco os valores cobrados pelas mesmas. 39. Em 20 de janeiro de 2010, o Hospital do Coração do Brasil protocolizou sua reposta (fls. 653/654), informando que a instituição não trabalha com serviços prestados por cooperativas médicas e que os médicos que trabalham no Hospital não fazem na forma de médico cooperado, nem por intermédio de cooperativas. 40. Em 20 de janeiro de 2010, o Hospital Brasília protocolizou resposta (fls. 655/656), informando não haver negociação ou contratos entre hospital e cooperativas e, portanto, as repostas dos outros questionamentos encontram-se prejudicadas. 41. Em 25 de janeiro de 2010, a Unimed Brasília protocolizou sua resposta (fls. 659/663), informando que não possui nenhum contrato de prestação de serviços com cooperativas de trabalho médico. Os médicos que atendem a seus beneficiários e atuam no Hospital Unimed Asa Sul são cooperados da Unimed Brasília. Não possuem, portanto, conhecimento sobre a atuação de cooperativas de especialidades médicas, tampouco, os h. l b d l° .2 13 onoranos por e a co ra os - . 42. Em 3 de setembro de 2012, a Superintendência-Geral enviou ofício ao Secretário de Saúde do DF, o qual apresentou resposta às fls.

1012/1013, informando que a Secretaria de Estado de Saúde do DF não contrata Associação ou Cooperativa de profissionais de anestesiologia. 43. Em 26 de outubro de 2012 a Superintendência-Geral em1tm despacho acatando a Nota Técnica de fls. 954/959 e determinou a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, aplicando as normas processuais previstas na Lei 12.529/11. Ademais, intimou a Representada a apresentar provas que pretenda produzir, bem como manifestar-se sobre questionamentos e solicitações14 de dados arrolados nos despachos nº 625/2011, 032/2012 e na Nota Técnica em questão. lZ Em 19 de janeiro de 2010, a SDE encaminhou ofícios para diversas operadoras de planos de saúde (fls. 673/866), com o objetivo de traduzir para autos dos processos administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores quanto aos valores e reajusles dos serviços médico-hospitalares. As respostas aos ofícios foram recebidas pela SDE enlre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de docurnenlos, os quais, urna vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 867 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. Em 03 de dezembro de 2010, foi acostado aos autos (fls.

868/894) o Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar elaborado por essa Secretaria segundo informações prestadas Eºr diversas operadoras de planos de saúde oficiadas pela SDE em 19 de janeiro de 201 O. 3 A Coopanesl-DF, em 10 de agosto de 2012, junlou cópia de seu Estatulo Social e da Ata de Assembleia às fls. 917/942. 14 Entre as indagações realizadas pela SDE estão as seguintes: (0 Informar detalhadamente a área territorial de atuação da Cooperativa, bem como o número total de profissionais cooperados em atividade, indicando, Processo Administrativo n.º 080] 2.006312/2004-3 I Página 10/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1121 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 44. A Representada apresentou sua resposta em 7 de dezembro de 2012, informando o que segue (fls. 972/1009): Não existem outras barreiras à entrada pelo lado da oferta a não ser a necessidade de fazer residência em anestesiologia. Pelo lado da demanda há uma barreira que são os custos de transação. Daí porque as OPS muitas vezes se recusam a contratar com médicos individualmente, pois o custo de coordenação, negociação e monitoramento seriam demasiadamente elevados em um mercado cada vez mais dependente de ganhos de escala. A rivalidade no mercado é alta, pois qualquer médico anestesiologista pode entrar nesse mercado a qualquer tempo. As eficiências decorrentes da constituição da Coopanest-DF são as seguintes:

(i) redução de assimetria de informação entre fornecedores e demandantes (comportamento oportunista dos hospitais); (ii) redução de custos de transação tanto do lado da oferta quanto do lado da demanda por serviços de anestesiologia; e (iii) ganhos tributários decorrente da estrutura tributária nacional. A Coopanest-DF nunca contratou diretamente com a Secretaria de Estado de Saúde do DF, com o Hospital Universitário de Brasília ou outro hospital público. A área territorial de atuação da Cooperativa é o Distrito Federal. Atualmente conta com 253 profissionais registrados em atividade e 27 sociedades. A Coopanest-DF não tem nenhum contrato com hospital ou clínica, apenas com operadoras de plano de saúde. Todo e qualquer médico cooperado pode ser contratado diretamente por um hospital, clínica ou credenciado por uma OPS, sem o intermédio da Cooperativa, e manter o vínculo cooperativo, pois ela não exige exclusividade. Ademais, não há qualquer impedimento ao médico em negociar, individualmente, seus honorários com as OPS. Quando o cliente não tem uma tabela própria, a MB/92 e CBHPM são usadas como referenciais iniciais para a negociação do preço. A Coopanest-DF não possui qualquer tabela própria e o preço praticado depende das condições de mercado e das políticas dos contratantes.

pormenorizadamente, a relação completa das pessoas físicas que integram a cooperativa, com seus respectivos nomes, números de inscrição no CRM estadual, endereço profissional, dispostos e organizados em tabelas, as quais deverão ser disponibilizadas em vias impressas e em versões virtuais; (it) Enviar o Estatuto Social atualizado e o Regimento Interno da Cooperativa, se houver; (iii) Enviar relação completa das pessoas jurídicas que eventualmente integrem a cooperativa, indicando a razão social, o endereço profissional. telefones, bem como os dados de seus responsáveis e representantes (todos os dados deverão ser dispostos em tabelas, as quais deverão ser disponibilízadas em vias impressas e em versões virtuais, em formato .doe e .xls); (iv) Descrever pormenorizadamente como se dá a filiação do médico à Cooperativa, indicando os requisitos que devem ser preenchidos pelo profissional interessado em nela ingressar, bem como informando se o ingresso está condicionado à aprovação de alguma instância ou Conselho da Cooperativa, ou mesmo da aceitação de outra entidade representativa ou consorciativa da categoria profissional; entre outras. Processo Administrativo n .º 080 l 2.006312/2004-3 l Página 11/34 Volume ri F ---.essa 5 (0000881) SEI 08012 006312/2004 31 / pg 1122 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE Identificou as seguintes entidades com o mesmo objetivo que a cooperativa: ASMEPRO - Associação Médica do Corpo Clínico do Hospital Prontonorte;

AMHPDF - Associação dos Médicos e Hospitais Privados do DF; ACB - Associação do Corpo Clínico do Hospital Brasília; AMAI - Associação Médica de Assistência Integrada. Não possui equipamentos cirúrgicos e similares, que são fornecidos normalmente pelos hospitais. Está vinculada À FEBRACAN, mas não há qualquer tipo de subordinação entre elas. Não existe qualquer interferência, controle, monitoramento ou mesmo ciência dos preços cobrados pela Coopanest. Além disso, a Cooperativa nunca recebeu qualquer advertência ou penalização por parte da FEBRACAN e jamais vai receber, uma vez que não há subordinação entre elas. 45. A Superintendência Geral, por meio do despacho 398 publicado no DOU em 10/04/2014, intimou a representada a apresentar suas alegações finais no prazo de 5 dias úteis. 46. No dia 22/04/2014, a Representada apresentou suas alegações finais aduzindo o que segue: 47. Ocorrência de prescrição intercorrente entre 23 de agosto de 2005 e 19 de janeiro de 2009. Eventual decisão condenatória neste processo administrativo resultaria em ilegal bis in idem, tendo em vista que os mesmos fatos foram investigados no âmbito do processo administrativo nº 08012.005206/1999-2 l. Aduz (i) não existir imposição de tabela de preço pela Coopanest-DF; (il) que os preços e condições contratuais praticados pela Coopanest-DF variam de cliente para cliente, denotando negociação paritária individual;

(iii) que a Representada não contrata com hospitais ou clínicas, nem com a Administração Pública. A simples referencia à lista de procedimentos seria incapaz de gerar quaisquer efeitos substanciais no mercado relevante, dado que a Coopanest-DF não possui poder de mercado. Diante de todo o exposto requer o arquivamento do presente P A É o relatório. Processo Administrativo n. º 080 l 2.006312/2004-3 l Página 12/34 Volume de P acesso 5 (0000881) EI 08012 006312 2004 31 / pg 1123 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2. ANÁLISE 48. Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 8 .884/94. 49. Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. 50. O ponto fulcral da denúncia versa sobre possível ocorrência de imposição de tabelamento de preços no mercado de anestesiologia no Distrito Federal. Supostamente, a COOPANEST-DF reuniria sob uma única cooperativa parte significativa dos anestesistas do Estado, o que implicaria práticas anticompetitivas no mercado em questão.

Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente análise. 2.1. Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência 51. Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 315). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados, mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. 52. A discussão acerca de sua natureza jurídica - se sociedade ou forma de associacionismo puro - , por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art.

985). Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise 15 Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 I Página 13/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1124 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. 53. A doutrina16-17 refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses individuais dos sócios e o mundo exterior.

Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a consequente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam frequentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de só a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei - demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil - como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. 54. No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio - elemento essencial para a definição de sociedade - está justamente em proporcionar economias aos sócios.

Outrossim - continua o autor-isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações - além daquelas previstas por lei - , no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. 16 SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, in: Revista de Direito Mercantil, a. 32, n. 89,jan./mar. 1993, pp. 2737. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l Página 14/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1125 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 55. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas 18: "[. ] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. É bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 199119, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos . A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto; a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rule of reason. (. ). Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso." 56. Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com W impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. 57. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). 58. Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de 18 O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao presente caso. 19 Ressalta-se que o autor versou sobre legislação anlitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 15/34 Volume de Processo i: : ( 000281) SEI 0801L 1F112/2004 31 / pg 1126 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. 59.

É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte - como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência20 60. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tomando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iil) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e ( v) defesa conjunta dos interesses da classe21 61.

Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços, serão tão melhores - do ponto da própria cooperativa - quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômíca, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se vislumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. 20 Anteriormente, da lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/l 1. 21 Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de.

Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3] Página 16/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1127 SUPERINTENDtNCIA GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 62. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado. pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por paite dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/9422, não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. 63.

Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados".23 64. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica. adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 65. Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizadas. 66.

Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. 22 Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. 23 EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHJDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l Página l 7 /34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1128 SUPERINTENOtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL OE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 67. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto.

A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação - seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes-, o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. 2.2. Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE 68. O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, entende-se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. 69. Até 2004, as Coopanests foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina - CRM local. 70.

Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativas do CE, PA, BA e de PE24, houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da conduta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância25; e (ii) em menor grau, se é ou não necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. 71. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem 24 Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. 25 A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica.

Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página J 8/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI 08012 006312/2004 31 / pg 1129 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTI TRUSTE 2 número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. 72. No caso da Coopanest da Bahia, a mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da Hsta do CRM), mas pelo "conluio" que estaria fazendo com a entidade OPA-Cooperativa do grupo Particular de Anestesia SIC Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciarnento. 73. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM), o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. 74. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho.

Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-3326, seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: l) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado; 3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. 75. Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado - o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) - não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado.

Sugeriu, assim, a adoção de "zonas de segurança" antitruste, prescritas pela Federal Trade Comissione pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou 26 Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia S/C Llda (GPA). Processo Administrativo n.º 08012.0063 l 2/2004-31 Página 19/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1130 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 cooperativa não se enquadre na zona de segurança27, seja feita análise estrutural segundo a "regra da razão", em quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da joint venture" (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) - examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; (3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. 76.

Embora exista discordância entre a tese dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação de seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. 77. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande meda as duas teses não são excludentes. O Conselheiro Furquim defendeu, basicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte. O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa.

A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante - busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. 27 O teste define uma chamada "zona de segurança anti truste" (antitrust safety wne), conforme lrês critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não provocarão preocupações concorrenciais as joint ventures" em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. Processo Adrrúnistrativo n.º 08012.006312/2004-3 I Página 20/34 Volume de Processo 5 (000088 - 1 ) SEI 08012 006312/2004-31 p.

1131 SUPERINTEND@NCIA-G ERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE I._., ___ ,, 78. Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. 79. As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisaram, em grande medida, as variáveis intracompetitivas - relação entre a cooperativa e as pessoas físicas a elas associadas. Contudo, não foi investigado - pela falta de indícios nos casos precedentes - o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas físicas (ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Febracan-Plus. Sendo assim, por não possuir objeto totalmente coincidente ao caso em questão, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável. 80.

Para além disso, esta Superintendência entende que a citada jurisprudência, por razões semelhantes, possivelmente tenha falhado no exame dos impactos da multimilitância sobre o poder de mercado das cooperativas - superestimando o seu efeito no sentido de dissuadir abusos. 81. Esses dois aspectos essenciais da análise serão avaliados na presente Nota. Primeiramente, o contexto nacional de coordenação das cooperativas, e mais à frente o exame dos impactos da multimilitância. 2.3. Contexto nacional: coordenação das cooperativas 82. As Coopanests fazem parte de uma federação de cooperativas individuais, conhecida como Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas), que congrega 22 cooperativas singulares, distribuídas nos diversos estados brasileiros, representando mais de quatro mil médicos anestesiologistas28. 83. No estatuto da Febracan, há algumas disposições que dão um papel centralizador à referida Federação. Com efeito, segundo o dispositivo 2.1.2 do Estatuto da Febracan, a entidade tem como objetivo "coordenar o intercâmbio entre Singulares Federadas". Já de acordo com o dispositivo 2.1.3, a Federação deve "promover a integração, orientação e coordenação das atividades das Singulares"29. 28 Fonte: http: //www.fcbracan.org.br/conteudo.aspx?id==l, acesso: 24 de maio de 2013. 29 Fonte: http: //www.febracan.org.br/userfiles/fi1e/estatuto.pdf, acesso: 24 de maio de 2013.

Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 21/34 Volume de Processo 5 (000088 - 1 ) SEI 08012 006312/2004-31 p. 1132 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 84. Veja, ainda. que todas as Coopanests devem subscrever "quotas-partes" da Febracan30, aceitando cumprir as deliberações da Assembleia Geral da Federação31 e do contrato firmado pela Febracan32-33. O item 8.534 do Estatuto da Febracan. deixa evidente que os interesses das Singulares Federadas é inferior ao da Febracan, não podendo questões particulares das Singulares se sobreporem ao interesse da FederaJ: ão. Ademais, há responsabilidade solidária entre todas as Coopanests por atos da Febracan 5 85. Juntamente com as cooperativas do Grupo Febracan, também. estão as sociedades de especialidade de anestesiologia, sendo a principal a SBA (Sociedade Brasileira de Anestesiologia), uma associação civil, designada sem fins econômicos, constituindo-se em uma Federação de Sociedades Científico/Políticas Regionais. Cabe à SBA conferir o Título Superior em Anestesiologia (TSA) e o Título de Especialista em Anestesiologia (TEA)36 À SBA. estão filiadas as Sociedades de Anestesiologia Estaduais, que atuam em todos os estados, com exceção de Roraima e Rondônia. 86. Dentre os órgãos que constituem a SBA, está o Conselho de Defesa Profissional, responsável por discutir os honorários dos anestesistas e dos contratos com entes privados, sendo formado pelos seguintes representantes: Art.

50 - O Conselho de Defesa Profissional será constituído pelo Presidente e pelo Secretário do Conselho de Defesa Profissional, pelos Presidentes das Regionais ou seus substitutos credenciados, pelo último Presidente da SBA, 30 Item 8.1 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: 8.1. subscrever e realizar quotas-partes do capital, nos termos do artigo 15 deste Estatuto e contribuir com as taxas de serviços e encargos operacionais que forem estabelecidos pela FEBRACAN". 31 Item 8.3 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (. ) 8.3. cumprir fielmente as disposições da lei, do presente Es1aluto, além das deliberações regularmente adotadas pela Assembléia Geral". 32 Item 8.4 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (. ) 8.4. cumprir fielmente os contratos da FEBRACAN aprovados em Assembléia Geral e notificados, por escrito, sob documento f: rotocolado ou através de correspondência com A. R. 3 Item 12 do Estatuto-Febracan: 12. Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a denunciar à Assembléia Geral, a Cooperativa Singular Federada que: 12.1. venha a exercer atividade prejudicial à FEBRACAN, ou que colida com os seus objetivos; 12.2. deixar, reitradamente, de cumprir disposições de Lei, do Estatuto ou de deliberações tomadas pela FEBRACAN. 34 Item 8.5 do Estatulo-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (. ) 8.5.

zelar pelos interesses materiais e morais de Federação, tendo sempre em vista que a cooperação e obra de interesse colelivo, ao qual não deverá sobrepor questões particulares. 35 Item 9 do Estaluto-Febracan: "9. A Cooperativa Singular Federada responde subsidiariamente pelas obrigações contraídas pela FEBRACAN perante terceiros, até o limite do valor das quotas-parles do Capital que subscrever, perdurando esta responsabilidade, no caso de desligamento, exclusão ou eliminação, até a data em que forem aprovadas, pela Assembléia Geral, as contas do exercfcio em que se deu o desligamento. 9.1. A responsabilidade da Cooperativa Singular somente poderá ser invocada, depois de judicialmente exigida a da FEBRACAN (. ). 36 Fonte: http: //www.sba.com.br/arguivos/cstatuto/sba/20l3/ESTATUTO.pdf, acesso em 24 de maio de 2013. Processo Administrativo n. 080 l 2.006312/2004-3 J Página 22/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI 08012 006312/2004 31 / pg 1133 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 pelo Presidente da SBA em exercício e pelo Presidente da Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologista.s (FEBRACAN) em exercício. (grifos nossos) 87. Ao lado do Conselho, há também um Departamento de Defesa Profissional. Tal Departamento possui uma Comissão de Honorários Médicos (CHM). O art. 5° do Regimento Interna da referida Comissão explica que são atribuições da CHM: "I - Estudar e propor alterações em Honorários para os procedimentos em anestesiologia.

II - Analisar e estudar remunerações, salários, piso salarial, adicionais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e contrato-padrão de trabalho dos médicos anestesiologistas brasileiros. III - Divulgar, através da Diretoria, assuntos relativos a honorários e salários dos anestesiologistas". Sendo assim, a Febracan e a SBA estão interligadas umbilicalmente, para tratar de questões sensíveis como o preço dos procedimentos anestesiol6gicos, além de outras. Tais entidades constituem-se como espaços para que todas as cooperativas brasileiras - que são potencialmente rivais entre si - discutam assuntos estratégicos, como preços de seus serviços e negociações específicas com hospitais e planos de saúde. 88. Como será observado detalhadamente em sessão posterior, a Febracan e as Sociedades de Especialidade criaram um instituto chamado "litígio comercial", o qual é declarado por uma cooperativa regional contra um tomador de serviço - operadoras, hospitais ou agentes públicos - em negociação, quando este se nega a adotar os valores demandados pelas cooperativas. Nesse caso, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas) ficam impedidos de apresentar uma proposta negocial alternativa. 89. Existem indícios, ainda, de que a adesão aos litígios comerciais e demais deliberações associadas à "defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos anestesiologistas" são de natureza obrigatória.

Isso porque, as sociedades de anestesiologia caracterizam eventuais descumprimentos dos valores ou condutas preceituadas pelas entidades como infração ética, tal como pode ser observado da leitura do Código Profissional e Econômico da SBA, cujo art. 6º, V, deste Estatuto, expressa que constitui infração ética o "desatendimento às resoluções sociais vinculativas que determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em gera1"37. 90. A maneira por meio da qual as negociações das cooperativas com as operadoras ou com as Secretarias de Saúde vêm sendo coordenaµas, sob a orientação das entidades nacionais, tem como consequência a formação no mercado de um verdadeiro bloco uniforme de cooperativas que seriam concorrentes, mas que negociam conjuntamente, 37 Fonte: http: //www.sba.eom.br/arquivos/estatuto/sba/2013/CODlGO PROFISSIONAL.pdf, acesso cm 24 de maio de 2013. Processo Ad mi n istrati vo n. º 08 O 12. 0063 12/2004-31 Página 23/34 VolumedePr,11 " 5(0000881) SEI 08012 006312/2004 31 / pg 1134 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 discutem preços e firmam pactos de não-agressão, por meio do mencionado instituto da declaração de "litígio comercial". 91.

Dessa forma, há fortes indícios de que as entidades nacionais dificultam a existência de rivalidade entre cooperativas e anestesioJogistas, uma vez que criam barreiras, por meio do litígio ético, para que médicos de outros estados contratem com operadoras de planos de saúde ou secretarias de estados com as quais as Coopanests estão negociando; ou ainda, ao obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços negociados e potencialmente fixados de forma uniforme pelas cooperativas concorrentes, sob ameaça de punição médica. 92. Tais indícios, de um lado, indicam uma participação crucial, e potencialmente reprovável pela legislação de defesa da concorrência, das entidades nacionais coordenadoras desse movimento - notadarnente Febracan e SBA. Uma vez que estes dois agentes não se encontram no polo passivo do presente procedimento, sua conduta não será aqui avaliada em definitivo, podendo ser escrutinada por meio de procedimento próprio. 93. Não obstante, as observações aqui levantadas têm impacto importante sobre a análise do presente caso, na medida em que têm relação direta com condutas perpetradas pelas entidades estaduais, e delas depende. Nisso se inclui a Representada, cujas características, âmbito de atuação e poder de mercado passa-se a analisar. 2.4. Do mercado relevante 94. Para analisar se a COOPANEST-DF possui poder de mercado, é importante definir o mercado relevante em questão. 95.

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos38 De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços". 38 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que umafirma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [. ] é simplesmente outra forma de dizer que ( 1) não é possível para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Anlilrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83).

Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 24/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1135 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 96. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 97. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais39. - 98. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação da Representada, que, conforme será visto, abarca toda a região do Distrito Federal. Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de anestesia regionais, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse território. 99.

Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia. 2.5. Do poder de mercado da Representada e a questão da multimilitância 100. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a COOPANEST-DF possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 39 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The possibility of observi11g a11d measuring market power more directly leads me to suggest new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquítur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was neglígent; instead, it goes right to tlte question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the e.xclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw tines arou,u! a market, because the array of dif.ferentiated products is broad and seamless. Jf we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though.

Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm, verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FfODOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 25/34 Volume de Proces, i: : ( 000881) SEI 08012 006312/2004 31 / pg 1136 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos40 Para a aferição da participação de mercado da Cooperativa, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos anestesiologistas atuantes na região face o número de cooperados da COOPANEST-DF. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 101. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido que superestimaria a participação da Representada caso houvesse multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços.

Isso porque, havendo possibilidade de multimilitãncia, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa. 102. Para a ex-Presidente do CADE, Elizabeth Farina, na discussão do Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-8541, contra a Coopanest-BA, para contrabalancear o efeito da multimilitância, o mercado relevante de análise seria melhor mensurado se, ao invés do número de médicos, o CADE considerasse como variável quantitativa do mercado, a fim de calcular o "market share" da cooperativa, (i) o faturamento dos estabelecimentos de anestesiologia; (i0 os procedimentos realizados ou (iii) o número de beneficiários. Tais procedimentos metodológicos evitariam o alegado problema de contagem de médicos que pudessem atender a duas pessoas jurídicas. 103. Trata-se de sugestão de metodologia de análise interessante, na medida em que ilustraria a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais. Contudo, a simples mensuração desses fatores possui algumas limitações importantes, que ao final não possibilitariam avaliar, de fato, o poder de mercado da cooperativa. 104.

Para além do fato de haver uma questão pragmática relacionada à obtenção desses dados do mercado42, a tentativa de mensurar o poder de mercado a partir do faturamento ou do número de procedimentos não representa uma segurança de que a análise 40 Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1 º e 2ª do artigo 36 da Lei nº 12.529/1 J. 41 Julgado em 18 de abril de 2007. 42 Em mercados como o de São Paulo, por exemplo, hã, como especialistas, 3.782 anestesiologistas, o que acarretaria uma grande quantidade de ofícios necessários para se avaliar o mercado. Frise-se que, ainda assim, não bastaria questionar o faturamento individual de cada profissional, mas seria necessário separar tal faturamento por forma de recebimento: se o valor foi recebido por serviços particulares, por contratação em um grupo de hospitais ou clínicas, por cooperativas e empresas rivais, ou pela própria Coopanest, para não haver dupla contagem. Ao mesmo tempo, meramente indagar às cooperativas o seu faturamento, ou o faturamento dos médicos via cooperativa, além de não necessariamente ser um dado de fácil obtenção, não forneceria uma estimativa do total faturado no mercado, ou seja, ainda assim seria necessãrio obter o valor dos faturamentos dos médicos obtidos individualmente (por meio de prestação direta), para se calcular o share de cada cooperativa.

Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l Página 26/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1137 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 competitiva será superior àquela empreendida quando se analisa o percentual de médicos especialistas que uma cooperativa possui. Pelo contrário, tal metodologia ignoraria e esconderia o real poder de mercado da cooperativa - tal proposta de análise deposita, equivocadamente, uma confiança desmesurada na multimilitância como fator de rivalidade efetiva. O fato é que dificilmente um anestesista em separado, ao faturar fora da cooperativa, ou por meio de outra cooperativa, estará competindo com aquela de forma efetiva. 105. Não se pode esquecer que, sendo voluntariamente cooperado daquela agremiação, os interesses do médico e da cooperativa são jurídica e economicamente convergentes. Imaginar que um médico cooperado, ao prestar serviços por fora da cooperativa, com ela concorrerá aguerridamente, significaria reconhecer que, em alguma medida, o médico estaria atentando contra os seus próprios interesses, prejudicando uma associação cooperativista da qual faz parte. Parece fazer mais sentido imaginar que o médico encontre na sua cooperativa uma entidade que zela pelos seus interesses, negocia com maior poder de barganha em seu nome e que assim consegue honorários com valores mais atrativos.

Nesse sentido, ao praticar serviços por fora da cooperativa, o mais provável é que o médico utilize o preço estabelecido pela cooperativa como um ponto de equilíbrio no qual se ampare, e não desafie43 O raciocínio se mantém, e possivelmente se acentua, quando médicos prestam serviços a mais de uma cooperativa. Se um número razoável de médicos de uma cooperativa forem os mesmos da outra, a probabilidade de coordenação entre ambas é evidente 44 106. Mais do que isso, essa improvável (ou no mínimo bastante questionável) concorrência efetiva entre médicos e suas cooperativas, alegadamente resultante da existência de multimilitância, é definitivamente sepultada na ocorrência de práticas que serão relatadas na presente nota mais à frente: constata-se que em diversos estados existe um tabelamento de preços por parte das cooperativas para além dela própria, ou seja, a cooperativa determina aos médicos cooperados a cobrança de um determinado preço unifonne mesmo quando o profissional esteja prestando serviços a pacientes de forma direta, por fora da cooperativa. 107.

Finalmente, um último fator demonstra cabalmente a inviabilidade da multimilitância como fator contestador de poder de mercado no ramo mais importante da 43 Por exemplo, a cobrança por fora da cooperativa pode ocorrer simplesmente porque a cooperativa descredenciou-se do plano de saúde, devido a desacordos negociais quanto ao valor dos procedimentos, e o médico anestesista faz a referida cobrança diretamente ao paciente, o que não significa que os preços e as condições do serviço particular serão significativamente distintos daqueles estabelecidos pela cooperativa. 44 A visualização desse raciocínio de coordenação entre os agentes (no caso, médicos-cooperativas ou cooperativas-cooperativas) não é complexo ou estranho à análise anti truste. Pelo contrário, é corriqueiro. Basta imaginar uma situação em que as empresas "concorrentes" em um mercado sejam todas, ao mesmo tempo, sócias umas das outras. A convergência de interesses, divisão de canais de comunicação e pontos de contato é tamanha, que a possibilidade de coordenação é quase certa. Processo Administrativo n.008012.006312/2004-31 Página 27/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1138 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 prestação de serviços de saúde, qual seja, o serviço público.

Como se verá adiante com maiores detalhes, na presença de uma cooperativa concentrada, a possibilidade de médicos prestarem serviços por fora não impede que seja declarada pelos estados a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços médicos, quando constata-se haver apenas uma cooperativa disponível. Ou seja, as contratações do serviço público ficam sujeitas a um poder de monopólio da cooperativa, independentemente de multimilitância. 108. Por todas essas razões, a conclusão a que se chega é que simplesmente mensurar o faturamento, número de procedimentos ou número de beneficiários de uma cooperativa pode apenas mensurar a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais, mas não pode, de modo algum, dar um indicativo do real poder de mercado e da extensão do poder de mercado da cooperativa. O melhor meio de avaliar isso é através da contabilização do percentual de médicos naquela área geográfica vinculados à cooperativa. Por tudo quanto exposto, a partir do momento que uma cooperativa detenha em seus quadros um percentual relevante dos médicos daquele mercado, a potencialidade de poder de mercado da entidade será significativa. 109. Significativa o bastante, ao menos, para dar fundamento mínimo a indícios de práticas anticoncorrenciais, e ao início de uma investigação.

É evidente que não se ignora que uma situação de multimilitância em uma região com uma cooperativa concentrada tende a ser "menos pior" que uma situação semelhante na presença de unimi1itância (quando as chances de concorrência são ainda menores). Reconhece-se, aqui, que a existência de multimilitância pode ser um fator de rivalidade relevante a se considerar, no bojo de várias outras evidências concorrenciais; mas na análise de rivalidade, e não em um momento inicial de apuração de poder de mercado. Descartar uma análise concorrencial em seu início (quando da definição do poder de mercado do agente), com base simplesmente em um argumento de rivalidade via multimilitância, é um erro. 110. Note-se que uma abordagem contrária à que ora se propõe leva a um grave risco de descartar a análise concorrencial logo no seu início, sem sequer avaliar o mercado e as condutas que nele estão a ocorrer. A mera constatação de haver multimilitância nas cooperativas levaria cegamente à conclusão de que as mesmas possuem centenas de rivais (os próprios médicos cooperados), e que, portanto, o poder de mercado das entidades seria diluído. Isso, contudo, não é, sob uma ótica de razoabilidade mínima, verdade, por tudo quanto exposto. 111. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente caso, nos moldes exrostos.

Em consonância com dados do Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal4, a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente 45 Dados obtidos no link: http: //www.crmdf.cfm.org.br/index.php?medicosNomc=&medicosCRM=&medicos UF=DF &medicosMunicipi os=&mcdicosSituacao=A&medicosTipolnscricao=&medicosEspecialidade=3&buscaEfetuada=truc&option=c om mcdicos#buscaMedicos. Acesso em 05/03/2014. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l Página 28/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI 08012 006312/2004-31 pg 1139 \ SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE caso agrega cerca de 360 (trezentos e sessenta) médicos ativos na especialidade de anestesiologia. Diligência realizada junto à Coopanest-DF, em 2012 (fls. 972/1009), revelou a existência de 253 (duzentos e cinquenta e três) médicos credenciados à Representada nesse mesmo ano. Portanto, é possível afirmar que a representada detém aproximadamente 70% do mercado relevante em questão. 112. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de serviços de anestesiologistas na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. Vale ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada relevante nesse mercado, como se verá a seguir. 2.6.

Das barreiras à entrada no mercado de anestesiologia 113. A oferta inelástica de médicos anestesiologistas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das cooperativas médicas investigadas. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação - em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tornar especialista em alguma área eecífica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos 6-47 114. No que se refere à anestesiologia, as sociedades de especialidade de cada estado definem critérios para que um médico seja considerado anestesista e emitem os certificados assegurando o título de especialista. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada. 115. De fato, o tempo necessário para a formação de anestesiologistas e o baixo número de vagas em anestesiologia impedem que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado das Coopanests. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços de anestesiologia contratar médicos recém-saídos das especializações e residências.

46 Algumas especialidades podem durar período ainda maior, tendo em vista a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca, por exemplo), que demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. 47 Em anestesiologia, a SBA conta com 84 centros formadores em anestesiologia (CET/SBA), em todo o Brasíl, com o propósito de ministrar ensino especializado em anestesiologia para médicos, com duração de 3 anos. Fonte: http: //www.sba.com.br/comunicacao/anestesi a cspccialista.asp, aceso 18 de julho de 201 3. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-3 l Página 29/34 (). VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1140 SUPERINTENDfNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 \.: : : =---- ) 116. Pela legislação brasileira, não é necessário ter feito residência médica ou cursos de especialização para que um médico com registro no Conselho Regional de Medicina exerça qualquer especialidade médica48. Contudo, tendo em vista que, na anestesiologia, os riscos de eventuais complicações tornam-se sequelas graves ou evoluem para óbito, essa especialidade exige, do profissional, treinamento técnico-científico apurado49-50. Portanto, em circunstâncias normais, é pouco provável que pacientes se submetam a procedimentos anestesiológicos mais complexos de um profissional médico sem o título de especialista. 117.

Além disso, outro fator que pode implicar em uma dificuldade adicional para atuação de médicos anestesiologistas que entrem no mercado, seja porque está vindo de outra região, seja porque recém adquiriu seu titulo de especialização, é o fato de que médicos anestesistas trabalham exclusivamente em hospitais. Isso porque, diferente de diversas outras especialidades, que podem abrir consultórios e atuar de forma independente, para que um médico anestesiologista comece a atuar em uma região, deve ser aceito pela equipe médica do hospital. Em um lugar em que a grande maioria de médicos sejam cooperados, pode se exigir que para fazer parte da equipe, o médico "entrante" faça parte da Coopanests. Assim, 1 médicos podem dificultar a atuação independente dos anestesiologistas. 118. Todos esses fatores - vários legítimos - fazem com que a entrada no mercado de anestesiologia seja difícil. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. Tais condutas serão analisadas a seguir. 48 Fonte: http : //veja.abri !.com. br/notic i a/saude/g uase-me Lade-dos-med icos-do-pais-nao-tem-especializacao. Acesso: 18 de julho de 2007. 49 Fonte: http:

//www.saudedirela.com.br/docsupload/ l 340452534Codigo-de-Conduta-do-Medico-cm-Especializacao.pdf, acesso: 18 de julho de 2013. 5° Como evidência do grau de complexidade envolvida nos procedimentos anestésicos, alegações de prováveis choques anafiláticos e sequelas médicas correspondem a 50% das denúncias ao CREMESP (Conselho Regional de Medicina de São Paulo) relativas a especialidade de anestesiologia, que ocupa o 12° lugar em número de sindicâncias no CREMESP, por especialidades. Além disso, "Metade das denúncias relativas à Anestesiologista tornam-se processos disciplinares no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp). Levantamento estatístico do Conselho referente a 110 denúncias registradas nos úlúmos cinco anos, na área de Anestesiologia, entre janeiro de 1997 e agosto de 2002, mostra que 55 denúncias - ou seja 50% - foram transformadas em processos disciplinares, o que difere da estatística geral da instituição que é de aproximadamente 15 %. " Fonte: http: //www.saudcdireta.com. br/docsupload/ do-Med ico-em-Espcc ial izacao. pdf, acesso: 18 de julho de 2013. Processo Administrativo n. º 08012.006312/2004-31 t Página 30/34 Volume de Processo 5 (000088 1) SEI 08012 006312/2004-31 p. 1141 e SUPERINTENDNCIA-GERAl COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2.7. Da caracterização de infrações à ordem econômica 119.

Apresentado o panorama geral sobre as cooperativas de anestesiologia e sua coordenação nacional, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos constituem-se de indícios de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa. 120. Vale lembrar que este processo foi instaurado a partir do processo administrativo nº 08012.005206/99-21, no qual a Representada sofreu condenação por parte do CADE por constranger seus cooperados, sob pena de exclusão (não obstante não haver ameaça explícita); bem como por exercer de forma abusiva posição dominante (artigos 20, incisos I, II e IV e artigo 21, II, V e X da Lei 8.884/94). Diante das informações constantes nos autos até aquele momento, o Conselheiro-Relator, em 2004, entendeu por bem encaminhar os autos a então Secretaria de Direito Econômico para investigar a possível prática de tabelamento de preços dos serviços prestados pelos associados por parte da Representada. 121. Ao longo da instrução, seja na SOE ou na Superintendência-Geral, não foram encontrados indícios sufü; ; ientes de prática anticompetitiva relacionada a tabelamento de preços, conforme solicitação presente no voto que deu origem à investigação. Os documentos presentes nos autos do Processo Administrativo que deu ensejo a abertura do presente processo revelam que a COOPANEST-DF usava a tabela da AMB/90 como referência, mas os valores não eram iguais:

o valor cobrado da Amil era a tabela AMB/90 com coeficiente de honorários (doravante CH) de R$ 0,25, enquanto o valor definido com o Hospital das Forças Armadas, do Ministério da Defesa, era a tabela da AMB com CH de R$ 0,30 nas seguintes condições: enfermaria: 70% da tabela AMB; apartamento individual e coletivo: tabela AMB; SUS: 60% da tabela AMB. 122. De forma a prosseguir com a investigação e colher mais informações sobre a imposição ou não de uma tabela de honorários médicos, foram enviados ofícios a prestadores de serviço de saúde que demandam serviços de anestesiologia no DF, entre eles planos de saúde, hospitais e a Secretaria de Saúde do Distrito Federal. As respostas não permitem concluir quanto à imposição de tabelas médicas pela COOPANEST-DF, principalmente pelo fato da maioria das respostas convergir pela ausência de contratação de serviços de anestesiologiajunto à COOPANEST. 123. As respostas dos ofícios indicam, sinteticamente, que: (i) nenhum dos hospitais que responderam aos ofícios enviados51 possui contrato com a COOPANEST-DF; 51 Hospital Brasília, Hospital Universitário de Brasília, Hospital Santa Helena, Hospital Santa Lúcia, Hospital do Coração do Brasil e HospiLal Unirned Asa Sul. Processo Administrativo n.0 08012.006312/2004-31.

Página 31/34 VolJme de Processo 5 {0000881) SEI 08012 006312/2004-31 / pg 1142 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 (ii) alguns dos hospitais52 possuem contratos com empresas que prestam serviço de anestesiologia e não mencionaram qualquer dificuldade de contratação ou tabelamento por parte de outro agente; (iii) a Unimed Brasília contrata médicos anestesiologistas cooperados da própria Unimed e também não mencionou qualquer conduta, como o tabelamento, de outros agentes que pudessem dificultar o fornecimento do serviço ao plano de saúde ou ao hospital próprio (Hospital Unimed Asa Sul); (iv) a Secretaria de Estado de Saúde do DF afirmou, em resposta a ofício53, que não possui contrato com cooperativa que presta serviço de anestesiologia; (v) não houve, por parte de qualquer oficiado, menção a dificuldades de contratação de profissionais médicos anestesiologistas ou imposição de tabelas médicas de forma unilateral. 124. As respostas dos ofícios e os documentos colhidos ao longo da instrução revelam que também não há indícios suficientes da existência de outras infrações à ordem econômica por parte da COOPANEST-DF, para além das que já haviam sido identificadas e reprimidas pelo CADE, em 2004, no processo anterior já mencionado.

Tem-se analisado, atualmente, uma série de condutas que vem sendo praticadas por algumas cooperativas de anestesiologistas congêneres em outros estados54, com o objetivo claro de impedir a concorrência e impor preços de forma unilateral aos seus clientes. As informações presentes nos autos, até o momento, não indicam que isso vem sendo pratiçado pela COOPANESTDF. 125. Dentre as respostas dos ofícios que permitem afastar, por ora, essas condutas, estão as seguintes: (i) o Hospital Universitário, o Hospital Santa Lúcia, o Hospital do Coração, o Hospital Brasília55 e o Hospital da Unimed não contratam médicos anestesiologistas por meio de cooperativas, não podendo se falar, nesses casos, de ameaças de descredenciamento, imposição de tabelas ou decretação de litígios comerciais; (ii) a Secretaria de Estado de Saúde do DF não contrata associações ou cooperativas de profissionais para a prestação de serviços de anestesiologia, não ocorrendo, assim, boicotes à prestação de serviços de saúde ao SUS (de forma a forçar a inexigibilidade de licitação) ou 52 Hospital Brasília, Hospital Santa Helena e Hospital Sanla Lúcia nas respostas aos ofícios enviados em 2009. 53 Fls. l012/IOl3.

54 Como exemplos dessas condulas lemos a ameaça de descredenciamento, exigência de exclusividade dos médicos cooperativados, decretação de litígios comerciais, inviabilização de concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, boicote à realização de concursos públicos pelo setor público para especialidades médicas, tabelamento de preços para serviços prestados pelos cooperativados sem a participação da cooperativa, cooptação de pessoas jurídicas de forma a reduzir a rivalidade no mercado, entre outras. 55 Os Hospitais Santa Lúcia e o Hospital Santa Hell?na informaram, em 2009, que contratavam serviços de anestesiologia por meio da empresa Serviço de Anestesia Brasília Ltda - SANES (fls. 594/595 e 597/598, respectivamente). Já o Hospital Brasflia informou, também em 2009, que contratava a Sociedade de Anestesia Golden Garden para a prestação de serviços de anestesiologia (fls. 599/600). As respostas citadas no texto acima se referem a ofício enviado em 2010. De qualquer forma, em nenhum dos dois casos houve a contratação da COOPANESTDF ou a reclamação de imposição unilateral de tabelas. Processo Administrativo n.0 080 l 2.006312/2004-3 I Página 32/34 Volume de P acesso 5 (0000881) SEI 08012 006312 2004 31 / pg 1143 as condutas mencionadas acima (ameaças de descredenciamento, imposição de tabelas e decretação de litígios comerciais);

(iii) não houve, por parte de qualquer oficiado, constatação de dificuldades de contratação de profissionais médicos anestesiologistas de forma individual ou por meio de outras sociedades e cooperativas, não havendo, assim, indícios de exigências de exclusividade ou cooptação de pessoa,; jurídicas para reduzir a rivalidade no mercado. 126. Dessa forma, entende-se que não há elementos suficientes nos autos que justifiquem a condenação da Representada, devendo, na ausência de elementos mais robustos, sugerir-se seu arquivamento. 127. Ainda a respeito de tabelamentos de preços de serviços médicos, vale lembrar que a Superintendência do CADE já investigou conduta de tentativa de imposição de tabela médica por associações médicas no Distrito Federal. No parecer do Processo Administrativo 08012.001591/2004-47, a Superintendência Geral sugeriu a condenação da Associação Médica de Brasília - AMB-DF, do Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal - CRM-DF, da Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF, do Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e do Sr. Joaquim de Oliveira Fernandes por organização de boicote e tentativa de imposição de tabela CBHPM aos planos de saúde. O processo encontra-se atualmente em análise pelo Tribunal do CADE. Tal caso, contudo, versa sobre tabelamento diverso, envolvendo a CBHMP56, e não tem indícios de participação da COOP ANEST-DF, e sim das entidades representadas recém mencionadas.

56 A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes. Processo Administrativo n.º 08012.006312/2004-31 Página 33/34 Volume de Processo 5 (0000881) SEI 08012 006312/2004-31 pg 1 144 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 3. RECOMENDAÇÕES 128. Em face de todo o exposto, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pelo arquivamento do processo administrativo contra a Cooperativa Braziliense dos Anestesiologistas - COOPANEST-DF, pois, até o presente momento, não constam elementos suficientes nos autos para a condenação da representada em relação às práticas denunciadas. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste.. Brasília, - Z-1 de cJyvj__, de 2014. - tWJJ õJfZ. TATYA.Nd CAIADO KOCH RIBEIRO Assistente Técnica De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. Brasília, Z t de ,,o" ; L de 2014. Processo Administrativo n .º 08012. 006312/2004-31 Página 34/34 Volume de Processo 5 0000881) SEI 08012 006312/2004 31 pg 1145 SU PERi NTE NDÊNCIA-GERAL GABINETE DESPACHO DO SUPERINTENDENTE-GERAL Em4 de o.ÀMÀ, de oaJ!q.

Nº f6lJ. ReL Processo Administrativo nº 08012.006312/2004-31. Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Representada: Cooperativa Braziliense dos Anestesiologistas - COOPANEST/DF. Advogados: Ivo Gico Teixeira Júnior, Luiz Filipe Couto Dutra e outros. Acolho a Nota Técnica nº 120, aprovada pelo Coordenador Geral de Análise Anti truste, e, com fulcro no § 1 º do art. 50, da Lei nº 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Pelos fundamentos apontados na Nota Técnica nº 120, recomendo o arquivamento do processo administrativo contra a Cooperativa Braziliense dos Anestesiologistas - COOPANEST-DF, pois, até o presente momento, não constam elementos suficientes nos autos para a condenação da representada em relação às práticas denunciadas. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, § 1 º, do Regimento Interno do Cade, remetam-se os autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. Publique-se. OCTO THOMSON DE A RADE uperintendente-Geral bstituto Volume de Processo 5 (000088 1) SE 1 080 12 0063 12/2004-3 1 pg. 11-16