Processo Administrativo nº 08012.013467/2007-77

SUPRINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 _fb: .=-_ Processo Administrativo: 08012.013467 /2007-77 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Representada: Advogados: Amazonas. Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Amazonas - COOPANEST-AM e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Lia Regina de Almeida Pinto, José Lucas Raposa da Câmara Filho (COOPANEST-AM); José Luiz Toro da Silva, Edy Gonçalves Pereira, Emerson Moisés Dantas de Medeiros e outros (UNIDAS). Nota Técnica n.º 069 Superintendência-Geral EMENTA: Influência a prática concertada entre anestesiologistas. Cooperativas com grande poder de mercado. Monopolização. Restrições de não a_gressão (litígios comerciais obrigatórios). Impacto sobre licitações públicas. Tabelamento. Contexto da coordenação nacional de cooperativas (Febracan, Sociedade Brasileira de Anestesiologia e sociedades científicas regionais). Configurada prática anticompetitiva por parte da COOPANEST/AM. Art. 20, incisos I, Il e IV, c/c art. 21, inciso Il, IV, V, VI e X, todos da Lei nº 8.884/941 Arquivamento da denúncia contra a UNIDAS. Senhor Coordenador-Geral, 1. RELATÓRIO 1.1. Denúncia 1. En:

i 30 de setembro de 2007, foram encaminhadas ao DPDE fotocópias do Procedimento Administrativo nº 1.13.000.000710/2005-49, instaurado pelo Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Amazonas (doravante MPF-AM), tendo como Representantes a Associação dos Funcionários Fiscais do Estado do Amazonas - AFFEAM e a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS, e como Representada a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Amazonas - COOPANEST-AM, em razão de "supostas irregularidades perpetradas pela Cooperativa dos Anestesiologistas COOPANEST, em virtude de cartelização no mercado", conforme Despacho de Autuação às fls. 01/02. 2. A UNIDAS, em peça inicial, no bojo do Procedimento Administrativo nº 1.13.000.000710/2005-49, alegou que (fls. 03/07): 1 Correspondentes ao art. 36, inciso 1, II e IV, § 3º, incisos II, III, IV, V e VIII da Lei 12.529/11. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504-Brasília/DF-www.cade.gov.br Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3172 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 A UNIDAS é composta, no Brasil, por mais de 150 (cento e cinqüenta) empresas, e, no Estado do Amazonas, pela ASSEFAZ, CAPESESP, CONAB, CORREIOS, CASSI, GEAP, FASSINCRA, EMBRAPA, EMBRATEL, CASF, FUNCEF, AFFEAM, MANAUS ENERGIA, PETROBRAS e PLAN-ASSIST.

Sua função é representar suas filiadas de autogestão na negociação de preços com os prestadores de serviços médico-hospitalares, representando 38 núl beneficiários no referido Estado; No Estado do Amazonas, após um período de suspensão dos atendimentos médicos, a UNIDAS celebrou, em 27 de setembro de 2004, acordo com a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para adoção da CBHPM2 com redutor de 20%. A COOPANEST, porém, em razão de sua posição dominante, exigia 20% acima do que recebiam os méçlicos das outras especialidades, inviabilizando o restabelecimento do atendimento pelos convênios; Com o credenciamento da COOP ANEST suspenso, o pagamento dos ,honorários de anestesiologia passou a ser feito diretamente pelo paciente. que, em momento posterior, solicitava às operadoras de assistência à saúde o reembolso; Considerando que o profissional anestesiologista integra a equipe cirúrgica a partir da definição do cirurgião não haveria possibilidade de escolha do paciente, e, assim, o anestesiologista poderia cobrar conforme sua própria conveniência acima dos valores da tabela vigente; O reembolso ao usuário é efetuado pelos valores da tabela atual, fato que ocasiona ônus ao usuário que deve pagar a diferença entre o valor cobrado pelo médico e o ressarcido pela empresa, o que tem gerado o adiamento de cirurgias e procedimentos eletivos. 3. Às fls. 10/11, conforme a Ata de Reunião realizada no MPF-AM, a UNIDAS sustentou que:

Conússão formada por representantes de todas as categorias médicàs do Estado do Amazonas fixou o valor dos procedimentos com um redutor de 20% sobre o preço da tabela para o referido Estado. Esta decisão deveria ser seguida por todas as categorias, eontudo, a COOPANEST decidiu não seguir tal determinação, exigindo o valor integral da tabela; A COOP ANEST promove cartelização no mercado, vez que todo profissional da categoria não tem outra alternativa senão se filiar à cooperativa e aceitar suas regras, sob pena de estar fora do mercado. Mesmo hospitais .só aceitam aqueles profissionais que façam parte da cooperativa. Assim, as empresas que administram os planos de saúde não tem qualquer escolha para contratação de anestesiologistas. 2 A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes. - -------- Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 2/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3173 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 4. Em resposta ao Ofício do MPF-AM, de 15 de janeiro de 2006, que requereu informações sobre os fatos narrados, a COOP ANEST aduziu que (fls. 13/18):

Havia sido deliberado pelo próprio CRM-AM, através de expediente (Ofício CREMAM nº 97 /04-CIRC), enviado à Sociedade de Anestesiologia do Estado do Amazonas (SAEAM), da qual todos os cooperados da COOP ANEST são membros.ativos, por força do art. 7.3 de seu Estatuto Social, que os "honorários médicos (. ) obedeçam aos limites estabelecidos pela Resolução CFM 1.67312003, afim de se evitar infrações ao Código de Ética Médica" A inobservância por parte das empresas que atuam sob a forma de prestação direta ou intermediação de serviços médicos aos. ditames da Resolução CFM 1.642/2002 - que estabelece a prática justa e digna da remuneração profissional pelo trabalho médico, e a submissão da tabela de honorários à aprovação do CRM de sua jurisdição - poderia ensejar o cancelamento do respectivo registro no CRM, sem prejuízo do fato vir a ser comunicado à J\NS; A COOP ANEST não representa a totalidade de médicos anestesiologistas do Estado do Amazonas inscrita no CRM-AM e na SAEAM. Ressalta que dois (grandes) hospitais privados de Manaus possuem corpo clínico de anestesiologia próprio, com profissionais estranhos aos quadros da COOPANEST; A Representação promovida pela UNIDAS, a qual tinha como escopo a intermediação do MPF-AM para solucionar o impasse negocial e garantir o estabelecimento dos serviços de anestesiologia perdeu o objeto, haja vista a celebração de novo convênio entre a COOPANEST-AM e a UNIDAS3 5. Em decisão proferida em 17 de abril de 2007, o MPF-AM, às fls.

97/99, determinou o arquivamento dos autos, em razão (i) da falta de provas que demonstrassem a existência de monopólio, e (ii) do acolhimento da pretensão da UNIDAS, através do estabelecimento de convênio entre esta e a COOPANEST, com redução de 20% dos valores da tabela da CBHPM. 6. Às fls. 102/106, em 29 de junho de 2007, a Nota Técnica da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão sugeriu o encaminhamento do feito à Secretaria de Direito Econômico - SDE, em razão da observância de coordenação de preços. Ato contínuo, a Câmara deliberou, à unanimidade, pelo "sobrestamento do feito até o pronunciamento desta Secretaria acerca dos fatos relatados nos autos", à fl. 107, e determinou o envio de cópias do Procedimento Administrativo nº l.13.000.000710/2005-49, solicitando fossem informadas à 3ª Câmara quaisquer decisões tomadas por esta Secretaria acerca da documentação encaminhada. 3 Junta o Termo de Acordo entre a UNIDAS-AM e a COOPANEST-AM (fls. 20/21); Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviço para Anestesiologia entre a GEAP e a COOPANEST-AM (fls. 22/26); Contrato de Prestação de Serviços entre a Caixa de Assistência dos Funcionários do Branco do Brasil e a COOPANEST-AM (fls. 28/34); Termos de Credenciamentos da COOPANEST pela Manaus Energia S.A. (fls. 36/40), CACASESP (fls. 41/48), EMBRAPA (fls. 49/59); por fim, Edital de Concorrência da Comissão Geral de Licitação (fls. 59/96).

Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 3/48 Volur1e de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3174 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 7. Às fls. 114/116, consta Ofício, de 05 de junho de 2008, enviado ao Presidente do CRM-AM, solicitando informações pertinentes a honorários médicos. A solicitação foi reiterada em 02 de setembro de 2008, .às fls. 118/123, mas não houve resposta. 1.2. Da Averiguação Preliminar 8. Em 03 de agosto de 2009, à fl. 124, a Secretária de. Direito Econômico por meio do Despacho nº 562 decidiu pela instauração de Averiguação Preliminar. 9. Notificada para prestar Esclarecimentos, a COOPANEST-AM, às fls. 128/135, sustentou que: A Cooperativa representa seus cooperados em contratos com pessoas jurídicas públicas e privadas, que contratam os serviços profissionais especializados de seus cooperados, que são maioria entre os anestesiologistas da cidade de Manaus; A COOPANEST é a única pessoa jurídica de serviços profisionais da especialidade com registro no CRM-AM, detentora, pQr esta razão, de exclusividade no Estado na oferta de serviços de anestesiologia por ocasião de licitações; À época da edição da Resolução CFM 1.673/2003, os contratos da COOPANEST-AM com as operadoras estavam com valores contratados inferiores ao da banda mínima estabelecida pela CBHPM.

Dessa forma, a Representada buscou renegociar com todos os contratantes a fixação dos valores de seus contratos, porém, não obteve êxito com as operadoras de autogestão, que só poderiam alterar o contrato vigente após a renegociação com a UNIDAS, o que ocorreria somente no ano seguinte, ou seja, no ano de 2004; Objetivando afastar possível argüição de infração ética junto ao CRM-AM por concorrência desleal com colegas, os cooperados deliberaram por enviar, em maio de 2004, uma circular para todos os contratantes que estavam com valores abaixo da banda mínima, exortando a adoção dos valores mínimos no contrato e informando prazo de 30 dias para a rescisão dos contratos com as operadoras que não acatassem tal condição de negociação; Após o envio da circular, a UNIDAS ingressou com Representação junto ao MPF-AM sob alegação de intransigência da Representada em atacar os valores da banda mínima estabelecidos pela CBHPM. Todavia, por ser subordinada a registros nos Conselhos Regional e Federal de Medicina, a COOPANEST-AM e seus associados submeteihAse às Resoluções, entre outras, à Resolução 1.673/2003; A Representada contrata o valor dos honorários dos serviços profissionais dos cooperados com pessoas jurídicas de duas formas: (i) pela disponibilidade presencial do profissional na sala cirúrgica de instituição hospitalar; (ii) pelo valor dos portes dos procedimentos conforme estabelecido pela CBHPM;

Autos nº 08012.013467/2007-77 Página4/48 Volume de Processo 13 (002873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3175 . SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 O maior contratante dos serviços profissionais de seus cooperados é o Governo do Estado do Amazonas, e o valor pactuado em licitação pública para a hora de disponibilidade do profissional na unidade hospitalar é equivalente a uma hora de duração na CBHPM; A totalidade dos cooperados tem participação efetiva nas unidades de saúde do Sistema Único de Saúde (SUS), permanecendo cerca de 80 (oitenta) cooperados (cerca de 60% do total de cooperados) diariamente em situação de disponibilidade para realização de anestesias; Nos hospitais da cidade de Manaus que atendem o segmento suplementar de saúde não há ingerência da Representada, quais sejam: (i) Hospital Santa Júlia e (ii) Hospital Adventista - possuem corpo clínico de anestesia próprio sem vínculo com a COOPANEST-AM; (iii) Hospital da Unimed Manaus--as anestesias são realizadas exclusivamente por associados da própria Cooperativa médica; (iv) Hospital SAMEL e (v) Hospital São Lucas - atendtm prioritariamente pacientes de seus próprios planos de saúde e possuem contratos específicos com grupo de cooperados e contratação direta sem interferência da Representada. Nos outros hospitais, como (vi) Santo Alberto, (vii) Nilton Lins, (viii) Prontocard; (ix) Beneficente Portuguesa (x) Check Up;

(xi) Incor, e em algumas clínicas de radiodiagnósticos, os cooperados atuam em pequenos grupos vinculados ao corpo clínico de cada uma dessas instituições ou a uma equipe de cirurgia; A cobrança de honorários feita através da Representada ocorre no caso de operadoras contratadas. No caso das não contratadas, a cobrança é feita via contrato da instituição hospitalar ou dos próprios cooperados diretamente com as operadoras, atuando, nesse segmento, pouco mais de 20% dos cooperados da Representada; Embora detenha a grande maioria dos profissionais anestesiologistas da cidade de Manaus em seu quadro de cooperados, as operações contratuais realizadas pela COOPANEST-AM são restritas dentro do universo de prestação dos serviços no segmento de planos de saúde 4 1.3. Do Processo Administrativo 10. Em 25 de janeiro de 2010, foi instaurado o presente Processo Administrativo com o fito de apurar suposta conduta infringente à ordem econômica perpetrada pela Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Amazonas - COOPANEST-AM, consubstanciada no disposto no art. 20, incisos I, II e IV e/e art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei nº 8.884/94. 4 Junta aos Esclarecimentos Ata de Posse (fls. 136/148); Resolução CFM 1673/2003 (fls. 149/151); Circular COOPANEST-AM sobre instruções gerais sobre honorários CBHPM (fls. 152/158); Contrato da COOPANEST com a Secretaria de Estado de Saúde de Manaus - SUSAM (fls. 159/163); Tabela CBHPM Porte l e 8 (fls. J 64/166);

Contratos realizados com operadores de Autogestão vinculadas à UNIDAS, firmados logo após a Representação junto ao MPF/AM (fls. 167/223). _________ "J Autos nº 08012.013467/2007-77 lJ . Página5/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3176 """. SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 11. Em 03 de fevereiro de 2010, foi decidida a inclusão da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas no pólo passivo do presente Processo Administrativo, por terem sido identificados indícios das infrações previstas no art. 20, incisos I e II, c/c art. 21, incisos II e X, da Lei 8.884/04, conforme Nota Técnica de fls. 261-264, em que são apontados indícios de que a UNIDAS realizava negociações em bloco em nome de suas filiadas, impedindo a negociação de reajustes diferentes dos apresentados pela entidade associativa. 12. As Representadas foram regularmente notificadas. acerca da instauração do Processo Administrativo (fls. 254, 268,1600 e 1602). 13. Em 25 de janeiro de 2010, fls 257-260, a SDE encaminhou ofício para o Presidente da COOP ANEST-AM solicitando diversas informações a respeito do funcionamento da Cooperativa5 1.3.1. Da defesa da Unidas 14. Em 07 de abril de 2010, a Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas protocolizou sua defesa (fls. 1541-1551), alegando, em suma, que: i) devido a sua natureza jurídica, inexiste força vinculante nas negociações de suas associadas.

Inexiste no estatuto social da Unidas qualquer obrigação das filiadas de seguirem os valores de referência estabelecidos .em suas negociações. Essas negociações têm por objetivo sugerir valores e/ou condições referenciais, sem qualquer caráter vinculativo para as suas filiadas; s Em 08 de fevereiro de 2010, às fls. 271-277, a COOPANEST - AM apresentou suas respostas ao ofício da SDE. Em síntese, informou que: A admissão de novos cooperados é feita por adesão voluntária, sendo que a Cooperativa analisa o currículo dos interessados e realiza a admissão em Assembleia Geral especialmente para esse fim; A COOPANEST-AM atua no Estado do Amazonas e só tem médicos especialistas em anestesiologia; Para atender o setor público a COOPANEST-AM participa de processo licitatório. No setor privado, os cooperados faz.em parte do corpo clinico do estabelecimento onde atuam e utilizam-se da Cooperativa para proceder à cobrança dos serviços executados. Os médicos podem ser contratados individualmente, sem que haja a intermediação da Cooperativa; Todos os cooperados recebem valores de forma igualitária pela produção de cada um nos contratos firmados pela COOPANEST-AM. A exclusão de cooperado só pode ser feita nos casos de djssolução da Cooperativa, morte da pessoa física, incapacidade civil não suprida ou deixar o cooperado de atender requisitos estatutários de ingresso. Os equipamentos e instrumental necessário para o exercício da função são fornecidos pelos locais de prestação.

Apesar de ser a única cooperativa com o objeto específico de disponibilização de profissionais de anestesiologia, segundo o CRM, existem hospitais privados no Amazonas cujo corpo clínico não pertencem à COOPANEST-AM. Os procedimentos realizados pela Cooperativa são precificados de acordo com os limites éticos estabelecidos na resolução do CFM, a CBHPM. O médico cooperado pode negociar individualmente honorários com as operadoras de plano de saúde, d esde que esteja dentro dos limites estabelecidos na CBHPM. Autos nº 08012.0 l 3467 /2007-77 Página 6/48 Volur1e de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3177 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 ii) "A Lei 8.884 coíbe as práticas anticoncorrenciais praticadas pelo lado da oferta. ln casu a representada atua do lado da demanda e de entidades sem finalidade lucrativa"; iii) "As filiadas da representada não podem ser consideradas como concorrentes e não possuem finalidade lucrativa". Segundo a Unidas, inexiste qualquer concorrência entre as entidades de autogestão, pois estas se caracterizam como grupos fechados , com população delimitada e fixada na legislação vigente, com características próprias, não podendo a elas se aplicar as situações tipificadas nos incisos II e X da Lei nº 8884/94. 1.3.2. Da defesa da COOPANEST-AM Vt 15. Em 02 de maio de 2010, a presentada Cooperativa dos Anestesiologistas do Amazonas - COOPANEST-AM protocolizou sua defesa (fls. 1607-1628).

Primeiramente discorreu sobre a estrutura do mercado no Amazonas, onde atua primordialmente para o Sistema Público de Saúde, detendo monopólio nesse Sistema. No Sistema Suplementar a COOPANEST - AM alega ser contratada por cerca de 10% do mercaqo, mercado onde atuam a AFFEAM e a UNIDAS. Ressalta-se que, segundo a COOPANEST-AM, estão re istrados. no quadro de especialistas do CRM 150 anes ).Qgis.wJ\.tJJ.filld9 nos Q2siswmas 4.saúde1 dos quais são cooperados à Cooperativa. No entanto, alega que no sistema de saúde suplementar, no Estadõ"do Amazonas, existem ên tre duzentas e cinquenta a quinhentas operadoras com usuários e a COOPANEST-AM possui apenas vinte e quatro contratos com operadores de saúde-. 16. Afirma ter notificado as operadoras contratantes sobre a adequação dos valores dos acordos existentes ao valor mínimo ético estipulado pela Resolução do CFM que adotou a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, CBHPM, e que somente as operadoras de autogestão agregadas à Unidas se negaram a negociar e não acataram a proposta, tendo a rescisão unilateral sido realizada após o prazo contratual. 17. Alega que, no sistema suplementar, adota como seu referencial de preço para os procedimentos de anestesia os oito portes anestésicos da CBHPM, nas negociações bilaterais e contratos com operadores de saúde, ajustando os valores de acordb com o perfil do contratante com base no número de clientes.

Afirma que a atuação dos cooperados, vinculada à cooperativa, é ato societário e qualquer decisão interna corporis não pode configurar combinação entre concorrentes. Apresentou, ainda, diversas decisões do Poder Judiciário, em que o mesmo tem se manifestado no sentido de que não é possível caracterizar a adoção da CBHPM como elemento infrator da ordem econômica e que não existe a obrigatoriedade impositiva de sua adoção pelos médicos brasileiros. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3178 Página7/4 SUPERINTENOtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 _ fb _ 1.3.3. Da instrução 18. As representadas foram intimadas, às folhas 2384, para apresentarem provas se assim o desejassem (fl. 2384-2385). Todavia, não houve nenhuma solicitação de provas no prazo deferido 6. 19. Após, a SDE, por meio do despacho 31, da CGAJ, solicitou informações de mercado, em 31 de agosto de 2011. A COOP ANEST respondeu a este despacho em 20 de abril de 20127 20. Em 31 de outubro de 2012, foi publicada Nota Técnica nº 33 da Superintendência Geral do CADE, que (i) convolou o presente processo administrativo ao trâmite da Lei 12.529/11 e (ii) solicitou uma série de outras int: es à Coopanest. A resposta da representada foi devidamente apresentada às fol 2424-2807 1.3.4. Alegações finais 21.

Em 19 de fevereiro de 2014 a Superintendência Geral do CADE publicou despacho no qual abriu prazo para as representadas apresentarem suas alegações finais. 22. No dia 28 de fevereiro de 2014, a COOPANEST-AM apresentou suas alegações finais, na qual reitera sua defesa, concluindo pela inexistência de infração contra a ordem econômica. 23. A Unidas apresentou suas alegações finais no dia 05 de março de 2014, afirmando, resumidamente, que: (i) não cometeu qualquer infração contra a ordem econômica; (ii) a participação nas negociações tinha como único objetivo a busca de consensos; (iii) as informações colhidas nos autos apenas mencionam sua participação nas negociações, o que não é suficiente para imputar a Unidas ilícito concorrencial; (iv) não existe caráter vinculativo ou de obrigatoriedade entre as autogestões e a Unidas. 24. Este é o relatório. 2.ANÁLISE 25. Inicialmente, cumpre analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da Superintendência Geral constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da Lei nº 8.884/94. 26.

Há que se verificar se a conduta aqui analisada, independentemente de culpa, tem por objeto ou é apta a produzir quaisquer efeitos previstos pelo ordenamento antitruste brasileiro, 6 Foi juntado aos autos em O 1/07 /20 l O, uma série de ofícios, que foram enviados entre fevereiro e outubro de 20 l O e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em CD, foram acostados aos autos públicos (fl.2148-2347). O levantamento de dados sobre o setor deu origem a um relatório produzido pela SDE, o qual foi juntado a estes autos às fls. 2348-2374. 7 Também foi expedido ofício à Secretaria de Estado de Saúde do Amazonas solicitando informações. Autos nº 08012.013467 /2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3179 Página8/4 . . 0 P. D E: SUPERINTENDNCIA-GERAL ns. .: 2__ COORDENAÇÃO-GERAL OE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 __ t: b_ quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. 27. O ponto fulcral da denúncia versa sobre a conduta da Cooperativa médica de monopolização8 de mercado de anestesiologia no Estado do Amazonas. Supostamente, a COOPANEST-AM reuniria sob uma única cooperativa parte significativa dos anestesistas do estado, o que implicaria práticas anticompetitivas no mercado em questão. Tais práticas e suas evidências serão expostas e debatidas na presente análise. 2.1.

Considerações sobre a natureza das cooperativas e da possibilidade de impactos sobre a concorrência 28. Por definição legal, a cooperativa é uma sociedade pela qual pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei nº 5.764/71, art. 3º9). O fato de não visarem à obtenção direta de lucros, todavia, não significa restarem as cooperativas como entidades beneficentes ou culturais. As atividades por elas conduzidas visam à produção ou aumento de riquezas que têm o intuito de proporcionar melhores condições de trabalho aos cooperados mas que, ao final, se manifestam concretamente na oferta de bens ou serviços a um determinado consumidor, que paga por estes serviços. Nesse sentido a atuação das cooperativas têm indubitável impacto econômico sobre os agentes que dela adquirem esses bens e serviços e, em última instância, sobre os consumidores. 29. A discussão acerca de sua natureza jurídica - se sociedade ou forma de associacionismo puro - , por outra borda, perdeu relevância com a promulgação do Novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406/2002), o qual prescreve taxativamente serem as cooperativas, independentemente de seu objeto, sociedades simples, as quais, tendo seus atos constitutivos inscritos no registro próprio, adquirem personalidade jurídica (CC, art. 982, parágrafo único, c/c art. 985).

Não obstante, reputam-se de interesse à presente análise os esclarecimentos trazidos pela doutrina jurídica anteriores à promulgação da nova legislação civil, na medida em que inferem interconexões com a disciplina concorrencial. 30. A doutrina10-11 refere que, do ponto de vista econômico concorrencial, sociedade anônima e cooperativa nasceram com a mesma inspiração, justificadora da presença do interesse público como elemento essencial a parametrar a atuação de ambas, qual seja, a de que a conjugação de esforços dos membros tivesse como efeito o reforço do poder de atuação frente às exigências históricas e econômicas de crescente concorrência. Enquanto na sociedade anônima o interesse era criar um novo ente, com interesse e. objetivos distintos de seus membros, a sociedade cooperativa deveria atuar como mero intermediário entre os interesses 8 Ressalva-se que a expressão "monopolização" está sendo aqui empregada de forma genérica, já que a análise da potencialidade dos efeitos anticompetitivos aqui investigados não requer, necessariamente, que a cooperativa detenha 100% do mercado em questão. Um poder de mercado elevado, ainda que não alcance 100% do_share, pode ainda assim ter o condão de gerar efeitos anticompetitivos. !> Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971. Define a Política Nacional de Cooperativismo, institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, e dá outras providência. 10 SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade cooperativa e disciplina da concorrência, i11:

Revista de Direito Merca11til, a. 32, n. 89,jan./mar. 1993, pp. 27-37. Autos nº 08012.ül 3467 /2007-77 Página9/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3180 SUPERINTENDtNCJA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 individuais dos sócios e o mundo exterior. Quanto ao cenário nacional, após referir a política de estímulo à agregação empresarial que se instalou no Brasil a partir da década de 1960 e a conseqüente introdução de princípios favorecedores do agregacionismo econômico nas leis societárias, o autor questiona a compatibilidade de tais princípios com a realidade brasileira, sobretudo no que diz respeito às grandes cooperativas de produção. Por um lado, as proporções assumidas por tais entes seriam freqüentemente grandes a ponto de influenciar o mercado (aspecto externo da concorrência); por outro, o fato de s6 a cooperativa, e não os cooperados, ter acesso ao mercado tornaria importante a discussão da concorrência entre cooperado e cooperativa (aspecto interno da concorrência). Como pressuposto para tal análise, aponta-se o correto enquadramento jurídico-econômico da grande cooperativa, o que seria importante não só para definir as regras de natureza societária a serem aplicadas nos casos de lacuna da lei - demanda que foi, ao menos em parte, suprida pelo Novo Código Civil - como também para definir o tratamento concorrencial a ser dado à cooperativa como operador econômico. 31.

No que se refere à natureza econômico-jurídica da cooperativa, a doutrina mencionada defende seu enquadramento no conceito de sociedade, na medida em que, em tais arranjos associativos, o interesse social próprio - elemento essencial para a definição de sociedade - está justamente em proporcionar economias aos sócios. Outrossim - continua o autor - isso não impede que se admita que na cooperativa exista um menor grau de destaque do interesse privado dos sócios em relação ao interesse social, comparativamente às formas típicas de sociedade. Tal diferença quantitativa autorizaria uma diferenciação com relação à separação jurídica das esferas sócio-sociedade. Assim, no caso das cooperativas, cumpriria determinar que outras relações - além daquelas previstas por lei - , no campo concorrencial e societário, deveriam ser imputadas diretamente aos cooperados e não às cooperativas, a fim de manter o equilíbrio econômico entre as partes e o equilíbrio do mercado. 32. Quanto à concorrência sob o aspecto externo, a referida doutrina dispõe-se a verificar os problemas decorrentes da formação de cooperativas 12: "[. ] cumpre verificar os problemas de natureza concorrencial que podem derivar da formação de cooperativas. O primeiro é o da cartelização. Ê bastante evidente que uma cooperativa de produção e comercialização inclui um acordo de preços.

Existiria aí potencial violação ao artigo 3º, d, da nova Lei 8.158 de 8 de janeiro de 199113, que prevê constituir infração à ordem econômica qualquer acordo que vise impor preços de aquisição ou revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas e margens de lucro, bem assim estabelecer preços através de meios artificiosos . A pergunta que se coloca, problema clássico do direito concorrencial, é saber como se posicionar com relação ao assunto: a ilegalidade se configura tão somente pela imposição de preços ou é necessário algum qualificativo que torne essa imposição abusiva. Trata-se da tradicional disputa, oriunda do direito americano, entre a chamada per se doctrine e a rufe of reason. 12 O texto em questão do autor foi essencialmente direcionado às grandes cooperativas de produção, mas é útil ao r: resente caso. 3 Ressalta-se que o autor versou sobre legislação antitruste hoje revogada. O conteúdo essencial de tal norma, contudo, permanece na legislação vigente (Leis nº 8.884/94 e 12.259/11). Autos nº 08012.0 l 3467 /2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3181 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 (. ) Não basta, portanto, o poder econômico, caracterizado pela imposição de preços ou pela concentração econômica. É necessário que haja o abuso." 33.

Tal análise leva, assim, a uma conclusão de que a atuação de cooperativas, em razão da sua própria natureza (precificar e ofertar bens e serviços de forma "cooperada"), não é per se uma conduta anticompetitiva. Não obstante, é certo que, em determinadas circunstâncias, essa atuação pode adquirir feições abusivas, com impactos anticompetitivos passivos de reprimenda antitruste. 34. A disciplina legal das cooperativas foi dada pela Lei nº 5.764/71, parcialmente revogada pelo Novo Código Civil, a qual definiu a Política Nacional de Cooperativismo e instituiu o regime jurídico das socieddes cooperativas. Segundo a indicada Lei, as cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º) e podem adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade (art. 5º). 35. Considerando-se os preceitos constitucionais, bem como os dispositivos dos referidos diplomas legais, é clara a legalidade da cooperativização de profissionais liberais, dentre os quais a categoria médica, ressaltando-se a possibilidade legal de adoção de qualquer gênero de serviço por objeto do ente cooperativo. Para além disso, é corolário de sua natureza jurídica autônoma a capacidade para realizar os atos pertinentes à consecução de seu objeto social. 36.

É justamente por ser dotada de personalidade jurídica autônoma, independente da personalidade de seus membros-associados, que a cooperativa tem capacidade para firmar contratos em nome próprio, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte - como o fazem as cooperativas médicas vis a vis as empresas operadoras de planos de saúde. Dentre tais atos, insere-se a possibilidade de a cooperativa, como agente econômico que é, determinar seus preços àqueles que demandam seus serviços, devendo para tanto observar os ditames da Lei de Defesa da Concorrência 14 (li"ài 37. Igualmente, é inegável que a constituição da cooperativa tem como finalidade proporcionar vantagens a seus membros. Deflui, assim, da própria natureza da sociedade, a capacidade de influenciar e unir os associados, que se reúnem em cooperativa com a motivação precípua de usufruir dos benefícios proporcionados pela cooperativização. Dentre esses benefícios, a análise da doutrina, bem como da jurisprudência "do CADE, permite citar, de maneira sumarizada, os seguintes: (i) racionalização dos gastos, tornando mais eficientes os resultados; (ii) desburocratização das contratações; (iii) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (iv) controle de qualidade mais eficiente sobre os produtos adquiridos e/ou ofertados pela cooperativa; e (v) defesa conjunta dos interesses da classe 15.

14 Anteriormente, da Lei nº 8.884/94 e, atualmente, da Lei nº 12.529/11 15 Ver, a esse respeito, POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3. ed. São Paulo: Altas, 2001, p. 25. Sobre a finalidade histórica da cooperativa e seu objetivo primordial de conferir aos associados poder de barganha, conferir ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 2009. Ver, ainda, o acórdão do PA nº 08012.007042/2001-33. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3182 Página 11/48 ef SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 38. Obviamente, tais argumentos explicam os incentivos à constituição de cooperativas médicas; não justificam, porém, a eventual incursão dos agentes cooperados em condutas prejudiciais à concorrência. De fato, é forçoso admitir ser inerente à constituição da sociedade e à racionalidade de seus associados a compreensão de que os resultados obtidos pela cooperativa, na negociação de remuneração junto a seus torµadores de serviços, serão tão melhores - do ponto da própria cooperativa - quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável.

Isso pode acarretar a diminuição de incentivos para a constituição de novas organizações para o exercício da mesma atividade econômica, pois a dissipação do poder de barganha enfraqueceria as reivindicações dos profissionais filiados. De outra monta, considerando a especificidade dos serviços prestados e a indispensabilidade de profissionais devidamente habilitados para prestá-los, poderá não se v.Íslumbrar uma substituição satisfatória da prestação dos serviços por profissionais de especialidades distintas. 39. A cooperativa que, por sua própria natureza, detém significativo poder de mercado, pode utilizar-se dessa característica para guerrear pelo equilíbrio nas negociações com as operadoras de planos de saúde ou, invertendo o pólo da hipossuficiência, determinar suas próprias condições, inviabilizando qualquer tipo de barganha por parte dos planos de saúde que, em razão da necessidade de credenciamento das especialidades constantes no rol de procedimentos básicos determinados pela ANS, são compelidas a pagar os preços impostos pelos ofertantes do serviço. Nesse diapasão, indiscutível é o fato de que cooperativas, à luz do quanto previsto no artigo art. 15 da Lei nº 8.884/9416, não figuram como entidades imunes à intervenção antitruste. 40.

Em que pese o texto constitucional expressamente aponte incentivos a este tipo de congregação, é mister atentar-se, conforme já decidido pelo Judiciário pátrio, que o princípio cooperativo não se sobrepõe a outras garantias constitucionais, como o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário, do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da livre concorrência. Destaca-se, nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao observar o princípio da livre concorrência, considerou ser "inválida a cláusula inserta em estatuto de cooperativa de trabalho médico que impõe exclusividade aos médicos cooperados" 17 41. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro tutela o direito ao cooperativismo, com boa razão, mas não permite qualquer ato que configure infração contra a ordem econômica. Os princípios constitucionais, como é intrínseco à sua própria natureza, não têm caráter absoluto e o exercício de concretização de cada um deles demonstra o império de limitações recíprocas. A livre iniciativa, dessa forma, como princípio inerente à ordem econômica, adstringe-se aos limites do âmbito normativo conferido à livre concorrência. 42. Aplicam-se, destarte, as disposições da Lei de Defesa da Concorrência inclusive às sociedades constituídas em forma de cooperativas, figurando-se como rotineira a imputação de responsabilidade por condutas anticompetitivas no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a entidades assim organizada&.

16 Na Lei nº 12.529/11, o artigo 31 versa sobre esse tópico. 17 EREsp n. 191.080/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2009, DJe 8/4/2010. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3183 Página 12/4 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 43. Às autoridades de defesa da concorrência, nesse diapasão, cabe conferir concretude ao quanto consagrado pelo legislador, prevenindo e reprimindo quaisquer atos que configurem infração contra a ordem econômica, ainda que tenham como autores sociedades fomentadas pelo texto constitucional. O fato de constituírem-se como sociedade de pessoas, sem fins lucrativos, não exime e tampouco resguarda as cooperativas da incidência da legislação antitruste. Como agentes econômicos que são, submetem-se à intervenção do Estado, que agirá no mercado de modo a equilibrar as relações travadas entre seus players. 44. Como consequência desse raciocínio, tem-se que condutas infrativas à Lei Antitruste perpetradas por cooperativas poderão ser investigadas, condenadas e punidas pelo SBDC, diante das particularidades do caso concreto.

A depender do poder de mercado da cooperativa em questão e do seu modo de atuação - seja através da coordenação de uma parcela demasiadamente grande dos agentes que concorrem entre si em um mercado, seja dos atos expedidos para seu funcionamento e para a consecução de seus objetivos, seja através do comportamento de seus representantes ou de seus integrantes - , o arranjo poderá influenciar condutas uniformes entre os médicos cooperados e/ou configurar abuso de poder econômico, o que traz à tona preocupações de cunho antitruste e, por isso, pode demandar a atuação repressiva da autoridade. É isto que se analisará nos presente caso concreto. 2.2 Das teses sobre a atuação concorrencial de cooperativas na visão do CADE 45. O exame da evolução da jurisprudência recente do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas, além de auxiliar na compreensão da complexidade da matéria, permite identificar quais os pontos nodais das discussões travadas no Conselho. Por essa razão, se apropriado trazer à baila um breve resumo dos precedentes relevantes sobre a matéria. 46. Até 2004, as Coopanests18 foram condenadas pelo Conselho por influência de conduta uniforme sempre que tais instituições tivessem parcela substancial do mercado, entendida como um número de médicos cooperados muito elevado em comparação com o número de médicos especialistas em anestesia inscritos no Conselho Regional de Medicina - CRM local. 47.

Nos casos mais recentes, envolvendo as Cooperativ.as do CE, PA, BA e de PE19, houve uma discussão mais profunda a respeito da licitude da condqta, considerando (i) em maior grau, e com maior impacto, como se mensura a possibilidade de exercício de poder de mercado das cooperativas em face do fenômeno da multimilitância20; e (ii) em menor grau, se é ou não 18 As Coopanests são cooperativas de médicos anestesiologistas, normalmente formada por profissionais de um estado com atuação na região de origem da cooperativa. A Coopanest-GO (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas de Goiás) e a Coopanest-RN (Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte) são exemplos dessas cooperativas. Essas entidades integram o sistema Febracan - Federação Brasileira de Cooperativas de Anestesiologia.. 19 Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, julgado em 19 de janeiro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.007042/200133, julgado em 26 de abril de 2006. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 18 de abril de 2007. Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-85, julgado em 06 de fevereiro de 2007. 20 A multimilitância é entendida como a possibilidade de um cooperado se associar a mais de uma Cooperativa, que tenham a mesma finalidade econômica. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg.

3184 Página 13/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃOERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE necessário levar em consideração o poder de mercado de grandes planos de saúde e o equilíbrio da negociação com esses entes como justificativa para criação de grandes cooperativas. 48. Em 2005, ao considerar que a multimilitância diminui a possibilidade de exercício de poder de mercado da Cooperativa, a maioria dos conselheiros do CADE absolveu as Coopanests do Ceará e do Pará. Apesar de tais Cooperativas congregarem número muito superior aos médicos inscritos no CRM como anestesiologistas (249% da lista do CRM no caso do CE e 276% da lista do CRM no caso do PA), os Conselheiros entenderam que ao atuar em outras cooperativas ou oferecer seus serviços individualmente, médicos cooperados ofereceriam rivalidade às próprias Coopanests às quais eram vinculados. 49. No caso da Coopanest da Bahia, a. mesma foi condenada, não por sua própria estrutura concentrada (69% da lista do CRM), mas pelo "conluio" que estaria fazendo com a entidade GPA - Cooperativa do grupo Particular de Anestesia SIC Ltda, visto que ambas as entidades enviaram, na mesma data, cartas com idêntico teor e formatação a diversos planos de saúde solicitando o seu descredenciamento. 50. Já no caso da Coopanest de Pernambuco (com 79% da lista do CRM).

o Conselho entendeu pela configuração de infração à ordem econômica, pois se verificou a tentativa de mitigar a potencial rivalidade dos médicos associados e a Cooperativa, ao ameaçar expulsar da Coopanest aqueles que não adotassem a CBHPM, entendendo a conduta tida como antiética. 51. Em relação à discussão sobre o poder e a negociação dos grandes planos de saúde como justificativa para criação e atuação das cooperativas, houve dois posicionamentos divergentes no Conselho. Segundo o entendimento do Ex-Conselheiro Paulo Furquim, no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-3321, seria admissível a uniformização de conduta de comercialização pelas cooperativas, sob condições bastante restritivas: 1) a assimetria nas negociações entre operadoras de saúde suplementar e prestadores de serviço médico, em desfavor dos últimos; 2) o reconhecimento da interdependência entre ofertante e demandante dos serviços de saúde, em contraposição ao exercício unilateral de poder de mercado; 3) a inexistência de quaisquer mecanismos de coação e retaliação aos membros que prestam serviços por intermédio de outras organizações; e 4) a ausência de evidências claras de condições de exercício de poder de mercado. 52.

Já o ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no mesmo Processo Administrativo, entendeu que o fato de as empresas tomadoras de serviço (planos de saúde) deterem poder de mercado - o que eventualmente justificaria a filiação de médicos a organizações aptas a se contrapor a tal poder (cooperativas) - não é suficiente para autorizar uma ação coordenada que, fixando preços, acabe por impedir a sua formação natural, isto é, anule a possibilidade de competição no mercado. Sugeriu, assim, a adoção de "zonas de segurança" antitruste, prescritas pela Federal Trade Comission e pelo Department of Justice, autoridades antitruste dos EUA, em que caso o arranjo de médicos em uma sociedade ou cooperativa não se enquadre na zona de segurança22, seja feita análise estrutural segundo a "regra da razão", em 21 Figuram como Representante o CIEFAS e como Representadas a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas da Bahia (COOPANEST-BA) e a Cooperativa do Grupo Particular de Anestesia SIC Ltda (GPA). 22 O teste define uma chamada "zona de segurança antitruste" (antitrust safety zane), conforme três critérios: (i) utilização de cláusula de exclusividade; (ii) compartilhamento de riscos financeiros; e (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro apresentado, não Autos nº 08012.ül3467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3185 Pág;

n, 14/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 quatro etapas: (1) definição de mercado relevante; (2) avaliação dos efeitos competitivos da Yoint venture" (assim tratadas nos EUA as sociedades que aqui se aproximariam das cooperativas médicas) - examinam-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; (3) avaliação das eficiências geradas para o mercado; e (4) avaliação da exitência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas. 53. Embora exista discordância entre as teses dos ex-Conselheiros Cueva e Furquim em uma determinada intersecção, ambos os testes reconhecem haver um problema concorrencial quando uma cooperativa de serviços médicos detém poder de mercado desproporcional ou ainda busque mitigar a concorrência empregando estratégias de retaliação àqueles que não sigam seu comportamento, ou de coação cje seus membros, ou ainda mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar. 54. Dessa forma, tais testes, em alguma medida, se aproximam, uma vez que tendem a punir grandes cooperativas, com elevado poder de mercado, cuja concentração não representa ganhos de eficiência. Note-se, aliás, que em grande medida as duas teses não são excludentes.

O Conselheiro Furquim defendeu, básicamente, a possibilidade de concentração e atuação legítima de cooperativas com o fim de gerar poder compensatório ou poder de barganha diante de planos de saúde, desde que ao final essa busca de equilíbrio não acabasse pendendo para o outro lado (das cooperativas), gerando condições para exercício de poder de mercado de sua parte. O Conselheiro Cueva, por outro lado, defendeu um filtro que, contudo, ao final, implica uma análise de potencialidade ou não de exercício de poder de mercado por parte da cooperativa. A verdade é que a análise antitruste a ser feita em um ou outro caso é semelhante - busca-se aferir se o nível de concentração e a forma de atuação de dada cooperativa lhe permite exercer poder de mercado, com efeitos anticompetitivos sobre a coletividade. Com esse posicionamento, o Conselho busca defender o consumidor contra eventuais abusos de poder de mercado, seja por eventuais aumentos de preços decorrentes da ausência de competição entre anestesistas, seja pela falta de atendimento no caso de paralisação do serviço, além de outros aspectos. 55.

Cabe ressalvar, no entanto, que a jurisprudência do CADE sobre a atuação de cooperativas médicas de anestesiologia em nenhum momento considerou o contexto fático abaixo descrito, qual seja, o aspecto de que há um grupo econômico nacional, bem organizado no setor, que atua de tal forma a impedir que haja rivalidade entre médicos anestesistas e outras cooperativas, com proteções territoriais e ameaça de punição a médicos que eventualmente adotem comportamento distinto do prescrito pelas cooperativas em negociações de remuneração de serviços anestesiológicos. 56. As discussões previamente travadas pelo Conselho a respeito do tema analisaram, em grande medida, as variáveis intracompetitivas - relação entre a cooperativa e as pessoas físicas a elas associadas. Contudo, não foi investigado pela falta de indícios nos casos provocarão preocupações concorrenciais as joint ventures" em que: (a) possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico; e (b) não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem até 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. Autos nº 08012.013467 /2007-77 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3186 Página 15/4 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 precedentes - o aspecto geral do relacionamento dos agentes: (i) no âmbito local, como pessoas físicas;

(ii) no estadual, como cooperativas rivais; ou (iii) no nacional, como partes do sistema Febracan-Plus. Sendo assim, por não possuir objeto totalmente coincidente ao caso em questão, a jurisprudência deve ser observada com parcimônia, analisando em que aspectos do caso pode ser aplicável. 57. Para além disso, esta Superintendência entende que a citada jurisprudência, por razões semelhantes, possivelmente tenha falhado no exame dos impactos da multimilitância sobre o poder de mercado das cooperativas - superestimando o seu efeito no sentido de dissuadir abusos. 58. Esses dois aspectos essenciais da análise serão avaliados na presente Nota. Primeiramente, o contexto nacional de coordenação das cooperativas, e mais à frente o exame dos impactos da multimilitância. 2.3. Contexto nacional: coordenação das cooperativas 59. As Coopanests fazem parte de uma federação de cooperativas individuais, conhecida como Febracan (Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas), que congrega 22 cooperativas singulares, distribuídas nos diversos esta,dos brasileiros, representando mais de quatro mil médicos anestesiologistas23. ; 60. No estatuto da Febracan, há algumas disposições que dão um papel centralizador à referida Federação. Com efeito, segundo o dispositivo 2.1.2 do Estatuto da Febracan, a entidade tem como objetivo "coordenar o intercâmbio entre Singulares Federadas".

Já de acordo com o dispositivo 2.1.3, a Federação deve "promover a integração, orientação e coordenação das atividades das Singulares"24 61. Veja, ainda, que todas as Coopanests devem Sl!bscrever "quotas-partes" da Febracan25, aceitando cumrir as deliberações da Assembleia Geral da Federação26 e do contrato firmado pela Febracan27-8 O item 8.529 do Estatuto da Febracan, deixa evidente que os interesses das Singulares Federadas é inferior ao da Febracan, não podendo questões particulares 23 Fonte: http: //www.febracan.org.br/conteudo.aspx?id=l. acesso: 24 de maio de 2013. 24 Fonte: http: //www.fcbracan.org.br/userfiles/file/estatuto.pdf, acesso: 24 de maio de 2013. 25 ltem 8.1 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: 8.1. subscrever e realizar partes do capital, nos termos do artigo 15 deste Estatuto e contribuir com as taxas de serviços e encargos ºferacionais que forem estabelecidos pela FEBRACAN". 2 Item 8.3 do Estatuto-Febraéan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (. ) 8.3. cumprir fielmente as disposições da lei, do presente Estatuto, além das deliberações regularmente adotadas pela Assembléia Geral". 27 Item 8.4 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga a: (. ) 8.4. cumprir fielmente os contratos da FEBRACAN aprovados em Assembléia Geral e notificados, por escrito, sob documento protocolado ou através de correspondência com A. R. 28 Item 12 do Estatuto-Febracan: 12.

Além dos motivos de direito, a Diretoria é obrigada a denunciar à Assembléia Geral, a Cooperativa Singular Federada que: 12.1. venha a exercer atividade prejudicial à FEBRACAN, ou que colida com os seus objetivos; 12.2. deixar, reitradamente, de cumprir disposições de Lei, do Estatuto ou de deliberações tomadas pela FEBRACAN. 29 Item 8.5 do Estatuto-Febracan: "8. A Cooperativa Singular Federada se obriga.a: (. ) 8.5. zelar pelos interesses materiais e morais de Federação, tendo sempre em vista que a cooperação e obra de interesse coletivo, ao qual não deverá sobrepor questões particulares. Autos nº 08012.013467/2007-77 Páginal6/ Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3187 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 " o2SG.3 das Singulares se sobrepor ao interesse da Federação. Ademais, há responsabilidade solidária entre todas as Coopanests por atos da Febracan30. 62. Juntamente com as cooperativas do Grupo Febracan, também, estão as sociedades de especialidade de anestesiologia, sendo a principal a SBA (Sociedade Brasileira de Anestesiologia), uma associação civil, designada sem fins econômicos, constituindo-se em uma Federação de Sociedades Científico/Políticas Regionais. Cabe à SBA conferir o Título Superior em Anestesiologia (TSA) e o Título de Especialista em Anestesiologia (IBA)31 À SBA, estão filiadas as Sociedades de Anestesiologia Estaduais, que atuam em todos os estados, com exceção de Roraima e Rondônia. 63.

Dentre os órgãos que constituem a SBA, está o Conselho de Defesa Profissional, responsável por discutir os honorários dos anestesistas e dos contratos com entes privados, sendo formado pelos seguintes representantes: Art. 50 O Conselho de Defesa Profissional será constituído pelo Presidente e pelo Secretário do Conselho de Defesa Profissional, pelos Presidentes das Regionais ou seus substitutos credenciados, pelo último Presidente da SBA, pelo Presidente da SBA em exercício e pelo Presidente da Federação Brasileira das Cooperativas dos Anestesiologistas (FEBRACAN) em exercício. (grifos nossos) 64. Ao lado do Conselho, há também um Departamento de Defesa Profissional. Tal Departamento possui uma Comissão de Honorários Médicos (CHM). O art. 5º do Regimento Interno da referida Comissão explica que são atribuições da CHM: "I - Estudar e propor alterações em Honorários para os procedimentos em anestesiologia. II - Analisar e estudar remunerações, salários, piso salarial, adicionais previstos na Consolidação das Leis do Trabalho e contrato-padrão de trabalho dos médicos anestesiologistas brasileiros. III - Divulgar, através da Diretoria, assuntos relativos a honorários e salários dos anestesiologistas". Sendo assim, a Febracan e a SBA estão interligadas umbilicalmente, para tratar de questões sensíveis como o preço dos procedimentos anestesiológicos, além de outras.

Tais entidades constituem-se como espaços para que todas as cooperativas brasileiras - que são potencialmente rivais entre si - discutam assuntos estratégicos, como preços de seus serviços e negociações específicas com hospitais e planos de saúde. 65. Como será observado detalhadamente em sessão posterior, a Febracan e as Sociedades de Especialidade criaram um instituto chamado "litígio comerciar , o qual é declarado por uma cooperativa regional contra um tomador de serviço - operadoras, hospitais ou agentes públicos - em negociação, quando este se nega a adotar os valores demandados pelas cooperativas. Nesse caso, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas) ficam impedidos de apresentar uma proposta negocial ai tem ativa. 30 Item 9 do Estatuto-Febracan: "9. A Cooperativa Singular Federada responde subsidiariamente pelas obrigações contraídas pela FEBRACAN perante terceiros, até o limite do valor das quotas-partes do Capital que subscrever, perdurando esta responsabilidade, no caso de desligamento, exclusão ou eliminação, até a data em que forem aprovadas, pela Assembléia Geral, as contas do exercício em que se deu o desligamento. 9.1. A responsabilidade da Cooperativa Singular somente poderá ser invocada, depois de judicialmente exigida a da FEBRACAN (. ). 31 Fonte: http: //www.sba.eom.br/arquivos/estatuto/sba/2013/ESTATUTO.pdf, acesso em 24 de maio de 2013.

Autos nº 08012.013467/200777 Página 17/4ef Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3188 66. Existem indícios, ainda, de que a adesão aos litígios comerciais e demais deliberações associadas à "defesa dos legítimos interesses econômicos e profissionais dos anestesiologistas" são de natureza obrigatória. Isso porque, as sociedades de anestesiologia caracterizam eventuais descumprimentos dos valores ou condutas preceituadas pelas entidades como infração ética, tal como pode ser observado da leitura do Código Profissional e Econômico da SBA, cujo art. 6º, V, deste Estatuto, expressa que constitui infração ética o "desatendimento às resoluções sociais vinculativas que determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos Lettimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em geral" 2 67. A maneira por meio da qual as negociações das cooperativas com as operadoras ou com as Secretarias de Saúde vêm sendo coordenadas, sob a orientação das entidades nacionais, tem como consequência a formação no mercado de um verdadeiro bloco uniforme de cooperativas que seriam concorrentes, mas que negociam conjuntamente, discutem preços e firmam pactos de não-agressão, por meio do mencionado instituto da declaração de "litígio comercial". 68.

Dessa forma, há fortes indícios de que as entidades nacionais dificultam a existência de rivalidade entre cooperativas e anestesiologistas, uma vez que criam barreiras, por meio do litígio ético, para que médicos de outros estados contratem com operadoras de planos de saúde ou secretarias de estados com as quais as Coopanests estão negociando; ou ainda, ao obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços negociados e potencialmente fixados de forma uniforme pelas cooperativas concorrentes, sob ameaça de punição médica. 69. Tais indícios, de um lado, indicam uma participação crucial, e potencialmente reprovável pela legislação de defesa da concorrência, das entidades nacionais coordenadoras desse movimento - notadamente Febracan e SBA. Uma vez que estes dois agentes não se encontram no polo passivo do presente procedimento, sua conduta não será aqui avaliada em definitivo, podendo ser escrutinada por meio de procedimento próprio. 70. Não obstante, as observações aqui levantadas têm impacto importante sobre a análise do presente caso, na medida em que têm relação direta com condutas perpetradas pelas entidades estaduais, e delas depende. Nisso se inclui a Representada, cujas características, âmbito de atuação e poder de mercado passa-se a analisar. 2.4 Do mercado relevante 71. Para analisar se a Coopanest-AM e a Unidas-AM possuem poder de mercado, é importante definir o mercado relevante em questão. 72.

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes 32 Fonte: http: //www.sba.eom.br/arguivos/estatuto/sba/2013/CODIGO PROFISSIONAL.pdf, acesso em 24 de maio de 2013 Autos nº 08012.ü13467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3189 Página IS/V SUPERINTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE envolvidos33. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 73. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 74. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática ( como aumentos de preços, por exemplo) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais34. ,-. 75.

Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação das Representadas, que, conforme será ,visto, abarca toda a região do Estado do Amazonas. Os médicos brasileiros associam-se a cooperativas e sociedades de anestesia regionais, que por sua vez negociam com os planos de saúde e com o SUS, no caso em questão, de modo a surtir efeitos em todo esse teITitório. Além disso, operadoras que constituem a UNIDAS empreendem negociações regionais com as cooperativas e demais prestadoras de serviços. 76. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e 33 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [ . ] é simplesmente outra forma de dizer que ( 1) não é poss(vel para os com-sumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços;

e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the Jaw of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, p. 83). 34 Conforme BLUMENfHAL e BAKER: "The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayto11 Act doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition. When a p iano crashes onto the sidewalk, lhe law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harniful. Thar is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw fines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. lf we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtrn, verificado em 17 de agosto de 2009).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENfHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FfC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De .acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/pubJic/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Autos nº 08012.013467/2007-77 Página l 9/4if Volume de Processo 13 (00258 T3) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3190 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia. 2.5 Do poder de mercado das Representadas 2.5.1 Do poder de mercado da Unidas e a questão do poder de compra 2.5.1.1 Considerações iniciais 77. Antes de avaliar o poder de mercado da UNIDAS, é necessário analisar o contexto de atuação da UNIDAS dentro da conduta, tendo em vista que a mesma atua como demandante, e não como ofertante, dos serviços analisados. ,,,._ 2.5.1.2 Das práticas da UNIDAS: poder de compra 78. Consta nos autos evidências que apontam para o fato de que a UNIDAS negociava, em nome das autogestões a ela filiadas, valores de procedimentos médicos e condições contratuais com a Comissão Estadual de Honorános Médicos do Amazonas, conformando um bloco coeso de operadoras de planos de saúde.

Trata-se, assim, da análise de eventuais efeitos anticompetitivos de uma conduta potencialmente derivada de um poder de compra por parte da UNIDAS35 79. Analisando a jurisprudência do CADE, verifica-se que, no âmbito do Processo Administrativo 08000.020425/96-71, cujo Relator foi o Conselheiro Thompson Andrade, a UNIDAS, enquanto ainda constituída como CIEFAS, foi condenada por unanimidade devido à caracterização "de prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente"36 Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários médicos (CH) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. 35 Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médicos no mercado upstream. 36 "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votqs e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Eco11iômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de of(cio, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV de artigo 21, II da Lei 11º 8.884194, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: ( a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00;

(b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (e) a publicação de Nota Pública contendo q inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, /, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas e11tidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pla Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Maga/hiles Furlan.

Bras{lia, 10 de outubro de 2001 (data do julgamento)." (destaques daqui) Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 20/48 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3191 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 80. Nada obstante ter então o CADE determinado ao CIEFAS a abstenção de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos e foi o CIEFAS/UNIDAS novamente condenado, em razão da imposição de tabela médica a suas filiadas, tendo sido reiterada a determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos Administrativos de número 08012.001098/2001-8437, e posteriormente, no Processo Administrativo nº 08012.002153/2000-7238. 81. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho se restringiu ao fato de a UNIDAS editar uma tabela de preços de honorários médicos 9ue era veiculada entre seus filiados. 37 Ementa do Acórdão "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheira,s do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, condenar as condutas das Representadas como incursas no art. 20, incisos I e IV ele o art.

21, inciso II da Lei 8.884/94, impondo multa no val9r de R$ 63.846,00, além de outras cominações, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Thompson Andrade, neste ato como substituto eventual do Presidente (Portaria n. º 17, de 15 de março de 2004, publicada no DOU n.º 51, seção 2, de 16 de março de 2004, página 13) e o Procurador-Geral Substituto, Mauro César Santiago Chaves. Ausentes, justificadamente, o Presidente do CADE João Grandino Rodas e a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci.-Bras(lia (DF), 17 de Março de 2004 (data do julgamento - 316 S.0)." 38 Ementa do Acórdão "Divulgação por parte do Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica - CIEFAS (atualmente UNIDAS) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (UNIDAS). Infração prevista no artigo. 20, incisos I e IV ele o artigo 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE.

Aplicação de multa no valor de 60.000 UF/R s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência ,de boa-fé no valor 30.000 UFIR s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769,00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). Imposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumprimento da decisão no valor de 6.000 UFIR s (seis mil) equivalente a R$ 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (UNIDAS) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço. Determinação ao CIEFAS (UNIDAS) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em preliminar, por unanimidade, decidir pela exclusão do pólo passivo a Representada ABET - Associação Beneficente dos Empregados da Telesp e dos seus respectivos planos PLAMTEL - Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, nos termos do voto do Conselheiro Relator, e, no mérito, por unanimidade, considerar a Representada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS como incursa nos incisos I e IV, do art. 20, e.e. inciso II, do art. 21, todos da Lei n. º 8 .884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 95. 769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações propostas 110 voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci.

Brasma - DF, 18 de maio de 2005, data do julgamento da 348ª Sessão Ordinária de Julgamento." (destaques daqui) Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3192 Página 21/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 82. De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos menores ao valor competitivo, pode haver efeitos negativos no mercado, como o fechamento de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados39. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados "cartéis de compra". Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode ter como efeitos ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado. Por exemplo, ao obter ganhos de escala em avaliar informações sobre custo e qualidade, se que o grupo contrate serviços de consultoria ou adote outras estratégias para obter maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveria empregar pessoas com conhecimento específico sobre definição de contratos com hospit,ais/clínicas e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. Dessa forma, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. 83.

Nesse caso, um fator relevante a ser examinado na aferição da ilegalidade ou não da negociação coletiva no âmbito da UNIDAS, no presente caso, dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as entidades a ela vinculadas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de. msumos. 2.5.1.3 Da competição entre as entidades de autogestão 84. Destaca-se que a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) é uma entidade associativa sem fins lucrativos que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. A entidade atua por meio de 27 Superintendências Estaduais que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen , dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários em todo o território nacional atendidos por programas de assistência à saúde administrados pelas instituições filiadas40. 85. No estado do Amazonas, à época da conduta, a UNIDAS era composta pelas seguintes empresas, como mencionado anteriormente: ASSEF,AZ, CAPESESP, CONAB, CORREIOS, CASSI, GEAP, FASSINCRA, EMBRAPA, EMBRATEL, CASF, FUNCEF, AFFEAM, MANAUS ENERGIA, PETROBRÁS e PLAN-ASSIST (fl. 03)41 86.

A UNIDAS, em sua peça de defesa, aduziu que "inexiste qualquer concorrência entre as entidades de autogestão, pois estas se caracterizam como grupos fechados , com população devidamente delimitada e fixada na legislação vigente, com características próprias" (fl. 1549). Sendo assim, é importante analisar, a fim de se apurar a possibilidade de produção de 39 Havighurst, Clark C., "Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care" (1995). Duke !Aw Faculty Scholarsltip. Paper 664. http: //scholarship.law.duke.edu/faculty scholarship/664 40 Dados retirados do site: http: //www.unidas.org.br/institucional/apresentacao acessado em 20 de agosto de 2013. 41 De acordo com o sítio oficial da UNIDAS/E" -rct http: //www.unidases.org.br/index.php?pg=filiadas&secao=quemsomos, acesso em 15/08/2013. !)" 11 Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 22/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.01346712007-77 / pg 3193 SUPERINTENONCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 efeitos anticompetitivos, se as entidades de autogestão competem ou não no mercado relevante definido na presente análise. 87.

Inicialmente, destaca-se que segundo a RDC nº 39 da ANS, autogestão é classificada como pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN nº 137, de 14 de novembro de 2006. 88. Apesar de a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde ser um tema controvertido e nada trivial, em Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas corno autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão ". Dessa forma, considerou a SEAE que as autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde especificamente quanto à comercialização de planos de saúde. 89.

Contudo, o mercado relevante na dimensão produto definido para a presente análise não é o de comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos de anestesiologia a beneficiários de planos de saúde, no qual a cooperativa representa a oferta e as operadoras de planos de saúde, dentre as quais aquelas da modalidade de autogestão, representam. a demanda. Portanto, cabe analisar se existe relação de concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no que tange à demanda por serviços médicos de anestesiologia a beneficiários. 90. Desta feita, supõe-se que um prestador de serviço médico-hospitalar, como uma cooperativa, pode se credenciar a apenas um determinado número de operadoras de planos de saúde, dado que tem disponibilidade para atender um número limitado de pacientes por dia. Assumindo sua racionalidade econômica, o prestador quer maximizar sua receita. Sendo assim, o prestador, ao decidir a qual operadora se credenciar analisará o contrato oferecido por cada empresa e o número de beneficiários a ela associados na sua região de atuação, se credenciando àquele plano de saúde que oferecer uma combinação desses dois itens mais vantajosa. 91.

Destarte, as operadoras são rivais entre si do ponto de vista dos prestadores de serviços médicos, independente de sua modalidade, pois a cooperativa pode deslocar os serviços ofertados à carteira de beneficiários de um plano de saúde para o outro, buscando auferir receita sobre o atendimento dos pacientes daquela que apresentar melhores condições de contrato. 92. Sendo assim, havendo competição entre as operadoras de autogestão sob a ótica do prestador, em um momento de renegociação dos valores contratados, a cooperativa pode se beneficiar dessa competição, pois caso uma operadora de autogestão ofereça reajustes muito baixos, a clínica poderia decidir deslocar seu atendimento para beneficiários de outra autogestão que oferecesse melhores percentuais de reajustes, se descredenciando da primeira. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3194 Página 23/4v SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 93. Dessa forma, apesar de inexistir42, a priori, relação de concorrência, no mercado de assistência suplementar, entre as operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS, as autogestões são claramente concorrentes no mercado de compra de serviços de saúde. 2.5.1.4 Do poder de compra da UNIDAS 94. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a UNIDAS possui pos1çao dominante, nos moldes do consagrado pelos§§ 2º e 3° do artigo 20 da Lei nº 8.884/94.

se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços, para analisar a potencialidade da conduta da UNIDAS produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar a participação dessa Representada no mercado de planos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terão maior aptidão de causar prejuízos econômicos ao mercado de aquisição de serviços médicos quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas à UNIDAS. 95. Assim, para a aferição da participação de mercado da Representada, é necessário observar o número total de beneficiários de planos de saúde da região face o número de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas à UNIDAS. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado, dado que quanto maior o número de beneficiários atendidos pelas operadoras da UNIDAS, tão maior será a aquisição de serviços médicos pelas mesmas. 96. Segundo dados da ANS43, em dezembro de 2005, havia 403.063 beneficiários de planos médicos de saúde no Estado do Amazonas. Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS congregavam44 48.010 beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, o que representa 75% dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão, mas apenas 12% do total de beneficiários.residentes nesse estado45. 97.

É possível concluir que a UNIDAS tem a capacidade de influenciar seus credenciados/associados, contudo, uma vez que o grupo não representa substancial parcela de 42 De acordo com a SEAE, como regra, as autogestões excluem-se do mercado de planos de saúde coletivo por se tratarem de pessoa jurídica de direito privado que administra a operacionalização do oferecimento de um plano de saúde a seus funcionários, sejam eles públicos ou pdvados. Dessa forma, os serviços ofertados pelas operadoras de autogestão seriam bens substitutos àqueles ofertados por outros tipos de operadoras apenas para os funcionários de ditas empresas jurídicas e seus dependentes. Isso porque, o acesso a esse tipo de plano é condicionado a ser ou não funcionário de empresa que disponibiliza o serviço. Consequentemente, à guisa de padrão, um indivíduo qualquer não tem como opção viável os planos de autogestão. Contudo, já foi observada a existência de autogestões cujo o filtro de possíveis beneficiários é de tal maneira alargado que praticamente qualquer indivíduo poderá contratar os serviços prestados pela operadora. Nesses casos, a SDE entendeu que as autogestões deveriam ser incluídas no mercado relevante de comercialização de planos de saúde.

Tal fato ocorreu no bojo do Processo Administrativo n.º 08012.008143/2008-06, em que o IPASGO, autarquia, regularmente instituída por lei estadual, enquadrável na espécie autogestão foi considerado como participante no mercado relevante definido no processo em questão. 43 Resposta ao Ofício nº 5.579/2013/CGAA2/SG/CADE, de 22/11/2013,juntada em apartado confidencial. 44 Para encontrar tal número, a SG levantou os dados de beneficiários por operadoras do estado do Amazonas, discriminando quais operadoras eram filiadas à UNIDAS, segundo informações constantes nos autos. 45 Se considerarmos o dado de dezembro de 2004, segundo dados da ANS, a participação da UNIDAS é de 74% dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão e apenas 9% do total de beneficiários residentes nesse estado. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3195 Página 24/4v SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 mercado no Estado do Amazonas, entende-se que não detém considerável poder de compra. Isso ocorre porque restariam às cooperativas e demais prestadores de serviços médico-hospitalares o credenciamento junto aos demais planos de saúde que atuam na região, que representam cerca de 88% do mercado relevante.

Sendo assim, entende-se que a Representada não teria poder de compra suficiente para impor aos prestadores credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado de forma a justificar uma atuação conjunta dos demais ofertantes de serviços. 2.5.2 Do poder de mercado da Coopanest-AM e a questão da multimilitância 98. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a Coopanest-AM possui posição dominante, nos moldes do consagrado feios parágrafos 2º e 3º do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos4 Para a aferição da participação de mercado da Cooperativa, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos anestesiologistas atuantes na região face o número de cooperados da Coopanest-AM. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a Cooperativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 99. Destaca-se, no entanto, que tal método já foi questionado pela jurisprudência do CADE, no sentido que superestimaria a participação da Representada caso houvesse multimilitância ou que médicos cooperados fizessem contratos diretos com os tomadores de serviços. Isso porque, havendo possibilidade de multimilitância, um médico que atende por meio de uma cooperativa também poderia, em tese, atender por meio de outra, ou prestar seus serviços diretamente. Assim, o médico cooperado seria, ao mesmo tempo, um concorrente da sua própria cooperativa. 100.

Para a ex-Presidente do CADE, Elizabeth Farina, na discussão do Processo Administrativo nº 08012.008060/2004-8547, contra a Coopanest-BA, para contrabalancear o efeito da multimilitância, o mercado relevante de análise seria melhor mensurado se, ao invés do número de médicos, o CADE considerasse como variável quantitativa do mercado, a fim de calcular o "market share" da cooperativa, (i) o faturamento dos estabelecimentos de anestesiologia; (ii) os procedimentos realizados ou (iii) o número de beneficiários. Tais procedimentos metodológicos evitariam o alegado problema de contagem de médicos que pudessem atender a duas pessoas jurídicas. 101. Trata-se de sugestão de metodologia de análise interessante, na medida em que ilustraria a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais. Contudo, a simples mensuração desses fatores possui algumas limitações importantes, que ao final não possibilitariam avaliar, de fato, o poder de mercado da cooperativa. 102. Para além do fato de haver uma questão pragmática relacionada à obtenção desses dados do mercado48, a tentativa de mensurar o poder de mercado a partir do faturamento ou do 46 Os parágrafos correspondentes na legislação atual são: §§ 1 º e 2 º do artigo 36 da Lei nº 12.529/l l. 47 J ui gado em 18 de abril de 2007.

48 Em mercados como o de São Paulo, por exemplo, há, como especialistas, 3.782 anestesiologistas, o que acarretaria uma grande quantidade de ofícios necessários para se avaliar o mercado. Frise-se que, ainda assim, não Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 25/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3196 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 número de procedimentos não representa uma segurança de que a análise competitiva será superior àquela empreendida quando se analisa o percentual de médicos especialistas que uma cooperativa possui. Pelo contrário, tal metodologia ignoraria e esconderia o real poder de mercado da cooperativa - tal proposta de análise deposita, equivocadamente, uma confiança desmesurada na multimilitância como fator de rivalidade efetiva. O fato é que dificilmente um anestesista em separado, ao faturar fora da cooperativa, ou por meio de outra cooperativa, estará competindo com aquela de forma efetiva. 103. Não se pode esquecer que, sendo voluntariamente cooperado daquela agremiação, os interesses do médico e da cooperativa são jurídica e economicamente convergentes. Imaginar que um médico cooperado, ao prestar serviços por fora da cooperativa, com ela concorrerá aguerridamente, significaria reconhecer que, em alguma medida, o médico estaria atentando contra os seus próprios interesses, prejudicando uma associação cooperativista da qual faz parte.

Parece fazer mais sentido imaginar que o médico encontre na sua cooperativa uma entidade que zela pelos seus interesses, negocia com maior poder de barganha em seu nome e que assim consegue honorários com valores mais atrativos. Nesse sentido, ao praticar serviços por fora da cooperativa, o mais provável é que o médico utilize o preço estabelecido pela cooperativa como um ponto de equilíbrio no qual se ampare, e não desafie49 O raciocínio se mantém, e possivelmente se acentua, quando médicos prestam serviços a mais de uma cooperativa. Se um número razoável de médicos de uma cooperativa forem os mesmos da outra, a probabilidade de coordenação entre ambas é evidente50 104. Mais do que isso, essa improvável (ou no mínimo bastante questionável) concorrência efetiva entre médicos e suas cooperativas, alegadamente resultante da existência de multimilitância, é definitivamente sepultada na ocorrência de práticas que serão relatadas na presente nota mais à frente: constata-se que em diversos estados existe um tabelamento de preços por parte das cooperativas para além dela própria, ou seja, a cooperativa determina aos médicos cooperados a cobrança de um determinado preço uniforme mesmo quando o profissional esteja prestando serviços a pacientes de forma direta, por fora da cooperativa. 105.

Finalmente, um último fator demonstra cabalmente a inviabilidade da multimilitância como fator contestador de poder de mercado no ramo mais importante da prestação de serviços de saúde, qual seja, o serviço público. Como se verá adiante com maiores bastaria questionar o faturamento individual d! cada profissional, mas seria necessário separar tal faturamento por forma de recebimento: se o valor foi recebido por serviços particulares, por contratação em um grupo de hospitais ou clínicas, por cooperativas e empresas rivais, ou pela própria Coopanest, para não haver dupla contagem. Ao mesmo tempo, meramente indagar às cooperativas o seu faturamento, ou o faturamento dos médicos via cooperativa, além de não necessariamente ser um dado de fácil obtenção, não forneceria uma estimativa do total faturado no mercado, ou seja, ainda assim seria necessário obter o valor dos faturamentos dos médicos obtidos individualmente (por meio de prestação direta), para se calcular o share de cada cooperativa. 49 Por exemplo, a cobrança por fora da cooperativa pode ocorrer simplesmente porque a cooperativa se do plano de saúde, devido a desacordos negociais quanto ao valor dos procedi!]lentos, e o médico anestesista faz a referida cobrança diretamente ao paciente, o que não significa que os preços e as condições do serviço particular serão significativamente distintos daqueles estabelecidos pela cooperativa.

50 A visualização desse raciocínio de coordenação entre os agentes (no caso, médicos-cooperativas ou cooperativas) não é complexo ou estranho à análise antitruste. Pelo contrário, é corriqueiro. Basta imaginar uma situação em que as empresas "concorrentes" em um mercado sejam todas, ao mesmo tempo, sócias umas das outras. A convergência de interesses, divisão d canais de comunicação e pontos de contato é tamanha, que a possibilidade de coordenação é quase certa. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3197 Página 26/4v SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 detalhes, na presença de urna cooperativa concentrada, a possibilidade de médicos prestarem serviços por fora não impede que seja declarada pelos estados a inexigibilidade de licitação para contratação de serviços médicos, quando constata-se haver apenas uma cooperativa disponível. Ou seja, as contratações do serviço público ficam sujeitas a um poder de monopólio da cooperativa, independentemente de rnultimilitância. 106. Por todas essas razões, a conclusão a que se chega é que simplesmente mensurar o faturarnento, número de procedimentos ou número de beneficiários de urna cooperativa pode apenas mensurar a percentagem dos serviços médicos de anestesiologia prestados via cooperativa ou via outros canais, mas não pode, de modo algum, dar um indicativo do real poder de mercado e da extensão do poder de mercado da cooperativa.

O melhor meio de avaliar isso é através da contabilização do percentual de roédiQQS--.i1aquela área.geõ.gclFcà : viocu]ãdõSa cooperativa. or tudo quanto exposto, a partir do momento que urna cooperativa detenha em seus quadros um percentual relevante dos médicos daquele mercado, a potencialidade de poder de mercado da entidade será significativa. 107. Significativa o bastante, ao menos, para dar fundamento mínimo a indícios de práticas anticoncorrenciais, e ao início de urna investigação. É evidente que não se ignora que uma situação de rnultimilitância em urna região com urna cooperativa concentrada tende a ser "menos pior" que urna situação semelhante na presença de unimilitância (quando as chances de concorrência são ainda menores). Reconhece-se, aqui, que a existência de rnultimilitância pode ser um fator de rivalidade relevante a se considerar, no bojo de várias outras evidências concorrenciais; mas na análise de rivalidade, e não em um momento inicial de apuração de poder de mercado. Descartar urna análise concorrencial em seu início (quando da definição do poder de mercado do agente), com base simplesmente em um argumento de rivalidade via multimilitância, é um erro. 108. Note-se que uma abordagem contrária à que ora se propõe leva a um grave risco de descartar a análise concorrencial logo no seu início, sem sequer avaliar o mercado e as condutas que nele estão a ocorrer.

A mera constatação de haver rnultimilitância nas cooperativas levaria cegamente à conclusão de que as mesmas possuem centenas de rivais ( os próprios médicos cooperados), e que, portanto, o poder de mercado das entidades seria diluído. Isso, contudo, não é, sob urna ótica de razoabilidade mínima, verdade, por tudo quanto exposto. 109. Dito isso, passa-se para a análise específica do poder de mercado no presente caso, nos moldes xpostos. Em consonância com dêgos fornecido_,Eelo Cons,elho Renal de Medicina do Amazonas, em diligênçia "ªlizada OQ ano de 201 .Q. a região _g_e_o$ráfiea de 1ptltada como mercado relevante no presente caso a re a 51 cos a es ec1a idade de anest gia. Diligência realizada junto à Coopanest-AM (fls. 249 a 2304) revelou a existência de 131 cento e trinta e um) médicos cooperados à Representada nesse ; QJJoo.Bortanto, é possível afirmar que, a przorz, a representa a et m o mercado re evante em questão., llO. Sendo assim, constatada a importante participação da Representada no mercado de serviços de anestesiologistas na região, é preciso prosseguir na análise para verificar se os atos que pratica atentam contra os princípios norteadores da livre concorrência e caracterizam, 51 Segundo os dados do CRM, existem 131 médicos anestesiologistas localizados em Manaus e 1 localizado em Taba tinga. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007--77 / pg.

3198 Página 27/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 portanto, infrações contra a ordem econômica tipificadas na Lei nº 8.884/94. V ale ressalvar que a efetividade dessas práticas é intensificada pela existência de barreiras à entrada relevante nesse mercado, como se verá a seguir. 2.6 Das barreiras à entrada no mercado de anestesiologia 111. A oferta inelástica de médicos anestesiologistas pode ser considerada como um fator que dificulta a contestação do poder de mercado das cooperativas médicas investigadas. A atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demandam uma longa formação - em média, 6 anos para se tornar clínico. Para se tomar especialista em alguma área específica, exige-se uma formação complementar, que costuma durar em média mais dois anos52-53. 112. No que se refere à anestesiologia, as sociedades de especialidade de cada estado definem critérios para que um médico seja considerado anestesista e emitem os certificados assegurando o título de especialista. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por ser um meio de garantir qualidade do serviço. Contudo, também funcionam na prática como uma barreira à entrada. 113.

De fato, o tempo necessário para a formação de anestesiologistas e o baixo número de vagas em anestesiologia impedem que a possibilidade de entrada de novos especialistas no mercado seja um fator suficiente e tempestivo para inibir o exercício de poder de mercado das Coopanests. Devido a esses fatores, não é uma alternativa viável para os tomadores de serviços de anestesiologia contratar médicos recém-saídos das especializações e residências. 114. Pela legislação brasileira, não é necessário ter feito residência médica ou cursos de especialização para que um médico com registro no Conselho Regional de Medicina exerça qualquer especialidade médica54 Contudo, tendo em vista que, na anestesiologia, os riscos de eventuais complicações tornam-se sequelas graves ou evoluem iara óbito, essa especialidade exige, do profissional, treinamento técnico-científico apurado55-. Portanto, em circunstâncias 52 Algumas especialidades podem durar período ainda maior, tendo em vita a necessidade de realizar uma especialização anterior, como por exemplo, as cirurgias em regiões determinadas (cirurgia cardíaca, por exemplo), iue demanda o conhecimento anterior em cirurgia geral. 5 Em anestesiologia, a SBA conta com 84 centros formadores em anestesiologia (CET/SBA), em todo o Brasil, com o propósito de ministrar ensino especializado em anestesiologia para médicos, com duração de 3 anos. Fonte: http: //www.sba.com.br/comunicacao/anestesia especialista.asp, aceso 18 de julho de 2013. 54 Fonte: http:

//vcja.abril.com.br/noticia/saudc/guasc-metadc-dos-medicos-do-pais-nao-tcm-cspccializacao. Acesso: 18 de julho de 2007. 55 Fonte: http: //www.saudedireta.com.br/docsupload/1340452534Codigo-de-Conduta-do-Medico-Especializacao.pdf, acesso: 18 de julho de 2013. 56 Como evidência do grau de complexidade envolvida nos procedimentos anestésicos, alegações de prováveis choques anafiláticos e sequelas médicas correspondem a 50% das denúncias ao CREMESP (Conselho Regional de Medicina de São Paulo) relativas a especialidade de anestesiologia, que ocupa o 12º lugar em número de sindicâncias no CREMESP, por especialidades. Além disso, "Metade das denúncias relativas à Anestesiologis.ta tornam-se processos disciplinares no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp). Levantamento estatístico do Conselho referente a 110 denúncias registradas nos últimos cinco anos, na área de Autos nº 08012.013467 /2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3199 Página 28/4v SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE O normais, é pouco provável que pacientes se submetam a procedimentos anestesiológicos mais complexos de um profissional médico sem o título de especialista. 115.

Além disso, outro fator que pode implicar em uma dificuldade adicional para atuação de médicos anestesiologistas que entrem no mercado, seja porque está vindo de outra região, seja porque recém adquiriu seu titulo de especialização, é o fato de que médicos anestesistas trabalham exclusivamente em hospitais. Isso porque, diferente de diversas outras especialidades, que podem abrir consultórios e atuar de forma indepentende, para que um médico anestesiologista comece a atuar em uma região, deve ser aceito pela equipe médica do hospital. Em um lugar em que a grande maioria de médicos seja cooperada, pode se exigir que para fazer parte da equipe, o médico "entrante" faça parte da Coopanests. Assim, médicos podem dificultar a atuação independente dos anestesiologistas. 116. Todos esses fatores - vários legítimos - fazem com que a entrada no mercado de anestesiologia seja difícil. Tal conclusão intensifica a probabilidade e a efetividade de práticas anticompetitivas nesse mercado, que, como acaba de ser visto, tem enfrentado níveis de concentração elevados nas mãos das cooperativas, tornando amplamente possíveis efeitos anticompetitivos severos derivados de eventuais condutas anticoncorrenciais. Tais condutas serão analisadas a seguir. 2.7 Da tentativa de monopolização do mercado de anestesiologia e da caracterização de infrações à ordem econômica 117.

Apresentado o panorama geral sobre as cooperativas de anestesiologia e sua coordenação nacional, cumpre finalmente analisar se as informações coligidas nos autos, constituem-se indícios de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa. 118. Como visto, a Coopanest agrega, em uma única cooperativa, a maioria absoluta dos médicos especializados em anestesiologia de uma região. No caso em questão, mais de 99% dos médicos anestesistas do Amazonas são cooperados à Representada, que firma contratos com operadoras de planos de saúde, hospitais e com secretarias de saúde, comprometendo-se a prestar serviços da forma pactuada com a outra parte. Obviamente, portanto, a concorrência entre todos esses médicos, que respondem por uma parte majoritária dos profissionais disponíveis e que de outra forma competiriam entre si57, é substituída por um formato de cooperativa, no qual as negociações com os adquirentes dos serviços (planos de saúde, SUS) são feitos de forma una pela entidade, assim como a formação de preços, que em regra passa a ser uniforme para todos os profissionais cooperados. Anestesiologia, entre janeiro de 1997 e agosto de 2002, mostra que 55 denúncias - ou seja 50% - foram transformadas em processos disciplinares, o que difere da estatística geral da instituição que é de aproximadamente 15%." Fonte: http: //www.saudcdircta.com. br/docsupl oad/ 13404525 34Codigo-de-Conduta-do-Mcd Especial izacao. pd t acesso:

18 de julho de 2013. 57 Evidentemente dentro das regras procedimentais, regulatórias e de ética médica. Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 29/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3200 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 119. Dessa forma, na medida em que a cooperativa detenha grande parcela do mercado relevante, aqueles que necessitam contratar anestesistas passam a ter dificuldade de encontrar serviços substitutos aos oferecidos pela Coopanest. Além disso, como destacado anteriormente, os resultados obtidos pela cooperativa na negociação de remuneração junto a seus tomadores de serviços serão tão melhores - do ponto da própria cooperativa - quanto maior for a adesão de seus filiados para a formação de um bloco econômico forte e impermeável. Tal fato aumenta excessivamente o poder de barganha da cooperativa, que, ao não ter concorrentes viáveis, pode definir preços mais próximos de um monopólio - e algumas vezes preços de monopólio. 120. Tal nível de concentração do mercado, por si só, já implica uma redução substancial e perigosa dos níveis de concorrência. Quer-se dizer que o mero fato de uma cooperativa deter grande poder de mercado já representa um problema potencial.

Para além disso, porém, indícios constantes nos autos apontam no sentido de que a Representada adota diversas estratégias, adicionais, para aumentar e/ou proteger ainda mais sua posição dominante no mercado, diminuindo a concorrência substancialmente e extraindo receita daqueles que a contratam. 121. No caso das Cooperativas de especialidade médica, nos diversos processos administrativos instruídos pela SG, foram observadas condutas que levantam preocupações antitruste perpetradas por essas entidades. No presente processo administrativo, evidências nos autos confirmam práticas anticompetitivas por parte da Coopanest, ao: o Buscar monopolizar os serviços de anestesiologia no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos, como já visto; o Firmar acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de anestesiologistas individualmente pelas operadoras de planos de saúde; o Inviabilizar a concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, garantindo a inexigibilidade de licitações em razão da monopolização do mercado; o Promover ameaças de descredenciamento em massa e paralisações de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos; o Tabelar preços inclusive para os serviços médicos prestados por fora da Cooperativa. 122. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á tais condutas em tópicos separados, embora se relacionem e se complementem. 2.7.1.

Decretando litígios comerciais obrigatórios: acordos de não agressão 123. Indícios nos autos apontam no sentido de que a Representada atua de forma a dificultar a competição entre médicos - atuando individualmente - e a Coopanest, ao: (i) não permitir que um médico de outro estado faça contratos com operadoras de planos de saúde ou Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 30/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3201 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 secretarias de estados com as quais as Coopanests locais estão negociando; e (ii) obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços da cooperativa. 124. Como destacado em seção anterior, a Febracan e a SBA atuam de forma a definir regras de não-agressão, decretando "litígios comerciais", no intuito de impossibilitar a substituição dos serviços de uma Coopanest, em casos em que os hospitais, o Poder Público e/ou os planos de saúde não estejam concordando com os termos de alguma cooperativa ou de um grupo de anestesistas. 125. Ao se decretar em "litígio" com um hospital, plano de saúde ou agente público, todos os demais membros da classe de anestesistas (como pessoas físicas e/ou organizados como pessoas jurídicas), que atuam em qualquer lugar do território nacional, ficam impedidos de interferir na relação litigiosa, devendo se abster de apresentar uma proposta negocial alternativa. 126.

Após a decretação do litígio, pela entidade negociante, a SBA (ou as sociedades regionais da SBA) ou o Grupo Febracan "reconhecem a situação" e determinam a divulgação do ocorrido para as demais entidades do sistema.58 Os anúncios de existência de litígios são postados nos sites das diferentes cooperativas e das sociedades de anestesiologia para que se dê "publicidade" a respeito de quais são estes contratos que devem ser respeitados. 127. Abaixo estão apenas alguns exemplos destes litígios, bem como onde sua decretação foi publicada/divulgada: AL - Sociedade de Anestesiologia Todo estado do Estado de Alagoas (SAEAL) e COOPANEST/AL Site - Coopanest/BA BA - Sociedade de Anestesiologia do Estado da Bahia (SAEB) em nome de Serviço Médico de Anestesia de Salvador - SEMAS Hospital Salvador (HS Serviços Site - SBA de Saúde Ltda.) CE - Sociedade de Anestesiologia do Hospital Antônio Prudente http: //www.forhard.co m. br/home/noticia.asp ?id=26 Site - Coopanest/RJ 58 Segundo o Dr. Jurandir Coan Turazzi, Diretor Depto. Defesa Profissional da SBA, "Não existe, segundo nosso entendimento, legislação específica para se estabelecer o litígio, apesar de ser entendimento que seja plenamente defensável na esfera jurídica. Nossa recomendação.

quando de discussão de alguma questão a qual mostre fortes indícios de infração ao Código de Ética Médica e/ou ao Código Ético e Econômico da SBA, entre sócio ou sócios da SBA e alguma instituição hospitalar, que algumas precauções sejam tomadas, dentre elas: sempre documentar todas as etapas das discussões. Encaminhar denúncia sobre irregularidades para a Comissão de Ética da Instituição bem como ao Conselho Regional de Medicina do Estado. Cópias destes documentos devem ser encaminhadas para a Regional e SBA, bem como para a Sociedade Médica Local. Tendo em vista as possíveis implicações legais, habitualmente a SBA reconhece a situação de litígio decretada no local, após análise minuciosa da documentação apresentada, não decretando ela própria o litígio". http: //www.sba.eom.br/arquivos/ar/ar0505.pdf.

Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 31/48 ri Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3202 Ceará ( em nome da Coopanest-CE) ES - SAES e COOPANEST/ES MA - Sociedade Maranhense de Anestesiologia-SMA (em nome de Grupo de Anestesistas de Imperatriz-Ceanest) MA - equipe de anestesiologia do Hospital Regional Alarico Nunes Pacheco (Timon-Maranhão) MS-SAEMS MT - Sociedade Matogrossense de Anestesiologia (representando grupo de anestesista Sedare), em 27/02/13 PA - COOP ANEST/P A PB - Cocan - carta endereçada à Febracan para que a Federação divulgue a negociação PR - equipe de anestesiologia do Autos nº 08012.013467/2007-77 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Rede Pública Estadual - Anestesia em revista - Governo do Estado do Espírito julho/agosto, 2003 - Santo p.7 Hospital Regional Materno Site-SBA Infantil de lmperatriz-HRMI http: //www.forhard.co mantido pelo Governo Estadual, m.br/home/noticia.asp que há cerca de pouco mais de ?id=50 03 anos vem sendo administrada pela Pró-Saúde Hospital Regional Alarico Site-SBA Nunes Pacheco http: //www.sba.com.b r/arquivos/ar/ar0203.p df Unimed Campo Grande Site-SBA httg: //www .forhard.co m.br/home/noticia.asg ?id=50 p.28 - março/abril, 2002 - Anestesia em revista Hospital Santa Rosa Site-SAESP Pró-Saúde - Hospital Regional Site-SBA Público da Transamazônica http:

//www.forhard.co m.br/home/noticia.asp ?id=50 Hospital de Urgência Luiz Site - Coopanest/RJ Gonzaga Fernandes Hospital da Cruz Vermelha Site-COPAN Página 32/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3203 Hospital da Cruz Vermelha PR - equipe de anestesiologia do Hospital da Polícia Militar PR - A equipe de anestesiologia da Materdei H.N.S.G PR - A equipe de anestesiologia do Hospital Maternidade Alto Maracana PR - A equipe de anestesiologia do Hospital do Trabalhador / FUNP AR PR - equipe de anestesiologia do Hospital do Câncer (Londrina - PR) RS - São Leopoldo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) RS - Bento Gonçalves - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da equipe de Anestesiologia do municpio de Bento Gonçalves RS - Sapucaia do Sul e Canela - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) RS - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da Clínica de Anestesiologia de Vacaria RS - Santo Angelo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da equipe Missioneira de Anestesiologia RS - Novo Hamburgo - Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul (SARGS) em nome da Clínica Hamburguesa de Anestesiologia SC-SARGS e COPAN SP - anestesistas do Hospital Santa Autos nº 08012.013467/2007-77 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 Hospital da Polícia Militar Site-COPAN Hospital Materdei H.N.S.G Site-COPAN HMAM Hospital Maternidade Site-COPAN Alto Maracana Hospital do Trabalhador / Site-COPAN FUNPAR Hospital do Câncer (Londrina - Site-COPAN PR) Hospital Centenário de São Site-SARGS Leopoldo ( administrado pela Prefeitura Municipal de São Leopoldo) Secretaria da Saúde de Bento Site-SARGS Gonçalves.

"Associados não aceitem Site-SARGS propostas de trabalho nesses municípios" Unimed Alto da Serra Site-SARGS Hospital Santo Ângelo - Site-SARGS Segundo a SARGS Hospital Regina de Novo Site-SARGS Hamburgo Hospital Regional Alto Vale, Site-COPAN Rio do Sul, SC Hospital Santa Isabel de Clínicas Site-SBA Página 33/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3204 1. 1 1 1 1. 1 1. 1 Isabel de Clínicas da Irmandade de da Irmandade de Misericórdia de Misericórdia de Taubaté Taubaté SP - Piracicaba Anestesia SIC Ltda. Irmandade da Santa Casa de Site-SAESP - Piranest Misericórdia de Piracicaba SP - Grupo Anestesia São Lucas Clínica Derm Site-SAESP SP - Serviço de Anestesia (CET-Santa Casa de Misericórdia de Site-SBA SBA) CARP (Clínica de Ribeirão Preto httQ: //www .forhard.co Anestesiologia de Ribeirão Preto) m.br/home/noticia.as12 ?id=543 SP - COOPANESTRP Hospital Estadual de Américo Site-SAESP Brasiliense Diretoria da Instituição denominada FAEPA 128. No caso em questão, foram reunidas evidências de que houve decretações de litígio comercial, para proteger os anestesiologistas da Cooperativa representada da rivalidade de outros médicos dessa especialidade que atuassem próximo à região:

A Sociedade de Anestesiologia do Estado do Amazonas - SAEAM, sociedade civil com sede e foro na cidade de Manaus - com objetivo de fomentar o progresso, aperfeiçoamento, e a difusão da Anestesiologia, da Terapia Intensiva, do Tratamento da Dor e da Reanimação, além da defesa e da fiscalização dos interesses profissionais de 1 seus membros - vem informar, por meio de seu presidente, infra-assinado, a situação de "lit{gio econômico" da COOPANEST/AM com o Hospital Dona Francisca Mendes, administrado pela Fundação Pró-Saúde. Desta forma, solicitamos que Vossa Senhoria se digne a divulgar esta situação de litígio entre seus associados, para que estes se tornem cientes das dificuldades enfrentadas pela COOPANESTIAM. Dra. Cremilda Pinheiro Dias Diretora Presidente do SAEAM (fonte: http: //www.sba.com.br/arquivoslarlar0203.pdf, página 7) 129. Nota-se, assim, que no presente caso houve a decretação de litígio comercial em favor da COOPANEST-AM, que foi por ele beneficiada. 130. Além disso, evidências nos autos apontam no sentido de que as entidades representativas dos médicos anestesistas utilizam-se dos ditames do Código de Etica Médica e do Código Profissional e Econômico da SBA como meio de pressionar os médicos a aderirem os acordos de não-agressão e aos litígios éticos. 131. De fato, existem indícios no sentido de que os litígios são instalados com base no art. 77 e 78 do Código de Ética Médica (Resolução CF fyl nº 1.246/88, DE 08.01.88, D.O.V 26.01.88): Art.

77 - É vedado ao médico: Assumir emprego, cargo ou função, sucedendo a médico demitido ou afastado em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 34/48 ef Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3205 l 1 1 1. 1 1 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL OE ANALISE ANTITRUSTE 02 Art. 78 - É vedado ao médico: Posicionar-se contrariamente a movimentos legítimos da categoria médica, com a finalidade de obter vantagens. 132. No Código de Ética atual, os artigos 18, 48, 49 e o inciso XV dos Princípios Fundamentais do Código de Ética, podem ser utilizados pelas Sociedades de Anestesiologia, como subsídio normativo para denúncias nos Conselhos Regionais de Medicina contra médicos que decidem não participar de movimentos para negociações de melhor remuneração, ou dos boicotes organizados pelas entidades médicas às operadoras de planos de saúde. Assim dispõem os referidos dispositivos. Preâmbulo 1-O presente Código de Ética Médica contém as normas que devem ser seguidas pelos médicos no exercício de sua profissão(. ) em que se utilize o conhecimento advindo do estudo da Medicina. II - As organizações de prestação de serviços médicos estão sujeitas às normas deste Código.(. ) VI - Este Código de Ética Médica é composto de 25 princípios fundamentais do exercício da Medicina, 10 normas diceológicas, 118 normas deontológicas e cinco disposições gerais.

A transgressão das normas deontológicas sujeitará os infratores às penas disciplinares previstas em lei. Capítulo I - Princípios Fundamentais XV - O médico será solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração digna e justa, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético-profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico-científico. Capítulo III - Responsabilidade Prof"JSsional É vedado ao médico: Art. 18. Desobedecer aos acórdãos e às resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina ou desrespeitá-los. Capítulo VII - Relação entre Médicos É vedado ao médico: Art. 48. Assumir emprego, cargo ou função para suceder médico demitido ou afastado em represália à atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria ou da aplicação deste Código. Art. 49. Assumir condutas contrárias a movimentos legítimos da categoria médica com a finalidade de obter vantagens. 133. Nesse mesmo sentido, o Código Profissional e Econômico da SBA auxilia na eliminação de condutas desviantes por parte de anestesiologistas. No art. 6º, V, deste Estatuto, expressa que constitui infração ética o "desatendimento às resoluções sociais vinculativas que Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 35/4v Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 I pg.

3206 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 determinem comportamento ou conduta a ser seguida pelos sócios em defesa dos leítimos interesses econômicos e profissionais dos Anestesiologistas e da classe médica em geral" 9 134. Note-se, assim, que a mera existência desses preceitos normativos no âmbito da SBA, que enunciam que o médico poderá sofrer sanções caso não adira aos movimentos e políticas da entidade, é mais que suficiente para fazer o profissional presumir que uma conduta desviante desses ditames pode vir a lhe causar alguma espécie de punição. 135. Nesse contexto, se um médico decidisse atender planos de saúde ou secretarias de estado de forma a prejudicar a negociação da Coopanest com os tomadores de planos de saúde que sofreram litígio comercial, poderia sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base no artigo 18 ou no artigo 49, ou ainda no Código Profissional e Econômico da SBA supracitado. Além disso, caso algum médico decidisse se conveniar a alguma operadora ,a. que teria sua rede credenciada desfalcada devido ao movimento de boicotes ou dos litígios. comerciais, poderia sofrer sanções de acordo com o artigo 48 do Código de Ética Médica. Assim, mesmo aqueles médicos que não tinham interesse em aderir ao movimento das Coopanests por melhor remuneração se viram impelidos a fazê-lo sob pena de sofrerem sanções éticas. 136.

Dessa forma, a maneira que as negociações entre cooperativas de anestesiologias e operadoras de planos de assistência suplement.ar ou Secretarias de Saúde para majorar seus rendimentos vem sendo coordenada, tem como consequência a formação no mercado de um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar das negociações ou que procuravam melhores condições de trabalho em outros estados eram impedidos de apresentar propostas, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM. Trata-se de verdadeiro acordo de divisão de mercado, uma forma de cartelização, destinado a impedir a concorrência de outros agentes e reforçar as demandas de cooperativas locais com grande poder de mercado. 137. A implementação e coordenação desses acordos de não-agressão são liderados pelas entidades nacionais, cuja conduta poderá ser oportunamente aferida em processo próprio. Contudo, como visto, a obediência, execução e apoio a essa política são claramente perpetrados pelas respectivas Coopanest locais, incluindo a Representada. 2.7.2 Da diminuição da concorrência no serviço público 138.

A forma de atuação da Coopanests no setor público evidencia a ausência de contestação de territórios entre as diferentes cooperativas de anestesiologia, e também os graves efeitos da monopolização dos serviços médicos pelas Coopanests nos seus respectivos estados. De fato, diversas licitações públicas costumam ser ganhas, rotineiramente, pelas cooperativas regionais com dispensa ou inexigibilidade de licitação, sob o argumento de que a cooperativa contratada trata-se da única da região. 59 Fonte: http: //www.sba.corn.br/arguivos/estatuto/sba/20 l 3/CODIGO PROFISSIONAL.pdf, acesso em 24 de maio de 2013. Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 36/48ef Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3207 1 1. l 1 1 1 1 : 1 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 139. Tal fato não se trata de um fenômeno isolado e pouco frequente, ocorrendo em apenas uma única região. Foram observados contratos com as Coopanests, sem que houvesse qualquer concorrência ou licitação relacionada aos serviços de anestesiologia nos Estados do Maranhão60, Pará61, Bahia62, Pemambuco63, Distrito Federal64 Goiás6 Paraíba66 Santa 67 68, Catarma, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Norte69, Ceará7°, Tocantins7\ Minas Gerais72 e outros. 140. No caso em questão, foi observada a seguinte contratação por inexigibilidade de licitação: AMAZONAS - EXTRATO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO No-2712010 Nº Processo: 133/2010-HMAM. Objeto:

Contratação de serviços médicos (especialidade ANESTESIOLIGIA). Contudo, segundo informações apresentadas pela própria Representada, houve diversas outras contratações sem concorrentes à Coopanest. 60 i) MARANHÃO - EXTRATO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 1/2011 - UASG 160103; ii) MARANHÃO - Fundo Municipal de Saúde de Imperatriz. Diário Oficial do Estado do Maranhão (DOEMA) de 07/04/2011 61 PARÁ-UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ DOU 3 - Nº 150, sexta-feira, 3 de agosto de 2012; ii) Hospital Municipal de Paragominas - DOU 3 - Nº 3, quarta-feira, 4 de janeiro de 2012 - P.195; iii) PARÁ - Prefeitura Municipal de Santarém-Pará - DOU 3 - Nº 125, sexta-feira, 2 de julho de 2010; iv) PARÁ - Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB; DOU 3 - N° 94, quarta-feira, 19 de maio de 2010-p.3; v) PARÁ - Justiça Federal de Primeiro Grau no Pará DOU 3-Nº 91, sexta-feira, 14 de maio de 2010-P.164 62 i) BAHIA - Beneficiários do Programa de Assistência Médica da Infraero - DOU 3 - Nº 138, quarta-feira, 18 de julho de 2012-P. 5; BAHIA - : Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB - DOU 3 - Nº 86, sexta-feira, 4 de maio de 2012-P.6 63 i) PERNAMBUCO - Beneficiários do Programa de Assistência Médica da Infraero - DOU 3 - Nº 132, terça-feira, 10 de julho de 2012 - P.4; ii) PERNAMBUCO - sistema FUSEx e PASS DOU 3 - Nº 241, sexta-feira, 17 de dezembro de 2010-P.42; iii) PERNAMBUCO - DOU 3 - Nº 175, segunda-feira, 13 de setembro de 2010-P.

14 64 DISTRITO FEDERAL - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - DOU 3 - N° 120, sexta-feira, 22 de junho de 2012 - P.142; DISTRITO FEDERAL - Companhia Nacional de Abastecimento - CONAB - DOU 3 - Nº 120, sexta-feira, 22 de junho de 2012; DISTRITO FEDERAL - Senado; DISTRITO FEDERAL - D.O. DF - Nº 90 quarta-feira, 9 de maio de 2012; DISTRITO FEDERAL - Diário Oficial do Distrito Federal - Nº 122 segunda-feira, 25 de junho de 2012 - p. 64; DISTRITO FEDERAL - Pg. 130. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 03/05/2012 65 GOIAS - DOU 3 - Nº 108, terça-feira, 5 de junho de 2012-P.8 66 PARAÍBA-PROCESSO TC 10235/11 67 i) SANTA CATARINA-Processo: 64589000128201234 .; ii) SANTA CATARINA-DOU 3 - N° 63, sexta-feira, 30 de março de 2012-P.7 68 i) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 20. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOBMS de 20/06/2012; ii) MATO GROSSO DO SUL-Pg. 16. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 13/03/2012; iii) MATO GROSSO DO SUL - Pg. 28. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 26/07/2012; iv) MATO GROSSO DO SUL-Pg. 28. Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul DOEMS de 26/07/2012 69 i) RIO GRANDE DO NORTE - Pg. 19. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 24/03/2011; ii) RIO GRANDE DO NORTE - Pg. 48. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 06104/2009 70 i) CEARÁ DOU 3 - N° 125, sexta-feira, 2 de julho de 2010 - P.25;

ii) CEARÁ - DOU 3 - Nº 165, sexta-feira, 27 de agosto de 2010-P.5 71 TOCANTINS - Dou 3 - Nº 189, sexta-feira, 1 de outubro de 2010-p. 210 TRE-TO 72 i) MINAS GERAIS União Federal/Marinha do Brasil/ Sanatório Naval de Nova Friburgo Pg. 22. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 02/02/2012; ii) MINAS GERAIS - D.O. de 30/12/2011, Seção 3 Pág. 35; iii) MINAS GERAIS - Pg. 30. Seção 3. Diário Oficial da União (DOU) de 05/11/2010; iv) MINAS GERAIS - Diário do Legislativo - Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais Quinta-feira - 29 de dezembro de 2011 Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 37/48t: : ) Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3208 1 1 SUPERINTENOtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 141. Nesse contexto, destaca-se trecho da Ata da Assembleia Geral Ordinária da Coopanest do Amazonas, realizada em 31 de março de 2003, que denota o poder de mercado da Cooperativa frente ao governo de Amazonas, com consequências gravíssimas: Quero registrar que apesar das dificuldades em 2002, continuamos crescendo em faturamento, em mais locais de trabalho para o cooperado.(. ) Principais atividades que ocorreram no biênio 2001/2002: Contratos mudança para o sistema de pregão, ao contrário da licitação, já sai com o preço máximo permitido. O estado transformou as unidades de saúde em unidades orçamentárias, passamos a ter 14 diferentes contratos de unidades com a SUSAM. Mais SEMSA + FCA MENDES e convênios. (.

) A partir do mês de junho/2002 passado, minguaram os recurso do estado para renovacao de contratos e passamos a ter pagamento por justificativa, aumentando a dificuldade do pagamento da REMOÇÃO, HUGVe HEMOAM. (. ) Não fosse a COOPANEST hoje todos os cooperados estariam usando o ponto eletrônico. Fomos (sic) a única cooperativa que questionou esse abuso e nos negamos a participar no pregão se este item do ponto eletrônico não fosse retirado do Edital. (fl. 1649-grifos nossos). 142. Segundo informações prestadas pela Coopanest-AM, a Representada possuía contratos com órgãos federais, Secretaria Estadual de Saúde e Secretaria de Saúde do Município de Manaus. Contudo, nos certames realizados para contratação de serviços anestesiológicos, não houve concorrentes à Coopanest-AM (fl. 2439). Além disso, conforme os esclarecimentos prestados pela Cooperativa, a Representada seria a única pessoa jurídica de serviços profissionais de especialidade com registro no CRM-AM. 143. Veja-se que a razão por haver dispensa ou inexigibilidade de licitação está relacionada ao fato de que não há concorrentes do mesmo porte das Coopanests 73, capazes de ofertar serviços com as mesmas características aqui mencionadas - não há rivalidade.

Contudo, tal fato não é motivado por características específicas do mercado, mas por uma forma determinada de organização dos anestesistas, coordenados pelas entidades nacionais e regionais, que resultam em cooperativas com a maioria absoluta daqueles eSP,ecializados em anestesiologia de uma dada região - sem que haja sobreposições geográficas entre as cooperativas associadas da Febracan. Por isso, as Coopanests possuem grande poder de mercado em relação aos que necessitam contratar anestesistas para realizar procedimentos médicos. 144. Poderia haver, por exemplo, cooperativas atuando de forma independente em uma mesma região, permitindo haver concorrência pelos procedimentos anestesiológicos. No entanto, observa-se em diversos casos que, mesmo quando há diferentes cooperativas de anestesiologistas em um mesmo município ou Estado, estas atuam de forma conjunta, tendo em vista que em muitos casos são pessoas jurídicas cooperadas à Coopanest da região, como já visto anteriormente. 145. A orquestração interna, entre cooperativas singulares, federação das cooperativas, sociedades de anestesiologia (nacional e regional) e pessoas físicas permite que não haja, de fato, uma contestação de territórios entre as diferentes cooperativas (ou incentivo de particulares de traírem a sua própria cooperativa).

A dispensa de licitação se concretiza como indícios de que as cooperativas regionais não agridem o território alheio, em busca de participar das licitações 73 Destaca-se que para este tipo de contrato, os anestesistas, individualmente considerados, não seriam uma ai ternali va. Autos nº 08012.0 J 3467 /2007-77 Pág; n, 38/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3209 1 1 1 1 1 1 SUPERINTENOtNCIA-GERAL í- 5--COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 ocorridas em outra região geográfica que não seja aquela da sua própria área de atuação,74 e de que, em relação aos serviços médicos potencialmente mais, relevantes (aqueles prestados ao SUS), as Coopanests têm, de fato, exercido poder de monopólio, com resultados evidentemente gravíssimos - a total ausência de concorrência na contratação de serviços médicos pelo Poder Público, conforme ocorre no presente caso. 146. Há evidências de que outras cooperativas estaduais e serviços de anestesiologia, ao menos em relação a estes contratos, não foram capazes de contestar minimamente o poder de mercado das Coopanests regionais, que foram verdadeiros monopolistas com o Poder Público em todos os contratos mencionados. 147.

Por consequência, impossibilitados de contratar outras cooperativas, a única alternativa do SUS é contratar Coopanests praticamente monopolistas ou monopolistas, com dispensa ou inexigibilidade de licitação, que determinam os preços que serão pagos por seus serviços, tendo as Secretarias de Saúde pouca margem de negociação para barganhar valores menores. O resultado recai sob a grave forma de custos mais elevados ao SUS e aos cofres públicos. É o que ocorre no presente caso, por meio da conduta da Coopanest-AM. 148. Esse cenário é ainda mais grave quando se tem em conta os instrumentos utilizados pelas cooperativas para pleitear maiores valores: rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços. Tal fato, aliado aos litígios comerciais, que dificultam sobremaneira as Secretarias de Estado conseguir substitutos para os serviços ofertados pela cooperativa, trazem consequências nefastas para a saúde da população em geral. Tal tópico será discutido na seção seguinte. 2.7.3. Das ameaças de descredenciamento, paralisações e seus efeitos no mercado 149. É comum observar nas negociações perpetradas pelas cooperativas de anestesiologia. como estratégia para pressionar o SUS ou as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos, amçaças de descredenciamento ou suspensão de atendimento a pacientes. 150.

Descredenciar-se de operadoras de planos de saúde ou abster-se de renovar contratos com Secretarias de Saúde não resultaria, necessariamente, em efeitos deletérios ao mercado e aos consumidores. Se essas cooperativas detivessem pequena parcela de mercado e sofressem rivalidade de fato de seus cooperados ou cooperativas concorrentes, as Secretarias de Saúde e operadoras de assistência suplementar poderiam contratar novos prestadores de serviços, de maneira a evitar que o atendimento não fosse paralisado, prejudicando a população, sem que fosse necessário pagar um sobrepreço de monopólio para evitar tal problema. Contudo, como foi discutido anteriormente, o cenário fático, em diversas regiões do país, é muito distinto desse. 151. Pela ausência de concorrência no mercado, decorrente da conduta de monopolização dos serviços de anestesiologia, adotada pelas Representadas, são observadas 74 É de se esperar haver pouca rivalidade entre uma Cooperativa que atua em estados localizados em regiões muito distantes entre si. No entanto, Cooperativas de estados limítrofes, ou de regiões dentro de um mesmo estado poderiam expandir suas atividades para regiões próximas. Contudo, se observá no mercado uma divisão regin para que cada estado possua uma única cooperativa independente. , Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 39/48 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg.

3210 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 paralisações de médicos anestesistas para reivindicar melhores remunerações, que interrompem a prestação de serviços públicos e por meio de planos de saúde, prejudicando a população que necessita de anestesistas. A título de exemplo, destacam-se alguns casos emblemáticos abaixo. 152. No Estado de Alagoas, os médicos cooperados da Coopanest/AL deflagraram uma greve dos médicos anestesiologistas, que paralisaram o atendimento ao SUS, durante o período de 14/03/12 a 14/05/12. Estima-se ue nesse período, deixaram de ser realizados mais de 8.000 (oito mil) procedimentos no período 5-76 153. O caso da paralisação de atendimentos da Coopanest/GO à rede pública trazem evidências concretas dos possíveis efeitos à população da conduta de monopolização de serviços médicos. Durante os 90 dias em que os anestesistas se recusaram a fazer os procedimentos, estima-se que cerca de 6.000 (seis mil) cirurgias deixaram de ser realizadas77 Em caso emblemático, uma mulher - empregada doméstica Maria Divina Socorro da Silva de 36 anos - teve sua perna amputada em resultado das complicações decorrentes da demora na realização da 75Segundo site http: //gazetaweb.globo.com/noticia.php?c=310683&c=6, um mês de paralisação gerou um déficit de 4.000 procedimentos. Assim, fez-se uma multiplicação para dois meses, para obter esta estimativa.

76 "Cerca de 100 anestesistas, que representa 100% da categoria, deixarão de atender pelo SUS, inclusive a algumas maternidades públicas, com unidades na Santa Casa, São Rafael, Santo Antônio e Nossa Senhora de Fátima. Como as maternidades necessitam cirurgias cesarianas imediatas, a paralisação da categoria tem preocupado diretores dos hospitais." http: //tnhl.ne 1O.uol.com.br/noticia/maceio/2012/03/13/ l 77985/anestesistas-do-sus-entram-nesta-guarta - "A greve dos mais de 80 médicos anestesistas que compõem a Cooperativa de Anestesiologistas de Alagoas pode provocar o colapso na Maternidade Escola Santa Mônica e no Hospital Universitário (HU), unidades hospitalares que mantêm o atendimento por possuir nos seus quadros profissionais efetivos." http: //www.alagoas24horas.corn.br/conteudo/?vCod=l21323 "Em quase um mês, mais de quatro mil procedimentos deixaram de ser feitos nos hospitais de Alagoas por causa da greve dos anestesistas que recebem pelo Sistema Único de Saúde (SUS). As cirurgias eletivas, aquelas agendadas para casos que não representam risco imediato de morte, foram suspensas pela categoria, que reclama dos valores defasados pagos aos profissionais." http: //gazetaweb.globo.com/noticia.php?c=3 I 0683&e=6 - "Os médicos anestesistas de Maceió, que trabalham nas maternidades que atendem pelo Sistema Único de Saúde (SUS) ameaçam nova greve.

Eles reclamam que a Secretaria Municipal de Saúde (SMS) descumpriu o a cordo firmado no último mês de maio, que garantiu o fim de uma greve de quase dois meses da categoria, após reunião no Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL)." http: //gazetaweb.globo.com/noticia.php?c=3255 l5 "Há três semanas paralisados por falta de acordo com os gestores, os médicos anestesistas deixaram de realizar cerca de 3.500 cirurgias eletivas (aquelas necessárias ao tratamento de saúde) pelo Sistema Único de Saúde (SUS), em Maceió. Os dados são de um levantamento feito pela Cooperativa dos Anestesistas de Alagoas." http: //primeiraedicao.corn.br/noticia/2012/04/09/com-a-anestesistas-cerca-de-3500-cirurgias-deixaram-de-ser-feitas-em-maceio Com a indefinição, os 80 anestesistas pertencentes à Cooperativa de Anestesiologistas de Alagoas continuam em greve. Quanto à ameaça de descredenciamento do Sistema Único de saúde (SUS), a categoria disse que irá esperar posicionamento dos órgãos competentes antes de qualquer decisão." http: //fatimasantiago.com/?p=l900 "Uma paralisação anunciada pela Cooperativa dos Anestesiologistas do Estado de Alagoas (Coopanest), para iniciar nesta quarta-feira, pode inviabilizar os procedimentos cirúrgicos eletivos (aqueles que são agendados) pelo Sistema Único de Saúde (SUS) em hospitais da capital e do interior." http:

//gazetaweb.globo.com/gazetadealagoas/noticia.php?c=l 98229 "A informação é da presidente da Cooperativa dos Anestesiologistas de Alagoas, Rosângela Massuia, que expôs que mais de 50% dos anestesistas vinculados ao SUS se desvincularam nos últimos dias do sistema público de saúde. A decisão, considerada radical pelos próprios anestesistas foi, segundo eles, a única forma encontrada para pressionar os gestores da Saúde estadual e municipal a rever os valores da tabela do SUS quanto aos valores pagos pelos rocedimentos cirúrgicos." http: //gazetaweb.globo.com/noticia.php?c=312 l42&e= 13 7 http: //www.youtube.com/watch?v=2RKGl4fMbjA. Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 40/4; / Volurre de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3211 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 cirurgia, chegando a correr risco de morte 78. Trata-se do caso da que chegou a aguardar mais que nove dias para realizar um procedimento cirúrgico no Hospital de Urgências de Goiânia (Hugo). 154. No caso em questão, conforme manifestações da UNIDAS, há evidências de que os anestesiologistas cooperados da Coopanest-AM se descredenciaram das operadoras de autogestão filiadas à Unidas e se recusavam a reestabelecer o atendimento aos beneficiários dos planos de saúde, enquanto as autogestões não concordassem com o pagamento dos valores da CBHPM com a "banda cheia"79. Essas informações foram confirmadas pela Coopanest-AM, em sede de esclarecimentos (fls. 130-132).

Com o credenciamento da COOPANEST suspenso, o pagamento dos honorários de anestesiologia passou a ser feito diretamente pelo paciente que, em momento posterior, solicitava às operadoras de assistência à saúde o reembolso. Considerando que o profissional anestesiologista integra a equipe cirúrgica a partir da definição do cirurgião não haveria possibilidade de escolha do paciente, e, assim, o anestesiologista poderia cobrar conforme sua própria conveniência acima dos valores da tabela vigente. 155. Dessa forma, o boicote às autogestões realizado pela Representada como forma de pressioná-la a adotar os valores da CBHPM "banda cheia" teve um efeito deletério para os beneficiários dos planos de saúde, que tiveram que arcar com os valores cobrados pelos anestesiologistas. 156. De fato, dada a importância dos médicos anestesiologistas para a realização de qualquer procedimento médico de intervenção cirúrgica, o concurso ativo de suas técnicas é fundamental à grande parte dos procedimentos médicos tanto no âmbito da saúde suplementar privada quanto em relação ao Poder Público. Isto sem falar nos pacientes com dor física, que ficam aguardando semanas em corredores lotados, em busca de umfi cirurgia. 157.

Dessa forma, em ambos os casos, a conduta ativa ou omissiva dos anestesiologistas, se concertada, pode produzir efeitos não apenas na prestação dos serviços dessa especialidade, como também imputar externalidades negativas às demais especialidades clínicas, impactando no nível concorrencial de outros serviços médicos (além dos hospitalares e 78morte.html"De acordo com o secretário da Cooperativa de Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás (Coopanest-GO), Wagner Ricardo de Sá, somente os profissionais que trabalham na rede pública retornaram ao serviço. "Voltamos a partir de hoje o atendimento normal na rede pública de saúde em todas as regiões do estado. Recebemos os salários atrasados referentes aos meses de janeiro e fevereiro. Porém, em relação a rede conveniada ao SUS não recebemos nenhuma sinalização do dinheiro e, por isso, iremos manter somente nesses locais", afirma o secretário. Eles aguardam o pagamento de uma dívida de aproximadamente R$ 5 milhões." http: //www. gp ! .com. br/noticias/ gre ve-dos-anestesistas-conti nua-na-rede-co nveniada-ao-sus-em-goias-25 0290.h tml 79 Como informado anteriormente, a CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes.

Os portes representados ao lado de cada procedimento na tabela não expressam exatamente valores monetários. Contudo, a edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial", que informava aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s definidos por representantes da AMB, do CFM e da FENAM no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Além disso, destaca-se que no "Comunicado Oficial" as entidades nacionais apresentam as instruções gerais para a utilização da lista, em que estabelecem, dentre outras coisas uma banda dentro da qual os valores monetários dos portes podem variar. Ou seja, se o valor monetário pode variar 20% para cima e 20% para baixo. Tal conduta perpetrada pelas entidades médicas nacionais está sendo investigada no bojo do Processo Administrativo nº 08012.002866/201 l-99. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3212 Página 41/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 02 clínicos), além de incidir decisivamente no grau de bem-estar do consumidor final que vai se submeter ao procedimento cirúrgico (ou deixar de fazê-lo, ainda que sua vida disso dependa) se e somente se o profissional anestesiologista realizar seu mister. 158.

Nesse sentido, se é verdade que as paralisações de profissionais médicos apresentam repercussão s_ocial e concorrencial ímpar, aquelas realizadas pelos anestesiologistas espraiam seus efeitos não apenas no âmbito de todos os demais ramos clínicos que dele dependem. 159. Os efeitos negativos do rompimento de contratos e da cessação na prestação de serviços são exacerbados pelas práticas aqui relatadas: atitudes concertadas de anestesistas cooperados, litígios comerciais divulgados e incentivados pelas Sociedades de Anestesiologia e pela Febracan e a tentativa de monopolização do mercado. Nesse contexto fático descrito, a conduta daquelas Coopanests com grande poder de mercado, de se descredenciarem de operadoras de planos de saúde ou dos hospitais filiados ao SUS como estratégia de negociação, não deve ser entendida como prerrogativa das cooperativas, que podem firmar ou romper contratos em nome de seus cooperados, mas sim como uma prática com potenciais efeitos lesivos aos consumidores e à dinâmica concorrencial do mercado. 160. De fato, tendo em vista que o poder de mercado detido pela Cooperativa investigada e as coordenações com outras entidades via litígio ético, as paralisações de atendimento e os descredenciamentos não podem ser considerados um mecanismo de equalização de negociações, mas sim como um mecanismo de imposição ilegítima de poder de mercado, a que deixam o Poder Público e os planos de saúde reféns de suas demandas. 2. 7.4.

Tabelamento de preços pelas Coopanest 161. Como ressaltado anteriormente, a jurisprudência do CADE, em alguns precedentes, compreendeu que as cooperativas não seriam simples "fachadas" para o cartel de pessoas físicas concorrentes, afastando a condenação dessas entidades pela prática de influência a conduta uniforme pela mera constituição da cooperativa. Entendeu-se, nesse caso, que a Coopanest oferta seus serviços aos planos de saúde e hospitais a um preço definido pela Cooperativa, da mesma forma que uma empresa o faz. Nesse caso, não seria um cartel, mas apenas uma precificação de um monopolista no mercado. 162. Nesta seção analisa-se um cenário fático distinto dos analisados na jurisprudência citada. Evidências nos autos apontam que há um tabelamento também para pacientes particulares, que contratam não a cooperativa, mas sim os médicos anestesistas individualmente. De fato, em diversas análises realizadas pelo CADE, foi compreendida a possibilidade (teórica) de as pessoas físicas cooperadas, por intermédio de multimilitância, rivalizarem com a sua própria cooperativa, ou seja, um anestesista poderia fazer contratos diretos com planos de saúde e hospitais. Nesse caso, deveria cobrar um preço pelos procedimentos realizados sem seguir qualquer orientação da cooperativa, sob pena, evidentemente, de infringir a Lei de Defesa da Concorrência. 163.

Contudo, observou-se que a Coopanest-AM, em 2003, criou uma tabela de convênios que deveriam ser atendidos "por fora" da Cooperativa. Cada médico iria cobrar valores previamente combinados (tabelados) no serviço privado (que a princípio nada teriam a Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 42/48 ef Volurre de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3213 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 ver com a cooperativa). Segundo o entendimento dos anestesistas, se todos combinassem preços, aplicando a tabela para "serviços privados extracooperativa", tal fato "não caracterizaria", ou seja, esconderia o cartel. Nesse caso, os cooperados entenderam erroneamente a natureza da conduta. A fixação de preços entre médicos cooperados, para serviços realizados fora do âmbito da Cooperativa, fica evidente da leitura de trechos da Ata da Assembleia Geral Ordinária da COOP ANEST - Cooperativa de Anestesiologistas do Amazonas, realizada em 31 de março de 2003, abaixo relatados: Convênios. atualmente atrelados lei de cartelizacão, subordinados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica do Ministério da Justiça sem definição de nova tabela por parte da AMBIF/PF,/SBA apesar de inúmeras reuniões e fóruns da SBA e Febracan. Iniciado contato para através do corpo cl(nico de cada hospital, elaborar um tabela própria para cobrar diretamente do paciente. Desta forma descaracteriza a formação de cartel (grifo nosso,fl. 1648).

Participação no Forum Febracan, na cidade de Recife, constatação da situação econômica cômoda em que vive o anestesiologista no Amazonas. Jantar de confraternização dos congressistas de acordo com a tradição da Coopanest. Participação no Forum Febracan na cidade de Joinville, constatação do atraso na elaboração da tabela AMBIF/PEISBA que visa resgatar a dignidade dos valores praticados por convênios. (. ) Temos a consciência tranquila de estarmos cumprindo o nosso dever, e sempre termos buscado a melhor solução, resguardando o interesse coletivo. Embora as vezes sejamos incompreendidos por ferir o interesse individual. Que estas dificuldades não sejam um entrave ao nosso crescimento e desenvolvimento, mas apenas uma lição a mais aprendida no exercício do tomar conta da coisa pública. Por fim, que o nosso bom senso em favor do interesse e progresso da Coopanest prevaleça sempre sobre os nossos pequenos e por vezes mesquinhos interesses particulares (. ) prevalência do interesse comum, sobre o individual em cada iniciativa. (jls 1648-1651) 164. Além disso, a leitura dos comunicados encaminhados pelas Sociedades de Anestesistas e cooperativas médicas apontam no sentido de que tais entidades buscaram dissuadir anestesistas a contestar o mercado, caracterizando como infração ética a cobrança de valores inferiores aos definidos pela classe médica. Vejamos, assim, trecho do Ofício circular 02/2004, datado de 25 de maio de 2004, da representada Coopanest-AM,_encaminhado às:

operadoras de plano de saúde, seguradoras especializadas em seguro saúde, estabelecimentos de saúde com responsabilidade técnica de médico e demais empresas com as quais a Coopanest mantenha relação de convênio80: REF: ADOÇÃO DA CIASSJFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS (CBHPM). PADRÃO MÍNIMO E ÉTICO DE REMUNERAÇÃO. RESOLUÇÃO CFM Nº 1.673/03. RECOMENDAÇÕES DO CREMAM. INFRAÇÃO ÉTICA EM CASO DE INOBSERVÂNCIA. RESOLUÇÃO CFM Nº 1.642102. (.. ) 2 - o Conselho Regional de Medicina do Estado do Amazonas, através de expediente (OFÍCIO CREMAM Nº07/04-CJRC) enviado à SAEM - Sociedade de Anestesiologia do 8° Consta nos autos que a circular foi encaminhada aos Correios (tls. 174-175); Assefaz (tls. 187-188); e Cassi (tls. 197-198). Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3214 Página 43/4 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE O Estado do Amazonas, (. ) teceu, dentre outras recomendações, orientação no sentido de que (. ) honorários médicos (. ) obedeçam aos limites estabelecidos pela Resolução CFM 1.67312003, afim de se evitar infrações ao Código de Ética Médica. (Fls. 153-154) 165. Nesse mesmo sentido, aponta a resposta da Coopanest-AM, em 08 de fevereiro de 2010, ao ofício nº 734 encaminhado pela SDE, senão vejamos: SDE: O médico cooperado pode negociar individualmente honorários com as operadoras de planos de saúde? Coopanest-AM:

Sim, desde que sua negociação esteja dentro dos limites estabelecidos na norma do CFM, a CBHPM. 166. Nota-se que, por meio dessas práticas, a Coopanest-AM praticou influência de conduta uniforme ao tentar definir os valores para todos os serviços prestados no mercado de anestesiologia, sendo realizados por intermédio de contratos firmado por ela - Cooperativa - ou por seus cooperados individualmente. Nesse cenário, mesmo que houvesse multimilitância não haveria qualquer rivalidade entre cooperados e cooperativas, já que os acordos seriam realizados individualmente por preços predeterminados pela Coopanest-AM. Assim, a conduta da Coopanest-AM impossibilita completamente a existência de concorrência entre os cooperados no segmento de pacientes particulares, aumentando os valores recebidos pelos anestesistas e representando, na prática, uma transferência de renda dos consumidores finais aos médicos cooperados. Tal tabelamento de preços representa, literalmente, uma cartelização orquestrada pela Cooperativa, pela qual estabelece um preço único para todos os potenciais concorrentes no mercado, inviabilizando qualquer tipo de concorrência relevante. 2.8. Conclusões 167. Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que a Representada, utilizando-se do apoio das Sociedades de Anestesiologia Nacional e Estaduais e da coordenação nacional exercida pela Febracan, adotou diversas estratégias para aumentar e/ou proteger sua posição dominante no mercado:

Reunir, em uma mesma cooperativa, grande parte dos médicos anestesiologistas, diminuindo consideravelmente o número de agentes concorrentes no mercado, e muitas vezes efetivamente gerando um monopólio na prestação dos serviços médicos de anestesiologia, facilitando a uniformização de sua c.onduta em um setor com consideráveis barreiras à entrada. Instituir regras de não agressão, associadas à possibilidade de decretar litígio comercial - que impede os demais membros da classe de anestesistas (pessoas físicas e/ou jurídicas) de apresentar proposta negocial alternativa para os tomadores de serviços das Cooperativas. Tal conduta diminui a concorrência no mercado de serviços de anestesiologia, pois tem como efeito a ausência de competição entre médicos individuais e a Coopanest, e entre outras cooperativas e a Coopanest, ao: (i) não permitir que um médico ou cooperativa de outro estado atue na região em que a Coopanest está Autos nº 08012.013467 /2007-77 Volume de Processo 13 (002b873) SEI 08012 013467/2007-77 / pg 3215 Página 44/4 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 /. Íl.Ü L--1 ,_., <: : 1s fb negociando; e (ii) obrigar médicos da cooperativa a aderir à barganha e a seguir os preços da cooperativa. Além disso, diminui a concorrência entre a Coopanest com as demais cooperativas que atuam no estado ou em regiões próximas, ao alertá-las para não contestar a posição dominante da Coopanest que decretou o litígio comercial.

Portanto, há um aumento excessivo do poder de barganha da Cooperativa tornando o bloco impermeável às pressões competitivas. Criar ambiente que acaba exigindo que a Secretaria de Saúde contrate a Coopanest por inexigibilidade de licitação, dada a sua posição monopolista. A conduta da Coopanest, assim, tem eliminado completamente a concorrência para a prestação de serviços médicos públicos. Promoção de boicotes contra planos de saúde que não aceitassem a adoção da CBHPM com "banda cheia", prejudicando diretamente os consumidores, que eram obrigados a pagar diretamente aos anestesiologistas os honorários previstos para a realização das cirurgias. Definir tabela de valores de procedimentos anestesiológicos para pacientes particulares, que contratam não a cooperativa, mas sim os médicos anestesistas individualmente. 168. Da análise dos pontos suscitados na presente nota, o que se verifica é uma real e efetiva cartelização dos serviços médicos de anestesiologia, com todos os efeitos deletérios severos resultantes de um conluio. 169. A inexistência de rivalidade não é motivada por características específicas do mercado, mas por uma forma determinada de organização dos anestesistas, em cooperativas com a maioria absoluta daqueles especializados em anestesiologia de uma dada região - sem que haja sobreposições geográficas entre as cooperativas associadas da Febracan. Tal fato implica em diversos efeitos negativos sobre os consumidores e a população em geral. 170.

Por meio das práticas acima relatadas, os anestesiologistas criam uma assimetria nas negociações, antes inexistente, que lhes permite impor preços mais elevados, uma vez que deixa de ser possível para os tomadores de serviços desviar seus contratos para os agentes econômicos rivais, restando a eles apenas adotar as condições impostas pelas cooperativas. Consequentemente, há o aumento de ganhos privados para os médicos anestesiologistas - que passam a receber mais por cada procedimento realizado e perdas à sociedade como um todo. Os beneficiários de planos de saúde possivelmente pagarão preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos devido a remuneração artificialmente exigida pela Representada. 171. Já a Administração Pública passará a comprometer parte maior do orçamento com o pagamento de contratações para serviços de anestesiologia, possivelmente realizadas por meio de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Tal recurso poderia ser utilizado para realização de outros gastos em saúde, tais como campanhas de vacinação, compras de equipamento, aumento do número de procedimentos médicos realizados e, como consequência, Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 45/4 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg 3216 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 diminuição da fila de espera. Dessa forma, a conduta da Representada tem como efeito, também, a pior utilização do gasto público. 172.

Além disso, há prejuízos advindos de boicotes coletivos, paralisações e descredenciamento conjunto. No caso das paralisações de atendimento ao SUS, os pacientes podem ser afetados uma vez que deixam de receber atendimento adequado, sendo necessário, muitas vezes, que procedimentos cirúrgicos sejam adiados, o que, em alguns casos, podem comprometer a saúde dos indivíduos. Já os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter serviços de anestesiologia, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar. 173. As entidades médicas e cooperativas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. 174.

Considerando-se o histórico de análise sobre a constituição e o funcionamento das cooperativas médicas, as atuais e constantes denúncias de abuso de posição dominante por essas entidades, bem como os efeitos negativos decorrentes das práticas das cooperativas médicas de anestesiologia, se faz necessário reavaliar o nível atual de enforcement contra as cooperativas que continuam a praticar condutas anticompetitivas, apesar das diversas condenações do CADE. 175. As condenações impostas até recentemente pelo Tribunal se limitavam, basicamente, na aplicação de multas às cooperativas e na obrigação de informar aos seus cooperados e à sociedade da pena imposta. Apesar dessas condenações, observa-se que continuam a chegar ao CADE, de forma contínua, diversas denúncias de práticas anticompetitivas envolvendo cooperativas de diversas áreas médicas81 Portanto, torna-se imperiosa a adoção de outras medidas punitivas de forma a impedir que as condutas relatadas ao longo da nota não sejam reiteradas pelos agentes do mercado. 176. Nesse sentido, em vista da gravidade das condutas ora praticadas e da ineficácia de sanções meramente pecuniárias, recomenda-se ao Tribunal do CADE que, em eventualmente entendendo pela condenação da Representada, considere a possibilidade de aplicar outras sanções, com vistas a obstar de forma mais perene e efetiva práticas anticompetitivas tais como 81 PA 08012.101470/2005-77 (Representada: Cardiotórax-BA), PA 08012.006859/2008-61 (Representado:

Clineuro-RN), entre outros. Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.01346712007-77 / pg. 3217 Página 46/48 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 as aqui relatadas. Eventuais sanções adicionais podem, inclusive, a depender das necessidades do caso, incluir a cisão82 da cooperativa condenada, além de outras medidas possíveis83 82 A possibilidade de desmembramento de cooperativas está prevista no artigo 60 da própria Lei 5.764/71, que rege as sociedades cooperativas, e pode ser combinado com o artigo 24, inciso V, da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 38. inciso V, da Lei 12.529/11), que prevê a possibilidade de cisão como medida de intervenção no caso de infrações à ordem econômica. Lei 5.734/7 /: Art. 60. As sociedades cooperativas poderão desmembrar-se em tantas quantas forem necessárias para atender aos interesses dos seus associados, podendo uma das novas entidades ser constituída como cooperativa central ou federação de cooperativas, cujas autorizações de funcionamento e os arquivamentos serão requeridos conforme o disposto nos artigos 17 e seguintes. Lei 8.884194: Art. 24. Sem prejuíza das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (.

) V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. Uma decisão nestes moldes já foi feita (embora encontre-se atualmente suspensa), em decisão da 4 Vara da Justiça Federal do Rio Grande do Norte, na Ação Civil Pública nº 0011318-43.2008.4.05.8400, contra a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte - COOPANEST/RN, trazendo as seguintes determinações: a) à cisão. nos termos do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.884194, para que passe a congregar, no máximo, 20% (vinte por cento) dos médicos anestesiologistas em cada Município e no Estado do Rio Grande do Norte como um todo, devendo a Entidade, para atingir tal finalidade, promover no praza de 60 (sessenta) dias: al) a destiliação voluntária do número de médicos que exceda o percentual fixado, os quais poderão atuar individualmente ou através da nova(s) cooperativa(s) objeto da cisão, a(s) qual(is) também não poderá( ão) superar o mencionado limite em relação ao total de médicos da especialidade;

a2) caso não se apresentem voluntários no praza fixado, a desfi/iação compulsória dos cooperados mais recentemente filiados, no prazo de 30 (trinta dias) seguintes ao término do praza anterior, até atingir o limite máximo imposto por esta sentença, podendo igualmente os desfiliados atuarem individualmente ou através de nova(s) cooperativa(s), sob as condições fixadas na cláusula anterior; b) na abstenção de realizar qualquer tipo de ameaça ou paralisação dos serviços contratados. bem assim de aiustar ou executar abusivamente cláusula de denúncia do contrato durante a sua vigência. sob pena de multa diária que fixo para caso de continuidade das infrações, no valor de R$ 5.320,50 ( cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), correspondente a 5. 000 UFIR, com fulcro no art. 25 da Lei 11º 8.884194 (grifos nossos). 83 Outras punições legalmente cabíveis passivas de serem aplicadas vão desde medidas de cunho comportamental, como obrigações de não fazer, e outras medidas estruturais, como a proibição de novos médicos na cooperativa ou a mesmo dissolução desta.

O problema das medidas comportamentais decorre da pouca efetividade delas para determinados casos, pois a simples proibição das cooperativas de decretarem litígio comercial, promoverem descredenciamento em massa contra os planos de saúde e hospitais públicos e privados, e boicotes contra concursos públicos, entre outras condutas praticadas pelas cooperativas nos diversos processos que tramitam no CADE, possivelmente não seriam suficientes para se afastar a possibilidade de danos à concorrência - e, por conseguinte, ao consumidor-, pois o que permite à cooperativa praticar essas condutas é a sua característica estrutural tle monopólio ou elevado poder de mercado. Além disso, o fato de não existir uma agência para regular os preços e condições de funcionamento de uma cooperativa, que não é (nem deve ser) papel do CADE, dificulta o monitoramento da adoção de medidas comportamentais. As medidas estruturais podem atingir diretamente o problema da monopolização da cooperativa no seu mercado de atuação, sendo mais eficazes na resolução das condutas citadas ao longo da nota. Contudo, medidas estruturais também podem ser de aplicação não trivial, e, algumas delas, podem ser ineficazes. Por exemplo, a proibição de entrada de novos médicos na cooperativa, em um mercado com elevadas barrerias à entrada.

pode simplesmente resultar em redução da oferta de especialistas, sem necessariamente incentivar o surgimento de uma nova Autos nº 08012.013467/2007-77 Volume de Processo 13 (0025873) SEI 08012.013467/2007-77 / pg. 3218 Página47/48 / SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 02 3. RECOMENDAÇÕES 177. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se: a. Pela condenação da Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Amazonas - COOPANEST-AM em relação a infrações contra a ordem econômica referidas no art. 20, incisos 1, II e IV, c/c art. 21, inciso II, IV, V, VI e X, todos da Lei nº 8.84/9484 b. Pelq arquivamento do processo administrativo em relação à Unidas, tendo em vista não terem sido constatadas práticas infracionais contra a ordem econômica passíveis de afetar, negativamente, relação concorrencial entre os agentes que compõem o mercado analisado. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste. Brasília, ,11\ de - m.ory; de 2014. De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Coordenador cooperativa concorrente. A dissolução da cooperativa, por outro lado, pode ser demasiadamente interventiva, sem necessários resultados práticos de maior eficiência. 84 Correspondentes ao art. 36, inciso I, II e IV, § 3º, incisos Il, III, IV, V e VIII da Lei 12.529/11.

Autos nº 08012.013467/2007-77 Página 48/48 Volume de Processo 13 (00258 T3) SEI 08012.013467/2007-71 / pg. 3219