Obras para Geração e Distribuição de Energia Elétrica e para Telecomunicações

SEI/CADE - 1062683 - Nota Técnica Nota Técnica nº 51/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.006653/2020-79 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006593/2020-94), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 (ref. Autos Restritos nº 08700.003613/2019-31) Requerente: Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.), Reginaldo Assunção Silva e Mário Sérgio Mafra Guedes Advogados: Luiz Guilherme Ros e Marlus Santos Alves EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02. Suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Cemig. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura suposto cartel no mercado de obras civis de infraestrutura para distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao programa federal de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), executado em Minas Gerais pela Companhia Energética de Minas Gerais (Cemig), conduta passível de enquadramento no art. 36, §3º da Lei nº 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo foi instaurado em 13/12/2019 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 04/2019 (SEI 0697411), celebrado em 28/06/2017, entre a Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") e [ACESSO RESTRITO] com a interveniência Ministério Público Federal no Estado de Minas Gerais ("MPF/MG"). A Construtora OAS S.A. (atualmente denominada COESA S.A.) e os Srs. Reginaldo Assunção Silva e Mário Sérgio Mafra Guedes (doravante denominados em conjunto "Compromissários") confirmam sua participação no cartel com o intuito de fraudar o caráter competitivo da licitação [ACESSO RESTRITO]. De acordo com o Histórico da Conduta dos Compromissários (Versão Pública, SEI 0697411), durante a conduta, teriam sido afetadas pelas condutas anticompetitivas as seguintes licitações: Concorrência Nacional MS-ON4026 – LPT I (entre o primeiro semestre de 2004 e julho de 2005); Concorrência Nacional MS/CS 530-I80011 – LPT II (entre o final de 2008 e julho de 2009); e Concorrência Nacional MS/CS 530-R00154 (Licitação revogada) e Concorrência Nacional MS/CS 530-R00647 - LPT III (entre o final de 2009 e dezembro de 2010). As condutas anticompetitivas foram viabilizadas por meio da realização de reuniões presenciais entre os representantes das empresas, bem como contatos esporádicos por telefone, voltados à supressão/redução de competitividade na concorrência acima indicada. II.

REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 29/12/2020, os Compromissários protocolaram o presente Requerimento de proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0848917). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 1ª proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Inquérito Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 42/2021 de 18/01/2021 (SEI 0854132) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações, procurações dos Compromissários, e informações financeiras por parte da empresa (SEI 1057903 e 1057906). Em 11/05/2021, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária e, em face da conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 574/2022 (SEI 1059441), os Compromissários protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 1062574), dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO].

II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 5.248.893,47 (cinco milhões duzentos e quarenta e oito mil oitocentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, valor a ser pago em 20 parcelas anuais, na forma prevista no Anexo II do Termo. 3.1.2. O Compromissário Reginaldo Assunção obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, valor a ser pago em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, conforme Anexo II deste Termo. 3.1.3. O Compromissário Mário Sérgio Mafra Guedes obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União, conforme Anexo II deste Termo. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica.

Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.006653/2020-79, Apartado de Acesso Restrito nº 08700.006593/2020-94, em que será resguardado à Compromissária e/ou aos Compromissários supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 ou o Processo Administrativo que vier a sucedê-lo, voltará a tramitar em face dos Compromissários inadimplentes, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais Representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1 por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária Pessoa Jurídica estará sujeita a uma multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Não haverá multa diária para os Compromissários Pessoas Físicas. 6.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do(s) Compromissário(s) inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária Pessoa Jurídica no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão), e aos Compromissários Pessoas Físicas no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), corrigidos pela SELIC. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Será ainda elaborada uma versão pública do Histórico da Conduta. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 e no Processo Administrativo que vier a sucedê-lo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados. 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 e do Processo Administrativo que vier a sucedê-lo. 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 e do Processo Administrativo que vier a sucedê-lo. 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 3.2.5.

Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo. 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de outros documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.005992/2019-02 e do Processo Administrativo que vier a sucedê-lo, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das Compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Compromissários e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.3.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO] . [ACESSO RESTRITO]. Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta (que consiste em um documento de aproximadamente 40 páginas de descrição da conduta anticompetitiva) e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrita a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando parte do que foi narrado no Acordo de Leniência. Em resumo, os Compromissários reconhecem sua participação na conduta e confirmam as informações relevantes apresentadas no Acordo de Leniência relativas às licitações das quais participaram. Além disso, [ACESSO RESTRITO].

Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o CADE lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art.

187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 227, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Além disso, outra forma de colaboração foi apresentada pela Requerente: a implantação de um Programa de Integridade, assim como previsto nos Requerimentos de nº 08700.004419/2017-10. Quanto à possibilidade de se considerar tal forma de colaboração, a SG/Cade entendeu que poderia ser admitido como forma de colaboração o compromisso da Requerente de manter e desenvolver o seu Programa de Integridade Concorrencial, nos termos da cláusula 3.4 do TCC. A possibilidade também está prevista no Guia Programas de Compliance do Cade, em seu item 3.3.4.

A SG/Cade entendeu que o Programa de Integridade Concorrencial em implementação no âmbito do Programa de Integridade mais amplo da Requerente, poderá viabilizar melhor identificação, gestão e mitigação de riscos especificamente associados a condutas anticoncorrenciais, reduzindo a possibilidade de reincidência e oferecendo maior segurança de que o Termo de Compromisso será cumprido em sua integralidade, ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária. Para que tal colaboração pudesse ser considerada no âmbito da negociação, a Compromissária se comprometeu a (i) apresentar anualmente ao Cade relatório de monitoramento sobre o progresso e implementação do Programa de Integridade Concorrencial; (ii) informar ao Cade sobre outras infrações previstas na Lei 12.529/2011 ou de qualquer de seus funcionários; (iii) informar ao Cade a existência investigações criminais, procedimentos administrativos ou regulatórios ou ações civis movidas por qualquer autoridade governamental contra ele ou seus empregados, na medida em que tais investigações, procedimentos ou ações versem sobre fatos que estejam relacionados com o objeto dos procedimentos administrativos do Cade em que é investigada. Importante destacar também que o Programa de Integridade Concorrencial deverá estar alinhado às diretrizes do Cade[1], o que deverá ser demonstrado por meio da apresentação periódica dos relatórios de monitoramento, aprovado por profissional externo.

Nesse sentido, ao considerar a obrigação de implementar o programa de integridade concorrencial, esta SG/Cade concedeu um desconto de 4% na contribuição pecuniária da Requerente em cada um dos TCCs negociados conjuntamente, observados os limites previstos nos artigos 187 e 189 do RI-Cade. Apesar de não constar no Guia de TCC do Cade, este percentual máximo busca manter a proporcionalidade e evitar distorções aos incentivos do programa de TCC. Ou seja, com o máximo de percentual de 4%, a redução na contribuição não poderá ser superior ao desconto máximo previsto para, por exemplo, apresentação de documentos que comprovem a infração. A título de comparação, este percentual está em linha também com o máximo aplicado pela Controladoria Geral da União na celebração de Acordos de Leniência disciplinados pela Lei 12.846/2013, regulamentada pelo decreto 8.420/2015[2]. Trata-se, portanto, de incentivo à adoção, manutenção e desenvolvimento de um efetivo programa de integridade, que se soma ao enforcement antitruste na forma da própria contribuição pecuniária, calculada sobre uma multa esperada proporcional e dissuasória. Assim, no caso em tela, foi concedido um desconto de 4%, respeitando os limites dos demais descontos descriminados no Guia de TCC do Cade. Importa destacar que o descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.4, implicará na imposição de multa à Compromissária no valor correspondente ao dobro do desconto obtido, corrigido pela SELIC.

Desta forma, considerando que os Compromissários estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: Em suma, os fundamentos para o desconto de 38% são: Identificação dos participantes da infração O TCC [ACESSO RESTRITO]. Apresentação de informações sobre a infração O TCC confirma informações acerca das licitações das quais a Compromissária participou. Não apresenta informações novas. Apresentação de documentos que comprovam a infração O TCC apresenta documentos contextuais, mas que não comprovam a infração. Momento processual: O TCC foi requerido em 29/12/2020, antes da instauração de Processo Administrativo, mas após três meses da instauração do Inquérito Administrativo (13/12/2019). Implementação de Programa de Integridade Concorrencial: Compromisso de manter e aprimorar Programa de Integridade Concorrencial no âmbito do Programa de Integridade mais amplo já em implementação pela Requerente, alinhado às diretrizes do Cade, o que deverá ser demonstrado por meio de relatórios de monitoramento a serem apresentados ao longo de todo o período de pagamento da contribuição pecuniária.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 5.248.893,47 (cinco milhões duzentos e quarenta e oito mil oitocentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, e de um montante de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) pelo Compromissário Reginaldo Assunção e R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) pelo Compromissário Mário Sérgio Mafra Guedes, valores esses a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art.

37, § 2º, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)]. Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a obras de eletrificação rural - "obras e serviços de engenharia para a implantação de redes elétricas monofásicas ou trifásicas em média tensão e redes de baixa tensão em áreas rurais". Assim, entendeu-se que o mais adequado seria a construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. Entretanto, no presente caso [ACESSO RESTRITO]. Assim, não foi possível definir um sub-ramo de atividade proporcional, que extrapolasse o conjunto de contratos afetados pela conduta. Nesse sentido, a solução encontrada para a definição deste sub-ramo de atividade foi o valor total do faturamento da empresa com a Licitação/Obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos, não se restringindo a apenas um ano.

O contrato que faz parte deste ramo de atividade é referente ao Programa Luz para Todos 3, referente mercado nacional de distribuição de energia elétrica de baixa tensão (residencial), destinado ao Programa de eletrificação rural Luz para Todos (“LPT”), promovido pela Companhia Energética de Minas Gerais S.A. (“Cemig”), conforme as informações apresentadas pelos Compromissários nos documentos SEI nº 1057903 e 1057906. Desse modo, para definição da base de cálculo, após a atualização desse valor pela SELIC aplicada entre cada ano em que houve faturamento na obra e novembro de 2020 (mês anterior ao da propositura do TCC) – conforme a tabela -, chega-se ao faturamento bruto atualizado no valor de resultou no valor de [ACESSO RESTRITO] , conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, fica estabelecida a base de cálculo da multa esperada no montante de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado, em geral, multas, em casos de cartel, de em torno de 15% do faturamento da empresa (veja-se, por exemplo, o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Dependendo de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no art.

45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta (em regra, de 12%) ou elevada até o máximo previsto na lei (20%). No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de 15% em consonância com o menor grau de participação na conduta em relação às demais empresas, e também a menor duração, visto que [ACESSO RESTRITO] . De qualquer forma, o valor também guarda proporcionalidade com a alíquota aplicada nos TCCs celebrados em demais investigações no âmbito da Operação Lava Jato já mencionados e com a jurisprudência do Cade para esse tipo de conduta (cartel hardcore). Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. Após as deduções a que fizeram jus a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 5.248.893,47 (cinco milhões, duzentos e quarenta e oito mil oitocentos e noventa e três reais e quarenta e sete centavos). II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento A negociação deste Requerimento de TCC buscou adotar parâmetros semelhantes aos definidos TCCs negociados anteriormente no âmbito da Operação Lava Jato, no que fosse possível.

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas considerando a disposição da Compromissária em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária considerando o conjunto das negociações e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: Pagamento em 20 parcelas anuais; Pagamento das pessoas físicas no primeiro ano. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, de acordo com o definido no conjunto de TCCs já celebrados pela Compromissária Pessoa Jurídica, nos autos de nº 08700.001880/2016-21, 08700.008074/2016-84, 08700.003677/2016-90, 08700.004419/2017-10 e 08700.007875/2016-22. Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que [ACESSO RESTRITO]: Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher a respectiva contribuição pecuniária em 20 parcelas anuais conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em 2024 e as demais em intervalos consecutivos anuais [ACESSO RESTRITO]:

Importa ainda apontar que o Termo de Compromisso prevê, em sua Cláusula Nona, restrições à possibilidade de eventual revisão do TCC, nos termos do art. 85, §12 da Lei 12.529/2011 e da jurisprudência atual do Cade. Nesse sentido, eventual revisão do TCC apenas considerada em caso de álea extraordinária. Ainda assim, qualquer decisão pela revisão deve manter parâmetros mínimos acordados em relação às condições de pagamento da contribuição pecuniária, como a não majoração do prazo de pagamento, bem como a proporção do valor da contribuição a ser recolhida nas primeiras dez parcelas. Essa restrição faz-se necessária em decorrência das condições negociada para recolhimento das contribuições pecuniárias, notadamente o parcelamento bastante diferido no tempo (prazo de 20 anos). Objetiva-se, deste modo, mitigar o risco de pedidos de revisão futuros sem adequação à jurisprudência atual deste Tribunal, conferindo maior credibilidade ao efetivo cumprimento das obrigações de recolhimento da contribuição pecuniária. II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.5 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso os Compromissários comprovem a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018.

Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do Cade de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pelos Compromissários, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art.

186 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, os Compromissários farão jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em até 20 parcelas, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para fins de definição de contribuição pecuniária, consideram-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, e considerando a menor participação da empresa e dos Compromissários em relação às demais participantes da conduta, resultando em valor de [ACESSO RESTRITO]. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), conforme detalhado no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Superintendência-Geral, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade, em especial com aqueles firmados em investigações no âmbito da Operação Lava Jato.

[1] Conforme Guia sobre Programas de Compliance do Cade, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf, ou documento superveniente. [2] Conforme art. 18, V do decerto 8.420/2015: Art. 18. Do resultado da soma dos fatores do art. 17 serão subtraídos os valores correspondentes aos seguintes percentuais do faturamento bruto da pessoa jurídica do último exercício anterior ao da instauração do PAR, excluídos os tributos: (...) V - um por cento a quatro por cento para comprovação de a pessoa jurídica possuir e aplicar um programa de integridade, conforme os parâmetros estabelecidos no Capítulo IV.