Obras de Urbanização - Ruas, Praças e Calçadas

SEI/CADE - 1062736 - Nota Técnica Nota Técnica nº 24/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005415/2017-41 (Apartado Restrito nº 08700.004041/2017-46), referente ao Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (apartado restrito n.º 08700.003279/2017-54) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Carlos José de Souza, Eduardo Alcides Zanelatto, Flávio Machado Filho e Rodrigo Ferreira Lopes da Silva Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra e outros EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (apartado de acesso restrito nº 08700.003279/2017-54) . Suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura de mobilidade urbana do Distrito Federal licitadas pelo Governo do Distrito Federal (GDF). Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura de mobilidade urbana do Distrito Federal licitadas pelo Governo do Distrito Federal (GDF), conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c §30, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.259/2011.

O Processo Administrativo foi instaurado em 18.11.2021 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 13/2017 (SEI 0361696), celebrado em 11.07.2017, entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") e a [ACESSO RESTRITO], com a interveniência do Ministério Público Federal. A Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Carlos José de Souza, Eduardo Alcides Zanelatto, Flávio Machado Filho e Rodrigo Ferreira Lopes da Silva (doravante denominados em conjunto "Compromissários") confirmam os fatos relatados no Acordo de Leniência e [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO]. II. REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 05.07.2016, os Compromissários protocolaram o Requerimento de proposta de  celebração de Acordo de Leniência junto ao CADE, o qual foi convertido em proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC), nos termos art. 200 do Regimento Interno do CADE (SEI 0358579). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do RICade, ressalta-se que esta foi a 1ª (primeira) proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Processo Administrativo encontra-se em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade.

Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 914/2017 de 12.07.2017(SEI 0357550) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários, certidões referentes às realizações de reuniões, Ofício nº 3961 (SEI 0357554), e sua respectiva resposta (SEI 0363819). Em 11/05/2022, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 590 (SEI 1059620), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 1062621), dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RICade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; (iii) fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1.

A COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A., obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor total de R$ 14.183.097,16 (quatorze milhões, cento e oitenta e três mil, noventa e sete reais e dezesseis centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 20 (vinte) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. 3.1.2. O COMPROMISSÁRIO FLÁVIO MACHADO FILHO obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 303.923,51 (trezentos e três mil, novecentos e vinte e três reais e cinquenta e um centavos), a ser paga em 3 (três) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. 3.1.3. O COMPROMISSÁRIO RODRIGO FERREIRA LOPES DA SILVA obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 303.923,51 (trezentos e três mil, novecentos e vinte e três reais e cinquenta e um centavos), a ser paga em 3 (três) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. 3.1.4.

O COMPROMISSÁRIO CARLOS JOSÉ DE SOUZA obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 202.615,67 (duzentos e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e sete centavos), a ser paga em 3 (três) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. 3.1.5. O COMPROMISSÁRIO EDUARDO ALCIDES ZANELATTO obriga-se a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 135.077,11 (cento e trinta e cinco mil, setenta e sete reais e onze centavos), a ser paga em 3 (três) parcelas conforme detalhadas no Anexo II, as quais serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196, parágrafo único, do RICade. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. Eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.005415/2017-41 (ref. Autos Restritos nº 08700.004041/2017-46), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS , sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1. por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o COMPROMISSÁRIO inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO , com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais)e às PESSOAS FÍSICAS COMPROMISSÁRIAS no valor R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com atualização pela Selic. Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para outros vernáculos e de outros vernáculos para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (Autos Restritos nº 08700.003279/2017-54) no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários dos Compromissários. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e a utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RICade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel (Guia), com metodologia que visa considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art.

187 do RICade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 186, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 182, RICade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e da condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RICade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Desta forma, considerando que os Compromissários estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: 1. Identificação Primeiro Segundo Terceiro e seguintes TCC 1º colocado Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados;

ou 3 2 1 3 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 0 0 2. Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 4 3 2 4 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1,5 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 0 0 3. Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 8 6 4 2 Documentos comprovam a infração 6 4,5 3 Documentos comprovam a infração em parte 4 3 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 2 1,5 1 Não apresenta documentos 0 0 0 4.

Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 5 4 3 5 TCC apresentado antes da instauração de PA 4 3 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3 2 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 2 1,75 1,5 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 1 0,5 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 0 0 Pontuação Conferida 0 - 20 0 - 15 0 - 10 14 Pontuação Base 30 25 15 30 Desconto Total 44% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 44% são: Identificação dos participantes da infração Foram confirmados participantes da conduta já mencionados no Acordo de Leniência; Foram apontados, também, participantes das condutas anticompetitivas que ainda não haviam sido identificados pelo CADE (apresentação de informações sobre 27 pessoas físicas e 21 pessoas jurídicas das quais não se tinha evidência de participação na conduta.) Apresentação de informações sobre a infração Apresentação de informações detalhadas sobre a dinâmica de funcionamento e operacionalização do cartel .

Apresentação de documentos que comprovam a infração Apresentação de 38 novos documentos que, apesar de não comprovarem as condutas anticompetitivas, auxiliam na instrução (tais como e-mails internos e trocados entre os concorrentes e compromissos de agenda sobre reuniões entre os participantes do ajuste) e trazem informações acerca da conduta dos Compromissários e dos certames. Momento processual: TCC requerido em até 3 meses de ações administrativas de natureza investigativa. Protocolo da petição de Requerimento de Leniência, posteriormente convertido em TCC, em 05.12.2016 (SEI 0358873). Ou seja, antes da instauração do Inquérito Administrativo nº 08700.003249/2017-48 (12.07.2017) (SEI 0360736).

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 14.183.097,16 (quatorze milhões, cento e oitenta e três mil, noventa e sete reais e dezesseis centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, de R$ 303.923,51 (trezentos e três mil, novecentos e vinte e três reais e cinquenta e um centavos) pelo Compromissário Flávio Machado Filho, de de R$ 303.923,51 (trezentos e três mil, novecentos e vinte e três reais e cinquenta e um centavos) pelo Compromissário Rodrigo Ferreira Lopes da Silva, de R$ 202.615,67 (duzentos e dois mil, seiscentos e quinze reais e sessenta e sete centavos), pelo Compromissário Carlos José de Souza e de R$ 135.077,11 (cento e trinta e cinco mil, setenta e sete reais e onze centavos)pelo Compromissário Eduardo Alcides Zanelatto, valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade, consignada no Guia de TCC, tem considerado alguns aspectos na composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartéis envolvendo produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28) e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16)].

faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83, 08700.001455/2015-51). Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a  obras viárias. O  ram o de atividade mais próximo  seria: 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção. Esse desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012 ocorreu no presente Requerimento e nos demais TCCs já negociados em investigações no âmbito da operação Lava Jato.

Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.002014/2016-58, 08700.004337/2016-86, 08700.007077/2016-09, 08700.007077/2016-09, 08700.003677/2016-90, 08700.003679/2016-89, 08700.005045/2016-61, 08700.005078/2016-19, 08700.007077/2016-09, 08700.008645/2016-81 e 08700.004408/2017-21. Verificou-se nos presente caso - e nos casos anteriores - que o faturamento no ramo de atividade 94 - obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção seria muito superior ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a maior parte do faturamento da Compromissária Pessoa Jurídica. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do ramo de atividade 94 levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução adotada nos TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o de  obras viárias - urbanas e rurais (rodovias) - no Distrito Federal.

A delimitação geográfica para definição do "sub-ramo" afetado também se fez necessária, tendo em vista a dinâmica das condutas e a existência de múltiplas investigações que apuram a ocorrência de práticas anticompetitivas relacionadas a obras viárias em diferentes Estados da federação (por exemplo os Inquéritos Administrativos nº 08700.003226/2017-33, 08700.004468/2017-44, 08700.003240/2017-37, 08700.003250/2017-72 e 08700.003240/2017-37 e os Processos Administrativos nº 08700.003243/2017-71). Na hipótese de se considerar o faturamento nacional no sub-ramo de obras viárias, a incidência do mesmo faturamento em diversas multas ou contribuições pecuniárias resultaria em valores também desproporcionais. A Compromissária apresentou faturamento com obras viárias no Distrito Federal entre os anos de 2006 e 2016 na seguinte obra: [ACESSO RESTRITO]. No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, optou-se por também ajustar o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. Tratando-se de cartel em licitação, o faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo pode, muitas vezes, não refletir o real faturamento do produto ou serviço de fato envolvido conduta. Há uma variação grande no faturamento anual dos projetos, tendo em vista as particularidades de cada edital, como os cronogramas de execução da obra/serviço e de pagamentos.

Assim, buscou-se a construção de uma metodologia para definição do faturamento a ser utilizado como base de cálculo que pudesse ser aplicada aos Requerimentos já negociados e que levasse a uma multa esperada que se mostrasse, ao mesmo tempo, dissuasória e proporcional à conduta, considerando todo o faturamento auferido no sub-ramo desde o início da conduta até o ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo. A manutenção desta metodologia em consonância com os acordos já celebrados no âmbito da Operação Lava-Jato para a definição do escopo temporal da base de cálculo da multa esperada é importante para evitar distorções e assegurar a coerência entre os diversos acordos negociados com a Compromissária Pessoa Jurídica, [ACESSO RESTRITO]. Com o assessoramento do DEE no âmbito da negociação dos Requerimentos de TCC celebrados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, a SG/Cade entendeu mais adequada a utilização da média ponderada do faturamento obtido entre o início da conduta e o ano anterior à instauração do Processo Administrativo. O cálculo da média ponderada é obtido pela soma dos produtos do faturamento obtido em cada ano e da proporção deste faturamento em relação ao faturamento total no ramo ao longo o período considerado, conforme a fórmula abaixo:

A média ponderada considera o faturamento ao longo de toda a duração da conduta, conferindo maior peso aos anos em que houve maior faturamento, considerando que a variação no faturamento anual é significativa, já que projetos de infraestrutura tem longa duração e concentração do fluxo de pagamentos em alguns anos. Desse modo, a média ponderada revelou-se mais adequada do que a média simples, por desconsiderar, por exemplo, anos em que não houve faturamento. Quando o faturamento é uniforme em todos os anos, a média ponderada é igual à média simples, que seria igual ao faturamento no ano anterior à instauração do inquérito administrativo. Nos casos em que há forte variação no faturamento anual, a média ponderada resulta em uma base de cálculo que se situa entre a média simples e o ano de maior faturamento, eliminando-se distorções decorrentes da utilização de um único ano. Assim, a base de cálculo foi obtida considerando o cálculo da média ponderada do faturamento no "sub-ramo" de atividade considerado, qual seja, obras viárias (urbanas e rurais) no Distrito Federal. O período considerado no cálculo foi o período compreendido entre o ano de início da conduta (2006) e o ano anterior à instauração do inquérito administrativo (2016). O faturamento de cada ano no sub-ramo considerado foi atualizado pela taxa Selic até o mês anterior à propositura do Requerimento de TCC (junho de 2017).

No presente Requerimento, o cálculo da média ponderada para definição da base de cálculo resultou no valor de [ACESSO RESTRITO], conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] O valor obtido com o cálculo da média ponderada é superior ao valor médio anual [ACESSO RESTRITO]e ao faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo,[ACESSO RESTRITO], o que demonstra a proporcionalidade e adequação da metodologia adotada. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de 20%, em consonância com o elevado grau de participação na conduta, guardando proporcionalidade com a alíquota aplicada nos TCCs celebrados no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados e com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore).

Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.3 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos em TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível. Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] ACESSO RESTRITO]. Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher a respectiva  contribuição pecuniária em 20 parcelas anuais conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em 2023, em até um ano da data de publicação da homologação do TCC e as demais em intervalos consecutivos anuais .

Condições de pagamento da contribuição pecuniária (parcelamento) [ACESSO RESTRITO] Andrade Gutierrez Valor Total R$ 14.183.097,20 01/23 [ACESSO RESTRITO] 02/24 [ACESSO RESTRITO] 03/25 [ACESSO RESTRITO] 04/26 [ACESSO RESTRITO] 05/27 [ACESSO RESTRITO] 06/28 [ACESSO RESTRITO] 07/29 [ACESSO RESTRITO] 08/30 [ACESSO RESTRITO] 09/31 [ACESSO RESTRITO] 10/32 [ACESSO RESTRITO] 11/33 [ACESSO RESTRITO] 12/34 [ACESSO RESTRITO] 13/35 [ACESSO RESTRITO] 14/36 [ACESSO RESTRITO] 15/37 [ACESSO RESTRITO] 16/38 [ACESSO RESTRITO] 17/39 [ACESSO RESTRITO] 18/40 [ACESSO RESTRITO] 19/41 [ACESSO RESTRITO] 20/42 [ACESSO RESTRITO] Parcelamento pessoas físicas[ACESSO RESTRITO] Flávio Machado Filho Valor Total R$ 303.923,51 01/23 [ACESSO RESTRITO] 02/24 [ACESSO RESTRITO] 03/25 [ACESSO RESTRITO] Rodrigo Ferreira Lopes da Silva Valor Total R$ 303.923,51 01/23 [ACESSO RESTRITO] 02/24 [ACESSO RESTRITO] 03/25 [ACESSO RESTRITO] Carlos José de Souza Valor Total R$ 202.615,67 01/23 [ACESSO RESTRITO] 02/24 [ACESSO RESTRITO] 03/25 [ACESSO RESTRITO] Eduardo Alcides Zanelatto Valor Total R$ 135.077,11 01/23 [ACESSO RESTRITO] 02/24 [ACESSO RESTRITO] 03/25 [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.6 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC.

A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta.

Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 186 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 20 parcelas, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valor de 2,25 % do valor da contribuição da pessoa jurídica para o Compromissário Glauer Peixoto Nogueira e com valor de 1,5% para o Compromissário Marconi José Leite Vieira em virtude dos respectivos cargos ocupados por eles durante o período da conduta e de suas respectivas participações. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$945.539,80 (novecentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e trinta e nove reais e oitenta centavos), conforme detalhado no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] :

Contribuição pessoas físicas Contribuição Flávio Machado Filho [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]% R$ 303.923,51 Contribuição Rodrigo Ferreira Lopes da Silva [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]% R$ 303.923,51 Contribuição Carlos José de Souza [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]% R$ 202.615,67 Contribuição Eduardo Alcides Zanelatto [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]% R$ 135.077,11 II.3.2.3 Do escopo do termo de compromisso (“cláusula guarda-chuva”) Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Andrade Gutierrez, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Processo Administrativo em questão. Tal previsão encontra-se prevista na Cláusula Sexta (Do Escopo do Termo de Compromisso), e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de [ACESSO RESTRITO] no valor da contribuição pecuniária base da Compromissária Pessoa Jurídica, tendo em vista a baixa probabilidade de identificação de muitos novos envolvidos. O valor acrescido pela cláusula “guarda-chuva”, referente ao acréscimo mencionado no valor da contribuição pecuniária base da Compromissária Pessoa Jurídica, é de [ACESSO RESTRITO]. III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato.