Comércio Atacadista de Máquinas, Aparelhos e Equipamentos para Uso Odonto-Médico-Hospitalar; Partes e Peças

SEI/CADE - 1110675 - Nota Técnica Nota Técnica nº 88/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001742/2021-18 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001456/2021-44), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61 (ref. Autos Restritos nº 08700.004537/2019-81) Requerentes: Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda., Adriele Francisco Mendes Carluccio, Caroline Menegassi Pereira Lourenço, Jan Hendrik Holthoff, Leandro Pereira de Oliveira, Lucas de Oliveira Domiciano, Marco Antonio Pardini, Thais Aline Duarte da Costa, Vivian Melo de Oliveira. Advogados: Leonor Cordovil, Beatriz Cravo, Daniel Athias e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61. Troca de informações comerciais concorrencialmente sensíveis entre concorrentes no mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare). Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura a prática de supostas condutas anticompetitivas no mercado brasileiro de trabalhadores empregados na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare) em nível nacional e, notadamente, de um grupo de empresas localizadas na região metropolitana da cidade de São Paulo (incluindo o município de Sorocaba e região), estado de São Paulo ("Mercado de Trabalho Afetado"), passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo foi instaurado em 15/03/2021 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 08/2019 (SEI 0659904), em 02/09/2019, entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/CADE) e as empresas Getinge do Brasil Equipamentos Médicos Ltda. e Maquet Cardiopulmonary do Brasil Comércio Ltda. e seus funcionários e/ou ex-funcionários (doravante denominados em conjunto "Signatários da Leniência"), com a interveniência do Ministério Público Federal no Estado de São Paulo.

Nos termos da Nota Técnica de instauração do referido processo, a dinâmica da conduta consistiu na troca de informações concorrencialmente sensíveis, sobretudo entre representantes de Departamentos de Recursos Humanos (“RH”) de diversos agentes econômicos da indústria brasileira de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare), por meio de um grupo organizado denominado "Grupo MedTech". O principal objetivo do grupo era promover a troca de experiências, tendências de mercado e informações sensíveis principalmente relacionadas à gestão de pessoas e ao departamento de RH (remuneração/bonificação de funcionários, além de outros benefícios), a fim de apoiar o processo de tomada de decisão das participantes da conduta relatada nas suas respectivas atividades corporativas voltadas ao ambiente do Mercado de Trabalho Afetado (i.e., temas que permeiam decisões referentes a contratação, remuneração e manutenção de funcionários) (SEI 0877689). A Siemens Healthcare Diagnósticos Ltda. e as pessoas físicas Adriele Francisco Mendes Carluccio, Caroline Menegassi Pereira Lourenço, Jan Hendrik Holthoff, Leandro Pereira de Oliveira, Lucas de Oliveira Domiciano, Marco Antonio Pardini, Thais Aline Duarte da Costa, Vivian Melo de Oliveira (doravante denominados em conjunto "Requerentes") confirmam sua participação na conduta investigada e requerem a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade, conforme descrito a seguir. II.

REQUERIMENTO E NEGOCIAÇÃO DO TCC Em [ACESSO RESTRITO] █████████, os Requerentes protocolaram formalmente o presente Requerimento de proposta de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (SEI 0848917). [ACESSO RESTRITO] ██████████████ Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente a este Processo Administrativo. Tendo em vista que o Processo Administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme preceitua o art. 181 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral nº 526/2021 (SEI 0889981) indicou a composição da comissão de negociação e determinou o início das negociações. Após chegar-se a um acordo em relação à colaboração para a instrução e ao montante da contribuição pecuniária, procedeu-se à conclusão das negociações, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1290/2022 (SEI 1114923), e, então, os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de TCC (SEI 1116091e 1116093), dentro do prazo previsto no art. 181, § 3º, do RI-Cade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, § 1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos ("FDD"), quando cabível. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 da Lei, determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 do mesmo diploma. Diante disso, importa ressaltar que o processo administrativo em questão foi instaurado a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, II, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c" e incisos II e VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 (SEI 0877699).

Conforme descrito na Nota Técnica de instauração, foram identificados indícios das seguintes condutas: (i) sistemática troca de informação comercial e concorrencialmente sensível entre concorrentes, a respeito de remunerações, reajuste salariais e benefícios oferecidos aos funcionários e/ou futuros funcionários do Mercado de Trabalho Afetado, e (ii) episodicamente fixação de preços e condições comerciais, por meio de ação coordenada/alinhada relativa a condições de contratação de mão de obra e gestão de pessoas, salários e benefícios, e reajustes salariais (SEI 0877689). A conduta, assim, compreende, majoritariamente, a troca de informações sensíveis entre os Representados por meio do Grupo MedTech, tendo sido identificado, em relação a algumas empresas específicas, também indícios de uma suposta coordenação episódica. Cabe destacar, ademais, que o referido processo administrativo ainda está em fase de notificação dos Representados, não tendo sido aberto ainda o prazo para apresentação de defesas administrativas e nem realizadas outras diligências probatórias. Dessa forma, somente após a instrução processual, será possível realizar a análise e a individualização da conduta em relação a cada um dos Representados. Em relação aos Requerentes, diante das evidências atualmente disponíveis nos autos, a suposta conduta ora investigada consiste em troca de informações sensíveis, enquadrando-se no inciso II do § 3º, do art. 36 da Lei:

“II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;" Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Ademais, tendo em vista o escopo da investigação do processo administrativo, independentemente de discussões específicas sobre o enquadramento legal da conduta dos Requerentes, importa ressaltar que o Termo de Compromisso também cumpre os requisitos estabelecidos pelo art. 185 e 186 RI-Cade: “Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” “Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Além do requisito regimental, os Compromissários também se comprometem a implementar medidas de compliance concorrencial, como será visto a seguir. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária — Os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme descrito abaixo e no Anexo II. 3.1.1. A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 7.692.409,69 (sete milhões, seiscentos e noventa e dois mil, quatrocentos e nove reais e sessenta e nove centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2. As Compromissárias Pessoas Físicas obrigam-se a recolher contribuição pecuniária conforme abaixo: a) O Compromissário Jan Hendrik Holthoff obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 346.158,44 (trezentos e quarenta e seis mil e cento e cinquenta e oito reais e quarenta e quatro centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias, a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

b) Os Compromissários Adriele Francisco Mendes Carluccio, Caroline Menegassi Pereira Lourenço, Leandro Pereira De Oliveira, Lucas De Oliveira Domiciano, Marco Antonio Pardini, Thais Aline Duarte Da Costa e Vivian Melo Buselli obrigam-se a recolher, cada um, contribuição pecuniária no valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais), totalizando R$455.000,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco mil reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001742/2021-18, em que será resguardado ao Compromissário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61 voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da Contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Compromissária Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Compromissária Pessoa Física. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária Pessoa Jurídica inadimplente no valor de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais), e à Compromissária Pessoa Física inadimplente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cada, corrigidos pela SELIC. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação aos Compromissários serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação conexa ao dever de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração — Os Compromissários obrigam-se a:

3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61; 3.2.3. Sempre que solicitadas pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste Termo de Compromisso de Cessação; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.004548/2019-61, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelos próprios Compromissários, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes funcionários ou ex-funcionários da Compromissária Pessoa Jurídica.

Outrossim, além dos requisitos legais e regimentais elencados acima, os Compromissários também se obrigam a implementar medidas de integridade com a Lei nº 12.529/2011 em seu setor de recursos humanos, nos seguintes termos: 3.3.4. Implementar, manter e continuar a desenvolver programa de integridade concorrencial destinado a identificar, mitigar e remediar os riscos de violações à Lei nº 12.529/2011 em seu setor de recursos humanos, atendendo, dentre outros, aos seguintes aspectos: a) implementação de um programa de treinamento periódico de compliance concorrencial para toda a equipe de recursos humanos, incluindo a diretoria e/ou alta administração relacionada à área; b) criação de um canal de denúncias para a realização de toda e qualquer comunicação sobre eventuais infrações, sugestões, melhorias e afins para atendimento da legislação de defesa da concorrência; 3.3.4.1. A Compromissária Pessoa Jurídica se compromete a apresentar ao CADE as medidas de integridade a serem adotadas no prazo de 90 (noventa) dias da publicação da homologação deste Termo, bem como a realizar as alterações eventualmente solicitadas pela autoridade; 3.3.4.2. A Compromissária Pessoa Jurídica se compromete a apresentar ao CADE, após 180 (cento e oitenta) dias da publicação da homologação deste Termo, relatório sobre a implementação das referidas medidas de integridade, bem como a realizar as alterações eventualmente solicitadas pela autoridade; 3.3.4.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio da apresentação das medidas de integridade previstas nas Cláusulas 3.3.4.1 e 3.3.4.2, a Compromissária Pessoa Jurídica inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais); 3.3.4.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio por prazo superior a 30 (trinta) dias será caracterizado como desídia da Compromissária Pessoa Jurídica inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. II.2 Conveniência e oportunidade da proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, com destaque aos elementos descritos a seguir.

Os Requerentes confirmam os fatos relatados no Acordo de Leniência e confirmam sua participação no Grupo MedTech. [ACESSO RESTRITO] ████████ ████████ ████████████ ████████ ████████████ ██████████████ ██████████ Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Requerentes do TCC em questão. No Histórico da Conduta e nos documentos apresentados, é descrita a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando o que foi narrado no Acordo de Leniência previamente firmado e também complementando o acervo probatório com novas informações, documentos e detalhamentos, colaborando, portanto, efetivamente com a instrução processual. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o Processo Administrativo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 187 do RI-Cade: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta;

II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável, o Cade lançou, em maio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa a considerar as características de cada caso concreto. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187, foi fixado um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 187, opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que o Processo Administrativo já foi remetido ao Tribunal (art. 182, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual venha a ser fixada em patamar inferior, em decorrência das especificidades do caso e a condução da negociação.

Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Dessa forma, considerando que os Requerentes estão na primeira posição na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: Em suma, os fundamentos para o desconto de 48% são:

[ACESSO RESTRITO] █████████████ ████████ ███████████ █████████ █████████████ █████████ ██████████████ █████████ II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na Cláusula 3.1 do TCC e consiste no pagamento de R$ 7.692.409,69 (sete milhões, seiscentos e noventa e dois mil, quatrocentos e nove reais e sessenta e nove centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, de um montante de R$ 346.158,44 (trezentos e quarenta e seis mil, cento e cinquenta e oito reais e quarenta e quatro centavos) pelo Compromissário Jan Hendrik Holthoff e de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) por cada um dos demais Requerentes pessoas físicas (Adriele Francisco Mendes Carluccio, Caroline Menegassi Pereira Lourenço, Leandro Pereira de Oliveira, Lucas de Oliveira Domiciano, Marco Antonio Pardini, Thais Aline Duarte da Costa, Vivian Melo de Oliveira), valores a serem pagos na forma prevista no Anexo II do Termo. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. Passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Metodologia aplicável à contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda, em seu art. 37, § 2º, que, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se do critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.: cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req.

nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades). faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51)]. Não obstante, no caso em questão, o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração concorrencial não é o produto ou serviço final ofertado pelas empresas, mas sim uma etapa anterior da cadeia produtiva, qual seja, a de insumos. Especificamente, a conduta em análise refere-se ao mercado de trabalho empregado na indústria de produtos, equipamentos e serviços correlatos para cuidados com a saúde (healthcare) em nível nacional e, em especial, no Estado de São Paulo, na Região Metropolitana da Cidade de São Paulo, incluindo o Município de Sorocaba e Região.

Dessa forma, durante as negociações, constatou-se a inaplicabilidade dos ramos de atividade definidos na Resolução nº 3/2012 do CADE, tendo em vista que os recursos humanos são um custo da atividade econômica, não correspondendo, por conseguinte, a nenhum faturamento. Ademais, verificou-se que os ramos de atividade das Representadas pessoas jurídicas em relação aos produtos e serviços finais que ofertam são distintos entre si. Nos termos da jurisprudência do CADE, em casos relacionados aos insumos, utilizam-se como parâmetro para a multa os custos totais de aquisição dos insumos objetos do conluio.[1] Nesse sentido, cumpre destacar os quatro Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), celebrados em 2021, no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004404/2016-62 (compras de resíduos animais), em que a base de cálculo utilizada foram "os custos totais de aquisição de insumos (graxarias) no ano 2019 (ano anterior da instauração do PA), no estado do Rio Grande do Sul".[2] Desse modo, em conformidade com os precedentes existentes, a base de cálculo adotada na presente negociação foi a despesa total da pessoa jurídica com o insumo “recursos humanos” em 2020 (ano anterior à instauração do processo administrativo).

Foi utilizado o conceito mais amplo possível para configurar o custo em questão, incluindo toda a mão de obra, independentemente do regime jurídico contratado, bem como todos os custos diretos e indiretos com todos os benefícios e atrativos, ainda que não pecuniários, e custos tributários relacionados, nos termos do Ofício de Solicitação de Informações (SEI 1107732). Diante disso, a base de cálculo foi formulada a partir das despesas totais com recursos humanos levantadas pelos Requerentes (SEI 1107732, 1011365, 1104917), que apresentaram declaração, assinada por profissional habilitado legalmente, responsabilizando-se pela conformidade e pela completude das informações, conforme solicitado pelo CADE (SEI 1107732). No caso da Requerente, a base de cálculo foi estabelecida no valor de [ACESSO RESTRITO] █████████████, que, atualizado pela SELIC acumulada de 0,28%, resulta no montante de [ACESSO RESTRITO]███████████. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, ainda não possui jurisprudência consolidada sobre trocas de informações sensíveis como condutas autônomas, tendo em vista que tal infração geralmente está associada a outros delitos colusivos, como, por exemplo, o cartel.

Assim, com o intuito de auxiliar na definição da alíquota da multa esperada no presente caso, considerou-se inicialmente o Documento de Trabalho intitulado "TCC na Lei 12.529/2011", elaborado pelo Gabinete da Presidência do Cade, com o apoio de uma consultoria contratada por meio do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), no qual se identificou que a alíquota média atribuída em TCCs pelo Cade, para a conduta de troca de informação concorrencialmente sensível, é de 3,2%.[3] Em segundo lugar, a SG considerou a gravidade da conduta investigada. No processo administrativo, verificou-se sistemática troca de informação concorrencialmente sensível entre competidores - que concorrem entre si pelos trabalhadores - a respeito de remunerações, reajustes e outros benefícios oferecidos aos funcionários e/ou futuros funcionários. Ademais, a conduta era viabilizada por meio de um grupo autodenominado "Grupo MedTech", composto por empresas representadas por pessoas físicas, seus funcionários do setor de recursos humanos. O grupo era institucionalizado e, embora não fosse constituído formalmente como uma pessoa jurídica própria, possuía regimento interno, logotipo, cargos de administração interna e grupo de mensagens próprio, além de realizar reuniões presenciais periódicas. Há evidências nos autos de que as informações (i) eram diretamente compartilhadas entre os membros do Grupo MedTech;

(ii) eram atuais e/ou sobre planos futuros das empresas Participantes da Conduta Relatada; (iii) eram desagregadas e individualizadas; e (iv) ficavam adstritas ao acesso dos membros do Grupo MedTech (não eram publicizadas ou públicas). A conduta, além disso, teve uma longa duração, tendo sido relatado pelos Signatários da Leniência que seu início se deu no final de 2009, tendo perdurado, ao menos, até 2018. [ACESSO RESTRITO] ████████. Diante disso, ponderando-se as características do caso em concreto com o fato de que esta é a primeira investigação da autoridade concorrencial brasileira que tem como objeto uma infração à ordem econômica no mercado de trabalho, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] ████████. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO] ██████████. II.2.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO] █████████████ ███████████ ██████████████ ███████████████ █████████████ ██████████████ ███████████████ Assim, considerando a multa esperada acima, após a dedução do desconto de TCC a que fizeram jus os Requerentes, conforme descrito no tópico II.2.1 desta Nota Técnica, a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 7.692.409,69 (sete milhões, seiscentos e noventa e dois mil, quatrocentos e nove reais e sessenta e nove centavos).

II.2.2.1.4 Prazo de Pagamento Em conformidade com o determinado no Guia de TCC do CADE, o pagamento será realizado em parcela única em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União (DOU). II.2.2.2 Contribuição das Requerentes Pessoas Físicas Para fins de definição da contribuição pecuniária, consideram-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores. Em geral, consideram-se administradores aqueles que ocupam cargos de direção estatutários, isto é, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel (tais como diretor, superintendente, supervisor comercial, entre outros), sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Dessa forma, na negociação do presente TCC, estabeleceu-se como conceito de pessoa física administradora aquela que detém poder decisório sobre as variáveis pertinentes ao caso, isto é, recursos humanos, independente da denominação específica do cargo ocupado e ainda que não seja estatutário.

Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, levando em consideração que não há condenações prévias em investigações de condutas anticompetitivas no mercado de trabalho e que a pessoa física em questão não possuía cargo estatutário e possuía envolvimento reduzido em relação ao grupo de empresas que trocava informações sensíveis. Assim, aplicou-se a alíquota de [ACESSO RESTRITO] ████████. Para as pessoas físicas não administradoras, considerou-se o cargo que exerciam na empresa, sendo em sua maioria posições de baixo escalão, como analistas e assessores de recursos humanos. Assim, tendo em vista as atribuições operacionais que realizavam, sem poder decisório sobre as variáveis pertinentes ao caso, e que o presente processo administrativo é a primeira ocasião em que esta autoridade tem como objeto de investigação o mercado de trabalho, estipulou-se o valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) para cada. Isso posto, a contribuição definida para as pessoas físicas totalizou R$ 801.158,44 (oitocentos e um mil, cento e cinquenta e oito reais e quarenta e quatro centavos), conforme detalhado no seguinte quadro: A contribuição pecuniária total do presente TCC, portanto, somando-se o valor da pessoa jurídica e o das pessoas físicas, é de R$ 8.493.568,13 (oito milhões, quatrocentos e noventa e três mil, quinhentos e sessenta e oito reais e treze centavos). III.

CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Superintendência-Geral, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. ____________________________ [1] Cartel dos Frigoríficos: PA nº 08012.002493/2005-16, julgado em 2007, e Cartel das Laranjas: PA nº 08012.008372/1999-14, julgado em 2018. [2] Requerimentos de TCC nº 08700.004894/2020-83, 08700.002321/2021-04, 08700.001976/2021-57, 08700.001488/2021-40, homologados em 2021. [3] CADE, Documento de Trabalho TCC na Lei nº 12.529/2011, fevereiro de 2021, p. 37. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.52911/TCC%20na%20Lei%20n%C2%BA%2012.529-11.pdf. Acesso em 31/08/2022. #_contem_30_marcas_sigilo