Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1076415 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.001276/2020-81 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007146/2017-57) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12) Requerentes: Contrutora OAS S.A., José Carlos Varjão. Advogados: Luiz Guilherme Ros e Marlus Santos Alves. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Única voto Tenho o entendimento de que o tamanho da conduta e seus efeitos econômicos negativos produzidos no mercado devem guardar correspondência com o valor da multa – e, por conseguinte, com o da contribuição pecuniária -, nos termos do inc. III e do inc. VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Isto porque, em uma licitação, na qual os concorrentes se coordenam para excluir rivais do mercado, a vantagem pretendida pelo infrator é a adjudicação do objeto da licitação, venda que possivelmente não seria realizada sem o conluio, e os efeitos econômicos da prática anticompetitiva no mercado conversam com os valores dos contratos assim obtidos. Nos casos em julgamento, as condutas investigadas versam sobre cartéis em licitações públicas para contratação de obras de infraestrutura e demais obras civis de valores bastante elevados, que se situam na casa das centenas de milhões de reais e até de bilhões de reais por licitação. Trata-se, portanto, daquela que é considerada a mais grave infração administrativa à ordem econômica.

E nisto reside a minha divergência com a metodologia adotada pela SG e pelas Requerentes para se chegar à base de cálculo da multa esperada, primeira etapa para se alcançar o valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos (“FDD”). Reconheço o legítimo esforço das partes envolvidas no processo de negociação (Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e Requerentes) para a definição da base de cálculo nas propostas em análise, sob a justificativa de guardar proporcionalidade entre o valor da multa esperada e a conduta infracional. Contudo, ao se substituir o faturamento bruto das Requerentes nos ramos de atividade empresarial nº 93 ou 94 do anexo da Resolução Cade nº 3/2012 pela média ponderada dos faturamentos em sub-ramos de obras da mesma espécie ao longo de uma série de anos pregressos à instauração do Inquérito Administrativo (“IA”) ou do Processo Administrativo (“PA”), limita-se a possibilidade de se ver a vantagem pretendida pelo infrator – isto é, a adjudicação do objeto da licitação a seu favor – e os efeitos econômicos da prática anticompetitiva no mercado refletidos no valor da multa esperada. As obras civis licitadas no contexto das investigações ora em apreciação são todas de alto custo e, na maioria das vezes, alta complexidade, e os pagamentos pelo ente licitante ocorrem de acordo com o cronograma das obras, prolongando-se ao longo de mais de um exercício financeiro.

Isso sem contar eventuais termos aditivos que correspondem a maior volume de vendas obtido por meio da licitação em que se deu o conluio. Ora, para que essa dinâmica seja capturada na dosimetria da multa, é necessário que a base de cálculo não esteja restrita ao faturamento médio de períodos de apenas um ano das empresas Requerentes. Tal metodologia permite a captura da fotografia de apenas um ano de faturamento com contratos de médio prazo que foram objetos de disputas por meio de práticas cartelizadoras, e, portanto, não reflete toda a dimensão da vantagem pretendida pelo infrator e nem os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado. A crítica à base de cálculo da multa para empresas prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, baseada na fotografia de apenas um exercício financeiro, não é novidade, sendo aplicável aos Requerimentos em exame a constatação da OCDE na Revisão por pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil (OCDE, 2019), abaixo transcrita: Um problema apontado por diversas vezes foi que a multa somente pode ser imposta em referência ao último exercício anterior à instauração do processo. Isso leva a multas geralmente muito baixas, uma vez que a maior parte das condutas duram mais do que apenas aquele período – às vezes, consideravelmente mais. (p.

126) Interpretando a ponderação acima à luz dos casos concretos, não chego a afirmar que dever-se-ia somar os faturamentos da empresa obtidos nos exercícios financeiros de execução do contrato (administrativo ou civil), mas a minha crítica se resume a constatar que, tão mais limitado se entenda o que deve constituir o sub-ramo de atividade empresarial, menor será a aptidão para se alcançar multas proporcionais aos valores dos objetos adjudicados em licitações públicas e, logo, efetivamente dissuasórias. Já externei essa preocupação nos seguintes julgados: Processo Administrativo Requerimento de TCC SEI 08012.005324/2012-59 - 0888622 - 08700.005718/2020-69 0893793 - 08700.004140/2018-17 0912762 - 08700.004648/2019-98 0906489 Fonte: elaboração própria Nos Requerimentos em julgamento, também é possível observar outro efeito colateral da escolha feita pela SG e pelas Requerentes para o arbitramento da base de cálculo:

cito os Requerimentos nº 08700.004159/2017-74, nº 08700.003289/2017-90 e nº 08700.003290/2017-14, das empresas Carioca, Odebrecht e Andrade Gutierrez, todos referentes ao PA nº 08700.003229/2017-77 e à mesma licitação (Arco do Rio/SEOBRAS/DNIT), na qual as três empresas contrataram o mesmo valor com a Administração, já considerada a participação de cada uma nos consórcios dos lotes vencedores, porém a metodologia empregada para definição da base de cálculo levou a valores de multas esperadas demasiadamente desproporcionais entre as empresas, variando em mais de 17 (dezessete) vezes, comparando os valores obtidos para a Odebrecht e para a Andrade Gutierrez, e em quase 5 (cinco) vezes, comparando os valores obtidos para a Queiroz Galvão e para a Andrade Gutierrez. Considerando as condutas em apuração que, como já se disse, tiveram como alvo licitações de obras civis de grande necessidade e utilidade para os entes licitantes, pertencentes à Administração, e para a população em geral, considero adequado que a contribuição pecuniária não seja inferior a 20% dos valores contratados por cada Requerente, considerando a parte de cada empresa nos casos de consórcios, como um valor adequado, o qual pode ser obtido por meio da utilização do faturamento bruto obtido no item 93 ou 94 (a depender do caso) do anexo da Resolução Cade nº 3/2012, no ano anterior à instauração do PA ou do IA (quando inexistente PA), como elemento material da base de cálculo.

Este percentual foi adotado em precedentes do Cade: 08012.009732/2008-01[1] (“PA Ambulâncias”); 08012.010022/2008-16[2] (“PA Merendas Escolares SP”), 08700.004455/2016-94[3] (“PA Materiais Escolares PE”), como uma aproximação válida para o piso da multa. Para fins argumentativos, ainda que que não se trate da efetiva vantagem indevidamente auferida, considero corresponder a um juízo justo de mérito sobre a gravidade, os efeitos e a reprovabilidade das condutas investigadas, especialmente à luz dos incisos III e VI do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Note-se que nesta ponderação não estão incluídos os termos aditivos que implicaram em maior volume de vendas para as Requerentes na execução dos contratos obtidos por meio da supressão da concorrência, de que dão notícia acórdãos de tribunais de contas dos estados e da União encontrados em pesquisas processuais nos sites desses órgãos[4], e aumentaram as vantagens obtidas pelas Requerentes com a implementação das práticas anticoncorrenciais. Outro aspecto a recomendar cautela na definição de sub-ramos em casos como os presentes, são os percentuais de descontos previstos nos regulamentos do Cade para os Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”), considerados altos para cartéis, segundo observação da OCDE na Revisão por pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil (OCDE, 2019), abaixo transcrita:

Os descontos aplicáveis aos TCCs envolvendo cartéis são altos comparados com os valores aplicáveis em diversas outras jurisdições. Caso a proposta de acordo seja apresentada enquanto o caso ainda está na SG, há quatro faixas predeterminadas de desconto para as contribuições pecuniárias. O primeiro representado em uma investigação de cartel a assinar o acordo terá um desconto entre 30% a 50% da multa aplicável; o segundo, de 25%-40%; e a partir do terceiro proponente, o desconto não será superior a 25% da multa aplicável. (...) Caso a proposta seja feita perante o Tribunal, o desconto máximo aplicável é de 15%. Em contraste, o desconto máximo aplicável em diversas jurisdições é de 10%, para refletir a gravidade de uma violação de cartel. (p. 119, sublinhei) Por fim, lembro que, na hipótese de rejeição de requerimento de TCC proposto pelo investigado à SG, pode a SG, em persistindo o seu interesse na celebração do acordo, formular nova proposta ao investigado, nos termos do § 4º do art. 190 do Regimento Interno do Cade, a qual será submetida a novo julgamento pelo Tribunal, se aceita pelo investigado. Assim, eventual rejeição de qualquer dos Requerimentos em julgamento não significa a perda da chance de celebração de TCC com o Cade, podendo a SG e o Requerente retornarem à mesa de negociação, se assim desejarem. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela rejeição da proposta de TCC. É o voto. (assinado eletronicamente) Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Voto SEI 0818222.

[2] Voto SEI 0867681. [3] Voto SEI 0949206. [4] TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. Decisão nº 5678/2018. Processo 25778/2012 (Acompanhamento da Obra BRT-SUL). Disponível em: https://etcdf.tc.df.gov.br/?a=consultaETCDF&f=formPrincipal&nrproc=38010&anoproc=2018 e Relatório Final de Auditoria. Disponível em: https://www2.tc.df.gov.br/wp-content/uploads/2019/06/Relat%C3%B3rio-Final-e-Decis%C3%A3o-25778-12.pdf; TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ACÓRDÃO PLENÁRIO 707/2014., Relator Ministro Benjamin Zymler. Processo 011.004/2008-3. Julgamento em 26/03/2014. Disponível em: https://conecta-tcu.apps.tcu.gov.br/tvp/42953851.