Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

SEI/CADE - 1062032 - Nota Técnica Nota Técnica nº 47/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001449/2021-42 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001450/2021-77), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (ref. Autos Restritos nº 08700.000498/2017-81). Requerentes: Construtora Norberto Odebrecht S.A. (atualmente CNO S.A.), Renato Augusto Rodrigues e Heitor Luiz Vallez Junior. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Marcela Mattiuzzo, Anna Binotto Massaro, Jéssica Coelho Costa, Julia Gonçalves Braga e Paula Pedigoni Ponce. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91. Suposto cartel no mercado de construção civil e montagem industrial de bases de armazenagem, distribuição e revenda de combustíveis com efeitos em, pelo menos, 8 licitações promovidas pela BR Distribuidora (atualmente denominada Vibra Energia). Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de construção civil e montagem industrial de bases de armazenagem, distribuição e revenda de combustíveis, com efeitos em, pelo menos, 8 licitações promovidas pela BR Distribuidora (Petrobras Distribuidora S.A.), conduta passível de enquadramento nos arts.

20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo foi instaurado em 08.02.2021 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 02/2017 (SEI 0295478), celebrado em 25.01.2017, entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") e a empresa UTC Engenharia S.A. (“UTC”), [ACESSO RESTRITO],com a interveniência Ministério Público Federal. [ACESSO RESTRITO]. De acordo com a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo (SEI 0859851), durante a conduta, teria sido definida pelas empresas a alocação das 8 (oito) licitações da BR Distribuidora para favorecer duas empresas: ECMAN, que venceria o "Pacote 1" de obras, composto por quatro licitações, e UTC, que venceria o "Pacote 2" de obras, também composto por quatro licitações. O chamado "Pacote 1" era composto pelas seguintes licitações: [2010] "TQs UTEs Manaus" - Tanques de Unidade Termoelétrica de Manaus - Obras de conversão do parque de armazenagem de óleo combustível A1 (OC A1) para óleo diesel B5 (OD B5), no total de 9 (nove) tanques, nos sites operados pela BR Distribuidora, nas unidades Termelétrica de Ponta Negra (GERA), Manauara e Cristiano Rocha, todas localizadas em Manaus/AM. [ACESSO RESTRITO].

[2010] "TQs TELIS" - Tanques do Terminal de São Luís - Construção de 2 tanques, um para óleo diesel e um para álcool, remanejamento do Tanque 1130, e melhorias das TQ 1121 para implementado OD 5-500 no terminal de São Luís - TELIS. [ACESSO RESTRITO]. [2010] "TENDAS" - Terminal de Canoas - Construção de obras de ampliação e melhorias operacionais do Terminal de Canoas. [ACESSO RESTRITO]. [2010] "BAGAM"- Base de Abastecimento de Guamaré - Ampliação da base de distribuição de combustíveis de Guamaré. [ACESSO RESTRITO]. Por sua vez, em sede do chamado "Pacote 2", foram afetadas as seguintes licitações: [2010] "TEDUC"-Terminal de Duque de Caxias - Construção de 2 tanques para óleo diesel e implantação de descarga para caminhões no terminal de Terminal de Duque de Caxias (“TEDUC”). [ACESSO RESTRITO] . [2010] "BASUL II"- Base de Armazenamento de Cruzeiro do Sul – Construção de obras civis, navais e de montagem eletromecânica, instrumentação, voz, dados, CFTV, SPDA, para nova Base de Distribuição de Cruzeiro do SUL/AC – BASUL II, com suprimento de produtos nos modais fluvial e rodoviário. EPC para construção de base de descarregamento de combustíveis. [ACESSO RESTRITO]. [2010] Cais Flutuantes:

"TEMAN"- Terminal de Manaus e "BARAC" e "BARIX" - Bases de Armazenamento de Caracaraí e Oriximiná - Construção de cais flutuantes na Amazônia, mais especificamente no Terminal de Manaus - TEMAN, na Base de Armazenamento de Caracaraí, em Roraima - BARAC e na Base de Armazenamento de Oriximiná, no Pará - BARIX. [ACESSO RESTRITO]. [2010] "BAPON" - Base de Armazenamento de Porto Nacional - Construção de Base de Porto Nacional, no Tocantins. [ACESSO RESTRITO]. As condutas anticompetitivas foram viabilizadas por meio de reuniões presenciais, conversas telefônicas e trocas de mensagens de texto (SMS), bem como, em algumas ocasiões, por meio da troca de e-mails. Os contatos entre as empresas concorrentes ocorriam principalmente por telefone, e em algumas ocasiões por e-mails, não tendo havido reuniões presenciais. O objetivo era direcionar o objeto, os participantes, o procedimento e o resultado das licitações, frustrando o caráter competitivo por meio da supressão de propostas e da apresentação de propostas de cobertura. II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 18.03.2021, os Compromissários protocolaram o presente Requerimento de proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0881110). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 2ª proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo.

Tendo em vista que o Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 499/2021 de 06.04.2021 (SEI 0887716) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários, certidões referentes às realizações de reuniões, ofício nº 5817/2021 (SEI 0942588) e respectivas respostas (SEI 0948193 e 0949962). Em 11/05/2022, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 572/2022 (SEI 1059427), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 1061200), dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber:

(i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a absterem-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA Construtora Norberto Odebrecht S.A.

obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 30.968.793,67 (trinta milhões e novecentos e sessenta e oito mil e setecentos e noventa e três reais e sessenta e sete centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 18 (dezoito) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme SELIC, nos termos do art. 196, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2023 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, em janeiro de cada ano, conforme detalhado no Anexo II. 3.1.2. A COMPROMISSÁRIA Construtora Norberto Odebrecht S.A. obriga-se a recolher contribuição pecuniária no total de R$ 1.393.595,72 (um milhão e trezentos e noventa e três mil e quinhentos e noventa e cinco reais e setenta e dois centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em nome dos demais COMPROMISSÁRIOS, a ser paga em 05 (cinco) parcelas, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, sendo que a primeira parcela será paga em janeiro de 2023 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, em janeiro de cada ano, conforme detalhado no Anexo II. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.001449/2021-42 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001450/2021-77), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS inadimplentes, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a COMPROMISSÁRIA CNO estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.1 e de R$ 1.000,00 (mil reais) no caso da obrigação prevista no item 3.1.2. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da COMPROMISSÁRIA CNO, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA CNO no valor referente a 10% do valor devido a título de contribuição pecuniária, correspondente a R$ 3.096.879,37 (três milhões e noventa e seis mil e oitocentos e setenta e nove reais e trinta e sete centavos) e aos demais COMPROMISSÁRIOS no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) corrigidos pela SELIC. 5.6. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer um dos COMPROMISSÁRIOS não acarretará a imposição da multa prevista na cláusula 5.5 aos demais, nem prejudicará o cumprimento do Termo de Compromisso pelos demais. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81); 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo sobre os mesmos fatos; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000498/2017-81), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das Compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais:

a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. Segundo os Compromissários, [ACESSO RESTRITO]. Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 30 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrita a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando parte do que foi narrado no Acordo de Leniência. Em resumo, os Compromissários reconhecem sua participação na conduta e confirmam as informações relevantes apresentadas no Acordo de Leniência relativas às licitações das quais participaram. Além disso, [ACESSO RESTRITO].

Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art.

187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 227, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Além disso, outra forma de colaboração foi apresentada pela Requerente: a implantação de um Programa de Integridade, avaliado pela Controladoria Geral da União nos termos do Decreto 8.420/2015, assim como previsto nos Requerimentos de nº 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.008159/2016-62, 08700.005078/2016-19, 08700.004341/2016-44, 08700.008158/2016-18 e 08700.004137/2017-12.

Quanto à possibilidade de se considerar tal forma de colaboração, a SG/Cade entendeu que poderia ser admitido como forma de colaboração o compromisso da Requerente de manter e desenvolver o seu Programa de Integridade Concorrencial, nos termos da cláusula 3.4 do TCC. A possibilidade também está prevista no Guia Programas de Compliance do Cade, em seu item 3.3.4. A SG/Cade entendeu que o Programa de Integridade Concorrencial em implementação no âmbito do Programa de Integridade mais amplo da Requerente, poderá viabilizar melhor identificação, gestão e mitigação de riscos especificamente associados a condutas anticoncorrenciais, reduzindo a possibilidade de reincidência e oferecendo maior segurança de que o Termo de Compromisso será cumprido em sua integralidade, ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária. Para que tal colaboração pudesse ser considerada no âmbito da negociação, a Compromissária se comprometeu a (i) apresentar anualmente ao Cade relatório de monitoramento sobre o progresso e implementação do Programa de Integridade Concorrencial; (ii) informar ao Cade sobre outras infrações previstas na Lei 12.529/2011 ou de qualquer de seus funcionários;

(iii) informar ao Cade a existência investigações criminais, procedimentos administrativos ou regulatórios ou ações civis movidas por qualquer autoridade governamental contra ele ou seus empregados, na medida em que tais investigações, procedimentos ou ações versem sobre fatos que estejam relacionados com o objeto dos procedimentos administrativos do Cade em que é investigada. Importante destacar também que o Programa de Integridade Concorrencial deverá estar alinhado às diretrizes do Cade[1], o que deverá ser demonstrado por meio da apresentação periódica dos relatórios de monitoramento, aprovado por profissional externo. Nesse sentido, ao considerar a obrigação de implementar o programa de integridade concorrencial, esta SG/Cade concedeu um desconto de 4% na contribuição pecuniária da Requerente em cada um dos TCCs negociados conjuntamente, observados os limites previstos nos artigos 187 e 189 do RI-Cade. Apesar de não constar no Guia de TCC do Cade, este percentual máximo busca manter a proporcionalidade e evitar distorções aos incentivos do programa de TCC. Ou seja, com o máximo de percentual de 4%, a redução na contribuição não poderá ser superior ao desconto máximo previsto para, por exemplo, apresentação de documentos que comprovem a infração.

A título de comparação, este percentual está em linha também com o máximo aplicado pela Controladoria Geral da União na celebração de Acordos de Leniência disciplinados pela Lei 12.846/2013, regulamentada pelo decreto 8.420/2015[2]. Trata-se, portanto, de incentivo à adoção, manutenção e desenvolvimento de um efetivo programa de integridade, que se soma ao enforcement antitruste na forma da própria contribuição pecuniária, calculada sobre uma multa esperada proporcional e dissuasória. Assim, no caso em tela, foi concedido um desconto de 4%, respeitando os limites dos demais descontos descriminados no Guia de TCC do Cade. Importa destacar que o descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.4, implicará na imposição de multa à Compromissária no valor correspondente ao dobro do desconto obtido, corrigido pela SELIC. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na segunda posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 25%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1. Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC 2º colocado Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 3 2 1 0 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2.

Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 0 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 1,25 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 1,75 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 3,0% Pontuação Base 30 25 15 25,0% Desconto 28% Pontuação Conferida por implantação de Programa de Compliance Concorrencial 4,0% Desconto Total 32,0% Em suma, os fundamentos para o desconto de 32,0% são: Identificação dos participantes da infração O TCC não apresenta participante que já não tivesse sido identificado pelo Acordo de Leniência. Apresentação de informações sobre a infração O TCC confirma informações acerca das licitações das quais a Compromissária participou. Não apresenta informações novas. Apresentação de documentos que comprovam a infração O TCC apresenta comprovação de trecho de passagem aérea paga por concorrente, para realização de visita técnica efetuada em cumprimento a requisito estabelecido em edital de licitação objeto da conduta.

A comprovação do pagamento de outros trechos de passagem já havia sido apresentada no AL. Momento processual: Protocolo da petição de Requerimento de TCC em 18.03.2021 (SEI 0881110). Ou seja, após a instauração do Processo Administrativo nº 08700.000489/2017-91 (08.02.2011) (SEI 0860993), mas antes do fim do prazo de defesa (15.09.2021) (SEI 1004881) . Implementação de Programa de Integridade Concorrencial: Compromisso de manter e aprimorar Programa de Integridade Concorrencial no âmbito do Programa de Integridade mais amplo já em implementação pela Requerente, alinhado às diretrizes do Cade, o que deverá ser demonstrado por meio de relatórios de monitoramento a serem apresentados ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária. II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 30.968.793,67 (trinta milhões e novecentos e sessenta e oito mil e setecentos e noventa e três reais e sessenta e sete centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, e de um montante de R$ 1.393.595,72 (um milhão e trezentos e noventa e três mil e quinhentos e noventa e cinco reais e setenta e dois centavos) pela totalidade dos Compromissários Pessoa Física, sendo [ACESSO RESTRITO] valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Passa-se ao exame do valor proposto.

II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)].

Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a serviços de construção civil e montagem industrial de bases de armazenagem, distribuição e revenda de combustíveis no Brasil. O ramo de atividade mais próximo seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Ressalta-se que esse desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012 ocorreu no presente Requerimento e nos demais TCCs já negociados em investigações no âmbito da operação Lava Jato. Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.002014/2016-58, 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.007077/2016-09, 08700.003677/2016-90, 08700.003679/2016-89, 08700.005045/2016-61, 08700.005078/2016-19, 08700.007077/2016-09 e 08700.008645/2016-81. Constatou-se também que a empresa Compromissária não obteve faturamento em obras e serviços para armazenagem, distribuição e revenda de combustíveis, tampouco obteve qualquer faturamento na prestação de serviços à BR Distribuidora ou a outras distribuidoras de combustíveis no Brasil.

Além disso, a Compromissária, embora tenha participado do acordo anticompetitivo, não foi designada para vencer nenhum dos certames dos quais participou, não havendo, portanto, ocorrido o efetivo faturamento da empresa em relação a esses projetos. Assim, no presente caso, o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Buscou-se então a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada ao caso concreto e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta. Considerou-se, nesse contexto, o faturamento esperado ou "virtual" com as obras objeto da conduta dos Compromissários, já que a empresa não teve faturamento real em contratos relacionados à conduta ou no sub-ramo afetado no período entre o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo.

Para tanto, apurou-se inicialmente as informações e os valores dos contratos investigados em que a Compromissária apresentou proposta de cobertura, apurados a partir dos montantes constantes nos contratos (SEI 0295255, 0295269 e 0295270) celebrados. As informações relativas a estes contratos estão apresentadas na tabela a seguir [ACESSO RESTRITO]: Tendo em vista que o faturamento virtual consiste no estabelecimento de uma proxy para o faturamento em um ano, considerando um valor que a empresa “virtualmente” ou supostamente receberia caso tivesse vencido o certame, buscou-se verificar também o fluxo de caixa dos contratos ano a ano. Para tanto, apurou-se os prazos de execução constantes dos contratos referentes aos certames em que a Compromissária participou e atribuiu-se percentual do valor dos contratos aos respectivos anos, de acordo com a participação do número de dias referentes à execução dos contratos em cada ano no total de dias do contrato. O faturamento de cada ano foi atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC. A tabela a seguir demonstra o cálculo realizado [ACESSO RESTRITO]: No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo.

Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo pode, muitas vezes, não refletir o real faturamento do produto ou serviço de fato envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos. No presente caso, não houve faturamento no sub-ramo em nenhum ano desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo (2020), tampouco os contratos previam a sua execução até o ano anterior à instauração do Processo. Tendo isso em vista, calculou-se a média (ponderada) do valor anual dos contratos. A SG/Cade entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. O cálculo da média ponderada foi obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo: A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento virtual se mostrou significativa. Quanto o faturamento é zero, este não afeta o resultado da média ponderada.

Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. Assim, considerando que a empresa não teve faturamento real em contratos relacionados à conduta ou no sub-ramo afetado no período entre o início da conduta até o ano anterior à instauração do Processo Administrativo, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada do faturamento anual "virtual" ou esperado com as obras objeto dos contratos referentes às licitações da BR Distribuidora das quais a Compromissária participou. No presente Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de [ACESSO RESTRITO], conforme tabela abaixo. [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de 15%, em consonância com o menor grau de participação na conduta em relação às empresas para as quais as licitações eram destinadas, guardando proporcionalidade com a alíquota aplicada nos TCCs celebrados em demais investigações no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados e com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore). Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. Após as deduções a que fizeram jus a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 30.968.793,67 (trinta milhões, novecentos e sessenta e oito mil, setecentos e noventa e três reais e sessenta e sete centavos). II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível.

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: Pagamento em 18 parcelas anuais, com a primeira parcela em janeiro de 2023 para a Compromissária Pessoa Jurídica; Pagamento das pessoas físicas em 5 parcelas anuais, com a primeira parcela em janeiro de 2023. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, de acordo com o definido no conjunto de TCCs já celebrados pela Compromissária Pessoa Jurídica, nos autos de nº 08700.002014/2016-58, 08700.008066/2016-38, 08700.007078/2016-45 e 08700.005045/2016-61. Importante destacar que o prazo adotado nos Requerimentos acima indicados não foi igual em cada um dos Requerimentos. O prazo de pagamento foi considerado para o valor global correspondente ao conjunto dos requerimentos, com a quitação dos Requerimentos de menor valor em prazo menor, conforme detalhado nas Notas Técnicas da SG que recomendaram a homologação dos respectivos TCCs.

Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]: Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher a respectiva contribuição pecuniária em 18 parcelas anuais conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em janeiro de 2023 e as demais em intervalos consecutivos anuais [ACESSO RESTRITO]: Condições de pagamento Contribuição Pecuniária [ACESSO RESTRITO] Importa ainda apontar que o Termo de Compromisso prevê, em sua Cláusula Oitava, restrições à possibilidade de eventual revisão do TCC, nos termos do art. 85, §12 da Lei 12.529/2011 e da jurisprudência atual do Cade. Nesse sentido, eventual revisão do TCC apenas considerada em caso de álea extraordinária. Ainda assim, qualquer decisão pela revisão deve manter parâmetros mínimos acordados em relação às condições de pagamento da contribuição pecuniária, como a não majoração do prazo de pagamento, bem como a proporção do valor da contribuição a ser recolhida nas primeiras dez parcelas. Essa restrição faz-se necessária em decorrência das condições negociada para recolhimento das contribuições pecuniárias, notadamente o parcelamento bastante diferido no tempo (prazo de 18 anos) e [ACESSO RESTRITO] .

Objetiva-se, deste modo, mitigar o risco de pedidos de revisão futuros sem adequação à jurisprudência atual deste Tribunal, conferindo maior credibilidade ao efetivo cumprimento das obrigações de recolhimento da contribuição pecuniária. II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.3 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências.

Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 186 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 18 parcelas, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento.

Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, consideram-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valor de 3,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica para o Compromissário Renato Augusto Rodrigues e com valor de 1,5% para o Compromissário Heitor Luiz Vellez Junior. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$ 1.393.595,72 (um milhão e trezentos e noventa e três mil e quinhentos e noventa e cinco reais e setenta e dois centavos), conforme detalhado no seguinte quadro [ACESSO RESTRITO] : III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Superintendência-Geral, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato. [1] Conforme Guia sobre Programas de Compliance do Cade, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf, ou documento superveniente. [2] Conforme art. 18, V do decerto 8.420/2015: Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: (...) V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.