Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002914/2020-81

SEI/CADE - 0988255 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002914/2020-81 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (ex officio) Representados(as): FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. e Software Express Informática Ltda. Advogados(as): José Alexandre Buaiz Neto e Daniel Costa Rebello. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO pública Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ANÁLISE DE OPERAÇÃO CONSUMADA ANTES DA APRECIAÇÃO PELO CADE. ATO DE CONCENTRAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 88, § 3º DA LEI Nº 12.529/2011. Configura violação ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 a consumação de atos de concentração econômica de notificação prévia obrigatória antes de sua apreciação pelo Cade. Os procedimentos para apuração de faturamento do CADE levam em consideração o regramento contábil nacional, portanto, o equívoco na contabilização do faturamento em decorrência da adoção de norma contábil estrangeira não é suficiente para afastar a responsabilidade da Representada pela configuração da infração tipificada. Faturamento do grupo adquirente maior que R$ 750 milhões. voto I.

BREVE SÍNTESE Trata-se de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado em 18 de junho de 2020, por meio do Despacho SG nº 657/2020 (SEI 0769720), com vistas a apurar o ato de concentração consumado antes de apreciado pelo CADE, entre FD do Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. (“FD”) e Software Express Informática Ltda. (“Software Express”). A operação foi consumada em 11 de março de 2019 e espontaneamente notificada pelas partes ao CADE em 09 de junho de 2020. Assim, a operação foi analisada pela Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) nos autos do Ato de Concentração Sumário nº 08700.002759/2020-01 e aprovada sem restrições em 02 de julho de 2020. A operação em questão tratou da aquisição, pela FD, da integralidade do capital social da Software Express, em 11 de março de 2019, e foi consumada na mesma data com a transferência da Software Express para a FD, por meio da alteração do Contrato Social e da substituição dos administradores da Software Express, conforme informado pelas Representadas na notificação do referido Ato de Concentração (SEI 0765964). A FD é uma empresa de tecnologia de pagamentos que faz parte do Grupo First Data, de origem estadunidense. As demais empresas do grupo atuam como prestadoras de serviços da própria FD.

Já a Software Express é uma empresa de origem nacional que atua no desenvolvimento de soluções para roteamento de transações de pagamento entre estabelecimentos e credenciadores e outros produtos correlatos, incluindo a conciliação de transações de pagamento. Em 09 de setembro de 2020, a SG/CADE emitiu a Nota Técnica nº 22/2021 (SEI 0905011), concluindo que a operação consistiu em ato de concentração de notificação obrigatória e que a consumação teria ocorrido antes da notificação ao CADE, em violação à Lei nº 12.529, art. 88, § 3º. O presente APAC foi distribuído à minha relatoria em 10 de setembro de 2021 (SEI 0956437). Em 18 de novembro 2021, foi incluído na pauta da 188ª Sessão Ordinária de Julgamento. Para um relatório completo, faço referência ao SEI 0985511. II. ANÁLISE O presente APAC foi instaurado com o objetivo de apurar se a operação entre a FD e Software Express configurou um ato de concentração de notificação obrigatória consumado antes de apreciado pelo CADE. Na notificação da operação ao CADE, a FD informou (SEI 0765965) que, à época, quando da realização da operação, em março de 2019, [ACESSO RESTRITO À FD]. Assim, a partir de informações disponíveis naquele momento, entendeu que não atingia o faturamento mínimo de R$ 750 milhões que ensejaria o dever de notificação ao CADE (conforme estabelecido no art. 88, caput da Lei nº 12.529/2011).

As informações que a Representada tinha à disposição indicavam um faturamento bruto apurado no valor de [ACESSO RESTRITO À FD]. A Representada ressaltou que é uma empresa pertencente a um grupo econômico de origem dos Estados Unidos e que, em decorrência disso, os registros contábeis são elaborados em dois livros distintos, sendo um com base nos Princípios Contábeis Geralmente Aceitos nos Estados Unidos da América (em inglês, Generally Accepted Accounting Principles – “US GAAP”) e o outro com base nas práticas contábeis brasileiras, emitidas pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis (“BR GAAP”). No entanto, findado o ano fiscal de 2019, após passar por auditoria externa independente, que tomou por base critérios contábeis brasileiros, foi apurado um valor divergente do primeiro, no total de [ACESSO RESTRITO À FD], ou seja, que ensejava o dever de notificar a operação ao CADE. Segundo a Representada, a divergência do faturamento decorreu das diferenças dos critérios contábeis, porquanto o BR GAAP contabiliza no faturamento bruto da empresa os valores integralmente repassados a terceiros, conforme explicou a Representada (SEI 0765965): [ACESSO RESTRITO À FD] Conforme destacado pela SG, resta claro que a operação (do tipo aquisição de participação societária), notificada e aprovada pelo CADE, constituiu um ato de concentração na forma do art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 e art.

9º, inciso I da Resolução CADE nº 2/2012, que disciplina os negócios jurídicos de notificação obrigatória. Lei 12.529/11 "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...); II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; [...]" Resolução CADE nº 2/2012 "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; [...]" Além disso, o critério de faturamento mínimo, disposto no art. 88, caput da Lei nº 12.529/2011, foi atingido pelas Requerentes, conforme admitido por elas quando da notificação espontânea da operação em junho de 2020 (SEI 0765962). Portanto, é incontroverso nos autos que a operação constituiu um ato de concentração de notificação obrigatória, caracterizando-se assim a consumação prévia (gun jumping). Deste modo, a principal questão que surge no presente APAC diz respeito à alegação da Representada FD de que teria havido um alegado equívoco na contabilização do faturamento.

Com efeito, a SG destacou que as regras contábeis brasileiras buscam convergir com as regras internacionais, posicionando-se o órgão pela prevalência dos critérios nacionais para apuração do faturamento (SEI 0863171): 17. A esse respeito, cabe informar que o Conselho Federal de Contabilidade ("CFC") por meio da Norma Brasileira de Contabilidade, NBC TG ESTRUTURA CONCEITUAL, editada em 21 de novembro de 2019, dispõe sobre a estrutura conceitual para relatórios financeiros utilizados no Brasil. Nessa norma é reconhecido o seu objetivo de promover e manter a plena convergência das práticas contábeis adotadas no Brasil às Normas Internacionais de Contabilidade (IFRS) emitidas pelo IASB ("International Accounting Standards Board"). A Estrutura Conceitual definida pela norma do CFC, visa estabelecer a base para melhorar a transparência e a comparabilidade internacional das informações financeiras. 18. Assim, uma vez que as normas contábeis brasileiras convergem para as normas internacionais e não às normas americanas, esta SG entende que, ao se verificarem diferenças entre as normas de contabilidade americanas (US GAAP) e as normas de contabilidade brasileiras (BR GAAP), conforme reconhecido pelas Representadas, deve prevalecer o regramento nacional, de forma a permitirá uniformidade de tratamento entre as empresas notificantes de operações ao CADE.

Aliás, a prevalência das regras brasileiras frente às americanas foi constatada pela auditoria externa independente que verificou a inconformidade referente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2019, tanto que motivou a revisão do cálculo do faturamento e a consequente notificação espontânea do ato de concentração ao CADE, após a constatação do equívoco. 19. Tendo em vista que os procedimentos para apuração de faturamento do CADE levam em consideração o regramento contábil nacional, esta SG entende que o faturamento para notificação obrigatória foi atingido. Conforme bem pontuou a SG, a observância das regras nacionais de contabilidade garante uniformidade na atuação das empresas perante o controle de estruturas do CADE, bem como a consistência no exame das operações pela autoridade. Assim, não há que se cogitar a aceitação do critério estrangeiro, conforme alegado pela Representada FD. Buscando examinar o suposto equívoco contábil e a alegada boa-fé da Representada, foram analisados os seguintes documentos juntados aos autos do AC e do presente APAC: (i) cópia da Demonstração do Resultado de Exercício da Software Express, referente ao ano de 2018 (SEI 0765957); (ii) cópia da Demonstração do Resultado de Exercício auditada da FD, referente ao ano de 2018 (SEI 0765958);

(iii) cópia do Contrato de Compra e Venda de Quotas assinado entre FD e Software Express em 19.03.2019 (SEI 0765959), (iv) trocas de e-mail entre FD e a auditoria externa independente, datadas de janeiro a fevereiro de 2021 (SEI 0984096), e (v) planilha que representaria o balancete analítico de faturamento da FD com base no critério US GAAP, utilizado como subsídio à época da realização da operação (SEI 0984096). As Demonstrações do Resultado de Exercício (DREs) da FD e da Software Express, acima referidas, refletem os valores apurados conforme as normas contábeis nacionais e informados ao CADE em junho de 2020 no Formulário de Notificação da operação (respectivamente, [ACESSO RESTRITO À FD]). A seu turno, a cópia do balancete analítico apresentado pela FD, que estaria baseado nos critérios contábeis dos Estados Unidos, efetivamente apontava valor divergente, isto é, inferior a R$ 750 milhões (i.e., [ACESSO RESTRITO À FD]). Entretanto, este documento representa apenas uma planilha apócrifa que, embora indício relevante do alegado equívoco, necessita ser ponderada à luz dos demais documentos trazidos pela Representada. Nesse sentido, é também importante observar que o Contrato de Compra e Venda de Quotas, firmado em março de 2019, destaca cláusula que previa expressamente a dispensa das Representadas de notificar a operação ao CADE tendo em vista o faturamento bruto – conforme se acreditava – inferior a R$ 750 milhões no exercício fiscal de 2018 (SEI 0765959):

[ACESSO RESTRITO À FD] O documento acima constitui indício que reforça a alegação dos Representados de que à época da operação a FD efetivamente acreditava que possuía um faturamento abaixo do critério mínimo para notificação documentos apresentados. Não obstante, cumpre também examinar tal indício juntamente aos demais documentos trazidos aos autos pela FD. Como destacado, a Representada apresentou documentação que evidencia as trocas de e-mail com a auditoria externa independente, datadas entre janeiro e fevereiro de 2020 (SEI 0984096). A partir dos e-mails, depreende-se claramente que [ACESSO RESTRITO À FD]. Portanto, a meu ver, o conjunto probatório demonstra o erro na contabilização do faturamento do ano fiscal de 2018 em decorrência da utilização de critério contábil distinto do nacional. Por outro lado, tal equívoco não é suficiente para afastar a responsabilidade da Representada pela configuração da infração tipificada no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. Desse modo, reputo configurada a consumação antecipada da operação, em violação ao disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, caracterizando a prática de gun jumping. III. PROPOSTA DE ACORDO EM APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO – APAC Em reunião com o Gabinete no dia 19 de outubro de 2021, a Representada FD manifestou interesse em realizar um acordo junto ao CADE para encerramento do caso, conforme faculta o art. 23 da Resolução CADE nº 24/2019. A proposta apresentada pela FD pleiteou [ACESSO RESTRITO À FD].

Inicialmente, destaco que o art. 23 da Resolução nº 24/2019 possibilita ao CADE encerrar os APACs mediante acordo, segundo critério de conveniência e oportunidade da autoridade. No presente caso, entende-se que o acordo atende aos referidos critérios, uma vez que permite a solução do caso de forma célere, assegurando a efetividade da multa a ser aplicada pela autoridade. É importante destacar que a metodologia para o cálculo da multa é dada pelos artigos 20 e 21 da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.

III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; [...] No presente caso, o decurso de prazo entre a consumação da operação e sua notificação ao CADE foi de 456 dias, considerando-se como marco inicial (consumação) a data de 11 de março de 2019, quando ocorreu a celebração do contrato de compra e venda de quotas sociais entre as Representadas e a transferência da Software Express para a FD, por meio da alteração do contrato social e da substituição dos administradores da Software Express[1]. Dessa forma, observando o artigo 21, inciso II, alínea "a" da Resolução supramencionada, tem-se a alíquota de 4,56% do valor da operação como majorante pelo decurso do prazo. Quanto à majorante de gravidade da conduta a depender da natureza da decisão do CADE, destaca-se que a operação foi analisada sob o rito sumário e aprovada sem restrições pela SG/CADE. Em seu parecer de análise (SEI 0774044), a SG apontou que a operação, notificada de modo espontâneo, não gerava qualquer preocupação concorrencial.

Assim, tendo em vista a natureza da operação e a decisão da autoridade, entendo ser possível dispensar a aplicação da majorante de gravidade no presente caso, em linha com precedentes do CADE[2]. No tocante à majorante de intencionalidade, reputo que o conjunto probatório nos autos demonstrou que houve um equívoco na contabilização do faturamento, bem como indica que as partes atuaram de boa-fé, inclusive quando tomaram conhecimento da necessidade de notificação da operação, vindo a apresentá-la espontaneamente à autoridade. Por outro lado, é evidente que as normas contábeis brasileiras prevalecem em nosso território, pois este é o regramento nacional, do direito interno brasileiro, e que permite uniformidade de tratamento entre as empresas notificantes de operações ao CADE, como bem pontuou a SG. Para a aplicação de uma alíquota adequada para a majorante de intencionalidade no presente caso, há que se ter em vista os precedentes de APACs examinados por este Conselho, sobretudo aqueles posteriores à edição da Resolução CADE nº 24/2019: (i) No APAC da Hidracor/Nacional Arco-Íris[3], o CADE aplicou uma alíquota de intencionalidade de 0,001% à multa, pois entendeu que não houve intencionalidade das partes na prática de gun jumping, uma vez terem comprovado que foram assessoradas por advogados que orientaram-nas pela desnecessidade de notificação da operação;

(ii) No APAC da Light Energia/CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia[4], o CADE aplicou uma alíquota de 0,02%, pois considerou que as partes estavam cientes da necessidade de notificação obrigatória da operação e consumaram-na previamente em decorrência de circunstâncias contingenciais do fechamento da operação; e (iii) No APAC da IBM/Red Hat[5], o CADE entendeu que a intencionalidade foi absoluta e demonstrada nos autos, em virtude da declaração dos Representados de que fecharam a operação em nível mundial. Por conta disso, foi aplicado o percentual máximo disposto na Resolução de 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação. Vale destacar, em especial, que no APAC da Light Energia e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia, acima referido, a Conselheira Relatora Paula Farani discorreu acerca do critério de intencionalidade, apontando que: 43. No que tange ao critério de intencionalidade, compreendo que esse quesito se presta a refletir o grau de intenção, vontade e ciência das partes na consumação prévia de determinada operação.

A fim de mensurar a alíquota desse critério, compreendo que a autoridade deve averiguar e analisar o nível de ciência das partes envolvidas no gun jumping quanto à necessidade de notificação obrigatória do ato de concentração e, em adição, examinar qual seria o nível de escolha, ciência e ingerência sobre a decisão de realizar a operação e a consumação. Isto é, cabe avaliar se as partes tiveram, com efeito, a vontade de consumar uma operação e se estavam cientes de que, ao fazê-lo, incorreriam em violação à Lei 12.529/2011. No presente caso, embora o conjunto probatório não tenha apontado a existência de uma intenção explícita de praticar gun jumping (pelo contrário, detonou que as partes atuaram de boa-fé), entendo que a Representada não agiu com a diligência mínima esperada de apuração do faturamento com base nos critérios de contabilidade vigentes no Brasil. Com efeito, vige no ordenamento pátrio a regra de que ninguém deve se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece (art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro – Decreto-Lei nº 4.657/1942). Dado o porte econômico do agente, mesmo que não tivesse ciência da prática do ilícito, deveria ter adotado a diligência esperada na contabilização do faturamento, de modo que possuía certo grau de gerência sobre o desfecho da conduta. Portanto, à luz das majorantes aplicadas em precedentes deste Conselho, entendo que uma alíquota de 0,01% se afigura apropriada face às especificidades do presente caso.

Ademais, tendo em vista a notificação espontânea do ato de concentração, na forma do artigo 21, inciso III, alínea "a", da Resolução CADE nº 24/2019, deve ser aplicada também a redução de 50% no valor da multa. Ainda, em razão da Representada ter apresentado proposta de acordo em APAC, e tendo em vista a possibilidade disposta nos artigos 22 e 23 da Resolução nº 24/2019 e a jurisprudência deste Conselho nos casos acima referidos, concedo um desconto de 10% às Representadas. Portanto, a contribuição pecuniária a ser recolhida pelas Representadas totaliza o montante de R$ 6.797.446,48 (seis milhões, setecentos e noventa e sete mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e quarenta e oito centavos), conforme memorial de cálculo anexo ao presente voto. DisposiTIVO Ante o exposto, por concluir que houve a consumação prévia da operação nos termos do art. 88, § 3º da Lei nª 12.529/2011 e por entender que o presente acordo em APAC está em consonância com os parâmetros da jurisprudência do CADE e se mostra suficiente e eficaz para fins de repressão e dissuasão da infração à ordem econômica, voto pela sua homologação. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] Conforme informado pelas Representadas na data da notificação de Ato de Concentração, em 09 de junho de 2020 (SEI nº 0765964, parágrafo 7). [2] E.g., Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000422/2020-51; Representante: CADE ex officio;

Representadas: Tintas Hidracor S.A. e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda.; j. 09.04.2021; e Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54; Representante: CADE ex officio; Representadas: Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia; j. 20.10.2020. [3] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000422/2020-51; Representante: CADE ex officio; Representadas: Tintas Hidracor S.A. e Nacional Arco-Íris Indústria e Comércio de Tintas Ltda.; j. 09.04.2021. [4] Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.005455/2019-54; Representante: CADE ex officio; Representadas: Light Energia S.A. e CG I Fundo de Investimento em Participações Multiestratégia; j. 20.10.2020. [5] Processo Administrativo de Apuração de Ato de Concentração nº 08700.003660/2019-85; Representante: CADE ex officio; Representadas: International Business Machines Corporation (IBM) e Red Hat, Inc.; j. 11.12.2019.