Requerimento de TCC nº 08700.004463/2017-11

SEI/CADE - 1062016 - Nota Técnica Nota Técnica nº 46/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.004463/2017-11 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003289/2017-90), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (ref. Autos Restritos nº 08700.003229/2017-77) Requerentes: Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente CNO S.A.), Antônio Carlos Cunha Marcondes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Celso da Fonseca Rodrigues, João Borba Filho, José Eduardo Bomfim Ferreira, Marcos Vidigal do Amaral e Mário Cesar Mota de Almeida. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Jéssica Coelho Costa, Julia Gonçalves Braga, Guilherme San Juan Araujo, Lilian Christine Reolon, Alexandre Wunderlich e Alexandre Ramos Auad. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33. Suposto cartel no mercado de obras estaduais do Rio de Janeiro licitadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro ("SEOBRAS"), sobretudo obras viárias, incluindo pelo menos as obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de obras estaduais do Rio de Janeiro licitadas pela Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro (“SEOBRAS”), sobretudo obras viárias, incluindo pelo menos as obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (“Arco do Rio”), conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §30, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011. O Inquérito Administrativo foi instaurado em 05.07.2017 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 07/2017 (SEI 0355090), celebrado em 26.06.2017, entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") e a [ACESSO RESTRITO] com a interveniência do Ministério Público Federal. A Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente CNO S.A.), Antônio Carlos Cunha Marcondes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Celso da Fonseca Rodrigues, João Borba Filho, José Eduardo Bomfim Ferreira, Marcos Vidigal do Amaral e Mário Cesar Mota de Almeida (doravante denominados em conjunto "Compromissários") confirmam os fatos relatados no Acordo de Leniência e reconhecem sua participação nas condutas anticompetitivas relacionadas às obras de construção, manutenção e reparos de rodovias do Arco Metropolitano Rodoviário do Rio de Janeiro (“Arco do Rio”) (Concorrência Nacional 004/2007/SEOBRAS/DNIT). [ACESSO RESTRITO] .

[ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 08.06.2016, os Compromissários protocolaram o Requerimento de proposta de celebração de Acordo de Leniência junto ao CADE, o qual foi convertido em proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC), nos termos art. 200 do Regimento Interno do CADE (SEI 0358579). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do RICade, ressalta-se que esta foi a 2ª proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente a este Inquérito Administrativo. Tendo em vista que o Inquérito Administrativo encontrava-se em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 1249/2017 de 05.07.2017 (SEI 0379045) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários, certidões referentes às realizações de reuniões, Ofícios nº 5779 (SEI 0394711), nº 817 (SEI 0445628) e nº 2578 (SEI 1043057) e suas respectivas respostas (SEI 0409549, 0461188, 0463831 e 1044475).

Em 11/05/2021, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 569 (SEI 1059387), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 1060764), dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RICade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; (iii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a absterem-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou do Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA CNO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 54.746.260,23 (cinquenta e quatro milhões e setecentos e quarenta e seis mil e duzentos e sessenta reais e vinte e três centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 22 (vinte e duas) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2023 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais em janeiro de cada ano, conforme detalhado no Anexo II. 3.1.2.

A COMPROMISSÁRIA CNO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no total de R$ 12.523.207,03 (doze milhões e quinhentos e vinte e três mil e duzentos e sete reais e três centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em nome dos demais COMPROMISSÁRIOS, a ser paga em 8 (oito) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2023 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, em janeiro de cada ano, conforme detalhado no Anexo II. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de TCC nº 08700.004463/2017-11 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003289/2017-90), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou o Processo Administrativo que venha a sucedê-lo voltará a tramitar em face do COMPROMISSÁRIO inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a COMPROMISSÁRIA CNO estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.1. e de R$ 1.000,00 (mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.2. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da COMPROMISSÁRIA CNO, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA CNO no valor referente a 10% do valor devido a título de contribuição pecuniária, correspondente a R$ 5.474.626,02 (cinco milhões e quatrocentos e setenta e quatro mil e seiscentos e vinte e seis reais e dois centavos) e aos demais COMPROMISSÁRIOS no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) corrigidos pela SELIC. 5.6. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer um dos COMPROMISSÁRIOS não acarretará a imposição da multa prevista na cláusula 5.5 aos demais, nem prejudicará o cumprimento do Termo de Compromisso pelos demais. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou no Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou do Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou do Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; 3.2.4.

Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003229/2017-77) e/ou do Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários dos Compromissários. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 63 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrito de maneira detalhada a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando parte do que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando-o com novas informações.

Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e a utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RICade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (Guia), com metodologia que visa considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art.

187 do RICade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 186, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 182, RICade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e da condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RICade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Além disso, outra forma de colaboração foi apresentada pela Requerente: a implantação de um Programa de Integridade, avaliado pela Controladoria Geral da União nos termos do Decreto nº 8.420/2015, assim como previsto nos Requerimentos de nº 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.008159/2016-62, 08700.005078/2016-19, 08700.004341/2016-44, 08700.008158/2016-18 e 08700.004137/2017-12.

Quanto à possibilidade de se considerar tal forma de colaboração, a SG/Cade entendeu que poderia ser admitido como forma de colaboração o compromisso da Requerente de manter e desenvolver o seu Programa de Integridade Concorrencial, nos termos da cláusula 3.4 do TCC. A possibilidade também está prevista no Guia Programas de Compliance do Cade, em seu item 3.3.4. A SG/Cade entendeu que o Programa de Integridade Concorrencial em implementação no âmbito do Programa de Integridade mais amplo da Requerente, poderá viabilizar melhor identificação, gestão e mitigação de riscos especificamente associados a condutas anticoncorrenciais, reduzindo a possibilidade de reincidência e oferecendo maior segurança de que o Termo de Compromisso será cumprido em sua integralidade, ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária. Para que tal colaboração pudesse ser considerada no âmbito da negociação, a Compromissária se comprometeu a (i) apresentar anualmente ao Cade relatório de monitoramento sobre o progresso e implementação do Programa de Integridade Concorrencial; (ii) informar ao Cade sobre outras infrações previstas na Lei 12.529/2011 ou de qualquer de seus funcionários;

(iii) informar ao Cade a existência investigações criminais, procedimentos administrativos ou regulatórios ou ações civis movidas por qualquer autoridade governamental contra ele ou seus empregados, na medida em que tais investigações, procedimentos ou ações versem sobre fatos que estejam relacionados com o objeto dos procedimentos administrativos do Cade em que é investigada. Importante destacar também que o Programa de Integridade Concorrencial deverá estar alinhado às diretrizes do Cade[1], o que deverá ser demonstrado por meio da apresentação periódica dos relatórios de monitoramento, aprovado por profissional externo. Nesse sentido, ao considerar a obrigação de implementar o programa de integridade concorrencial, esta SG/Cade concedeu um desconto de 4% na contribuição pecuniária da Requerente em cada um dos TCCs negociados conjuntamente, observados os limites previstos nos artigos 187 e 189 do RI-Cade. Apesar de não constar no Guia de TCC do Cade, este percentual máximo busca manter a proporcionalidade e evitar distorções aos incentivos do programa de TCC. Ou seja, com o máximo de percentual de 4%, a redução na contribuição não poderá ser superior ao desconto máximo previsto para, por exemplo, apresentação de documentos que comprovem a infração.

A título de comparação, este percentual está em linha também com o máximo aplicado pela Controladoria Geral da União na celebração de Acordos de Leniência disciplinados pela Lei 12.846/2013, regulamentada pelo decreto 8.420/2015[2]. Trata-se, portanto, de incentivo à adoção, manutenção e desenvolvimento de um efetivo programa de integridade, que se soma ao enforcement antitruste na forma da própria contribuição pecuniária, calculada sobre uma multa esperada proporcional e dissuasória. Assim, no caso em tela, foi concedido um desconto de 4%, respeitando os limites dos demais descontos descriminados no Guia de TCC do Cade. Importa destacar que o descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.4, implicará na imposição de multa à Compromissária no valor correspondente ao dobro do desconto obtido, corrigido pela SELIC. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na segunda posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1. Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC 2º colocado Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 3 2 1 1 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2.

Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 1 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 0,5 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 4 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 6,5 Pontuação conferida por implantação de Programa de Integridade Concorrencial 4 Pontuação Base 30 25 15 25 Desconto Total 35,5% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 35,5% são: Identificação dos participantes da infração Foram confirmados participantes da conduta já mencionados no Acordo de Leniência; Foram apontados, também, participantes das condutas anticompetitivas que ainda não haviam sido identificados pelo CADE, referentes, no entanto, a empresas de menor participação na conduta. Apresentação de informações sobre a infração Foram apresentadas informações acerca de parte das condutas anticompetitivas relatadas no AL, uma vez que a descrição dos fatos apresentada no Histórico da Conduta se concentra principalmente nas condutas do Compromissário.

Apresentação de documentos que comprovam a infração Apresentação de documentos que não comprovam as condutas anticompetitivas, mas trazem informações acerca da conduta dos Compromissários e dos certames. Momento processual: Protocolo da petição de Requerimento de Leniência, posteriormente convertido em TCC, em 08.06.2016 (SEI 0358579). Ou seja, antes da instauração do Inquérito Administrativo nº 08700.003226/2017-33 (05.07.2017) (SEI 0341757). Implementação de Programa de Integridade Concorrencial: Compromisso de manter e aprimorar Programa de Integridade Concorrencial no âmbito do Programa de Integridade mais amplo já em implementação pela Requerente, alinhado às diretrizes do Cade, o que deverá ser demonstrado por meio de relatórios de monitoramento a serem apresentados ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 54.746.260,23 (cinquenta e quatro milhões e setecentos e quarenta e seis mil e duzentos e sessenta reais e vinte e três centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, de R$ 1.847.686,28 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e seis reais e vinte e oito centavos) pelo Compromissário Antônio Carlos Cunha Marcondes, R$ 1.642.387,81 (um milhão seiscentos e quarenta e dois mil, trezentos e oitenta e sete reais e oitenta e um centavos) pelo Compromissário Benedicto Barbosa da Silva Júnior, R$ 1.642.387,81 (um milhão seiscentos e quarenta e dois mil, trezentos e oitenta e sete reais e oitenta e um centavos) pelo Compromissário Celso da Fonseca Rodrigues, R$ 2.463.581,71 (dois milhões quatrocentos e sessenta e três mil, quinhentos e oitenta e um reais e setenta e um centavos) pelo Compromissário João Borba Filho, R$ 1.847.686,28 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e seis reais e vinte e oito centavos) pelo Compromissário José Eduardo Bomfim Ferreira, R$ 1.847.686,28 (um milhão, oitocentos e quarenta e sete mil, seiscentos e oitenta e seis reais e vinte e oito centavos) pelo Compromissário Marcos Vidigal do Amaral e R$ 1.231.790,86 (um milhão duzentos e trinta e um mil, setecentos e noventa reais e oitenta e seis centavos) pelo Compromissário Mário César Mota de Almeida, valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo.

Passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade, consignada no Guia de TCC, tem considerado alguns aspectos na composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartéis envolvendo produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28) e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16)]. faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83, 08700.001455/2015-51). Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras viárias. O ramo de atividade mais próximo seria:

94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Esse desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012 ocorreu no presente Requerimento e nos demais TCCs já negociados em investigações no âmbito da operação Lava Jato. Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.002014/2016-58, 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.007077/2016-09, 08700.003677/2016-90, 08700.003679/2016-89, 08700.005045/2016-61, 08700.005078/2016-19, 08700.007077/2016-09, 08700.008645/2016-81 e 08700.004408/2017-21. Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de obras viárias - urbanas e rurais (rodovias) - no estado do Rio de Janeiro. A delimitação geográfica para definição do "sub-ramo" afetado também se fez necessária, tendo em vista a dinâmica das condutas e a existência de múltiplas investigações que apuram a ocorrência de práticas anticompetitivas relacionadas a obras viárias em diferentes Estados da federação (por exemplo os Inquéritos Administrativos nº 8700.003226/2017-33, 08700.004468/2017-44, 08700.003240/2017-37, 08700.003250/2017-72 e 08700.003240/2017-37 e os Processos Administrativos nº 08700.003249/2017-48 e 08700.003243/2017-71). Na hipótese de se considerar o faturamento nacional no sub-ramo de obras viárias, a incidência do mesmo faturamento em diversas multas ou contribuições pecuniárias resultaria em valores também desproporcionais. Conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 0461188, 0461189, 0463831, e 0463835, a Compromissária apresentou faturamento com obras viárias no Rio de Janeiro entre 2007 e 2016 nas seguintes obras: [ACESSO RESTRITO].

No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo pode, muitas vezes, não refletir o real faturamento do produto ou serviço de fato envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos. Assim, buscou-se a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada aos Requerimentos já negociados e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta, considerando todo o faturamento auferido no sub-ramo desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. A manutenção desta metodologia em consonância com os acordos já celebrados no âmbito da Operação Lava-Jato para a definição do escopo temporal da base de cálculo da multa esperada é importante para evitar distorções e assegurar a coerência entre os diversos acordos negociados com a Compromissária Pessoa Jurídica, [ACESSO RESTRITO] .

Com o assessoramento do DEE no âmbito da negociação dos Requerimentos de TCC celebrados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, a SG/Cade entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. O cálculo da média ponderada é obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo: A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual é significativa, já que projetos de infraestrutura tem longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada revelou-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do inquérito administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano.

Assim, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada do faturamento no "sub-ramo" de atividade considerado, qual seja, obras viárias (urbanas e rurais) no Estado do Rio de Janeiro. O período considerado no cálculo foi o período compreendido entre o ano de início da conduta (2007) e o ano anterior à instauração do inquérito administrativo (2016). O faturamento de cada ano no sub-ramo considerado foi atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC (maio de 2016). No presente Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de [ACESSO RESTRITO], conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] O valor obtido com o cálculo da média ponderada é superior ao valor médio anual [ACESSO RESTRITO], o que demonstra a proporcionalidade e adequação da metodologia adotada. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art.

45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de 20%, em consonância com o elevado grau de participação na conduta, guardando proporcionalidade com a alíquota aplicada nos TCCs celebrados no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados e com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore). Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . Após todas as deduções a que fizeram jus, a contribuição pecuniária da empresa CNO foi calculada em R$ 54.746.260,23 (cinquenta e quatro milhões e setecentos e quarenta e seis mil e duzentos e sessenta reais e vinte e três centavos). II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos em TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível.

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: - Pagamento em 22 parcelas anuais, com a primeira parcela em janeiro de 2023 para a Compromissária Pessoa Jurídica; - Pagamento das pessoas físicas em oito parcelas, corrigidas a cada ano pela SELIC, a partir de janeiro de 2023; [ACESSO RESTRITO] . Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]: Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher a respectiva contribuição pecuniária em 22 parcelas anuais conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em dezembro de 2023 e as demais em intervalos consecutivos anuais :

[ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.6 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais;

pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 186 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 22 parcelas, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior.

II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considerou-se quatro categorias de pessoas físicas: alto cargo com alta participação na conduta; alto cargo com baixa participação na conduta; baixo cargo com alta participação na conduta e baixo cargo com baixa participação na conduta. Os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valor de 3,0% (alto cargo com maior participação na conduta) do valor da contribuição da pessoa jurídica para os Compromissários Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Celso da Fonseca Rodrigues e João Borba Filho; com valor de 2,25% (alto cargo com menor participação e cargo operacional com alta participação) do valor da contribuição da pessoa jurídica para os Compromissários Antônio Carlos Cunha Marcondes e José Eduardo Bomfim Ferreira, e com o valor de 1,5% (cargo operacional com menor participação na conduta para o Compromissário Mário César Mota de Almeida. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$ 12.523.207,03 (doze milhões, quinhentos e vinte e três mil, duzentos e sete reais e três centavos), conforme detalhado no seguinte quadro [ACESSO RESTRITO] : III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato.