Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0174992 - Voto :: Processo Administrativo 08012.013467/2007-77 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Amazonas Representado: Cooperativa dos Anestesiologistas do Amazonas – COOPANEST/AM e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS Advogados: Lia Regina de Almeida Pinto, Sérgio Luiz Silva, Dayana Arnaud de Oliveira, Sidney Regozoni Júnior, José Lucas Raposo da Câmara Filho, José Luiz Toro da Silva, Edy Gonçalves Pereira, Emerson Moisés Dantas de Medeiros e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Influência de prática concertada. Art. 20, incisos I, II, III e IV, e art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94. Conduta colusiva. Tabela CBHPM. Prestação de serviços de anestesiologia e planos de saúde. Estado do Amazonas. Parecer da Superintendência-Geral pela condenação de COOPANEST/AM e arquivamento do feito quanto a UNIDAS. Parecer da ProCADE pela suspensão do feito em relação à COOPANEST e pelo arquivamento do feito em relação à UNIDAS. Parecer do MPF pela suspensão do feito em relação à COOPANEST e pelo arquivamento do feito em relação à UNIDAS. Pedido de ingresso de terceiro interessado. Arquivamento. Palavras-chave: tabela CBHPM, cooperativas, TCC, poder de compra, Amazonas 1. Dos Fatos 2. Do Requerimento de TCC 08700.009974/2014-87 3. Dos Pareceres 4. Da Análise 4.1.

Do Pedido de Admissão da FenaSaúde como Terceiro Interessado 4.2. Do Mérito 5. Do Dispositivo 1. Dos Fatos 1. Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) em 22/01/2010 para apuração de infrações contra a ordem econômica noticiadas pelo Ministério Público Federal e reunidas no Procedimento Administrativo 1.13.000.000710/2005-49. 2. A Coopanest/AM foi acusada de uniformizar preços por meio de tabela do valor dos serviços dos seus cooperados frente às tomadoras de serviço de anestesiologia do estado do Amazonas. A alegada conduta seria passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94 (fl. 253). 3. A Representante alegou que a Coopanest/AM dominaria sem contestações o mercado estadual de procedimentos em anestesiologia e, abusando desse poder econômico, imporia cobrança de valor tabelado pelos serviços de anestesiologia em todo o estado do Amazonas em cifra 20% acima do valor recebido pelos médicos de outras especialidades pela prestação de serviços de complexidade semelhante. 4. Segundo a Representação, o valor que a Representada seria imposto em todo o Estado era tabelado com base na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). 5.

A Unidas sustentou que a Coopanest/AM teria fixado a cobrança de valor tabelado pelos serviços médicos de anestesiologistas em todo o Estado do Amazonas, adotando como referência a tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). 2. Do Requerimento de TCC 08700.009974/2014-87 6. Em 10/12/2014, na 56ª Sessão Ordinária de Julgamento, a Coopanest/AM firmou Termo de Compromisso de Cessação – TCC junto ao CADE (Requerimento 08700.009974/2014-87, publicado no Diário Oficial da União de 17/12/2014). 7. Em 15/02/2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE registrou nos autos o cumprimento integral, pela COOPANEST/AM, das obrigações assumidas no respectivo TCC (SEI 0164787). Por essa razão, adianto desde já que as acusações contra a Coopanest/AM deverão ser arquivadas sem apreciação do mérito. 3. Dos Pareceres 8. Em 11/03/2014, a Superintendência-Geral exarou parecer final pela condenação da Coopanest/AM em relação a infrações econômicas referidas no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, recomendou o arquivamento em relação à Unidas por não vislumbrar práticas anticompetitivas passíveis de afetar negativamente a relação concorrencial entre os agentes que compõem o mercado analisado (fls. 2847/2895). 9.

Em 17/03/2015, a Procuradoria Federal Especializada do CADE proferiu parecer pela suspensão do presente Processo Administrativo em relação à Coopanest/AM em virtude da assinatura de Termo de Compromisso de Cessação. No que se refere à Unidas, recomendou o arquivamento das acusações em razão de ausência de poder de compra (SEI 0032557). 10. Em 04/05/2015, o Ministério Público Federal proferiu parecer pela suspensão do presente Processo Administrativo em relação à Coopanest/AM em virtude da assinatura de Termo de Compromisso de Cessação. No que se refere à Unidas, recomendou o arquivamento das acusações por entender que a prática não teria o condão de influenciar negativamente as relações concorrenciais no mercado analisado (SEI 0046330). 4. Da Análise 4.1. Do Pedido de Admissão da FenaSaúde como Terceiro Interessado 11. De logo trato do pedido da Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE), que requereu ingresso neste feito na condição de terceiro interessado em eventuais práticas anticoncorrenciais das cooperativas de especialidades médicas, fls. 2900/2910, nos termos do art. 50 da Lei 12.529/2011. Para tanto, trouxe as seguintes razões: “Explica-se. A Federação Nacional de Saúde Suplementar – FenaSaúde é entidade que congrega empresas seguradoras especializadas em saúde e operadoras de outras modalidades (como a medicina e a odontologia de grupo), exercendo a representação institucional destas perante a sociedade e o Estado.

(...) Atualmente, a FenaSaúde tem como associados 17 grupos empresariais, responsáveis pela proteção da saúde de cerca de 24,3 milhões de beneficiários, 13,8 milhões com planos médico-hospitalares e 10,5 milhões com planos exclusivamente odontológicos, o que corresponde a cerca de 36,6% dos atendidos pela saúde suplementar no Brasil. Desde sua fundação, ela tem contribuído, por meio de suas iniciativas, para a consolidação do setor de saúde suplementar e para a difusão de boas práticas para o atendimento da população beneficiária, primando pela observância das legislações concorrencial e consumerista. É sabido que o presente Processo Administrativo tem por objeto a apuração de possível infração à Lei Antitruste no setor de saúde suplementar, aquele no qual atuam as associadas da Peticionária. Depreende-se, pois, que ela e suas filiadas são titulares de direitos e interesses, inclusive difusos (liberdades de iniciativa e de concorrência), que podem ser afetados pela decisão a ser tomada por ser esse e. CADE no âmbito do presente Processo Administrativo, razão pela qual é de se deferir, data vênia, este requerimento de admissão no feito com o status de Terceira Interessada, pretendendo e se dispondo a FenaSaúde a colaborar com a instrução processual, nos termos em que V. Exa. Considerar oportuno e conveniente”. 12.

Como se pôde verificar, a Requerente não trouxe aos autos as razões de pertinência objetiva e subjetiva para admissão como terceira interessada, já que alegou genericamente que “tem interesses que podem ser afetados pela decisão”, sem discriminar quais seriam tais interesses ou o potencial de impacto do julgamento na esfera jurídico-econômica da Requerente e/ou de seus membros. Por isso e com fundamento no art. 499 do Código de Processo Civil, diante da ausência de demonstração pormenorizada e aplicada ao caso concreto (i) dos interesses potencialmente afetados e (ii) como a decisão afetaria tais interesses, indefiro o ingresso da FenaSaúde como terceira interessada. 13. Uma segunda abordagem que não foi apresentada pela Requerente, mas que poderia ser cogitada nos presentes autos, seria eventual impacto do cumprimento do TCC pela Coopanest/AM na esfera jurídica da FenaSaúde. No entanto, novamente, não foram trazidas aos autos as razões que embasariam eventual irresignação ou impacto do TCC na esfera de interesses da Requerente. Além disso, caso houvesse qualquer impacto do TCC nesse sentido, a Requerente deveria ter se manifestado como eventual terceiro prejudicado no prazo de oposição de embargos de declaração da decisão que homologou o TCC, o que não ocorreu. Além disso, não foi detectado qualquer incidente de descumprimento do TCC e menos ainda eventual incidente que envolva a Requerente. 14.

Por fim, desde o aludido pedido de ingresso em 28/04/2014, a Requerente apenas juntou aos autos parecer econômico que entendeu pertinente, sem agendar qualquer reunião em gabinete para discutir a tese e sem peticionar nos autos para debater a tese e/ou sugerir possíveis encaminhamentos ou discussões concorrenciais cabíveis. Nesse sentido, é de se registrar não apenas a generalidade do pedido como também a inércia do Requerente em demonstrar como poderia colaborar no caso concreto, isto é, como a discussão da tese afetaria, pelo menos, os serviços médico-hospitalares prestados no estado do Amazonas. 4.2. Do Mérito 15. No que se refere à Unidas, é importante primeiramente destacar a metodologia de análise de condutas anticompetitivas no âmbito do CADE. Como já foi ressaltado em diversos outros precedentes deste Conselho, a negociação coletiva em âmbito médico pode ser considerada infração concorrencial quando existentes cinco elementos: (i) ilegitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (ii) existência de imposição via coerção direta ou indireta, (iii) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, (iv) simetria entre as estruturas resultantes da conduta e (v) efeitos sociais líquidos positivos. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão.

Nesse sentido, a comprovação da coerção é fundamental para se avaliar se teria havido supressão da barganha bilateral causada por ajuste influenciado pela operadora de plano de saúde. 16. Há nos autos, inclusive, um “Termo de Acordo entre a Unidas-AM e a Coopanest-AM” (fls. 20/21), em que as partes estabeleceram que os serviços médicos dos associados seriam remunerados com base na CBHPM (cláusulas terceira, quarta e sexta)[1] e periodicamente revistos. No entanto, não foram reunidos indícios de que haveria alguma coerção por parte de alguma das entidades Representadas e/ou que haveria algum constrangimento aos associados que não seguissem o referido termo de acordo. Diante disso, não constam nos autos elementos sobre a forma pela qual ocorreu o processo de negociação das partes entre si e/ou com seus associados e, por isso, não é possível aferir, no presente caso, se a barganha teria sido de alguma forma afetada. 17. No contexto da conduta aqui investigada, não há indícios suficientes de que a barganha teria sido prejudicada ou ajustada entre os mencionados estabelecimentos. Isso não permite concluir pela licitude ou ilicitude das negociações: somente significa que o CADE não possui elementos suficientes para aferir se as condições de negociação foram impostas e/ou se houve prejuízo ao processo natural de barganha. 18.

Faço a ressalva já realizada pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na sessão de julgamentos de 25/02/2015 quanto à necessidade de investigação de uma suposta atuação coordenada dos planos de saúde integrantes de OPS’s para negociação de preços de serviços médico-hospitalares. Como já registrado na ocasião, o CADE tem julgado diversos casos de entidades de classe que, em nome de seus associados, falseiam a concorrência ao suprimir barganhas bilaterais e impedir negociações individuais de honorários médicos. 19. É possível, então, que entidades de classe – também, mas não apenas em âmbito médico – estejam sendo utilizadas como proteção aos membros infratores, os quais utilizam a estrutura da entidade como biombo para prática de cartel, seja quanto ao compartilhamento de informações sensíveis, seja quanto à fixação e imposição de preços uniformes no setor. Nesse sentido, ainda que se abstraia a discussão sobre a existência ou não de barganha da OPS com hospitais e médicos, é preciso entender melhor se haveria algum tipo de compartilhamento prévio de informações entre concorrentes associados para repassar a um único agente, isto é, se a Unidas atuaria ou não como um coordenador de um cartel. Caso isso fique comprovado, é necessário que o CADE altere sua frente de análise para investigar os associados da Unidas e a forma pela qual estabelecem a negociação conjunta de seus interesses. 20.

Por isso, reforço a recomendação do Plenário no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75 quanto à abertura de processos contra os membros das operadoras de planos de saúde, especialmente da Unidas. Nas manifestações orais após a prolação do voto pelo Conselheiro-Relator, os membros do Tribunal proferiram oralmente as seguintes considerações: “Eu acho que essa reiteração e essa continuidade de vários processos, isso já demonstra que a pena não está sendo talvez tão importante a ponto de inviabilizar que essa prática continue. Então, há necessidade de incremento. Eu preciso destacar, também nessa seara, aqui abro um rápido parênteses, eu recebi os representantes da Unidas, que se mostraram muito dispostos a tentar fazer alguma composição no CADE, porque há outros processos administrativos, o que é mais grave, cerca de uns 14, que envolve a Unidas no polo passivo, de tentar fazer alguma composição para mitigar os impactos concorrenciais. Eles tiveram essa reunião dizendo, olha, a gente se predispõe a fazer algum acordo, em moldes do que já foi feito aqui inclusive com Unimeds, com associações de anestesiologistas, que possam minimizar as preocupações do Conselho. Então isso, embora estejamos condenando e aplicando a pena, isso não significa que a gente inviabilize um debate que eles obviamente enderecem os debates concorrenciais e, com isso, a gente possa fazer suspensão de casos futuros que tramitem ainda nesse Conselho.

(...) E trago um ponto adicional, uma preocupação que eu acho que tem sido constante nesse Conselho. Nesse ponto, eu concordo com o que foi dito aqui na tribuna que não há como a gente não ter uma preocupação agora em relação aos operadores. Porque nós estamos aqui condenando a Unidas, mas os operadores não tiveram no polo passivo do processo. E isso é algo que é objeto de preocupação por esse Conselho. Isso obviamente que não comunica e não traz qualquer problema para o julgamento até porque existe uma individualização de penas e que não haveria, em qualquer hipótese, um litisconsórcio necessário aqui. Agora, eu acho que isso eu traria como sugestão aqui para encaminhamento para a Superintendência-Geral, de uma avaliação, seja nesse caso com eventual abertura de um processo em relação às operadoras, que não eu acho que a Unidas, ela possa ter esse grau de representatividade ou legitimidade de exaurir em relação às operadoras a sua responsabilidade. E fazer uma avaliação não só para esse caso como para outros casos concretos que possam aparecer no futuro. E digo mais. Eu acho que esse é também um cenário que precisa ser observado pela Unidas numa eventual proposta de acordo. E que as operadoras também estão dentro do escrutínio do CADE e não estariam sim imunes a uma eventual sanção por prática de conduta anticompetitiva. Esses são os elementos que trago no presente voto para apreciação do Conselho”.

(considerações orais do Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). ---------------------------------------------------------------------------------------- “Eu concordo com o Conselheiro Gilvandro em relação à multa imposta aos hospitais. Eu acho que há provas de descredenciamento coletivo, que é uma forma que os hospitais têm para impor preços uniformes às operadoras de planos de saúde. E concordo também com o aumento da multa imposta à Unidas, com o novo patamar que foi imposto pelo Conselheiro Gilvandro. Acho que já é a sétima ou oitava ou nona vez que nós condenamos a Unidas pela mesma conduta, o que mostra a reincidência de uma conduta bastante grave. E, além disso, acho que nós precisamos questionar o próprio papel da Unidas, até como foi dito aqui da tribuna. Ela teria tão somente a função de isolar as operadoras de plano de saúde da conduta de cartel? Acho que é uma pergunta que nós temos que responder. Então, em outras palavras, ao continuar a conduta da Unidas, acho que o Tribunal deverá avaliar qual a função dessa associação” (considerações orais do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). ---------------------------------------------------------------------------------------- “Reitero aqui essa preocupação do Conselheiro Gilvandro.

Eu acho que realmente deve haver uma recomendação para que a SG nesse caso avalie eventuais providências que ainda possam ser tomadas em relação às operadoras de planos de saúde e fica também a recomendação para outros casos, assim como temos feito em relação à questão das pessoas naturais. Ou seja, por mais que esse argumento de eficiência seja importante, por mais que os nossos recursos sejam escassos, mas numa situação como essa, ou vamos priorizar as entidades de classe, poderia ser até uma opção que em tese se justificaria por um critério de eficiência, ou, se não vamos priorizar apenas as entidades de classe, como aconteceu no caso dos hospitais, então vamos colocar todos os agentes econômicos. Até porque, aí nesse ponto, o argumento levantado da tribuna, a meu ver, parece irrespondível. Dizer simplesmente que as operadoras não vão constar do polo passivo porque ali há um grau maior de institucionalização da liderança é exatamente um aceno para o mercado de que esse deve ser o comportamento. Então, ou seja, em casos como esse, vamos nos organizar de forma institucionalizada porque ficaremos protegidos e acobertados pela entidade de classe, o que obviamente é uma distorção completa e não pode persistir” (considerações orais da Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). 21.

Nesse sentido, a insuficiência de indícios, no presente caso, não significa que a conduta não existiu, uma vez que a instrução não trouxe elementos de prova que permitissem avaliar as participações individuais das operadoras na negociação coletiva da Unidas sob o ponto de vista da legislação de defesa da concorrência. Além disso, não há indícios de que a Unidas estivesse ilicitamente impondo condições de negociação em nome dessas mesmas operadoras e/ou suprimindo o poder de barganha das partes que com ela negociavam em relação aos serviços médico-hospitalares do Estado do Amazonas. No entanto, caso a Superintendência-Geral prossiga na investigação em atenção às recomendações acima apontadas e, nessa continuidade, encontre outros indícios de concertação anticompetitiva, o CADE poderá perfeitamente avaliar a materialidade da conduta, porquanto o presente Processo não prejudica o aprofundamento da análise no setor de saúde amazonense. 22. Em outras palavras, isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações em relação à Representada Unidas por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 23.

Por todo o exposto, concordo com o entendimento ofertado pela Superintendência Geral do CADE/SG, pela ProCADE e pelo Ministério Público e não encontro razões para condenação da Representada Unidas. 5. Do Dispositivo 24. Ante o exposto, voto pelo arquivamento quanto à Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas) por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica. 25. Ademais, voto pelo arquivamento das acusações em relação à Coopanest/AM em decorrência do cumprimento das obrigações assumidas no TCC firmado nos autos do Requerimento 08700.009974/2014-87, conforme atestado pela ProCADE (SEI 0164787). É o voto. Brasília, 16 de março de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Cláusula terceira – O presente termo estabelece que os preços a serem praticados na cobrança e pagamento dos serviços prestados pela COOPANEST às empresas filiadas à Unidas. §1º Os serviços serão remunerados nos valores da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM, com a banda de -20% (menos vinte por cento), nos termos acordados com a Comissão Estadual de Honorários Médicos – CEHM – no Amazonas. §2º Os preços poderão ser reajustados, mediante negociação entre as partes, ao final de um ano de vigência do presente acordo ou na ocorrência de negociação entre a UNIDAS e a CEHM ou na (sic) entre a Associação Médica Brasileira – AMB – e a UNIDAS, aplicando-se o que primeiro ocorrer.

§3º Serão automaticamente incorporados a este acordo os reajustes aprovados pelo CFM ou negociados entre a Unidas e a AMB para o valor dos portes. Cláusula quarta – O presente contrato poderá ser revisto a qualquer tempo, mediante consenso entre as partes, respeitado o prazo mínimo de 01 (um) ano. Cláusula sexta – Fica assegurado a qualquer das partes o direito de denunciar o presente acordo, pelo não cumprimento de qualquer das suas cláusulas, respeitada a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias.