Obras de Urbanização - Ruas, Praças e Calçadas

SEI/CADE - 1077448 - Voto Requerimento de TCC Requerimento 08700.004895/2017-22 (Apartado Restrito 08700.004543/2017-77) Inquérito Administrativo 08700.003240/2017-37 (Apartado Restrito 08700.003620/2017-16) Requerente: Construtora Andrade Gutierrez S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Márcio C.S. Bueno e Luiz Fernando S.L. Coimbra VOTO-VOGAL – CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: REQUERIMENTO DE TCC. CARTEL. COM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO. Voto único apresentado no julgamento de 19 requerimentos de TCC analisados em bloco na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento. voto Trata-se de 19 Termos de Compromisso de Cessação de prática, firmados perante a Superintendência-Geral (“SG”) e submetidos ao Tribunal do CADE, conforme disposto no art. 13, IX, da Lei 12.529/2011. As condutas praticadas foram qualificadas pela SG como acordos entre concorrentes para fixação de preços e divisão de mercado em licitações públicas. De acordo com o art. 85, §2º, da Lei 12.529/2011: “Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei”.

Desta forma, acordos nesses processos requerem o pagamento de contribuição pecuniária superiores ao mínimo previsto no art. 37 da Lei 12.529/2011. No caso de empresas, aplica-se o inciso I do art. 37, o qual estabelece que a multa deverá corresponder a uma quantia entre “0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Da leitura do art. 37, I, da Lei 12.529/2011, percebe-se que a multa não possui função de reparação do dano ao consumidor, causado pelo infrator, mas finalidade punitiva e dissuasória. A multa ideal deve guardar relação com gravidade da conduta, de modo a superar com alguma folga os ganhos econômicos obtidos pelo infrator com o ato ilícito. Dessa forma, a contribuição pecuniária em acordo, assim como a multa em caso de condenação, não pode ser inferior ao patamar mínimo de 0,1% do faturamento bruto no ramo de atividade, no ano anterior à instauração do processo administrativo, ou à vantagem auferida estimada, o que for maior. O conceito de vantagem auferida refere-se ao acréscimo de lucro econômico decorrente do sucesso na execução do ilícito.

Em licitações públicas, a quantidade ofertada é definida em edital e, consequentemente, o custo de produção não é afetado pela conduta cartelista. Neste caso, a vantagem auferida equivale à diferença entre o faturamento obtido pela pessoa jurídica participante do cartel e aquele que seria obtido por ela em uma situação regular de mercado, sem os efeitos do cartel. Em outras palavras, no caso de cartéis em licitação, a vantagem auferida equivale ao sobrepreço obtido pelos infratores nos certames fraudados multiplicado pela quantidade contratada. Diferentes estudos apontam para a ocorrência de sobrepreços superiores a 20% dos valores contratados em licitações públicas. O art. 37, I, da Lei 12.529/2011 utiliza conceitos abertos para estabelecer os limites máximos e mínimos de aplicação das multas. Dentre eles, os “ramos de atividade” foram estabelecidos na Resolução CADE 3/2012 de modo similar aos “grupos” utilizados pela Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Em alguns casos, o cálculo da multa a partir do faturamento no ramo de atividade resulta em patamares excessivamente elevados de pena em comparação com a gravidade da conduta. Por essa razão, a própria Resolução CADE 3/2012 estabeleceu em seu art.

2-A, em redação definida pela Resolução CADE 18/2016, que, nas hipóteses em que o faturamento no ramo de atividade for “manifestamente desproporcional”, o CADE poderá “adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta”. Dessa forma, o art. 2-A incorpora, corretamente, ao processo de definição da pena do art. 37, I, da Lei 12.529/2011, o postulado de que a sanção deverá ser proporcional, não excedendo o necessário para punir e dissuadir a prática da infração. Note-se a clareza de tal comando ao autorizar adaptação do “ramo de atividade” mediante a uma análise de proporcionalidade. Observados os limites legais, a definição de pena deve decorrer de um juízo de comparação entre a gravidade da conduta e a necessidade de obtenção das finalidades de punição e dissuasão estabelecidas na Lei. Para esse objetivo, é necessário obter o faturamento no ramo de atividade, assim como informações sobre os ganhos obtidos na conduta para, então, elaborar juízo de proporcionalidade. A adaptação do conceito de ramo de atividade requer justificativa fundamentada. No caso concreto, foram submetidos ao Tribunal 19 requerimentos de acordo em investigações e processos de cartel em licitação. Verifica-se que a proposta de acordo, apresentada pelas Compromissárias e a SG, estabelece a base de cálculo da contribuição a partir de aproximações do faturamento obtido no “mercado afetado” pela conduta (uma espécie de “sub-ramo de atividade”).

Tal recorte, porém, não guarda necessariamente proporcionalidade com a gravidade do ato ilícito. Percebe-se, ainda, o esforço da SG no desenvolvimento de metodologias para a aferição da base de cálculo (e.g., “média ponderada”, “faturamento em mercados análogos”, etc.). Porém, não há qualquer justificativa quanto à desproporcionalidade da base de cálculo definida na Resolução CADE 3/2012, nem explicação do motivo pelo qual o resultado dos cálculos corresponda a alguma medida dos valores obtidos pelos Compromissários com a conduta em si. Dito de outra forma, o raciocínio subjacente à determinação da pena pressupõe que ela deva incidir sobre o faturamento no “mercado afetado” (ao invés do “ramo de atividade”), cabendo ao CADE desenvolver metodologias para arbitrar esse faturamento. Todavia, julgo que a lógica deveria ser outra. Primeiramente, caberia estimar os ganhos das pessoas envolvidas na conduta para, então, calcular, observados os limites legais, a pena com efeitos punitivos e dissuasórios, de modo a cumprir a finalidade da Lei 12.529/2011. Ora, em cartéis em licitações, os ganhos obtidos pelos infratores sempre será uma fração dos valores contratados nos certames vencedores. Independentemente de eventuais dificuldades em se calcular de forma exata este percentual, não há razão para se ignorar a informação pública quanto aos valores contratados. Com isso em mente, o Gabinete 2 buscou os valores contratados nas licitações objetos desses acordos.

Obteve-se montante superior a 11 bilhões de reais (valor financeiramente atualizado conforme critérios utilizados pela Receita Federal do Brasil). A seguir, analisou-se a composição do consórcio vencedor em cada certame para se atribuir valores a cada compromissário (quando atuando em consórcio de múltiplas empresas). Os compromissários dos Termos de Cessação de Conduta (“TCCs”) provavelmente receberam mais da metade dos valores contratados. Estimou-se que tenha sido na ordem de 6 bilhões de reais (valor financeiramente atualizado). O total de contribuições após os descontos aplicados equivale a 410,2 milhões de reais (valor atual), ou seja, menos de 7% dos valores atribuídos aos compromissários. Na análise individualizada de cada requerimento, destacam-se quatro grupos. No primeiro, encontram-se dois requerimentos em que as contribuições pecuniárias após todos os descontos encontram-se entre 25% e 60% da parcela do contrato vencedor da licitação atribuída ao compromissário. Trata-se dos requerimentos 08700.004463/2017-11 e 08700.001022/2020-63. Julgo adequado aprovar tais acordos. No segundo grupo, encontram-se três requerimentos em que os compromissários participaram do cartel mediante apresentação de lances de cobertura. Desta forma, não obtiveram contratos diretamente. Diante da ausência de informações sobre repasses entre membros do cartel, torna-se inviável analisar a proporcionalidade da contribuição proposta.

Trata-se dos requerimentos 08700.001753/2021-90, 08700.001449/2021-42 e 08700.007294/2018-52. Inexistindo possibilidade de se estimar a vantagem auferida e aceitando-se que o piso de 0,1% do faturamento no ramo de atividade tenha sido atingido, considero apropriado aprovar tais requerimentos. No terceiro grupo, encontram-se 13 requerimentos nos quais as contribuições pecuniárias a serem recolhidas pelos compromissários são inferiores a 10% do valor do contrato atribuído ao compromissário. Na maioria desses casos, o valor da contribuição proposta é inferior a 5% do valor do contrato atribuído ao compromissário. Trata-se dos requerimentos 08700.004159/2017-74, 08700.004460/2017-88, 08700.003450/2019-97, 08700.003412/2019-34, 08700.006653/2020-79, 08700.001276/2020-81, 08700.005092/2017-95, 08700.008083/2017-56, 08700.004895/2017-22, 08700.005415/2017-41, 08700.005910/2019-11, 08700.008018/2017-21 e 08700.007272/2018-92. Julgo inadequado aprovar tais propostas de acordo. No último grupo, encontra-se o requerimento 08700.002632/2020-84 referente a pessoa física não adminstradora.

De acordo com a Nota Técnica 67/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 1063228) o “Compromissário é funcionário não-administrador da Construtora OAS S.A., também representada no Processo Administrativo nº 08700.003251/2017-17 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.003283/2017-12), e atuava executando as determinações dadas, incluindo o fornecimento de informações concorrencialmente sensíveis a outras empresas relacionadas ao projeto arquitetônico e de engenharia da Torre Pituba. As principais responsabilidades do Compromissário eram questões técnicas do projeto, tais como especificações técnicas de arquitetura e projetos complementares, projeto executivo e projeto básico”. Tratando-se de funcionário não administrador, a contribuição pecuniária deve ser calculada com base no art. 37, II, da Lei 12.529/2011, a qual define que “no caso das demais pessoas físicas (...), a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais)”. O valor de contribuição estabelecido pela SG para esse Compromissário satisfaz os limites legais e guarda consonância com a jurisprudência do CADE em casos análogos. Sendo assim, aprovo esse requerimento de TCC. Por fim, convém tecer breve comentário sobre a política de descontos praticada no CADE. A taxa média de desconto aplicada nos TCCs em análise superou a faixa de 50% da multa esperada (calculada com base no faturamento no sub-ramo de atividade).

Na análise de cada caso isoladamente, encontra-se percentuais elevados, raramente inferior a 30% e, em alguns casos, acima de 60%. O documento “Revisão por pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil” afirma que em outras jurisdições o desconto máximo aplicável em negociações é de 10%. Julgo ser necessário rever tal política. Ainda que os descontos possuam a finalidade de incentivar acordos com os infratores e, assim, obter a cessação dos ilícitos, é necessário haver equilíbrio com a finalidade de punição da multa, estabelecida na Lei. Descontos excessivos reduzem desnecessariamente o efeito punitivo e dissuasório da contribuição pecuniária. Seria conveniente adotar moderação na atribuição de descontos. DisposiTIVO Voto por aprovar os requerimentos 08700.004463/2017-11, 08700.001022/2020-63, 08700.001753/2021-90, 08700.001449/2021-42, 08700.007294/2018-52 e 08700.002632/2020-84. Voto por negar aprovação aos demais requerimentos de TCC submetidos ao Tribunal do CADE na 198ª Sessão Ordinária de Julgamento, quais sejam: 08700.004159/2017-74, 08700.004460/2017-88, 08700.003450/2019-97, 08700.003412/2019-34, 08700.006653/2020-79, 08700.001276/2020-81, 08700.005092/2017-95, 08700.008083/2017-56, 08700.004895/2017-22, 08700.005415/2017-41, 08700.005910/2019-11, 08700.008018/2017-21 e 08700.007272/2018-92. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)