Outras Atividades de Serviços Financeiros Não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1081594 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.000032/2017-86 (ref. Apartado Restrito nº 08700.000031/2017-31), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.008182/2016-57 (ref. Autos Restritos nº 08700.005722/2016-41) Requerente: Banco Citibank S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders e Luiz Fernando S. L. Coimbra. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Antecipo meu posicionamento no sentido de aprovar o Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) apresentado por Citibank S.A. (“Citibank” ou “Requerente”), relacionado ao Processo Administrativo n. 08700.008182/2016-57 (“PA Câmbio Onshore” ou “PA”), instaurado em dezembro de 2016 para apurar suposto cartel e troca de informações concorrencialmente sensíveis que teriam ocorrido no mercado de câmbio, principalmente em operações de câmbio no mercado à vista (spot) e futuro (derivativos) de moeda, executadas e liquidadas em moeda Real (BRL), realizadas no território brasileiro (onshore) por bancos e indivíduos concorrentes brasileiros, com duração pelo menos de 2008 a 2012. Trata-se, portanto, de investigação sobre conduta extremamente gravosa para a concorrência praticada durante lapso temporal razoável. É preciso verificar, portanto, além da contribuição pecuniária proposta ser superior ao mínimo legal previsto no art.

85, § 2º, da Lei nº 12.529/2011, e a qualidade da colaboração probatória apresentada pela Requerente, se o valor é suficientemente dissuasório, considerando fatores como: a gravidade e a duração da conduta perpetrada, a condição econômica e financeira do proponente e a vantagem auferida ou pretendida com a infração, para o que a base de cálculo utilizada para definição da contribuição pecuniária (art. 37, inc. I e art. 45 da Lei nº 12.529/2011) possui inegável relevância. A Superintendência-Geral (“SG”) indica que o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração corresponde ao número “115 – Atividades de serviços financeiros” da Resolução nº 3, de 29 de maio de 2012. Conforme informações financeiras prestadas pela Requerente no documento SEI 0332366, o faturamento bruto no ramo de atividade empresarial em 2015 foi de R$ 8,77 bilhões. A SG avaliou que o faturamento no ramo de atividade empresarial é desproporcional em relação ao mercado do produto/serviço afetado pela infração investigada, razão pela qual adaptou o ramo às principais condutas apontadas na Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo.

No caso em comento, o cálculo da multa esperada da empresa foi realizado a partir do emprego do faturamento bruto no ano 2015 no mercado afetado pela conduta, definido como o mercado de câmbio onshore (no Brasil) à vista, a termo e futuro (inclui os derivativos atrelados ao câmbio), que na perspectiva da SG, consistiria em “parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto da investigação”[1]. Para a apuração da proxy de faturamento, a SG elaborou uma metodologia de cálculo que utiliza as contas do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (“Cosif”) disponibilizadas pela Requerente referentes a “Resultado de Operações de Câmbio” e “Resultado com Instrumentos Financeiros Derivativos”. A SG baseou-se no entendimento de que o conceito de faturamento não se limita ao que, para as empresas comerciais e industriais, se entende genericamente como somatórios, mas está relacionado a um conceito de conta-resto, isto é, receitas menos despesas, haja vista a natureza e características próprias das atividades de intermediação financeira. Nesse contexto, a estimativa da base de cálculo foi baseada no somatório do (i) Resultado de Operações de Câmbio e do (ii) Resultado de Derivativos Cambiais[2]. Conforme a metodologia adotada, o faturamento bruto adotado como base de cálculo corresponde a [3][ACESSO RESTRITO À REQUERENTE].

Considerando a aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] sobre o faturamento no ramo de atividade empresarial indicado pela Requerente, chega-se à multa esperada no valor atualizado de R$ 1.191.316.524,00[4]. Nota-se, portanto, que o valor é significativamente superior à multa esperada obtida com a base de cálculo proposta pela SG, que considera o faturamento da Requerente no mercado afetado (R$ 126.440.822,88[5]). A busca pela proporcionalidade e pela razoabilidade do valor da multa começa na definição legal da base de cálculo, limitada às opções do faturamento no ramo de atividade empresarial em que se deu a infração ou ao faturamento total da empresa ou grupo (art. 37, inc. I, e § 2º, da Lei nº 12.529/2011), e se aprimora de forma definitiva com a definição da alíquota incidente, mediante criteriosa análise das condições agravantes e atenuantes previstas no art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Na proposta de TCC em julgamento, o valor da multa esperada corresponde a [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] do valor do faturamento bruto obtido no último exercício anterior à instauração do PA, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ([ACESSO RESTRITO À REQUERENTE])[6] , valor que é superior ao valor da multa mínima prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11.

Conforme me manifestei em outras oportunidades[7], entendo que para o valor da contribuição pecuniária possuir efeito dissuasório, deve ser proporcional ao (i) faturamento obtido pela requerente no mercado em que ocorreu a infração investigada; (ii) ao período de duração da conduta sob investigação; (iii) à gravidade da infração da ordem econômica sob apuração e à (iv) vantagem auferida ou pretendida com a conduta. Nesse sentido, embora entenda que o valor da contribuição pecuniária não seria suficientemente dissuasório na proposta apresentada, tendo em vista (i) o elevado faturamento no ramo de atividade empresarial obtido pela requerente, (ii) a gravidade e razoável duração da conduta, além (iii) da robusta condição econômica do infrator, verifico que se trata da primeira proposta de TCC neste PA, e há evidências apontando que a colaboração apresentada pela Requerente é relevante e conveniente para o avanço da investigação pela SG neste processo. Recordo que no Requerimento nº 08700.002191/2019-87 (SEI 0912769), considerei que as condições do compromisso de cessação na ocasião justificavam uma flexibilização do juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária proposta. Embora tenha ponderado que o valor da contribuição poderia ser considerado baixo em relação à gravidade e duração da conduta, outros fatores me fizeram considerar oportuna e conveniente a homologação do termo proposto, assim como:

a relevância da colaboração proposta, o fato de ser o primeiro proponente de TCC, a existência de outros acordos administrativos estabelecendo a responsabilização, colaboração e reparação de danos em outras instâncias e a ausência de vantagem efetivamente auferida com a conduta investigada, uma vez que os contratos não tinham sido executados e as licitações revogadas. Nessa oportunidade, entendo que algumas das condições por mim consideradas naquela ocasião se verificam neste processo, tais como a relevância da colaboração proposta e o fato de ser o primeiro proponente de TCC. Acerca do teor da colaboração, destaco as seguintes considerações apontadas pela SG em sua Nota Técnica nº 48/2022 (SEI 1076394, item II.2.1): [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Ainda sobre a relevância da colaboração probatória como justificativa para flexibilizar o juízo sobre o valor pecuniário, em razão da importância para a política de acordos e avanço de investigação conduzida pela SG, destaco as considerações que realizei no Requerimento de TCC nº 08700.004140/2018-17 (“TCC ZF no PA Cartel Embreagens”): [...] defendo que a política de acordos do Cade (seja o programa de Leniência ou de TCCs) deve criar incentivos para que seus participantes colaborem de forma relevante e efetiva com a autoridade, com o objetivo de fortalecer as investigações por esta conduzidas.

(SEI 0912762, § 14) A ponderação do valor pecuniário proposto em face da relevância e conveniência da colaboração apresentada para o avanço da investigação é exercício a ser feito sob as condições do caso concreto, desde que a proposta de compromisso de cessação preveja o recolhimento de contribuição pecuniária em valor superior ao mínimo legal, podendo em certos casos e circunstâncias devidamente motivados levar à conveniência e oportunidade do Cade celebrar acordo com base em contribuição pecuniária abaixo do patamar dissuasório ótimo. (SEI 0912762, § 16) Assim, ante a ausência de outros colaboradores, o teor da colaboração probatória apresentada e o estágio das investigações, cabe atribuir uma valoração superior, em termos de conveniência e oportunidade da proposta, ao fato de o TCC analisado ser o primeiro apresentado. Dessa forma, considerando as evidências sobre a relevância da colaboração apresentada para o desenvolvimento da investigação, entendo ser possível flexibilizar o juízo exercido sobre o valor dissuasório da contribuição pecuniária apresentada e homologar a proposta de TCC submetida. Por fim, registro a diferença entre a presente colaboração e aquela que votei pela rejeição no Requerimento nº 08700.004648/2019-98[8] (“TCC NatWest no PA Câmbio Offshore”). Naquele caso, tratava-se da nona proposta de TCC, [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE]. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação da proposta de TCC. É o voto.

(assinado eletronicamente) Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] SEI 1076394, § 41. [2] Segundo a SG, “não é possível garantir que esse resultado seja inequivocamente positivo, já que instituições financeiras podem auferir prejuízos ou ganhos em decorrência das estratégias de exposição líquida vendida ou comprada. Nesse sentido, com o objetivo de mensurar uma base de cálculo aderente à conduta investigada e ao mesmo tempo que seja dissuasória, a metodologia utilizada calculou separadamente o Resultado de Operações de Câmbio e o Resultado de Derivativos Cambiais e, caso o resultado de uma das contas fosse negativo, atribuiu-se zero para o respectivo resultado.” (SEI 1076394, § 45). [3] Valor atualizado pela SELIC correspondente a 13,2%. [4] Valor atualizado pela SELIC correspondente a 13,2%. [5] Valor atualizado pela SELIC correspondente a 13,2%. [6] Valores atualizados pela SELIC (13,2%). [7] Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 (SEI 0888622); Requerimento de TCC nº 08012.005324/2012-59 (SEI 0893793); Requerimento de TCC nº 08700.004140/2018-17 (SEI 0912762; Requerimento de TCC nº 08700.004648/2019-98 (SEI 0906489). [8] Voto SEI 0906489.