Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para Uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico

SEI/CADE - 1118466 - Nota Técnica Nota Técnica nº 8/2022/GAB-SG/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.002164/2019-12 Representante: Mediphacos Indústrias Médicas S.A Advogados: Marcelo Francisco Pessoa Soares Representado: Novartis Biociências S.A Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Lílian M. Cintra de Melo, Gláucia Gomes Menato EMENTA: Procedimento Preparatório arquivado, nos termos do art. 13, IV da Lei nº 12.529, de 2011. Recurso ao Superintendente-Geral apresentado pelo Representante com base no art. 139, §4º, do RICADE (redação anterior). Recurso conhecido e desprovido. I. RELATÓRIO Trata-se de recurso interposto, em 1º/04/2022, pela Representante MEDIPHACOS INDÚSTRIAS MÉDICAS S/A ("MEDIPHACOS"), com fundamento no art. 139, §4º do Regimento Interno do CADE (redação anterior), em face do Despacho SG Arquivamento PP 17 (SEI - 1089338), que decidiu pelo arquivamento do presente Procedimento Preparatório (PP). Segundo a MEDIPHACOS, em sua representação com pedido de concessão de medida preventiva (SEI – 0606912), a NOVARTIS BIOCIÊNCIAS S.A.

("NOVARTIS") teria adotado práticas restritivas - nos mercados relacionados a equipamentos e insumos oftalmológicos destinados a cirurgias de catarata, particularmente equipamentos de facoemulsificação, lentes intraoculares e soluções viscoelásticas - por meio de vinculação da oferta de equipamentos de facoemulsificação (utilizados em cirurgias de catarata) à aquisição de outros materiais oftalmológicos, notadamente lentes intraoculares e soluções viscoelásticas. Segundo a Representação, tal conduta se daria tanto nas contratações públicas quanto nas contratações privadas do mercado brasileiro. Em relação às vendas realizadas à Administração Pública, a Representante alega que, ao menos desde 2017, entes públicos têm elaborado editais de processos licitatórios para a aquisição de insumos para facectomia (cirurgia de catarata) condicionados à cessão em comodato de equipamentos facoemulsificação. Tais certames, no entendimento da Representante, espelhariam o modelo de atuação “desleal” da Representada nas ofertas a compradores privados, a saber: vinculando a cessão em comodato de equipamentos de facoemulsificação à compra de materiais e insumos para cirurgias de catarata. A Representante ressaltou, ainda, que essa vinculação não é tecnicamente necessária, isto é, um cliente pode utilizar equipamentos de facoemulsificação de um determinado fabricante e adquirir os insumos necessários para a operação e manutenção desses equipamentos de um outro fabricante.

Oficiada (SEI - 0709856), a Representada apresentou sua manifestação (SEI - 0726015) onde, em apertada síntese, requereu a substituição da NOVARTIS BIOCIÊNCIAS S.A. pela ALCON BRASIL CUIDADOS COM A SAÚDE LTDA, sob a justificativa de que os fatos analisados no presente caso dizem respeito ao negócio Alcon. Isto porque, em 04/02/2020 o Grupo Novartis concretizou uma operação de cisão, que resultou na criação global do empresarial Grupo Alcon, separado e independente do Grupo Novartis. A representada também defende a inexistência de qualquer infração à ordem econômica relacionada à sua participação no mercado relevante em análise ou a quaisquer das suas práticas comerciais. Por fim, requer a extinção do presente do Procedimento Preparatório, com o seu consequente arquivamento O Despacho SG de Arquivamento de Procedimento Preparatório nº 17 acolheu os motivos constantes na NOTA TÉCNICA Nº 24/2022/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI - 1089281) e, concluiu pelo arquivamento do PP, dada a insubsistência de indícios de infração à ordem econômica, bem como pelo arquivamento do feito e indeferimento do pedido de medida preventiva formulado pela Representante.

Em Recurso (SEI - 1095741), a Representante reiterou toda a argumentação anteriormente apresentada, no sentido de que a matéria tratada é de competência do SBDC, bem como questionou o embasamento, para o arquivamento, na falta de competência do CADE para analisar possível irregularidade na decisão pela contratação por inexigibilidade de licitação feita pela Copasa. É o relatório. II. EXAME DE ADMISSIBILIDADE O § 4º do art. 66 da Lei nº 12.529/11 dispõe que do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório cabe recurso ao Superintendente-Geral. Para a apresentação deste recurso, o art. 138, § 4º, do RICADE prevê o prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da ciência da decisão recorrida. No caso em discussão, a ciência da decisão ocorreu em 21/07/2022, conforme comprovante (SEI 1040448) juntado aos autos. Com isso, o prazo iniciou-se no dia 22/07/2022, nos termos do art. 224 do Código de Processo Civil combinado com o art. 115 da Lei 12.529/2011. Isto posto, verifica-se que o recurso é tempestivo, dado que foi apresentado em 29/07/2022. Desta forma, sugere-se o conhecimento do recurso, por ser cabível e apresentado tempestivamente. III. ANÁLISE O recurso concentra-se no desarquivamento do presente Procedimento Preparatório, sob o argumento de que:

A decisão exaurida extrapola os limites processuais próprios do Procedimento Preparatório, qual seja, apurar se a conduta noticiada está sob égide das competências do SBDC, no entanto, a Nota Técnica sopesa os indícios colhidos como se provas fossem e finaliza o procedimento analisando mérito das questões apresentadas a partir de uma instrução processual rasa que necessita robustez probatória. A estratégia de payback utilizada pela NOVARTIS cria uma relação de dependência com sua clientela, conduta esta que alavanca artificialmente suas vendas, não só dos facoemulsificadores, mas também das lentes intraoculares, o que dificulta o acesso de concorrentes a parcela substancial do mercado. Inicialmente, é importante ressaltar que o recurso em análise não trouxe nenhum fato ou indício novo, limitando-se apenas a reiterar os fatos e as alegações já analisados na decisão de arquivamento. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios, então existentes, da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. Nesse sentido, ao contrário do alegado, não há que se falar em análise de mérito por esta SG. Isto porque, neste momento processual é incabível juízo de mérito, o que será analisado em momento oportuno. Observe-se que o entendimento pelo arquivamento, constante na decisão recorrida, é embasado no inciso IV do art.

13 da Lei nº 12.529/11, que confere competência à SG para arquivar os autos, caso decida pela insubsistência dos indícios apresentados ainda em âmbito de procedimento preparatório de inquérito administrativo. Nesse sentido, vale ressaltar que o conteúdo fático-probatório trazido aos autos permite o entendimento de insubsistência dos indícios de infração à ordem econômica. Isto porque, conforme já consignado anteriormente, em relação ao modelo de contratação definido pelo agente público, não foi acostado aos autos qualquer indício de condutas da Representada passíveis de análise pelo SBDC, tais como conluio, fraude ou atos com vistas a impedir ou dificultar a participação de concorrentes nos processos de licitação combatidos. Razão pela qual a manutenção do arquivamento no tocante a este tópico é medida que se impõe, consoante o art. 66, §2o, da Lei 12.529/2011. Quanto a estratégia de payback praticada pela Representada, é forçoso rememorar que no curso da instrução do presente caso foram expedidos mais de 30 (trinta) ofícios ao mercado, solicitando esclarecimentos a respeito de participações de mercado, diferenciação de produtos, estratégias de vendas de equipamentos de facoemulsificação, preferências de marca, razões para a adoção de determinadas modalidades de pagamento, liberdade de escolha de produtos, quantidades e métodos de pagamento, dentre outros tópicos.

Da análise das respostas a esses ofícios esta SG constatou, em apertada síntese, que as vendas por meio de sistemáticas de payback vêm perdendo importância desde 2016; outras empresas concorrentes da Alcon adotam estratégias comerciais similares; a Alcon vem perdendo participação nos três mercados potencialmente afetados; os estabelecimentos de saúde têm liberdade para escolher qual o método de pagamento que lhes convêm para a aquisição de equipamentos de facoemulsificação da Alcon, além de serem consumidoras usuais de insumos ofertados por empresas rivais da Representada, bem como pautam suas compras nas especificidades técnicas e na qualidade dos produtos ofertados; e, por fim, as clínicas e hospitais indicaram vantagens financeiras e operacionais ao adotarem a sistemática payback, tais como melhoria do fluxo de caixa, assistência técnica preventiva e corretiva contínua, predefinição do preço dos insumos e outros. Com base nessas confirmações e nos dados de vendas de equipamentos de facoemulsificação pela Alcon, foi possível concluir que, desde 2016, a sistemática de payback tem baixa representatividade nas vendas totais da Representada, de modo que não há como concluir que tal prática tem fechado o mercado a concorrentes. Isto posto, diante da inexistência de novos argumentos capazes de ensejar o desarquivamento do presente PP e da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, sugere-se a manutenção da decisão recorrida. IV.

DECISÃO Diante do exposto, conclui-se pelo conhecimento do recurso, posto que tempestivo e cabível, e pelo seu não provimento, nos termos do artigo 66, § 4º, da Lei nº 12.529/11 e do artigo 138, §4º do Regimento Interno do CADE, sendo que a manutenção do arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.