Outras Atividades de Serviços Financeiros Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1062259 - Nota Técnica Nota Técnica nº 48/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.000032/2017-86 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000031/2017-31), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 (ref. Autos Restritos nº 08700.005722/2016-41) Requerente: Banco Citibank S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders e Luiz Fernando S. L. Coimbra. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57. Suposto cartel no mercado onshore de câmbio. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 (ref. Autos Restritos nº 08700.005722/2016-41), que investiga supostas condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL), condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 07/12/2016, [ACESSO RESTRITO].

A conduta anticompetitiva investigada envolve acordos e troca de informações sensíveis entre concorrentes e teria ocorrido no mercado de câmbio, principalmente em operações de câmbio no mercado à vista (spot) e futuro (derivativos) de moeda, executadas e liquidadas em moeda Real (BRL), realizadas no território brasileiro (onshore) por bancos e indivíduos concorrentes brasileiros. As comunicações entre os concorrentes ocorreram em conversas bilaterais e multilaterais em salas de chat (“chat rooms”), no serviço de mensagens instantâneas Bloomberg e tratavam de: (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado); (i.3) por meio da tentativa de influenciar o índice de referência PTAX do Banco Central do Brasil (BCB): (i.3.i) pré-julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX e (i.3.ii) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de preços de spread e/ou níveis de preços de diferenciais (casado); e, de modo correlacionado, o (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, como posições de risco, atividades prospectivas de negociação e informações de clientes. É o relatório. II.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 02/01/2017, o Representado Banco Citibank S.A (doravante “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0286803 e 0287972). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 178/2017, de 09/02/2017 (SEI 0299916) determinou a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Após chegar-se a um acordo em relação à colaboração para a instrução e ao montante da contribuição pecuniária, procedeu-se à conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 655/2022 (SEI 1063391), sendo que o Requerente protocolou junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo Requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º do art. 36 da Lei: "acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; (...)" Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: "Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário". (g.n.) O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: "Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual". (g.n.) Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. O COMPROMISSÁRIO obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 71.628.726,16 (setenta e um milhões, seiscentos e vinte e oito mil, setecentos e vinte e seis reais e dezesseis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única conforme detalhado no Anexo II. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. Eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo COMPROMISSÁRIO ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.000032/2017-86 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000031/2017-31), em que será resguardado ao COMPROMISSÁRIO ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41) voltará a tramitar em face do COMPROMISSÁRIO ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 3.1.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o COMPROMISSÁRIO inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 6.5.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao COMPROMISSÁRIO, no valor de R$ 7.162.872,62 (sete milhões, cento e sessenta e dois mil, oitocentos e setenta e dois reais e sessenta e dois centavos) com atualização pela Selic, e ao Funcionário no valor de 10% do valor da adesão. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo COMPROMISSÁRIO, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelo Compromissário.

Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais Representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos descritos no Histórico de Conduta, constante do Anexo I, como parte do Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação relacionados aos fatos descritos no Histórico de Conduta, constante do Anexo I, como parte do Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5.

Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais foi instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para outros vernáculos e de outros vernáculos para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.08182/2016-57 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005722/2016-41) no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta do Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração do Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação do Requerente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período.

No Histórico da Conduta, o Requerente confirma e esclarece [ACESSO RESTRITO]. Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração do Requerente do TCC em questão. No Histórico da Conduta, são relatados e explicados fatos ocorridos no período, [ACESSO RESTRITO]. Enfatiza-se que a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros, nos termos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia:

Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (“Guia”), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem nos incisos I e II do art. 187 supracitado, foi fixado pela lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 187 supracitado, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo.

Dessa forma, considerando que o Requerente é o primeiro na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo, e considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO 1. Identificação Pontos conferidos Identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados. 3 2. Apresentação de informações sobre a infração Pontos conferidos Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade. 3 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Pontos conferidos Documentos comprovam a infração. 6 4. Momento processual Pontos conferidos TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário. 3 Pontuação Conferida 15 Pontuação Base 30 Desconto Total 45 Partindo do desconto mínimo regimental, e aplicando os demais descontos pertinentes, chegou-se a um desconto final de 45%.

II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 71.628.726,16 (setenta e um milhões, seiscentos e vinte e oito mil, setecentos e vinte e seis reais e dezesseis centavos) pelo Compromissário, valor a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, conforme detalhado no Anexo II do Termo de Compromisso. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Metodologia aplicável à contribuição da Pessoa Jurídica Inicialmente, destaca-se que, no caso concreto, mostrou-se necessária e relevante a adoção de uma metodologia objetiva e transparente para o cálculo da contribuição pecuniária. Tal medida se mostrou razoável e oportuna, em razão, primeiramente, da dificuldade de obtenção de dados completos, aferíveis e idôneos, dificuldade observada sobretudo em razão de peculiaridades referentes ao mercado em questão. Assim, a metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados e (iv) utilização de dados verificáveis sobre o mercado e o ramo de atividade em questão (foi privilegiado o uso de dados em que fosse possível uma verificação em bases do Banco Central do Brasil (BCB), porque, além de possibilitar isonomia e transparência, ao longo da negociação verificou-se que os dados internos do Compromissário eram intrinsecamente de difícil aferição).

Cumpre, portanto, descrever brevemente o processo utilizado pela autoridade para o cálculo do valor da contribuição pecuniária, utilizando metodologia desenvolvida em conjunto com o Departamento de Estudos Econômicos do Cade (DEE/Cade), a partir de consultas ao Requerente e ao Banco Central do Brasil (BCB)[1]. A aplicação de tal metodologia resultou em um valor, tendo sido este o total proposto pela SG/Cade como contribuição pecuniária ao Requerente. II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo (no presente caso, 2015), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina, ainda, no art. 37, §2º, da Lei nº 12.529/2011, que, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo); faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação, a base de cálculo foi estabelecida com base no ramo de atividade e em critérios de proporcionalidade.

Conforme a Resolução Cade nº 03/2012, o ramo de atividade no presente caso seria o "115 - Atividades de serviços financeiros". No entanto, como tal ramo é desproporcionalmente amplo em relação ao objeto da conduta em investigação, a SG/Cade adequou-o às principais condutas apontadas na Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo: o mercado de câmbio onshore (no Brasil) à vista, a termo e futuro (que inclui os derivativos atrelados ao câmbio). Assim, a comissão de negociação, a fim de determinar o valor de contribuição pecuniária a ser proposto pela SG/Cade, entendeu que o faturamento bruto do grupo econômico com tais produtos no ano de 2015 constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto de investigação. Ressalta-se que a adoção da metodologia proposta, baseada nesses segmentos do mercado de câmbio onshore, por certo se relaciona diretamente aos fatos investigados, mas a participação do Requerente em condutas anticompetitivas em tais segmentos – embora a princípio parametrizada por seu envolvimento na conduta – está vinculada ao reconhecido em seu respectivo Histórico da Conduta.

Assim, a utilização do faturamento do Requerente nesses segmentos para fins de cálculo da contribuição considerou, de um lado, seu envolvimento na conduta no mercado específico em questão, embora a aceitação do valor proposto não implique o reconhecimento de participação do Requerente em condutas em tais mercados, já que isso se dá nos termos do reconhecido em seu Histórico da Conduta específico. Diante do exposto, a estimativa da base de cálculo para definição da contribuição pecuniária ocorreu por meio da definição de uma proxy para o faturamento bruto da instituição financeira envolvida no mercado afetado pela conduta (considerado como mercado de câmbio e de derivativos de câmbio), que se baseou na identificação das respetivas contas do “Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional” (Cosif) utilizadas na Demonstração de Resultado do Exercício (DRE) da instituição financeira. Vale ressaltar que [ACESSO RESTRITO] a SG/Cade entende que, diferentemente de empresas que se dedicam a atividades industriais e comerciais, a intermediação financeira é permeada por características próprias que dificultam a obtenção de um valor de faturamento bruto de forma direta e inequívoca.

Nesse sentido, para a mensuração da base de cálculo da contribuição pecuniária, partiu-se do entendimento de que, para as instituições financeiras, o conceito de faturamento não se limita ao que para as empresas comerciais e industriais se entende genericamente como somatórios, mas está relacionado a um conceito de conta-resto, isto é, receitas menos despesas. Por isso, na metodologia proposta, a seguir, faremos o uso do conceito de resultado. Diante dessa evidência, buscou-se a construção de uma base de cálculo da contribuição pecuniária que utiliza as contas do Cosif disponibilizadas pelo Requerente referentes a “Resultado de Operações de Câmbio” e “Resultado com Instrumentos Financeiros Derivativos”, bem como a abertura desta última de modo a permitir identificar o resultado com instrumentos financeiros derivativos que possuíam o câmbio como ativo subjacente, ou, resumidamente, o “Resultado de Derivativos Cambiais”. Nesse contexto, passa-se à estimativa da base de cálculo baseada no somatório do (i) Resultado de Operações de Câmbio e do (ii) Resultado de Derivativos Cambiais. Vale ressaltar que não é possível garantir que esse resultado seja inequivocamente positivo, já que instituições financeiras podem auferir prejuízos ou ganhos em decorrência das estratégias de exposição líquida vendida ou comprada.

Nesse sentido, com o objetivo de mensurar uma base de cálculo aderente à conduta investigada e ao mesmo tempo que seja dissuasória, a metodologia utilizada calculou separadamente o Resultado de Operações de Câmbio e o Resultado de Derivativos Cambiais e, caso o resultado de uma das contas fosse negativo, atribuiu-se zero para o respectivo resultado. II.2.2.1.1.1 Base de Cálculo: Resultado de Operações de Câmbio Inicialmente, para obter o dado referente ao Resultado de Operações de Câmbio, solicitou-se ao Requerente que enviasse tal resultado para o ano de 2015, constante das Demonstrações Financeiras, segundo classificação das contas do Cosif [ACESSO RESTRITO]. Portanto, de acordo com as informações prestadas, tem-se um Resultado de Operações de Câmbio, em 2015, de [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] Importante observar que tal resultado é fruto de rendas descontadas as despesas atreladas às operações de câmbio, em linha com o que foi explicado anteriormente sobre a diferença do conceito de faturamento em um “mercado tradicional” e no mercado financeiro. Na tabela a seguir, temos a abertura das contas do Resultado de Operações de Câmbio, quais sejam: (71310004) Rendas de Operações de Câmbio, (71330008) Rendas de Variações e Diferenças de Taxas, (71370006) Rendas de Disponibilidade em Moedas Estrangeiras, (81420001) Despesas de Operações de Câmbio, (81450002) Despesas de Variações e Diferenças de Taxas.

[ACESSO RESTRITO] Portanto, o valor encontrado, [ACESSO RESTRITO], será usado como base de cálculo da contribuição pecuniária e será somado ao Resultado de Derivativos Cambiais, caso tal resultado não seja negativo. II.2.2.1.1.2 Base de Cálculo: Resultado de Derivativos Cambiais Analogamente ao cálculo do Resultado de Operações de Câmbio, o valor obtido para o que chamaremos de Resultado de Derivativos Cambiais corresponde ao Resultado com Instrumentos Financeiros Derivativos exclusivos a indexadores de câmbio (que é a diferença entre as Rendas com Instrumentos Financeiros Derivativos Cambiais e as Despesas com Instrumentos Financeiros Derivativos Cambiais), deduzindo as Despesas de Obrigações por Empréstimos e Repasses, correspondente exclusivamente a resultados provenientes de câmbio (variação cambial). Tais valores foram informados pelo banco a partir de desagregações das contas do Cosif [ACESSO RESTRITO]. O valor obtido traria uma proxy do faturamento com instrumentos financeiros derivativos que possuem o câmbio como ativo subjacente. Portanto, obteve-se o dado referente ao Resultado de Derivativos Cambiais solicitando ao Requerente que enviasse os valores do Demonstrativo dos Resultados provenientes de instrumentos financeiros derivativos que possuem o câmbio como ativo subjacente.

Ademais, entendeu-se que existe a necessidade de deduções adicionais no Resultado com Instrumentos Financeiros Derivativos Cambiais, pois uma parcela deste resultado pode estar atrelada a um mecanismo de compensação. Aqui, é importante esclarecer que o resultado com derivativos não pode ser analisado isoladamente, pois tal resultado estará sempre atrelado a um mecanismo de compensação (ou seja, um resultado positivo na variação cambial, que, em geral, está atrelado a uma perda no mecanismo de proteção, em proporção similar). Ou seja, quando se utilizam tais instrumentos financeiros como fator de proteção de risco, qualquer "ganho" ou "perda" nessa rubrica estará atrelado a uma "perda" ou "ganho", em sinal trocado registrado no objeto a ser protegido. Por essa razão é que, para se chegar ao Resultado de Derivativos Cambiais, deve-se abater da rubrica de Resultado com Instrumentos Financeiros Derivativos Cambiais o valor com Despesas de Obrigações por Empréstimos e Repasses, correspondente exclusivamente a resultados provenientes de câmbio (variação cambial). Dessa forma, solicitou-se, também, o valor referente ao resultado de câmbio (i.e., derivativos que possuíam o câmbio como ativo subjacente) da subconta Despesas de obrigações por empréstimos e repasses (8.1.2.00.00-1) para o ano de 2015, constantes das Demonstrações Financeiras, segundo classificação das subcontas do Cosif [ACESSO RESTRITO].

Nesse sentido, no caso em tela, foi necessário extrair os valores relacionados a derivativos que possuíam o câmbio como ativo subjacente. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.2.1.1.3 Base de Cálculo: Resultado para o mercado de câmbio onshore Com tais procedimentos, obteve-se a estimativa final e expressa em reais do faturamento obtido pelo Requerente em operações de câmbio no mercado onshore em 2015, ano anterior à instauração do processo. Esse valor constituiu a base de cálculo referente à conduta investigada. No caso do Requerente, tem-se que o faturamento bruto estimado no mercado de câmbio onshore (no Brasil) à vista, a termo e futuro, seria de [ACESSO RESTRITO], que, atualizado pela SELIC acumulada entre janeiro de 2016 e dezembro de 2016 (mês anterior ao da propositura do TCC) – isto é, 13,2% – resultaria em um faturamento bruto atualizado no valor de [ACESSO RESTRITO], sendo essa a base de cálculo utilizada pela SG/Cade para formular sua proposta de contribuição pecuniária ao Requerente. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], valor que considera o envolvimento do Requerente na conduta, bem como a característica da conduta, que envolve acordo e troca de informações sensíveis. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, aplicando-se o desconto já detalhado no item específico acima, a contribuição pecuniária para o Compromissário ficou definida em [ACESSO RESTRITO]. II.2.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes No caso em questão, também foi negociada cláusula de escopo ("guarda-chuva"), acrescendo-se [ACESSO RESTRITO] à contribuição pecuniária, conforme detalhado no item específico abaixo.

Após todas as deduções a que fizeram jus, e acréscimo referente à cláusula de escopo (“guarda-chuva”), a contribuição pecuniária do Requerente foi calculada em R$ 71.628.726,16 (setenta e um milhões, seiscentos e vinte e oito mil, setecentos e vinte e seis reais e dezesseis centavos). II.2.2.2 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.000032/2017-86 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.000031/2017-31) e deverá conter o documento previsto no Anexo III do Termo de Compromisso devidamente preenchido. A SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas no Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/CADE recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE. No presente caso, tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação deste TCC no Diário Oficial da União:

Funcionários Pedido até 6 meses Pedido após 6 meses Administradores R$ 700.000,00 R$ 1.050.000,00 Não-Administradores R$ 350.000,00 R$ 525.000,00 O acréscimo de 50% do valor para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com o princípio da celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que: A cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará a preclusão do direito à adesão; O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso; O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo ao Termo de Compromisso Aplicam-se às adesões as mesmas condições de prazo e demonstração de pagamentos, bem como o procedimento cabível para os casos de descumprimento, não cabendo, em princípio, o recolhimento parcelado. A cláusula vigerá (i) pelo prazo de 12 (doze) meses, contado a partir da data de publicação da homologação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União, para o funcionário ou ex-funcionário que for representado no Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 na data de publicação da referida homologação;

ou (ii) 60 (sessenta) dias, contados a partir da data da publicação no Diário Oficial da União do Despacho de Instauração de Processo Administrativo em desfavor de funcionário ou ex-funcionário que não for representado no Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 na data de publicação da homologação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. II.2.2.3 Do escopo do termo de compromisso ("cláusula guarda-chuva") Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico do Requerente, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Processo Administrativo em questão. Tal previsão encontra-se na Cláusula Sétima (Do Escopo do Termo de Compromisso), e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de [ACESSO RESTRITO] ao valor da contribuição pecuniária. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelo Requerente acima indicado.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, especialmente no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 (ref. Autos Restritos nº 08700.005722/2016-41). ____________________________ [1] [ACESSO RESTRITO]