Construção de Embarcações e Estruturas Flutuantes

SEI/CADE - 1130533 - Nota Técnica Nota Técnica nº 115/2022/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.003341/2017-16 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003345/2017-96) Representante: Cade ex officio. Representados: Propav Construção e Montagem Ltda. (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda.); Construtora Colares Linhares S.A.; Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.); Ecman Engenharia S.A.; Egesa Engenharia S.A.; Estre Ambiental S/A; Infraner Montagem e Construção Ltda. (atual denominação da Pollydutos Montagem e Construção Ltda); MCE Engenharia Ltda.; Multitek Engenharia Ltda.; NM Engenharia e Construções Ltda.; Método Engenharia Ltda (atual denominação da Potencial Engenharia S.A.); Produman Engenharia S.A.; Qualiman Montagens Industriais Ltda.; Sarin Engenharia Ltda. e UTC Engenharia S.A.; Aluízio Pinto de Oliveira; Francisco Assis de Oliveira Rocha; Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior; Gildo Rodrigues Machado; José Lima Oliver Junior; Luis Alfeu Alves de Mendonça; Luiz Fernando Nave; Nelson Cortonesi Maramaldo; Reinaldo Neto da Silva; Roberto Guidoni Sobrinho; Ronaldo de Vasconcelos Maciel; Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar e Wilson Quintella Filho. Advogados: Tiago Machado Cortez; Renata Foizer Silva Manzoni; Marcelo Laplane; Flávia Chiquito do Santos; Luís Justiniano Haiek Fernandes; Eric Hadmann Jasper; Luiz Filipe Couto Dutra; Eduardo Grebler; Eduardo Mohallem; Rafael Moura;

Guilherme Favaro Ribas; Patrícia Bandouk Carvalho; Natália Oliveira Felix Rugeri; Rodrigo França Vianna; Fernanda Monteiro Barroso de Castro; Yara Mauri da Silva; Juarez Loures de Oliveira; Diego Antônio Almeida de Oliveira; Eduardo Diamantino Bonfim e Silva; Frederico Diamantino Bonfim e Silva; Vicente Bagnoli; Douglas Telpis Ferrante; Fernando Alves Duarte; Pedro Henrique Favilla Duarte; Tharyk Jaccoud Paixão; Josiana Gonzaga de Carvalho; Leonardo Hideki Tahira Inomata; Emerson Yoshiyuki Uehara; Tiago Machado Cortez; Marcelo Laplane; Renata Foizer Silva Manzoni; Arão José Gabriel Neto e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de manutenção industrial em dutos, tanques e terminais aquaviários da Petrobras Transporte S.A - Transpetro, que abrange serviços de reabilitação, manutenção, caldeiraria, tubulação, pintura industrial e reparo prestados no Brasil. Supostas condutas enquadradas nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como nos artigos 36, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO [Acesso Restrito].

Por meio do referido acordo, os Signatários trouxeram ao conhecimento da SG/Cade fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas envolvendo o mercado de prestação de serviços de manutenção industrial em dutos, tanques e terminais aquaviários da Petrobras Transporte S.A. – Transpetro, que abrange serviços de reabilitação, manutenção, caldeiraria, tubulação, pintura industrial e reparo prestados no Brasil, que teriam afetado pelo menos 15 licitações públicas, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011 e nos artigos 237 e seguintes do Regimento Interno do CADE. [Acesso Restrito] . A conduta teria se desenvolvido de forma contínua, pelo menos, entre meados de 2008 e o final de 2014. Os indícios dos contatos preliminares com concorrentes visando a formação do Cartel teriam começado em meados de 2008, com o envolvimento de José Sérgio de Oliveira Machado (“Sérgio Machado” ou “SM”), ex-presidente da Transpetro. Conforme o relato dos Signatários, em todos os quinze certames afetados pelas condutas, teria havido prévia definição de vencedores entre os concorrentes. Desta forma, existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em:

(i) acordos de fixação de preços, condições comerciais e vantagens e/ou abstenções de participação em licitações, (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas, para frustar o caráter competitivo de licitações e contratações promovidas pela Transpetro, e (iii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis entre concorrentes, por meio das quais teria sido frustrado o caráter competitivo das mencionadas licitações públicas. As condutas anticompetitivas teriam sido viabilizadas, em sua maior parte, por meio de contatos bilaterais entre os concorrentes que, em geral, ocorriam sobretudo por meio de contatos telefônicos, realizados entre os representantes das empresas participantes da conduta, nos quais se coordenava previamente o resultado das licitações. Em razão dos indícios robustos da prática de condutas anticompetitivas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como nos artigos 36, incisos I a IV c/c § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, foi instaurado o presente Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica por meio do Despacho SG nº 12/2021 (SEI 0880391), com fundamento na Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419 e 0880437).

Após a instauração do Processo Administrativo em epígrafe, buscou-se identificar os endereços corretos para a efetiva localização e notificação dos Representados. Assim, foram expedidas notificações aos Representados informando sobre a instauração do Processo Administrativo, para que apresentassem as respectivas defesas e especificassem as provas que pretendiam produzir. Não obstante os esforços empreendidos pela SG/Cade, as tentativas de localização dos Representados Infraner Montagem e Construção Ltda, MCE Engenharia Ltda (atual denominação da Pollydutos Montagem e Construção Ltda), Produman Engenharia S/A, Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior e Reinaldo Neto da Silva restaram infrutíferas. Desta forma, procedeu-se à notificação por edital dos Representados mencionados, nos termos do Despacho SG nº 751/2022 (SEI 1073280) que acolheu a Nota Técnica nº 66/2022 (SEI 1073271). Diante da informação de falecimento do Idelfonso Colares Filho (SEI 1050194), foi determinada sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo em 25 de abril de 2022, por meio do Despacho SG nº 478/2022 (SEI 1050404). O início da contagem do prazo de defesa se deu em 26 de julho de 2022, considerando a publicação em jornal de grande circulação no estado de Sergipe (SEI 1084251), no dia 01 de julho de 2022, a partir do que fora determinado pelo do Edital de notificação nº 280/2022 (SEI 1073284).

Insta salientar que, em 21 de julho de 2022 (SEI 1091358), foi deferida a dilação do prazo de defesa por 10 dias, diante do pedido formulado pelo Representado Francisco de Assis de Oliveira Rocha (SEI 1091002), aplicando-se a todos os demais Representados. Assim, o término do prazo de defesa ocorreu em 5 de setembro de 2022. A Tabela 01, a seguir, detalha a lista de Representados e respectivos registros de apresentação de defesa administrativa. Tabela 01 – Notificação e Defesas dos Representados nº Representado Notificação cumprida Retorno da Notificação (nº SEI e data de juntada nos autos) Defesa 1 Propav Construção e Montagem Ltda. (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda) Not. 525/2021 (SEI 0884118) 06/05/2021 (SEI 0900835) 05/09/2022 (SEI 1114102) 2 Construtora Colares Linhares S.A. 1) Not. 527/2021 (SEI 0884120) 2) Not. 528/2021 (SEI 0884121) 1) 28/04/2021 (SEI 0884120) 2) 28/04/2021 (SEI 0884121) 05/09/2022 (SEI 1114639) 3 Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) 1) Not. 529/2021 (SEI 0884122) 2) Not. 530/2021 (SEI 0884123) 3) Not. 531/2021 (SEI 0884124) 1) 07/04/2021 (SEI 0884122) 2) 17/05/2021 (SEI 0905601) 3) 06/05/2021 (SEI 0900838) 05/09/2022 (SEI 1114347) 4 Ecman Engenharia S.A. Not. 782/2021 (SEI 0948165) 12/11/2021 (SEI 0982804) Não apresentou defesa. 5 Egesa Engenharia S.A. Not. 536/2021 (SEI 0884129) 06/05/2021 (SEI 0900840) 02/09/2022 (SEI 1113611) 6 Estre Ambiental S/A 1) Not.

537/2021 (SEI 0884130) 2) Not. 538/2021 (SEI 0884134) 1) 26/03/2021 (SEI 0884130) 2) 26/03/2021 (SEI 0884134) 02/09/2022 (SEI 1113355) 7 Infraner Montagem e Construção Ltda (atual denominação da Pollydutos Montagem e Construção Ltda) Edital nº 280/2022 (SEI 1073284) Publicação no DOU: 22/06/2022 (SEI 1079002) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 01/07/2022 (SEI 1084251) 05/09/2022 (SEI 1114169) 8 MCE Engenharia Ltda. Edital nº 280/2022 (SEI 1073284) Publicação no DOU: 22/06/2022 (SEI 1079002) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 01/07/2022 (SEI 1084251) Não apresentou defesa. 9 Multitek Engenharia Ltda. Not. 544/2021 (SEI 0884202) 06/05/2021 (SEI 0900841) 14/05/2021 (SEI 0905345) 10 NM Engenharia e Construções Ltda 1) Not. 545/2021 (SEI 0884204) 2) Not. 546/2021 (SEI 0884205) 1) 28/04/2021 (SEI 0897136) 2) 06/05/2021 (SEI 0900842) 13/07/2022 (SEI 1088835) 11 Método Engenharia Ltda (atual denominação da Potencial Engenharia S.A.) Not. 548/2021 (SEI 0884214) 17/05/2021 (SEI 0905604) 05/09/2022 (SEI 1114550) 12 Produman Engenharia S.A. Edital nº 280/2022 (SEI 1073284) Publicação no DOU: 22/06/2022 (SEI 1079002) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 01/07/2022 (SEI 1084251) Não apresentou defesa. 13 Qualiman Montagens Industriais Ltda. Not. 552/2021 (SEI 0884226) 06/05/2021 (SEI 0900843) 21/06/2021 (SEI 0921201 e 0921202) 14 Sarin Engenharia Ltda. Not.

553/2021 (SEI 0884227) 02/07/2021 (SEI 0884227) 22/08/2022 (SEI 1109632) 15 UTC Engenharia S.A. 1) Not. 554/2021 (SEI 0884234) 2) Not. 555/2021 (SEI 0884235) 1) 28/04/2021 (SEI 0897137) 2) 06/05/2021 (SEI 0900844) 02/09/2022 (SEI 1113859) 16 Aluízio Pinto de Oliveira 1) Not. 495/2021 (SEI 0883546) 2) Not. 496/2021 (SEI 0883751) 3) Not. 497/2021 (SEI 0883764) 1) 09/04/2021 (SEI 0883546) 2) 09/04/2021 (SEI 0883751) 3) 09/04/2021 (SEI 0883764) 05/09/2022 (SEI 1114102) 17 Francisco Assis de Oliveira Rocha 1) Not. 498/2021 (SEI 0883796) 2) Not. 499/2021 (SEI 0883800) 3) Not. 500/2021 (SEI 0883801) 1) 17/05/2021 (SEI 0905580) 2) 06/05/2021 (SEI 0900811) 3) 06/05/2021 (SEI 0900813) 02/09/2022 (SEI 1113852) 18 Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior Edital nº 280/2022 (SEI 1073284) Publicação no DOU: 22/06/2022 (SEI 1079002) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 01/07/2022 (SEI 1084251) 02/09/2022 (SEI 1113611) 19 Gildo Rodrigues Machado 1) Not. 501/2021 (SEI 0883805) 2) Not. 1524/2021 (SEI 0987713) 3) Not. 1525/2021 (SEI 0987719) 1) 17/05/2021 (SEI 0905582) 2) 21/01/2021 (SEI 1012613) 3) 17/03/2022 (SEI 1036212) Não apresentou defesa. 20 José Lima Oliver Junior Not. 505/2021 (SEI 0883815) 06/05/2021 (SEI 0900819) 05/09/2022 (SEI 1114550) 21 Luis Alfeu Alves de Mendonça Not. 508/2021 (SEI 0883820) 06/05/2021 (SEI 0900820 e SEI 0959068) 14/05/2021 (SEI 0905345) 22 Luiz Fernando Nave 1) Not. 509/2021 (SEI 0883821) 2) Not. 510/2021 (SEI 0883822) 3) Not.

511/2021 (SEI 0883824) 1) 06/05/2021 (SEI 0900822) 2) 06/05/2021 (SEI 0900823) 3) 28/04/2021 (SEI 0897133) 13/07/2022 (SEI 1088835) 23 Nelson Cortonesi Maramaldo 1) Not. 512/2017 (SEI 0883827) 2) Not. 513/2017 (SEI 0883828) 1) 06/05/2021 (SEI 0900825) 2) 06/05/2021 (SEI 0900826) 13/07/2022 (SEI 1088835) 24 Reinaldo Neto da Silva Edital nº 280/2022 (SEI 1073284) Publicação no DOU: 22/06/2022 (SEI 1079002) Publicação do Edital em jornal de grande circulação estadual: 01/07/2022 (SEI 1084251) Não apresentou defesa. 25 Roberto Guidoni Sobrinho 1) Not. 516/2021 (SEI 0883837) 2) Not. 518/2021 (SEI 0883842) 1) 06/05/2021 (SEI 0900829) 2) 06/05/2021 (SEI 0900831) 22/08/2022 (SEI 1109629) 26 Ronaldo de Vasconcelos Maciel 1) Not. 807/2021 (SEI 0950812) 2) Not. 808/2021 (SEI 0950813) 3) Not. 809/2021 (SEI 0950815) 1) 27/09/2021 (SEI 0950812) 2) 27/09/2021 (SEI 0950813) 3) 27/09/2021 (SEI 0950815) Manifestação 25/10/2021 (SEI 0973971) 27 Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar Not. 797/2021 (SEI 0948204) 16/09/2021 (SEI 0959069) 05/09/2022 (SEI 1114347) 28 Wilson Quintella Filho 1) Not. 522/2021 (SEI 0883986) 2) Not. 523/2021 (SEI 0883990) 1) 17/05/2021 (SEI 0905593) 2) 17/05/2021 (SEI 0905595) 02/09/2022 (SEI 1113219 e 1113221) Fonte: Elaboração Própria [Acesso Restrito]. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente.

Em sede de defesa, os Representados alegaram as seguintes preliminares e fizeram os seguintes pedidos de produção de provas: Tabela 02 – Preliminares arguidas e pedidos de produção de provas nº Representado Preliminares alegadas Pedidos de Provas 1 Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) a) Incompetência do Cade; b) Irregularidades na composição do polo passivo: ausência da Transpetro e do seu ex-presidente; c) Irregularidades na composição do polo passivo: ausência da ABEMI e outras empresas participantes no suposto conluio; d) Nulidade do Acordo de Leniência: insuficiência e parcialidade das declarações dos Beneficiários; e) Nulidade do processo decorrente da instauração de processo administrativo baseada exclusivamente nas declarações dos Signatários do acordo de leniência; f) Nulidade do processo decorrente das sucessivas prorrogações do Inquérito Administrativo sem motivação e em desacordo com prazo legal; g) Nulidade do processo diante de sucessivas infrações ao prazo de prorrogação estabelecido no art. 66 da LDC; e h) Cerceamento do direito de ampla defesa e contraditório: não individualização das condutas - Os Representados solicitam a oportunidade de apresentarem todas as provas adicionais admitidas por lei - Os Representados requereram o depoimento de todas as pessoas físicas Compromissárias e Signatárias.

- O Representado Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar indicou as seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. 2 Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) a) A conveniência do Acordo de Leniência celebrado pela NM Engenharia; b) Ilegalidade da instauração baseada só nas declarações do Acordo de Leniência c) Errônea tipificação da conduta; d) Nulidade e vícios do Acordo de Leniência; e) Ausência de definição do mercado relevante supostamente afetado pela conduta; f) Ausência de individualização da conduta e a verificação de uma acusação completamente genérica; g) Ilegitimidade passiva da Colares Linhares; h) Nulidade em decorrência de prorrogações excessivas do Inquérito Administrativo; e i) Prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. - Protesta pela produção de provas em direito admitidas, a serem posteriormente produzidas, em atenção ao direito à ampla defesa. 3 Egesa Engenharia S/A e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior (SEI 1113611) a) Prescrição; b) Prescrição intercorrente; c) Instauração baseada exclusivamente nas declarações dos Lenientes; e d) Ausência de individualização da conduta e acusação genérica. - Requerem a juntada da documentação relacionada na defesa, reservando-se o direito de apresentar suas provas até o encerramento da instrução processual e protestam provar o alegado por todos os meios de prova admitidos , em especial ajuntada de novos documentos e pareceres técnicos no curso do processo;

- Os Representados requerem que seja disponibilizado o inteiro teor das mídias contendo a gravação dos depoimentos e das colaborações que culminaram no Acordo de Leniência, a fim de seja possível aferir a integralidade dos depoimentos e a conformidade entre o documento escrito e os depoimentos prestados pelos colaboradores e as indagações a eles apresentadas, garantindo, assim, o pleno e amplo direito de defesa; - Requerem a realização de perícia técnica de engenharia e de custos; - Requerem o depoimento pessoal dos colaboradores, dos ora Representados e das demais partes, além da oitiva da testemunha [Acesso Restrito]. 4 Estre Ambiental S.A. (SEI 1113355) a) Ilegitimidade passiva da Estre; b) Não definição do mercado relevante e consequente violação ao princípio do contraditório e ampla defesa; c) Ofensa ao princípio da tipicidade e incompetência do CADE para julgar tipo infracional estranho à Lei de Defesa da Concorrência; d) Abuso de poder acusatório: cerceamento de defesa por afogamento documental; e) Ausência de individualização da conduta e as contradições e inconsistências da Nota Técnica de Instauração; f) Decurso de prazo para conclusão do Inquérito Administrativo; e g) Prescrição. - Protesta pela produção de todos os tipos de provas até o término da instrução do feito 5 Infraner Montagem e Construção Ltda (SEI 1114169) a) Ilegitimidade passiva; b) Prescrição; c) Extrapolação do prazo para prorrogação de Inquérito Administrativo.

- Não realizou pedido de produção de provas 6 Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Mendonça (SEI 0905345) a) Cerceamento de defesa em razão da não disponibilização integral do Acordo de Leniência; b) Insuficiência de indícios; e c) Prescrição. - Protestam pela produção de todo o gênero de prova em direito admitido. 7 Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) a) Da prescrição em relação à pessoa física José Lima Oliver Júnior (pessoa física com atualmente 76 anos); b) Ilegitimidade passiva da Representada pessoa física José Lima Oliver Júnior; c) Ilegalidades relacionadas ao Acordo de Leniência; d) Condutas ocorridas há mais de 10 anos e a dificuldade na produção de contraprovas; e) Invalidade do relatório de certificação eletrônica apresentado em parte substancial em inglês; f) Elementos probatórios acostados inválidos: quebra da cadeia de custódia e invalidade dos métodos “Hash” utilizados; g) ausência de definição do mercado relevante; e h) Aplicação da lei mais benéfica às Representadas.

- Não realizou pedido de produção de provas 8 Propav Construção e Montagem Ltda (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda) e Aluízio Pinto de Oliveira (SEI 1114102) Ilegitimidade passiva por ausência de provas Pugnam pela produção de todas as provas admitidas em direito 9 Qualiman Engenharia e Montagens Ltda (SEI 0921201) Ilegitimidade passiva - Protesta por todos os meios de prova permitidos 10 Sarin Engenharia Ltda (SEI 1109632) Roberto Guidoni Sobrinho (SEI 1109629) Obs: Embora os Representados tenham apresentado defesas separadas, alegaram as mesmas preliminares e requereram as mesmas provas.. a) Prescrição; b) Insuficiência de indícios (unilateralidade das alegações); - Todos os meios de prova admitidos em direito, em especial, oitiva das seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. 11 UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) a) Incompetência do Cade; b) Nulidade do Acordo de Leniência; c) Falta de individualização da conduta e injusta inversão do ônus da prova; d) Ausência de provas e documentos – violação aos termos do art. 86, inciso II, da Lei 12.529/2011; e) Nulidade do Inquérito Administrativo pelo desrespeito às regras do art. 66, §9º da Lei 12.529/11 – sucessivas prorrogações; f) Prescrição intercorrente durante o Inquérito Administrativo; e g) Necessidade de reconhecimento da prescrição. h) Ilegitimidade passiva - Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos e oitiva de testemunhas.

- Testemunhas indicadas: [Acesso Restrito]. 12 Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) a) Nulidade do Acordo de Leniência; b) Nulidade do Inquérito Administrativo pelo desrespeito às regras do art. 66, §9º da Lei 12.529/11 – sucessivas prorrogações; c) Prescrição intercorrente durante o Inquérito Administrativo. d) Prescrição reduzida pela metade em razão da idade e) Necessidade de reconhecimento da prescrição f) Ilegitimidade passiva - Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos e oitiva de testemunhas. - Testemunhas indicadas: [Acesso Restrito]. 13 Ronaldo de Vasconcelos Maciel (SEI 0973971) Ilegitimidade passiva - Não realizou pedido de produção de provas. 14 Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) a) Não definição do mercado relevante e consequente violação ao princípio do contraditório e ampla defesa; b) Abuso de poder acusatório: cerceamento de defesa por afogamento documental; c) Ausência de individualização da conduta e as contradições e inconsistências da Nota Técnica de Instauração; d) Decurso de prazo para conclusão do Inquérito Administrativo; e) Prescrição - Protesta pela produção de todos os tipos de provas até o término da instrução do feito. Fonte: Elaboração própria É o relatório. II.

ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) a manifestação apresentada pelos Representados NM Engenharia e Construções Ltda, Luiz Fernando Naves e Nelson Cortonesi Maramaldo; (ii) as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e (iii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1. Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 37/2022 (SEI 1091358), foi concedida a dilação de prazo de defesa por 10 dias nos termos do art. 151 do RICADE. Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Ciência de Notificação (SEI 1093451), o referido prazo teve início em 26 de julho de 2022 (primeiro dia útil seguinte ao término de prazo de validade do Edital de notificação nº 280/2022). Dessa forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 05 de setembro de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2. Da irregularidade na representação legal da Representada Construtora Colares Linhares S.A. Observa-se que a Representada Construtora Colares Linhares S.A. apresentou procuração (SEI 1097376) desacompanhada de seu contrato social. Recomenda-se, portanto, a intimação Representada Construtora Colares Linhares S.A. para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015). II.3.

Das informações requeridas na Notificação de Instauração do Processo Administrativo As Notificações expedidas para os Representados continham, em seu item 4, a seguinte orientação: Na ocasião da Defesa, caso o Representado seja pessoa jurídica, deverão ser apresentadas as informações abaixo relacionadas, as quais, nos termos do Regimento Interno do CADE, poderão receber tratamento de acesso restrito, desde que tal tratamento seja requisitado de forma fundamentada pelo Representado e que as informações sejam apresentadas, separadamente, em versão de acesso restrito e em versão pública: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. Considerando que nenhuma das Representadas apresentou as informações supramencionadas de forma completa, recomenda-se a intimação das Representadas Propav Construção e Montagem Ltda. (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda.); Construtora Colares Linhares S.A.; Álya Construtora S.A.

(atual denominação Construtora Queiroz Galvão S.A.); Ecman Engenharia S.A.; Egesa Engenharia S.A.; Estre Ambiental S/A; Infraner Montagem e Construção Ltda. (atual denominação da Pollydutos Montagem e Construção Ltda); MCE Engenharia Ltda.; Multitek Engenharia Ltda.; NM Engenharia e Construções Ltda.; Método Engenharia Ltda (atual denominação da Potencial Engenharia S.A.); Produman Engenharia S.A.; Qualiman Montagens Industriais Ltda.; Sarin Engenharia Ltda. e UTC Engenharia S.A. para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: (a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. II.4. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Ecman Engenharia S.A.; MCE Engenharia Ltda.; Produman Engenharia S.A.;

Gildo Rodrigues Machado; Reinaldo Neto da Silva não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Verificando os autos, nota-se que, embora devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, e, concedido o prazo legal para a defesa, os Representados quedaram-se inertes e não apresentaram suas razões de defesa. A notificação foi realizada por edital, tal qual já salientado, uma vez que as tentativas realizadas nos endereços conhecidos e disponíveis em bases de dados públicas e/ou de acesso ao Cade restaram infrutíferas. Todavia, imperioso asseverar que a notificação editalícia não macula ou prejudica os Representados, porquanto esta, afora ter sido realizada de forma pública, encontra expressa previsão legal - art. 256, § 3º, do CPC - e regimental, consoante a redação do art. 58, do RICADE. Cumpre salientar, ainda, que todos os requisitos dispostos nos normativos supramencionados foram efetivamente cumpridos, razão pela qual torna-se válida a notificação dos Representados, devidamente atestada pela Certidão de Ciência de Notificação DIAP (SEI 1093451). Nesse sentido, diante da legalidade e regularidade da qual se revestem a notificação concretizada e da ausência de apresentação da defesa administrativa no prazo legal, há que se considerar revéis os Representados, com base no art. 71 da Lei nº 12.529/2011 c/c art.

153 do RICADE, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de que possam intervir no feito em qualquer fase, entretanto, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. II.5. [Acesso Restrito] II.6. Das preliminares Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 03 – Preliminares alegadas e argumentos analisados Item Preliminar Representados A [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] B Da ausência de individualização da conduta e acusação genérica Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior (SEI 1113611) Estre Ambiental S.A. (SEI 1113355) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) C [Acesso Restrito] [Acesso Restrito] D Da suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Estre Ambiental S.A. (SEI 1113355) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) E Da falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) Construtora Colares Linhares S.A.

(SEI 1114639) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) F Extrapolação do prazo para prorrogação de Inquérito Administrativo Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Estre Ambiental S.A (SEI 1113355) Infraner Montagem e Construção Ltda (SEI 1114169) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) G Da ilegitimidade passiva G.1. Da ilegitimidade passiva por falta de provas Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça (SEI 0905345) Propav Construção e Montagem Ltda (atual denominação da Blasplint Manutenção Industrial Ltda) e Aluízio Pinto de Oliveira (SEI 1114102) UTC Engenharia S.A. e Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113859) G.2. Da ilegitimidade passiva em razão da alteração da composição societária Infraner Montagem e Construção Ltda (SEI 1114169) Qualiman Engenharia e Montagens Ltda (SEI 0921201) G.3. Da ilegitimidade passiva de funcionário sem poder de decisão Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) G.4. Da ilegitimidade passiva de pessoa física sem vínculo com a pessoa jurídica investigada Ronaldo de Vasconcelos Maciel (SEI 0973971) G.5. Da ilegitimidade passiva da Colares Linhas S.A. Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) G.6.

Da ilegitimidade passiva da Estre Ambiental S.A. Estre Ambiental S.A (SEI 1113355) H Da não inclusão de outras pessoas jurídicas no polo passivo Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) I Da prescrição I.1. Da prescrição quinquenal Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior (SEI 1113611) Estre Ambiental S.A (SEI 1113355) Infraner Montagem e Construção Ltda (SEI 1114169) Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça (SEI 0905345) Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) Sarin Engenharia Ltda (SEI 1109632) e Roberto Guidoni Sobrinho (SEI 1109629) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) I.2. Da prescrição intercorrente Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior (SEI 1113611) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) I.3. Da prescrição pela metade por idade José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) J Do cerceamento de defesa em razão da não disponibilização integral do Acordo de Leniência Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça (SEI 0905345) Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) K Do decurso de longo tempo da Infração Potencial Engenharia S.A.

e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) L Da incompetência do CADE - fatos enquadráveis na Lei 8.666.93 Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Estre Ambiental S.A. (SEI 1113355) UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) M Da Inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei 8.884/1994) Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) N Do cerceamento de defesa por afogamento documental Estre Ambiental S.A (SEI 1113355) Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) O Da invalidade do relatório de certificação eletrônica apresentado em parte substancial em inglês Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) P Dos Elementos probatórios acostados inválidos: quebra da cadeia de custódia e invalidade dos métodos “Hash” utilizados Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) Fonte: Elaboração própria Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A) [Acesso Restrito] B) Da ausência de individualização da conduta e acusação genérica Os Representados Álya Construtora S.A.

(atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar; Construtora Colares Linhares S.A.; Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior; Estre Ambiental S.A.; UTC Engenharia S.A. e Wilson Quintella Filho requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo sob o argumento de que houve cerceamento de defesa em razão da não individualização da conduta na Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419). Segundo os Representados, a ausência de descrição detalhada da imputação realizada representa ofensa a seus direitos à ampla defesa e contraditório. Ademais, os Representados UTC Engenharia S.A.; Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior argumentaram também que a ausência da devida individualização da conduta transfere a eles o ônus de demonstrar a não ocorrência do conluio ou sua não participação neste. Tal esforço representa a inversão do ônus da prova, bem como a produção de prova diabólica, o que é vedado no ordenamento jurídico pátrio. Em linhas gerais, tem-se que os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o Despacho de Instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Contudo, tais argumentos são improcedentes.

O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supratranscrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido[1] . PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada[2]. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][3] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos)[4] . PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[5] . EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos)..[6] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré[7] . No tocante ao presente processo, destaca-se que a Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419) enuncia com clareza os indícios em relação a todos os Representados. [Acesso Restrito]. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. C) [Acesso Restrito] D) Da suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante Os Representados Construtora Colares Linhares S.A.; Estre Ambiental S.A.; Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior; e Wilson Quintella Filho alegaram que a Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419) não apresentou definição precisa do mercado relevante afetado pela conduta. Nesse sentido, argumentaram que a ausência de tal definição representa ofensa ao exercício pleno do direito à ampla defesa, uma vez que a análise da conduta passa a contar com presunção absoluta de efeitos. Ademais, destacaram que a ausência da definição mencionada inviabiliza a identificação da real participação de mercado dos Representados.

Além disso, a Construtora Colares Linhares S.A. ressaltou que seria impossível praticar a conduta colusiva no mercado investigado, por se tratar de mercado controlado pela Transpetro. Assim, com base nos argumentos expostos, os Representados pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. De maneira ampla, os Representados argumentaram que a Nota Técnica que instaurou o Processo Administrativo não trouxe qualquer definição de mercado relevante. Afirmaram que tal delimitação seria elemento primordial a qualquer acusação de infração à ordem econômica formulada pelo Cade, sem o qual não seria possível identificar se a alegada prática de fato existiu nem se os supostos agentes envolvidos em condutas anticompetitivas teriam incorrido no risco de alcançar os efeitos mencionados no artigo 20, da Lei no 8.884/1994, e no artigo 36, da Lei n° 12.529/2011. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório.

Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa SG/Cade[8]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Nota-se, assim, que a questão suscitada como preliminar confunde-se, intrinsecamente, com o mérito do processo.

É dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar. E) Da falta de motivação para a prorrogação do Inquérito Administrativo Os Representados Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar; Construtora Colares Linhares S.A.; UTC Engenharia S.A.; Francisco Assis de Oliveira Rocha; e Wilson Quintella Filho requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo em razão das prorrogações do Inquérito Administrativo. Segundo os Representados, as prorrogações realizadas do Inquérito Administrativo foram indevidas, visto que as notas técnica e despachos decisórios exarados não fundamentaram de maneira adequada a necessidade de sua realização. Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o despacho que determinou as prorrogações em análise é um ato administrativo, entendido como uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa. Como ato administrativo, requer a observância, para sua validade, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. Deve se pautar, ademais, pelos princípios previstos no caput do art.

2º da Lei 9.784/99, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dentre os quais os da finalidade, razoabilidade, motivação, segurança jurídica e interesse público. Insurgem-se os Representados, portanto, contra a suposta inobservância pela Administração do princípio da motivação dos atos administrativos. É fato que, como estabelece a Lei nº 9.784/99, em seu art. 50, os atos administrativos deverão ser motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e congruente, nas hipóteses de negar, limitar ou afetar direitos e interesses, ou ainda de impor ou agravar deveres, encargos ou sanções (art. 50, I e II, e § 1º, da Lei 9.784 /99). Nesse sentido, cabe, em primeiro lugar, distinguir entre o motivo e a motivação do ato administrativo, que devem ser ambos expressos no referido ato. Enquanto o motivo é o fundamento de fato e de direito do ato administrativo, a motivação é a sua justificação e subsunção à previsão legal pela Administração. Ou seja, o administrador deve justificar, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos do caso, a justificativa para a prática do ato administrativo. Nesse sentido, constata-se que as Notas Técnicas e Despachos exarados pela Superintendência-Geral apontaram os elementos que justificaram a prorrogação do Inquérito Administrativo.

Com relação à alegada falta de motivação do ato administrativo que prorrogou o Inquérito Administrativo em análise, tal alegação não merece prosperar. Como se verifica da leitura, por exemplo, dos Despachos nº 60 e 1067 (SEI 0784802 e 0809201), que determinaram as prorrogações, foram acolhidas as Notas Técnicas nº 40 e 64 (SEI 0784234 e 0808374), que ora os Representados suscitam nulidade, e que especificam os fatos a serem apurados e estabelece os fundamentos de fato e de direito para a execução da prorrogação. Portanto, considera-se que as Nota Técnicas e os Despachos não deixam dúvidas acerca da necessidade de prorrogação. Tendo em vista o enorme volume de informação contida no material analisado, fez-se evidente a necessidade de prorrogação para uma adequada Instauração do Processo Administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelos Representados. F) Da extrapolação do prazo para prorrogação de Inquérito Administrativo Os Representados Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar; Construtora Colares Linhares S.A; Estre Ambiental S.A; Infraner Montagem e Construção Ltda; UTC Engenharia S.A.; Francisco Assis de Oliveira Rocha e Wilson Quintella Filho requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo em razão das prorrogações do Inquérito Administrativo.

Segundo os Representados, as prorrogações realizadas do Inquérito Administrativo foram indevidas, visto que o art. 66, §9º da Lei 12.529/11 autoriza a prorrogação do Inquérito Administrativo por 60 dias uma única vez. Ademais, os Representados Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar também alegaram que houve nulidade na prorrogação realizada em 24/07/2019 por meio do Despacho Decisório nº 23/2019 (SEI 0608613), uma vez que não foi respeitado o prazo do art. 86 já mencionado. Em suma, os Representados alegam a nulidade do Processo Administrativo, tendo em vista o descumprimento do prazo para prorrogação do Inquérito Administrativo. Primeiramente, destaca-se que, nos termos do art. 142 do RICADE, que regulamenta os procedimentos da Lei 12.529/11, resta expressa a possibilidade de prorrogações do Inquérito Administrativo, quando as especificidades do caso concreto assim justificarem, devendo tais despachos serem devidamente fundamentados. Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado.

Nesse sentido, é entendimento pacífico, reiteradamente aplicado aos inquéritos administrativos conduzidos por esta SG/Cade, que a Lei 12.529/2011 autoriza, mediante decisão fundamentada, sucessivas prorrogações do prazo de conclusão do Inquérito a cada 60 dias, desde que os fatos sejam de difícil elucidação e as circunstâncias do caso as justifiquem. Ora, o presente processo consiste, sabidamente, em uma investigação complexa, com um vasto volume de provas, envolvendo um grande número de investigados, sendo totalmente razoável sua duração. Ademais, os despachos de prorrogação foram devidamente fundamentados, apontando a evolução de tal análise, o que por certo requer tempo, sob pena de uma análise mais rápida e superficial gerar questionamentos e inseguranças até mesmo para os Representados. De qualquer forma, também é importante destacar que, ao lume da legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.

Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ( ... ) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância do mesmo. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei.

Quanto a este aspecto, vale sublinhar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 não é peremptório, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa.

Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. A guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, e não foram verificadas no presente caso. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelos Representados, visto que o prazo citado no artigo 66 da Lei nº 12.529/11 não é peremptório e tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido no dispositivo em comento para a conclusão do Inquérito Administrativo.

Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência. É possível fazer um paralelo desses prazos com os denominados prazos impróprios, que seriam aqueles previstos no Código de Processo Civil e aplicáveis, por exemplo, aos magistrados e aos serventuários da justiça. Nesse sentido, destaca a doutrina: Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância exsurja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. Assim, na ausência de consequência estipulada pelo legislador, a inobservância do prazo de encerramento do Inquérito Administrativo não acarreta nulidades processuais ou preclusões, mas sim, a depender do caso concreto e dos motivos, pode implicar responsabilidade funcional do servidor, o que, porém, também não se observou no caso concreto. G) Da ilegitimidade passiva G.1. Da ilegitimidade passiva por falta de provas Os Representados Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça; Propav Construção e Montagem Ltda (atual denominação da Blasplint Manutenção Industrial Ltda) e Aluízio Pinto de Oliveira; e UTC Engenharia S.A.

e Francisco Assis de Oliveira Rocha pugnaram pelo arquivamento do Processo Administrativo sob o argumento de que não existe nos autos nenhum indício de seu envolvimento na conduta investigada. Nesse sentido, os Representados argumentaram que os Signatários não apresentaram provas que corroborem as alegações realizadas no Histórico da Conduta Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta SG/Cade entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (CPP). Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil (CPC) não trata do conceito de indícios. O CPC consiste em um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real.

A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem, sim, serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa.

Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta SG/Cade sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. G.2.

Da ilegitimidade passiva em razão da alteração da composição societária A Representada Qualiman Engenharia e Montagens Ltda, requereu sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo sob o argumento de que as condutas a ela imputadas são desconhecidas pelos atuais sócios Moysés Samuel Levy e Ronaldo de Sousa Dias, que passaram a compor o quadro societário da empresa em 08 de abril de 2019. Na mesma linha de argumentação, a Representada Infraner Montagem e Construção Ltda, requereu sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo sob o argumento de que as condutas a ela imputadas são desconhecidas por seu atual sócio. A ilegitimidade passiva e a sucessão da responsabilidade por infração à ordem econômica são temas que não encontram solução trivial. As alegações dos Representados, embora não mencionem de maneira expressa o princípio penal da intransmissibilidade da penal, pugnam por sua aplicação de forma indireta. Se acatado, tal argumento poderia dar suporte a inúmeras fraudes de empresas com o fim de escapar de punições pela prática de atos ilícitos, entre os quais as infrações à ordem econômica. Ora, o princípio da pessoalidade da pena, previsto no art. 5º, inciso XLV, da CF dirige-se à responsabilização criminal de pessoas naturais, a fim de evitar que as penas a elas imputadas, em caso de condenação, sejam transmitidas aos seus herdeiros. É um princípio que se impõe até mesmo por questões humanitárias.

A pessoa jurídica, diferentemente da natural, não “morre” quando é fundida, incorporada e cindida, casos em que se opera uma continuidade de seus negócios, agora sob outro veículo. Mesmo quando se extingue, como nos casos de falência, de encerramento ou de inatividade, a jurisprudência e a legislação, inclusive concorrencial, reconhecem a possibilidade de realizar a desconsideração da personalidade jurídica, atingindo-se o patrimônio de seus sócios. Assim, tendo em vista a tutela fundamental ao bem jurídico da liberdade e a onerosidade da sanção no sistema penal, a aplicação da regra processual destinada a apurar e a sancionar ilícitos penais deve observar com extrema atenção as prerrogativas e as garantias do acusado pessoa natural, incluindo o princípio da pessoalidade da pena. No entanto, o mesmo entendimento, com a mesma dimensão de tutela, não pode se aplicar à responsabilização administrativa (de natureza cível) de pessoas jurídicas infratoras. Se assim fosse, não só estaria vazia de sentido a lógica garantista do processo penal, como também, “bastaria alterar a estrutura jurídica das empresas, fundindo-as, transformando-as ou realizando incorporações para afastar aplicação de penalidades”, dando ensejo a inúmeras fraudes.

No âmbito do sistema tributário, por exemplo, a jurisprudência dos tribunais brasileiros, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, vem se posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade integral do sucessor em casos de execução fiscal, abrangendo obrigações e multas tributárias, inclusive as já aplicadas, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Esse entendimento resulta na hipótese de responsabilidade solidária entre sucessor e sucedido. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL (INCORPORAÇÃO). RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. PRECEDENTES. 1. ‘Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo’ (REsp 670.224/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.12.2004). No caso, considerando que o fato gerador foi praticado pela pessoa jurídica sucedida, inexiste irregularidade na "simples substituição da incorporada pela incorporadora", como bem observou o Tribunal de origem. Nesse sentido: REsp 613.605/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 22.8.2005; REsp 1.085.071/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 8.6.2009. 2. Agravo regimental não provido. (STJ, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data de Julgamento: 10/06/2014, T2 - Segunda Turma). Na mesma linha, os seguintes precedentes daquele Tribunal Superior: TRIBUTÁRIO.

REPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERÊNCIA DE MULTA. 1. A responsabilidade tributária dos sucessores de pessoa natural ou jurídica (CTN, art. 133) estende-se às multas devidas pelo sucedido, sejam elas de caráter moratório ou punitivo. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ, Resp nº 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 21.02.2005 p. 110); TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SUCESSOR. CDA. APLICAÇÃO. ARTS. 132 E 133 DO CTN. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que manteve a inclusão da empresa alienante, como responsável solidária, no pólo passivo de processo executivo fiscal, em decorrência de sucessão tributária prevista no art. 133, I, do CTN 2. Os arts. 132 e 133 do CTN impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento. 3. Na expressão ‘créditos tributários’ estão incluídas as multas moratórias.

A empresa, quando chamada na qualidade de sucessora tributária, é responsável pelo tributo declarado pela sucedida e não pago no vencimento, incluindo-se o valor da multa moratória. 4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior e do colendo STF. 5. Recurso especial não provido. (Resp nº 670.224/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 13.12.2004 p. 262). Assim, sendo a possibilidade de responsabilização do sucessor aplicável ao direito tributário, entende-se também perfeitamente aplicável ao direito antitruste. Não há, portanto, como fazer a analogia com o princípio da pessoalidade da pena, devendo ser rejeitada a preliminar alegada. G.3. Da Ilegitimidade passiva - funcionário sem poder de decisão O Representado José Lima Oliver Júnior requereu o arquivamento do presente Processo Administrativo alegando ilegitimidade passiva. O Representado alegou que nunca exerceu cargo de administrador e, portanto, não poderia figurar no posso passivo do presente processo. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. Com relação ao Representado José Lima Oliver Júnior, a Nota Técnica apontou os indícios de que a conduta investigada foi por ele implementada, por exemplo: 82.

Existem indícios robustos de que a conduta teria sido implementada por José Lima Oliver Júnior (à época Diretor da Potencial) e está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 29, 33, L.1, L.3, L.4, L.5 L.6, L.7, L.8, L.10, L.12, L.14, L.17, L.18, L.19, L.21, L.22, L.23, L.24, L.25, L.27, L.29, L.30, L.31, L.32, L.33, L.35, L.36, L.37, L.39, L.40, L.42, L.44, L.45, L.47, L.48, L.52, L.53, L.55, L.56, L.57, L.60, L.61, L.63, L.65 e L.66 e nos parágrafos 191, 192, 193, 196, 203 e 204 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado José Lima Oliver Júnior no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que eles, em sede de contraditório, apontem os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foram eles que deram causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. G.4. Da Ilegitimidade passiva de pessoa física sem vínculo com a pessoa jurídica investigada O Representado Ronaldo de Vasconcelos Maciel, por meio da petição protocolada em 25 de outubro de 2021 (SEI 0973971), requereu sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo sob o argumento de que não era funcionário da empresa Representada Ecman Engenharia S.A.

na época da conduta atribuída a ele. O Representado informou que tomou posse como diretor geral da empresa mencionada somente em 02 de janeiro de 2012, consoante ata de posse anexa à petição (SEI 0973979). Desta forma, considerando que as condutas a ele imputadas ocorreram em 2010, argumentou que não poderia tê-las praticado, visto que sequer era funcionário da empresa à época. Em linha de raciocínio semelhante ao que se apresentou no item anterior, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer exigência legal de que a pessoa física passível de cometimento de ilícito concorrencial seja necessariamente funcionária de pessoa jurídica participante da conduta. Ao contrário, a Lei é clara também neste caso no sentido de que a norma se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Tanto é assim, que o art.

37 da Lei, que trata das penas pecuniárias aplicadas aos condenados por infração à ordem econômica, prevê expressamente regras para cálculos de sanções a pessoas jurídicas empresárias, pessoas jurídicas não empresárias, pessoas físicas administradores, pessoas físicas não administradores e “demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado", de modo a abranger uma ampla gama de hipóteses de formação do polo passivo, para além da empresa e de seus funcionários. De fato, conforme o texto da Lei: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Ressalta-se, neste caso, que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado e, em relação ao Representado Ronaldo de Vasconcelos Maciel, a Nota Técnica apontou os indícios de que a conduta investigada foi por ele implementada, por exemplo: 67. Existem indícios robustos de que a conduta teria sido implementada por Ronaldo de Vasconcelos Maciel (à época Diretor Geral da Ecman) e está evidenciada, por exemplo, nos Documentos 22, 23, L.37, L.39, L.44 e L.47 e nos parágrafos 85, 159, 163 e 165 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência. Assim, será a instrução probatória, momento processual que agora se inicia, o adequado para que, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido da materialidade da conduta e/ou quanto a sua eventual participação.

Todavia, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista a possível longa duração temporal da instrução probatória, sugere-se intimar o Representado a, no prazo de 10 dias, complementar a documentação já juntada, com seu histórico profissional pretérito à sua contratação pela empresa Ecman Engenharia S.A., o que possibilitará verificar, com documentos devidamente formalizados a alegada ausência de vínculo profissional, societário ou de prestação de serviços à empresa também investigada. G.5. Da ilegitimidade passiva da Colares Linhares S.A. A Construtora Colares Linhares S.A. requereu sua exclusão do polo passivo do presente Processo Administrativo. Segundo a Representada, sua inclusão no polo passivo foi indevida, visto que a pessoa física atribuída como sua representante nas reuniões do acordo colusivo (Idelfonso Colares) estava vinculada à Construtora Queiroz Galvão. Alegou ainda que o fato de o sr. Idelfonso Colares (que não exercia cargo administrativo na empresa Colares Linhares, embora fizesse parte de seu quadro societário) constar como interlocutor de ligação telefônica deveu-se unicamente à circunstância da proximidade entre os escritórios da Colares Linhares e da Queiroz Galvão e por ser seu costume frequentar a primeira, mas não por ter qualquer relação de emprego com a Colares Linhares. Sobre tais alegações, sem entrar no mérito das questões fáticas apontadas no presente momento, avalia-se que a preliminar não deve ser acolhida.

Cabe, neste caso, o mesmo fundamento aplicado aos dois itens precedentes, qual seja: é irrelevante para fins de formação do polo passivo, a existência de relações formais entre a empresa e o suposto empregado, desde que haja indícios suficientemente robustos acerca da participação de cada um deles. Ademais, no caso concreto, em relação à Representada Colares Linhares S.A, a Nota Técnica 38/2021 identificou diversos indícios de sua participação no suposto conluio, por exemplo: 63. De acordo com as informações prestadas pelos Signatários, existem indícios robustos de que a conduta teria sido implementada por Idelfonso Colares (que à época exercia o cargo de Diretor) e está evidenciada, por exemplo, nos Documento 48, 51, L.63, L.69 e L.70 e nos parágrafos 99, 101, 180, 241, 243 e 246 do Histórico da Conduta do Acordo de Leniência. Dessa forma, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão da Representada Colares Linhares no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Sugere-se, assim, que não seja acolhida a preliminar apresentada. G.6. Da ilegitimidade passiva da Estre Ambiental S.A A Representada Estre Ambiental S.A (SEI 1113355) pugnou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo alegando sua ilegitimidade passiva.

Segundo a Representada, a empresa que compôs o Consórcio Estaleiro Rio Tietê, vencedor da Licitação VI, foi a empresa Estre Petróleo que atualmente não mais integra seu grupo econômico. O argumento, entretanto, não deve prosperar. Não há que se falar em ilegitimidade passiva da empresa Estre Ambiental S.A., uma vez que, conforme afirmado em sua própria defesa, a empresa a ela subordinada, de fato, participou da licitação objeto do presente processo. Assim, não há discussão acerca do fato de que, à época dos fatos investigados, as duas empresas eram parte de um mesmo grupo econômico. Sobre o tema, insta salientar que o art. 33 da Lei 12.529/11 determina expressamente a responsabilidade solidária entre empresas integrantes de um mesmo grupo econômico. Esse entendimento já foi exarado pelo Tribunal desta Autarquia, conforme apresentado a seguir: 154. [...] Ainda que em algumas reuniões a participação tenha sido de outras empresas do grupo Toshiba – como a Toshiba Display Devices Thailand ou a Toshiba Indonésia –, a participação da Toshiba no cartel resta comprovada por inúmeras provas documentais e, nesse sentido, deve ser responsabilizada nos termos da legislação de defesa da concorrência. Ademais, cumpre notar que a lei brasileira imputa responsabilidade solidária entre sociedades do mesmo grupo econômico. Nesse sentido, vale citar o art. 33 da Lei 12.529/11 (com redação equivalente ao art. 17 da Lei 8.884/94): Art. 33.

Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica. 155. Portanto, mesmo que em algumas reuniões a empresa participante tenha sido a Toshiba Indonésia, a Toshiba Tailândia ou a Toshiba Display Devices Thailand, isso não impede a responsabilização da Toshiba, que possui participação relevante nessas outras empresas[9] . (grifo nosso) Ademais, com a o conteúdo juntado aos autos pela Estre Ambiental, a mera informação de que a empresa Estre Petróleo não compõe mais o quadro societário do grupo, não fica resolvida a questão a respeito da sucessão da responsabilidade passiva em matéria de Antitruste. O que todavia pode ser demonstrado pela Estre Ambiental na fase probatória que agora se inicia. Assim, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada. H) Da não inclusão de outras pessoas jurídicas no polo passivo Os Representados Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo alegando que houve irregularidades na composição de seu polo passivo. Nesse sentido, afirmaram que a composição do polo passivo de um Processo Administrativo deve necessariamente abranger todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas na conduta, não havendo espaço para discricionariedade da Administração.

Assim, requereram a inclusão no polo passivo do Sérgio Machado, da Transpetro, da Associação Brasileira de Engenharia e Montagem Industrial (ABEMI) e todas as empresas que supostamente participaram do conluio mencionadas pelos Signatários, quais sejam: Constremac, Cemon, Engevix, Galvão Engenharia, Imetame, SOG e Techint. No que tange à preliminar alegada, ressalta-se que compete à SG/Cade instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sansões processuais, cabendo a ela determinar quais pessoas físicas e jurídicas farão parte do polo passivo. Nesse sentido, determina o art. 13, inciso V, da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: [...] V - instaurar e instruir processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações à ordem econômica. Não tendo, portanto, até o presente momento, esta SG/Cade encontrado indícios robustos para inclusão de outras pessoas físicas ou jurídicas no polo passivo da presente investigação, não há que se falar em irregularidade na composição do polo passivo do presente Processo Admnistrativo. Isso posto, recomenda-se o indeferimento da preliminar. I) Da prescrição I.1.

Da prescrição quinquenal Os Representados Construtora Colares Linhares S.A.; Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior; Estre Ambiental S.A.; Infraner Montagem e Construção Ltda; Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça; Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior; Sarin Engenharia Ltda e Roberto Guidoni Sobrinho; UTC Engenharia S.A.; Francisco Assis de Oliveira Rocha e Wilson Quintella Filho defenderam a aplicação do prazo prescricional de cinco anos, consoante determinado pelo art. 46 da Lei 12.529/11. Afirmaram que não poderia ser considerado o prazo prescricional penal pelos seguintes motivos: i) não foi instaurada nenhuma ação penal contra eles para investigar os fatos narrados nesse processo administrativo; ii) a Administração Pública não tem competência para determinar o enquadramento das condutas investigadas como crime; e iii) não é possível atribuir a prática de crime a pessoas jurídicas. A Representada Construtora Colares Linhares S.A. considerou como marco inicial da contagem do prazo prescricional a data de 08/10/2014 (data da última evidência a ela relacionada) e considerou sua notificação em 26/03/2021 como o primeiro ato capaz de interromper o referido prazo. Os Representados Egesa Engenharia S.A.

e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior consideraram como marco inicial do prazo prescricional o ano 2011 (ano que finalizam as ocorrências narradas) e argumentaram que o presente Processo Administrativo deveria ter sido instaurado até 2016. A Representada Estre Ambiental S.A. requereu que seja considerado o prazo prescricional de 8 anos (referente ao art. 90 da Lei 8.666/93 c/c art. 109, IV do Código Penal), em caso de aplicação do prazo prescricional penal. Além disso, a Representada considerou como marco inicial para contagem do prazo prescricional a data de assinatura do contrato da Licitação “VI: Embarcações para Comboios”, em 23/11/2010, e como marco interruptivo do prazo prescricional a instauração do presente Processo Administrativo em 25/03/2021. O Representado José Lima Oliver Júnior considerou como marco inicial para contagem do prazo a data de 19/07/2013 (último documento atribuído a ele) e como marco interruptivo do prazo prescricional a instauração deste processo em 22/03/2021. Os Representados Sarin Engenharia Ltda e Roberto Guidoni Sobrinho consideram como marco inicial a data da conduta atribuída a eles (23/01/2009) e como marco interruptivo do prazo prescricional a instauração do presente Processo Administrativo em 25/03/2021. Argumentaram também que, ainda que se considerasse o prazo da prescrição penal, a pretensão da Administração continuaria prescrita.

Segundo os Representados, a pena prevista para o tipo penal correspondente à conduta narrada é de 2 a 4 anos (art. 90 da Lei 8.666/93), logo, ainda que se considerasse o prazo penal, a prescrição teria ocorrido em 8 anos (23/01/2017). A UTC Engenharia S.A. considerou como marco inicial para contagem do prazo prescricional a data de abertura dos envelopes da licitação “Terminais do Sudeste” (Obra 508.50307.088.0048.00 – Contrato n° 4600008134) em 29/08/2011 e como marco interruptivo do prazo prescricional o recebimento de sua notificação em 16/04/2021. O Representado Francisco Assis de Oliveira Rocha considerou como marco inicial para contagem do prazo prescricional a data de abertura dos envelopes da licitação “Terminais do Sudeste” (Obra 508.50307.088.0048.00 – Contrato n° 4600008134) em 29/08/2011 e como marco interruptivo do prazo prescricional o recebimento de sua notificação em 15/04/2021. O Representado Wilson Quintella Filho considerou como marco inicial para contagem do prazo prescricional a data de 07/08/2014 (data do último documento relacionado a ele – Documento 39ª) e como marco interruptivo do prazo prescricional sua notificação acerca da instauração do presente Processo Administrativo em 17/05/2021. Em síntese, os argumentos dos Representados podem ser organizados em três categorias: Quanto ao prazo prescricional aplicável: a.1) Aplicação do prazo prescricional quinquenal previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011.

a.2) Impossibilidade de aplicação do prazo prescricional da Lei penal, uma vez os fatos não foram submetidos à tutela judicial, sem denúncia, ação penal e sem decisão judicial final exarada por juízo criminal. a.3) Inaplicabilidade do prazo prescricional da Lei penal para empresas, pois não seria possível imputar crime a pessoas jurídicas. Quanto ao termo inicial do prazo prescricional: b.1) O termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser individualizado para cada Representado e deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Quanto ao termo final de interrupção do prazo prescricional: c.1) O prazo prescricional apenas é interrompido com a notificação formal da instauração do processo administrativo pelo Representado. A seguir, passa-se à análise de tais alegações, organizadas também pelas categorias acima apresentadas. I.1.1. Do prazo prescricional aplicável Quanto ao prazo prescricional aplicável, o artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para a ocorrência da prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Quando os fatos investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de 2 a 5 anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de 12 anos quando o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede 8. Não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 anos após a cessação da prática sob investigação. Ressalta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do CADE, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado.

É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida[10]. (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[11]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. Nota-se que o art. 109 do Código Penal estabelece prazos aplicáveis à ação penal antes de transitada em julgado a sentença final.

O fato de o prazo da prescrição criminal poder ser alterado em função de série de condições particulares insere desafio adicional ao processo administrativo de defesa da concorrência. Já que o prazo penal definitivo apenas é conhecível após ajuizamento e trânsito em julgado da ação penal, é ela prejudicial ao processo administrativo? Melhor enunciado: a responsabilização administrativa somente pode ter curso após findo processo criminal? Não parece certo. Nenhuma passagem da Lei nº 12.529/2011 indica estar a persecução administrativa condicionada a providências da Justiça Criminal. Ao contrário, impõe-se o impulso oficial de responsabilização e investigação sempre e quando presentes indícios de infração à ordem econômica (parágrafo 1º. do art. 66 da Lei nº 12.529/2011). O rigor da Lei afirma a instância administrativa como camada estatal de responsabilização autônoma, fenômeno que se costuma chamar independência das instâncias administrativa, cível e criminal (neste sentido STF, MS 23.242-SP, Pleno, unânime, Rel. Min. Carlos Velloso, em 10.04.2002) As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado.

Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. A mesma autonomia ou independência das instâncias é ainda chave para um outro questionamento: o prazo de prescrição administrativa para apuração de fatos que constituam crime deve ser o do art. 109 ou o do art. 110 do Código Penal? É dizer: deve se reger pelo parâmetro indicado pelo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada ou deve guardar correspondência com o prazo da pena segundo a individualização aplicada, levando em conta circunstâncias e características pessoais do infrator? A única resposta que respeita a independência das instâncias é que afirma que o parâmetro deve ser o do art. 109 – o que considera – o máximo da pena em abstrato. Quedar-se na pendência e dependência de valor de punição apenas emergente de sentença criminal, cuja própria existência é incerta, negaria sobremaneira a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração, transformando a instância administrativa em verdadeiro apêndice da justiça criminal. Ela não é.

Neste sentido, segue precedente do Superior Tribunal de Justiça. “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA. 1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990. 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. 3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto...

A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).” (STJ, EDv nos Embargos de Divergência em REsp 1.656.383/SC, 1ª. Seção, maioria, Rel. Min. Gurgel de Faria, 27.06.2018) Destaca-se o valor especial deste precedente, emergente da Primeira Seção do STJ, especializada em Direito Público, em incidente de pacificação das também especializadas Primeira e Segunda Turmas de Julgamento. Observa-se também que embora o julgado não se refira à Lei de Defesa da Concorrência, cuida de regra idêntica prevista no parágrafo 2º do art. 142 da Lei nº 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”). O mesmo entendimento é jurisprudência no Supremo Tribunal Federal: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93.

PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 21-11-2018 PUBLIC 22-11-2018 REPUBLICAÇÃO: DJe-251 DIVULG 23-11-2018 PUBLIC 26-11-2018) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (destaques incluídos) (RMS 31506 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 25-03-2015 PUBLIC 26-03-2015) Nesse mesmo sentido, o Parecer da Advocacia Geral da União nº JL – 06, aprovado pelo Presidente da República em 10/11/2020, consolidou este entendimento para toda a Administração, conforme se depreende do trecho a colacionado a seguir. 2.

Por conseguinte, consolide-se o entendimento no sentido de que a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112, de 1990, prescinde de persecução penal, ou seja, para a aplicação dos prazos prescricionais criminais às infrações disciplinares é suficiente que referenciadas infrações também sejam, em tese, capituladas como crime pela Administração Pública, sendo absolutamente irrelevante a existência ou não de inquérito policial ou ação penal, ressalvada a existência de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria (art. 126 da Lei nº 8.112, de 1990). 3. Conforme demonstrado no Parecer ora aprovado, do preceito da independência relativa das instâncias administrativa e criminal, de que trata os arts. 125 e 126 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais, decorre a conclusão no sentido de que eventual enquadramento de infração disciplinar como crime para os fins do § 2º do art. 142 da Lei nº 8.112, de 1990, é atividade tipicamente administrativa, realizada em estrito cumprimento de expresso comando legal e para a exclusiva finalidade de determinar o prazo prescricional aplicável à persecução disciplinar, não representando, portanto, interferência nem tampouco indevida intromissão da Administração na atuação da jurisdição penal. 4.

O entendimento ora consolidado decorre, outrossim, do princípio da segurança jurídica, uma vez que a prescrição é seu corolário e se presta justamente para consolidar situações jurídicas em virtude do lapso temporal decorrido, desta maneira é impróprio que a determinação do prazo prescricional aplicável na esfera disciplinar dependa da atuação da instância penal. Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Dessa forma, resta claro que, quando os fatos investigados também constituírem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal, considerando o máximo da pena privativa de liberdade cominada em abstrato, ou seja, a prescrição, neste caso, só ocorrerá 12 (doze) anos após a cessação da prática sob investigação. Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal.

Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, nesse sentido, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa. A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal.

(destaque incluído) Em suma, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em 5 (cinco) anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art. 109, inciso I, do Código Penal. I.1.2. Do termo inicial do prazo prescricional Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma única e permanente infração que afetou todos os projetos listados no processo), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. No presente processo, as condutas anticompetitivas descritas duraram até, pelo menos, 2014.

Entretanto, argumentam os representados que o termo inicial do prazo prescricional da conduta deve ser computado a partir da data da cessação da prática por cada pessoa, devendo ser considerada a data do último indício ou documento que indica sua participação. Em cartéis de longa duração, é natural que a conduta se modifique ao longo do tempo, seja em sua dinâmica, seja em seus participantes. Por exemplo, o número de empresas pode aumentar, pessoas podem se desligar de uma empresa do conluio ou mesmo serem substituídas na representação perante os pares cartelistas. Nesse sentido, nem sempre a participação é a mesma entre todos os Representados, o que exige uma análise de mérito detalhada para definir a data em que cessa a conduta de cada um. Contudo, verifica-se que neste momento ainda inicial do Processo Administrativo não é possível delimitar com razoável precisão a extensão da participação de cada Representado. A adequada individualização da conduta de cada um somente será possível após a devida instrução processual. Seria, assim, precipitada qualquer definição de termo inicial do prazo prescricional diferente daquele indicado como o final da conduta como um todo, ou seja, o final do ano de 2014.

Mesmo após finalizada a instrução, vale destacar ainda que a utilização do último documento comprobatório da conduta para definir o marco inicial da prescrição deve sempre levar em consideração outros fatores inerentes à dinâmica da conduta como um todo e a atuação do Representado. Assim, a fim de se estabelecer com razoável probabilidade uma presunção de continuidade ou cessação da prática, é necessário, por exemplo, compreender se a conduta como um todo persistiu após a evidência em análise; se a empresa do Representado permaneceu na conduta; e se o Representado permaneceu na mesma empresa, no cargo, com poder decisório ou atuando no mesmo mercado afetado. Diante do exposto, neste momento processual, não devem ser acolhidos os argumentos de prescrição, baseados na individualização do termo inicial da contagem do prazo, considerando a data do último documento ou indício de participação. I.1.3. Do termo final do prazo prescricional A prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, conforme dispõe o § 1º do art. 46 da Lei 12.529/2011. À luz deste dispositivo, a concessão de pedido de marker interrompe prescrição administrativa, pois trata-se de um ato praticado pela Administração, de conteúdo declaratório do ente público, de modo a produzir efeitos na esfera jurídica dos sujeitos que o pleiteiam para fins de firmar acordo de leniência.

Hely Lopes Meirelles[12] define ato administrativo como: Toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Considerando que o pedido de marker passa por uma apuração preliminar de admissibilidade e que sua disponibilidade depende do preenchimento de certos requisitos, podendo gerar efeitos na esfera jurídica do solicitante, infere-se que sua concessão tem conteúdo decisório e se refere à apuração de infrações administrativas, das quais se pretende obter benefícios extintivos de responsabilidade administrativa e criminal (proponente), bem como detectar, investigar e punir infrações contra ordem econômica (Administração). O artigo 198 do RICADE prevê a concessão do termo de marker como uma “declaração da Superintendência-Geral que ateste ter sido o proponente o primeiro a comparecer perante àquele órgão em relação a uma determinada infração a ser noticiada ou sob investigação”. Notadamente, ao ser concedido o termo de marker, a declaração constante neste ato estabelece obrigações para o proponente do acordo, o que lhe impõe obrigações para que seja firmado o acordo. Do exposto, extrai-se que há uma manifestação de vontade da administração, exarada nos termos da lei, sob regime de direito público, buscando a produção de efeito jurídico, caracterizando-se o ato administrativo.

No entanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato “que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”. Neste sentido, verifica-se, nesse momento de análise do pedido de marker, que a Administração pratica atos de apuração, pois deve verificar elementos e fatos necessários a verificação de disponibilidade para a propositura do acordo, conforme os §§ 1º e 2º do art. 198 do RICADE: Art. 198 [...] § 1º Para obter a declaração da Superintendência-Geral, o proponente deverá informar sua qualificação completa, os outros autores conhecidos da infração a ser noticiada, os produtos ou serviços afetados, a área geográfica afetada e, quando possível, a duração estimada da infração noticiada. § 2º Após fornecidas as informações referidas no § 1º, a Superintendência-Geral emitirá a declaração no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis. Logo, constata-se que, inequivocamente, a declaração (manifestação de vontade) depende de verificação de elementos, ou seja, apuração de fatos, e disponibilidade para a propositura do acordo de leniência para a infração noticiada. À guisa de comparação, a Lei Federal nº 9.873/99, em seu art. 2º, prevê como hipóteses interruptivas da prescrição qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, bem como qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal[13].

O ato inequívoco seria aquele que comunica ao interessado que sua situação será ou está sendo examinada[14]. Portanto, deve o ato inequivocamente estar relacionado à apuração do fato e ter cunho decisório[15] , o que corresponde a verificar elementos indiciários de autoria e materialidade de infrações da ordem econômica. Contudo o termo de marker não garante a assinatura do Acordo de Leniência, de modo que uma vez rejeitada a proposta, todas as manifestações e informações fornecidas desde o pedido de senha e durante a negociação, não poderão ser utilizadas para fins de investigação e responsabilização dos infratores. A despeito dessa possibilidade, verifica-se que não se descaracteriza o ato administrativo praticado, pois teve seu conteúdo decisório e fins de apuração de infração. No entanto, a perda de seus efeitos fulmina inclusive a interrupção da prescrição, pois dos atos apuratórios praticados não se poderá nada aproveitar para fins de investigação e processo das infrações noticiadas pelo proponente rejeitado. No presente processo, o marker que consolidou o objeto da negociação do Acordo de Leniência data de 12/07/2016 culminando na assinatura do Acordo de Leniência em 20/06/2017.

Definida, portanto, a data do marker de leniência como marco de interrupção da prescrição para apuração do ilícito de cartel, é necessário esclarecer se esta interrupção comunica a todos os Representados ou tão somente para aqueles que foram indicados como partícipes da conduta pelos Signatários do Acordo de Leniência. Tratando-se o cartel de uma infração plurissubjetiva, o ato que tem por objeto a apuração de um cartel, deve interromper a prescrição para todos os participantes. A infração é única, ainda que conte com muitos coautores, com diferentes níveis de participação. Ainda que o Acordo de Leniência não tenha trazido inicialmente informações sobre todos os participantes, ele oferece subsídios para a continuidade e aprofundamento da apuração da mesma infração, permitindo a identificação de outros participantes. É nesse sentido, por exemplo, que o §1º do art. 117 do Código Penal prevê que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, o qual deve ser adotado por analogia à infração administrativa de cartel. Nesse sentido, recomenda-se a rejeição da preliminar de prescrição baseada no argumento de que o prazo prescricional dos Representados não mencionados no Acordo de Leniência apenas se interrompeu com a celebração do Termo de Compromisso de Cessação. I.1.4.

Conclusão sobre a prescrição no caso concreto Considerando os argumentos acima apresentados, conclui-se que (i) o prazo prescricional aplicável é o da Lei Penal para o crime de cartel (art. 4º da lei 8.137/90), de 12 anos; (ii) o termo a quo da contagem do prazo prescricional para cada Representado apenas pode ser definido ao final da instrução processual; (iii) a interrupção do prazo prescricional ocorre com a concessão do marker da leniência, que indica a infração a ser noticiada pelo Acordo; e (vi) a interrupção do prazo prescricional serve a todos os participantes da conduta, independentemente de serem indicados no Acordo de Leniência. Diante dessas conclusões, neste momento processual, recomenda-se que sejam rejeitadas as alegações de prescrição. I.2. Da prescrição intercorrente Os Representados Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior; UTC Engenharia S.A.; e Francisco Assis de Oliveira Rocha pugnaram pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração Pública e, consequente, arquivamento do presente Processo Administrativo. Os representados argumentaram que a prescrição intercorrente (prevista no art. 46, § 3º da Lei 12.529/211) ocorreu durante a fase de Inquérito Administrativo. Nesse sentido, defenderam que os despachos decisórios de prorrogação seriam incapazes de interromper o prazo prescricional mencionado.

Os Representados sustentam a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 e também nos termos do §1º do artigo 1º e artigo 2º da Lei nº 9.873/99. No entanto, o argumento dos Representados não procede conforme restará explicitado. O §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. O dispositivo tem por objetivo impulsionar procedimentos que tramitam perante o Cade, de forma a impedir que se prolonguem excessivamente as investigações, o que pode gerar custos desnecessários tanto para os particulares quanto para a própria Administração Pública. O §1º do artigo 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompe a prescrição (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. De fato, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente.

O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a PFE-CADE[16], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Nesse cenário, cumpre a esta SG analisar os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional.

Ao contrário do que alegado pelos Representados, os Despachos proferidos determinando a prorrogação do Inquérito Administrativo são capazes de interromper a prescrição, visto que baseados em motivações constantes de Notas Técnicas que justificam sua necessidade e com demonstração de forma inequívoca da atuação desta SG/Cade na apuração as condutas. Além disso, vários outros atos instrutórios foram realizados no período entre a instauração do Inquérito Administrativo e a instauração do Processo Administrativo, como abaixo se demonstrará. Desta forma, percebe-se claramente que o processo não ficou paralisado por mais de três anos, de modo que não incidiu a prescrição intercorrente:

Tabela 4 - Atos instrutórios Ato Instrutório Data (nº SEI) Despacho SG Instauração IA nº 28/2017 26/06/2017 (SEI 0342768) Despacho Decisório nº 52/2017 18/12/2017 (SEI 0421683) Despacho Decisório nº 09/2018 14/02/2018 (SEI 0441169) Despacho Decisório nº 22/2018 09/04/2018 (SEI 0462940) Despacho Decisório nº 37/2018 04/06/2018 (SEI 0483964) Despacho Decisório nº 53/2018 25/07/2018 (SEI 0504567) Despacho Decisório nº 72/2018 17/09/2018 (SEI 0526006) Despacho Decisório nº 88/2018 12/11/2018 (SEI 0546572) Despacho Decisório nº 09/2019 07/01/2019 (SEI 0565602) Despacho Decisório nº 18/2019 06/03/2019 (SEI 0588854) Despacho Decisório nº 23/2019 29/04/2019 (SEI 0608613) Despacho Decisório nº 40/2019 24/07/2019 (SEI 0651098) Despacho Decisório nº 43/2019 19/08/2019 (SEI 0651098) Despacho Decisório nº 56/2019 14/10/2019 (SEI 0671974) Despacho Decisório nº66/2019 19/12/2019 (SEI 0694849) Despacho Decisório nº 12/2020 10/02/2020 (SEI 0716366) Ofício 2026/2020 17/03/2020 (SEI 0732281) Despacho Decisório nº 17/2020 01/04/2020 (SEI 0737034) Ofício 2791/2020 17/04/2020 (SEI 0744615) Ofício 2887/2020 20/04/2020 (SEI 0745905) Ofício 3075/2020 05/05/2020 (SEI 0748678) Ofício 3656/2020 27/05/2020 (SEI 0758456) Despacho Decisório nº 36/2020 29/05/2020 (SEI 0758567) Ofício 4638/2020 25/06/2020 (SEI 0771252) Despacho Decisório nº 60/2020 28/07/2020 (SEI 0784802) Despacho SG nº 1067/2020 25/09/2020 (SEI 0809201) Despacho SG nº 1285/2020 24/11/2020 (SEI 0830321) Despacho SG nº 58/2021 21/01/2021 (SEI 0855307) Despacho Decisório nº 25/2021 17/03/2021 (SEI 0879587) Despacho SG Instauração PA nº 12/2021 22/03/2021 (SEI 0880391) Fonte:

Elaboração própria Assim, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG/Cade com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar em questão. I.3. Da prescrição pela metade em razão da idade Os Representados Francisco Assis de Oliveira Rocha e José Lima Oliver Júnior pleitearam a aplicação da redução de metade do prazo prescricional, conforme determinado pelo art. 115 do Código Penal, visto que contam atualmente 76 e 79 anos de idade, respectivamente. Quanto a redução com base na idade do representado pela incidência do art. 115 do Código Penal, o Plenário do Cade tem admitido a aplicação do prazo prescricional reduzido à metade para representados com mais de 70 anos na data da decisão, conforme art. 115 do Código Penal. Nesse sentido, o voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI  0635922), nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41: Assim, como que se trata de prescrição criminal, também se aplicam as outras disposições do Código Penal com relação a este aspecto, razão pela qual, conforme disposto no art. 115 do CP, a prescrição com relação a ele deve ser reduzida à metade, sendo, portanto, de 6 (seis) anos.

O mesmo foi reiterado pelo voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0974596), Relator no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, e ratificado pelo Plenário conforme a publicação da Ata da 186ª Sessão de Julgamento (SEI 0975142). Na mesma linha, o entendimento jurisprudencial aponta a incidência da citada redução de prazo também nos processos administrativos. Vejamos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) – ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9o, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA (...) 9. Na hipótese em tela, o impetrante responde na esfera penal pelo crime de corrupção passiva e ativa (arts. 317, § 1o, e 333 do CP), que tem como pena máxima em abstrato doze anos de reclusão. Esta é aumentada de um terço nos casos em que o servidor, em consequência de vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional, o que totaliza dezesseis anos. 10.

No caso, não há informação atualizada sobre o resultado da Ação Penal 5000477-52.2016.4.04.7008/PR, sendo impossível verificar o andamento do processo no Tribunal Regional Federal da 4a Região – em segredo de justiça. Contudo, como ressaltado, tal é irrelevante para o feito, pois a pena deve ser calculada em abstrato. 11. De acordo com o art. 109, II, do CP, o prazo prescricional é de 16 (dezesseis) anos, como acima descrito. No entanto, como o impetrante conta com mais de 70 anos de idade (fl. 64), desde 27/11/2017, aplica-se o art. 115 do CP, reduzindo-o à metade, de modo que a prescrição do PAD seria de oito anos. STJ. Mandado de Segurança nº 25.401-DF. Ministro Herman Benjamin, DJe 28/08/2020, (grifo nosso). Imperioso salientar que a SG/CADE possui competência para reconhecer a preliminar ora analisada, assim o fez por exemplo na NOTA TÉCNICA Nº 12/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 1033739 § 14 e seguintes). Contudo, para que seu reconhecimento ocorra é indispensável, no desenvolvimento da instrução probatória, a verificação da impossibilidade lógica e factual de produção de prova nova em desfavor do Representado que possa alterar os marcos de referência da contagem temporal da prescrição. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada.

J) Do cerceamento de defesa em razão da não disponibilização integral do Acordo de Leniência Os Representados Multitek Engenharia Ltda e Luis Alfeu Alves de Medonça alegaram que não tiveram acesso a integralidade dos documentos do Acordo de Leniência. No mesmo sentido, os Representados Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior alegaram também que não foram juntados os termos de depoimentos dos Signatários. De forma geral, os Representados argumentaram que o não acesso aos documentos que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo representa cerceamento de defesa por afronta aos direitos à ampla defesa e contraditório. Apesar de não haver dispositivo específico na Lei 12.529/2011 sobre o assunto, a Lei previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil que, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece a seguinte norma: Art. 131 – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção, e o princípio do quod non est in actos non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. É muito difícil para qualquer órgão garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, por desconhecimento sobre a existência do documento, por se tratarem de informações sigilosas cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes ou simplesmente por não trazerem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica no cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 131 do Código de Processo Civil e dos princípios acima mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, os Representados teriam acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiriam todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa.

No presente caso, todos os documentos do Acordo de Leniência que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo foram disponibilizados no apartado de acesso restrito aos Representados nº 08700.003345/2017-96, conforme os arts. 49, inciso II[17] e 52[18] do Regimento Interno do Cade. Portanto, não há que se falar em qualquer cerceamento ao direito à ampla defesa ou ao contraditório no processo, pois a parte terá plena capacidade para se defender daquilo que de fato foi imputado a ela e das provas que fundamentam a decisão desta autarquia. Face ao exposto, sugere-se a rejeição da preliminar arguida. K) Do decurso de longo tempo da Infração Os Representados Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior pugnaram pelo arquivamento do presente Processo, alegando que houve cerceamento de defesa em razão do lapso temporal existente entre a conduta e a instauração do Processo Administrativo. Nesse sentido, destacaram que a conservação documentos relativos às suas atividades por mais de 10 anos demandaria a criação e manutenção de espaços físicos ou servidores de armazenagem com capacidade infinita, o que representaria ônus excessivo para eles. Tais alegações não merecem prosperar em razão dos fundamentos a seguir expostos. Ainda antes da inclusão do dispositivo na Carta Magna relacionado à duração razoável do processo, a tutela do bem jurídico fundamental já era determinada pela obediência ao princípio da eficiência.

No caso em tela, muito embora a instauração do processo tenha se dado em 22/03/2021, com a devida vênia, não há justificativa para queixa, pois o processo vem sendo instruído e oficialmente impulsionado pela Administração. E cumpre, ainda, observar que os princípios são, conforme a clássica definição de Robert Alexy, “mandamentos de otimização (...) que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.”[19] Neste sentido, seja por condicionantes fáticas como a complexidade do procedimento de notificações no caso de empresas estrangeiras, ou o reduzido aparato funcional, mormente se confrontado à dimensão da missão institucional; seja ainda por condicionantes jurídicas, como a definição legal dos prazos a serem obedecidos, em determinadas circunstâncias o processo se prolonga no tempo acarretando dificuldades para os administrados, mas também para a administração. Todavia, esta eventual prorrogação temporal do feito em hipótese alguma pode servir de escusa para que as graves condutas em investigação não sejam esclarecidas, cabendo destacar que o polo passivo deste processo não é composto por administrados em situação alarmante de hipossuficiência em relação à Administração. Igualmente é também inadmissível sugerir que a Administração, ou qualquer um de seus agentes, retardou ou deixou de praticar, indevidamente, ato de ofício ao instaurar o procedimento em momento não adequado ao interesse da Representada.

A Autoridade antitruste brasileira procede a suas diligências, no interesse da sociedade, e sempre com amparo da Lei, cabendo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos[20], apenas a ela definir sua estratégia de atuação e determinar o momento adequado para cada ato, sob as penas da Lei. Desta forma, não se vislumbra violação da ampla defesa pela alegada demora da administração. Todos os fatos processuais ocorreram de forma tempestiva e esta SG/Cade deve dar continuidade à instrução deste feito, com o mesmo empenho de celeridade sem desatender às prerrogativas das Representadas e indeferindo, por decorrência lógica, a preliminar arguida. L) Da incompetência do CADE: fatos enquadráveis na Lei 8.666/93 Os Representados Álya Construtora S.A (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar; Construtora Colares Linhares S.A.; Estre Ambiental S.A.; e UTC Engenharia S.A. pugnaram pelo arquivamento do presente Processo Administrativo alegando que o Cade não teria competência para investigar condutas relacionadas a fraude em licitações. Segundo os Representados, as condutas narradas na Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419) estão relacionadas à violação ao regime licitatório e, portanto, devem ser analisadas sob a ótica da Lei de Licitações, não podendo incidir ao presente caso a análise sob a ótica da Lei 12.529/11.

Esses argumentos, no entanto, de que alegação de incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por ser matéria de competência apenas da Lei 8.666/1993, não merece guarida. A atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. As Leis 8.666/1993 e 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Enquanto a Lei 8.666/93, objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório.

Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal.

Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Pelo quanto exposto, portanto, sugere-se o indeferimento da preliminar levantada. M) Da inaplicabilidade da Lei 12.529/2011 (fatos ocorridos durante a Lei 8.884/1994) Os Representados Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior pugnaram pela aplicação da Lei nº 8.884/1994 (lei mais benéfica), haja vista que o período da conduta investigada abrange de meados de 2008 a 2014. Cabe esclarecer que a atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente.

A SG/Cade investiga se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos arts. 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, inciso I a IV c/c seu § 3º, inc. I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. O tema do conflito intertemporal de leis foi enfrentado pelo Tribunal do Cade quando do julgamento do Processo Administrativo no 08012.009834/2006-57. Conforme voto- vogal dedicado ao tema, deve-se aplicar à espécie a lei que se mostrar mais favorável ao administrado, in verbis: Tal premissa – a de admitir a aplicação da Lei 12.529/11 quando e somente quando esta se mostrar mais favorável a Representados em casos pendentes de julgamento - parece-me correta, uma vez que reconhece uma mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judicata administrativa.

[...] Por fim, vale salientar que a aplicação da lei posterior mais benéfica ao administrado no campo do direito antitruste sancionador, em processos pendentes de julgamento pelo CADE, encontra-se em consonância com os princípios da ordem constitucional de 1988, que indicam que a alteração dos padrões valorativos da sociedade em relação à determinada conduta infrativa deve, quando for mais benéfica ao cidadão e quando o respectivo processo ainda não tiver sido julgado pela autoridade competente, repercutir na fixação da pena. Além disso, referida aplicação também está conectada, do ponto de vista axiológico, a outros princípios fundamentais para o exercício do direito punitivo pelo Estado, tais como o da proporcionalidade, o da individualização da pena e o da reprovabilidade. A partir de tal premissa, o Tribunal do Cade constatou que a lei mais favorável ao administrado depende da qualidade do sujeito passivo, porque as mudanças da Lei no 12.529/2011 não foram mais benéficas a todas as categorias de envolvidos em infrações antitrustes. Com base nessas considerações, é possível extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei no 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior; Administrador: aplicação da Lei no 12.529/2011, tendo em vista ser mais benéfica que a lei anterior;

Demais pessoas físicas (não administrador) ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei no 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que essa regra quanto a qual lei seria mais benéfica é entendida como uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto. Cabe esclarecer que as regras acima transcritas, que vêm sendo aplicadas reiteradamente pelo Tribunal do Cade, dizem respeito especificamente à fase de dosimetria da pena, em caso de condenação, não se aplicando, portanto, a questões procedimentais, cujo regramento tem como referência, fora de controvérsia, a Lei 12.529/2011. Assim, a despeito de a jurisprudência do Cade apontar para a aplicação da lei mais benéfica, conforme o caso do representado, essa decisão caberá ao Tribunal do Cade, se e quando, o presente Processo Administrativo vier a ser julgado. Pelo exposto, portanto, sugere-se, a rejeição da preliminar da Representada. N) Do cerceamento de defesa por afogamento documental Os Representados Estre Ambiental S.A. e Wilson Quintella Filho alegaram que houve nulidade na Nota Técnica nº 38/2021 (SEI 0880419), visto que a SG/Cade não identificou sobre quais elementos de prova eles deveriam se manifestar.

Nesse sentido, argumentaram que a juntada de grande quantidade de documentos sem a devida identificação e referência na Nota Técnica de instauração prejudicou o exercício da ampla defesa. Diante dos argumentos expostos, requereram o arquivamento do presente Processo Administrativo. Os Representados alegam terem tido seu direito de defesa cerceado pela reprodução indiscriminada de inúmeros documentos nos autos. Reclama ter havido abuso do poder acusatório por afogamento documental, vez que considera ter-lhe sido transferido o ônus de identificar, em grande aporte documental, os elementos de prova que fundamentam sua acusação. Em que pese tenha razão o Representado acerca da juntada, por esta SG/Cade, de ampla gama de documentos aos presentes autos, ressalte-se que, ao contrário do que alega, tal medida visou justamente possibilitar o pleno exercício do direito de defesa ao Representado, permitindo-lhe ter acesso à totalidade do conjunto probatório a que esta SG/Cade teve acesso ao formar seu juízo acusatório. Trata-se, portanto, de comportamento salutar, que almejou evitar possível seleção enviesada de documentos por parte desta SG/Cade e, assim, permitir amplo contraditório. Ademais, ressalte-se que na Nota Técnica de Instauração foi mencionado, um a um, o número dos documentos apontados como indício da conduta imputada ao Representado, de forma que seria possível ao Representado identificá-los facilmente nos autos deste Processo Administrativo.

A juntada da íntegra dos documentos não implica em cerceamento de defesa e abuso do poder acusatório. A própria ideia de cerceamento de defesa está ligada à ausência de apresentação de documentos suficientes para a apreciação da defesa, e não a apresentação completa da documentação. Em resumo, não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da apresentação completa dos documentos utilizados pela acusação, pois se os documentos foram apresentados pela SG/Cade é porque foram considerados relevantes para a investigação, necessários para sustentar a tese acusatória e, portanto, merecem atenção e submissão ao crivo da defesa – consumando o contraditório e a ampla defesa. Isto posto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. O) Da invalidade do relatório de certificação eletrônica apresentado em parte substancial em inglês Os Representados Potencial Engenharia S.A. e José Lima Oliver Júnior requereram a declaração de nulidade do relatório de certificação eletrônica (SEI 0352289) apresentado pelos Signatários por nele constar diversos trechos em inglês desacompanhados de tradução. Especificamente, argumentam que o Relatório de Certificação Eletrônica, por meio do qual as signatárias do Acordo de Leniência informaram os métodos de extração dos arquivos digitais apresentados como prova no presente processo administrativo, em suas páginas 11 a 26, devem ser totalmente desconsiderados e não aceitos no presente processo.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Relatório de Certificação Eletrônica, assinado por perito judicial de comprovados conhecimentos técnicos, conforme consta do documento SEI 0352289, é peça relevante para a comprovação inequívoca da integridade dos documentos analisados e da sua respectiva cadeia de custódia. Os pouquíssimos registros de palavras em língua estrangeira, no caso a língua inglesa, nas páginas apontadas, dizem respeito a metadados referentes a mensagens de e-mail, sem relação com o conteúdo das respectivas mensagens circuladas. Tratam-se, especificamente, de informações sobre hora, data, destinatário, remetente, reproduzidas pelo software de gerenciamento de e-mails, tais como “date”, “time”, “from”, “to”, “received”, “delivered”. Não se sustenta, portanto, a alegação de que o texto do Relatório tenha sido escrito em língua estrangeira, uma vez que as menções a palavras desse idioma ocorrem apenas em uma parte ínfima do documento, ainda assim na parte dos metadados das mensagens e, mais importante, sem qualquer comprometimento à completa compreensão do conteúdo dos documentos ou o contexto em que eles foram criados, razão por que não há sentido em se falar em invalidade do relatório por esta razão. Assim, face o exposto, sugere-se que seja indeferida a preliminar levantada. P) Dos Elementos probatórios acostados inválidos: quebra da cadeia de custódia e invalidade dos métodos “Hash” utilizados Os Representados Potencial Engenharia S.A.

e José Lima Oliver Júnior requereram a declaração de nulidade dos documentos digitais apresentados pelos Signatários por terem sido produzidos por meio de metodologias hash que não apresentam requisitos mínimos de confiabilidade e são passíveis de alteração. Nesse sentido, os Representados alegaram que: i) o software “Backup Exec” possui falhas de segurança; ii) o fato do backup ter sido realizado pelas Signatárias viola a cadeia de custódia dos documentos; e iii) os documentos do relatório de certificação eletrônica (SEI 0662117 e 0662120) não fornecem as informações de metadados essenciais dos e-mails apresentados. Alegam os Representados que, por possíveis falhas de segurança do software utilizado pelos Signatários, toda a integridade da cadeia de custódia dos documentos acostados aos autos estaria comprometida, assim como a garantia de segurança e integridade dos dados. Sustentam ainda que as tecnologias de hash utilizadas pelo Cade para comprovação da integridade dos dados, MD5 E SHA1, são consideradas inseguras, obsoletas e vulneráveis a alterações e que somente algoritmos de criptografia como SHA2, SHA3 ou SHA-512 seriam adequadas para a garantia da integridade dos dados. Não merece prosperar a alegação.

Em primeiro lugar, cabe mencionar que o procedimento para a coleta dos documentos fornecidos pelos colaboradores ao Cade seguiu estritamente as regras estabelecidas pelo Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade, o qual orienta os signatários de acordo sobre como procederam para garantir a segurança e a integridade da transferência dos dados. a) identificar os dispositivos (CPU, Servidor de e-mails, notebook e pendrive) de onde foram obtidas as evidências e quem eram os proprietários/custodiantes/usuários dos equipamentos e/ou dos arquivos extraídos; b) identificar os procedimentos adotados e equipamentos/softwares utilizados na extração da evidência. Descrever, por exemplo, se foi realizada uma imagem forense do HD, detalhando qual tipo de imagem (AD1, E01, DD); se foi utilizado bloqueador de escrita, detalhando qual modelo; qual hash obtido da imagem (MD5, SHA1); e qual a data da coleta e o local; c) identificar os tipos de arquivos extraídos e softwares compatíveis para abri-los com as versões (por exemplo, arquivos de e-mail, Lotus Notes, Outlook, arquivo de banco de dados); d) informar outros dados relevantes para o caso. Ademais, via de regra, o proponente do acordo de leniência deve ser capaz de descrever o método de análise/perícia das evidências eletrônicas, explicitando qual(is) software(s) foi(ram) utilizado(s) e quem realizou a análise.

Ademais, parte do próprio Grupo de Trabalho sobre Evidência Digital (SWGDE), citada na peça de defesa pelos Representados como instituição “renomada” e que “reúne uma multiplicidade de organizações americanas ativamente engajadas no mundo no campo da evidência e multimídia”, fornece a orientação de que, no caso de perícia forense digital, os algoritmos MD5 e SHA1 continuam adequados, diferentemente da situação de assinatura digital e outras necessidades de segurança, em que se recomenda SHA2 e SHA3. While SWGDE promotes the adoption of SHA2 and SHA3 by vendors and practitioners, the MD5 and SHA1 algorithms remain acceptable for integrity verification and file identification applications in digital forensics. Because of known limitations of the MD5 and SHA1 algorithms, only SHA2 and SHA3 are appropriate for digital signatures and other security applications. SWGDE recommends that all users transition to SHA2 and SHA3, as tools implement support for them.[21] Conclui-se do exposto, portanto, que não merece guarida o argumento dos Representados de que haja qualquer fragilidade na cadeia de custódia dos documentos entregues à SG/Cade pelos Signatários do Acordo de Leniência, razão pela qual se sugere o não acolhimento da preliminar suscitada. II.7. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art.

155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”. Da leitura do referido dispositivo, torna-se forçoso concluir que cabe a esta SG analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Dessa forma, as notificações de instauração de Processo Administrativo continham, de forma clara, a solicitação para que os Representados indicassem e especificassem, em suas respectivas defesas, eventuais pedidos de provas testemunhais e periciais que pretendiam produzir. Nesse sentido, esse é o momento processual adequado para análise dos pedidos de provas apresentados, sem prejuízo de que sejam juntados documentos pelos Representados até o final da instrução processual. Ressalta-se ainda que, quanto às provas testemunhais, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Novo Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Ademais, esclarece-se que eventual oitiva de testemunhas será a princípio realizada por videoconferência, nos termos do art. 155, §3°, do RICADE. Assim, caso alguma das testemunhas resida no exterior, o interessado deverá proceder a sua notificação. Portanto, desde logo ressalta-se que tal oitiva será eventualmente deferida mediante o compromisso do Representado, no prazo de 15 (quinze) dias, em trazer a testemunha para a audiência, independente de intimação, nos termos do artigo 455 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011.

Por fim, ressalta-se que o Representado também deverá arcar com a contratação de tradutor juramentado que possa acompanhar a realização da oitiva, já que os atos oficiais devem ser praticados no vernáculo, nos termos do art. 46 do RICADE, bem como deve ser assegurada a oportunidade de contraditório aos demais Representados na ocasião da oitiva. Veja-se que o previsto acima está totalmente em linha com o caput do art. 455 do Novo Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente à Lei nº 12.529/2011. Por fim, fica facultado também aos Representados a possibilidade de trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Nessa hipótese, o Representado deve indicar, no prazo de 15 (quinze) dias se aceita essa opção e, no prazo de 30 (trinta) dias contados do término do prazo anterior, deve apresentar as declarações escritas, que passarão a ter valor de prova documental. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Ressalta-se que o quanto afirmado é válido unicamente para provas documentais, não sendo válido para pedidos genéricos de prova testemunhal ou pericial. Passa-se, agora, à análise dos pedidos de provas feitos pelos Representados:

Tabela 05 – Análise dos pedidos de provas nº Representados Tipo de prova Pedidos de Prova Análise da SG/Cade Justificativa da SG/Cade 1 Álya Construtora S.A. (atual denominação da Construtora Queiroz Galvão S.A.) e Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar (SEI 1114348) Pedido genérico/ prova documental Os Representados solicitam a oportunidade de apresentarem todas as provas adicionais admitidas por lei. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Os Representados requereram o depoimento de todas as pessoas físicas Compromissárias e Signatárias. Indeferimento As informações a serem consideradas pelos Representados são aquelas disponíveis nos Históricos das Condutas e respectivas evidências. Outrossim, a SG/Cade, em momento oportuno e no interesse da investigação, convocará a depoimento oral os Beneficiários e compromissários que considerar pertinentes para a investigação. Prova testemunhal Apenas Sávio Rolemberg Albuquerque de Aguiar indicou as seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. Apresentou qualificação completa, mas não justificou a pertinência da oitiva. A definir após justificativa Os Representados não justificaram em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE.

Assim, requer-se a intimação dos Representados para apresentarem, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 2 Construtora Colares Linhares S.A. (SEI 1114639) Pedido genérico/ prova documental Protesta ainda pela produção de provas em direito admitidas, a serem posteriormente produzidas, em atenção ao direito à ampla defesa. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 3 Egesa Engenharia S.A. e Francisco Eduardo Martins Caiafa Júnior (SEI 1113611) Pedido genérico/ prova documental Os Representados requerem ajuntada da documentação relacionada na defesa, reservando-se o direito de apresentar suas provas até o encerramento da instrução processual e protestam provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial ajuntada de novos documentos e pareceres técnicos no curso do processo. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

Prova documental Os Representados requerem que seja disponibilizado o inteiro teor das mídias contendo a gravação dos depoimentos e das colaborações que culminaram no Acordo de Leniência, a fim de seja possível aferir a integralidade dos depoimentos e a conformidade entre o documento escrito e os depoimentos prestados pelos colaboradores e as indagações a eles apresentadas, garantindo, assim, o pleno e amplo direito de defesa. Indeferimento Não há qualquer exigência legal ou regimental quanto à confecção ou juntada de mídias contendo gravação dos depoimentos e das colaborações que culminaram no Acordo de Leniência como requisito de sua validade. A negociação do Acordo de Leniência, conforme bem delineado no Guia do Programa de Leniência Antitruste do Cade, é realizada prioritariamente de forma oral, em função das demandas de confidencialidade relacionadas a esse acordo. Ademais, destaca-se que foi oportunizado aos Representados o acesso a todos os documentos e informações que fundamentaram a instauração do presente Processo Administrativo, não há que se falar em violação ao princípio da ampla defesa. Dessa forma, considera-se que o pedido se afigurou impertinente e sugere-se seu indeferimento. Prova pericial Requerem a realização de perícia técnica de engenharia e de custos. A definir após justificativa Os Representados não justificaram em que medida a perícia seria últil.

Assim, requer-se a intimação dos Representados para que especifiquem, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, as provas periciais que pretendem produzir, sua justificativa e a apresentação dos quesitos. Prova testemunhal Requerem o depoimento pessoal dos colaboradores, dos ora Representados e das demais partes, além da oitiva da testemunha [Acesso Restrito]. Indeferimento parcial Os Representados não justificaram em que medida a oitiva da testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação dos Representados para apresentarem, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. Ademais, as informações a serem consideradas pelos Representados são aquelas disponíveis nos Históricos das Condutas e respectivas evidências. Outrossim, a SG/Cade, em momento oportuno e no interesse da investigação, convocará a depoimento oral os Beneficiários e compromissários que considerar pertinentes para a investigação. 4 Estre Ambiental S/A (SEI 1113355) Pedido genérico/ prova documental Protesta pela produção de todos os tipos de provas até o término da instrução do feito. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual.

5 Infraner Montagem e Construção Ltda (SEI 1114169) N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A 6 Multitek Engenharia Ltda. e Luis Alfeu Alves de Mendonça (SEI 0905345) Pedido genérico/ prova documental Protestam pela produção de todo o gênero de prova em direito admitido. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 7 Potencial Engenharia S/A e José Lima Oliver Júnior (SEI 1114550) N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A 8 Propav Construção e Montagem Ltda (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda) e Aluízio Pinto de Oliveira (SEI 1114102) Pedido genérico/ prova documental Pugnam pela juntada da documentação anexa e, bem assim, pela produção, no curso do processo, de todas as provas em direito admitidas. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 9 Qualiman Engenharia e Montagens Ltda (SEI 0921201) Pedido genérico/ prova documental Protesta por todos os meios de prova permitidos. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. 10 Sarin Engenharia Ltda (SEI 1109632) e Roberto Guidoni Sobrinho (SEI 1109629) Obs: Embora os Representados tenham apresentado defesas separadas, alegaram as mesmas preliminares e requereram as mesmas provas.

Pedido genérico/ prova documental Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Requereu a oitiva das seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. Apresentou qualificação completa, mas não justificou a pertinência da oitiva. A definir após justificativa Os Representados não justificaram em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados as suas defesas, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação dos Representados para apresentarem, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 11 UTC Engenharia S.A. (SEI 1113859) Pedido genérico/ prova documental Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Requereu a oitiva das seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. Apresentou qualificação completa, mas não justificou a pertinência da oitiva.

A definir após justificativa A Representada não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE. Assim, requer-se a intimação da Representada para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 12 Francisco Assis de Oliveira Rocha (SEI 1113852) Pedido genérico/ prova documental Protesta pela utilização de todos os meios de prova em direito admitidos, incluindo a juntada de novos documentos. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Prova testemunhal Requereu a oitiva das seguintes testemunhas: [Acesso Restrito]. Apresentou qualificação completa, mas não justificou a pertinência da oitiva. A definir após justificativa O Representado não justificou em que medida a oitiva das testemunhas seria útil esclarecer fatos relacionados a sua defesa, em observância ao art. 147, IV do RICADE.

Assim, requer-se a intimação do Representado para apresentar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação das teses de defesa, sob pena de indeferimento. 13 Ronaldo de Vasconcelos Maciel (SEI 0973971) N/A Não realizou pedido de produção de provas. N/A N/A 14 Wilson Quintella Filho (SEI 1113219) Pedido genérico/ prova documental Protesta-se, por fim, pela produção de todos os tipos de provas até o término da instrução do feito. Deferimento de provas documentais. É assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Fonte: Elaboração própria. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a intimação Representada Construtora Colares Linhares S.A. para que, no prazo de 15 (quinze) dias, regularize sua representação legal no presente processo, conforme arts. 76 e 104 e §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105/2015); a intimação das Representadas Propav Construção e Montagem Ltda. (atual denominação da Blaspint Manutenção Industrial Ltda.); Construtora Colares Linhares S.A.; Álya Construtora S.A. (atual denominação Construtora Queiroz Galvão S.A.); Ecman Engenharia S.A.; Egesa Engenharia S.A.; Estre Ambiental S/A; Infraner Montagem e Construção Ltda. (atual denominação da Pollydutos Montagem e Construção Ltda); MCE Engenharia Ltda.; Multitek Engenharia Ltda.;

NM Engenharia e Construções Ltda.; Método Engenharia Ltda (atual denominação da Potencial Engenharia S.A.); Produman Engenharia S.A.; Qualiman Montagens Industriais Ltda.; Sarin Engenharia Ltda. e UTC Engenharia S.A. para que apresentem as informações indicadas abaixo, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste despacho, consoante determinado no item 4 das notificações expedidas: Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios); Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2020 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE nº 3/2012; Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração. a decretação da revelia dos Representados Ecman Engenharia S.A.; MCE Engenharia Ltda.; Produman Engenharia S.A.; Gildo Rodrigues Machado; Reinaldo Neto da Silva, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado;

o indeferimento das preliminares alegadas pelos Representados; a intimação do Representado Ronaldo de Vasconcelos Maciel para, no prazo de 10 dias, complementar a documentação já juntada, com seu histórico profissional pretérito à sua contratação pela empresa Ecman Engenharia S.A.; o deferimento dos pedidos de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução; a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que arrolaram testemunhas, mas o fizeram de forma genérica ou não motivada, conforme indicado na seção anterior para cada Representado, a oportunidade para a qualificação completa das testemunhas e apresentação das razões específicas para a oitiva, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de o Representado trazer aos autos as declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que conheçam acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório; e a concessão do prazo de 5 dias úteis aos Representados que realizaram pedido de prova pericial, mas o fizeram de forma genérica ou não motivada, conforme indicado na seção anterior para cada Representado, para que especifiquem as provas periciais que pretendem produzir, sua justificativa e a apresentação dos quesitos. Estas as conclusões.

[assinado eletronicamente] Ademir Picanço de Figueiredo Coordenador-Geral de Análise Antitruste 8 [assinado eletronicamente] FERNANDA MACHADO DE CARVALHO Superintendente-Geral, Substituta ____________________________ [1] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [2] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [3] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [4] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [5] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [6] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [7] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017. [8] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [9] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo 08012.002414/2009-92 (SEI 0518637), julgado em 22/08/2018, na 128ª Sessão Ordinária de Julgamento.

[10] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [11] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [12] Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 152. [13] O pedido de marker para firmar acordo de leniência poderia se encaixar como umas dessas manifestações expressas de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. [14] TESSLER, Marga Barth. O Exercício do poder de polícia e o prazo prescritivo para a aplicação da sanção administrativa depois da lei nº 9.873/991 2. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 01, out. 2008. Disponível em: Acesso em: 20 maio 2020. [15] O inciso II, do artigo 2º, da Lei 9.873/99 fala em ato inequívoco que importe em apuração do fato, natureza que não pode ser atribuída a um mero despacho, sem qualquer cunho decisório. (TRF 4ª Região, APELREEX 5012711-95.2013.404.7000, Quarta Turma, Relatora Vivian Josete P. Caminha, DJe. 09.12.2013). [16] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [17] Art. 49.

Aos autos, informações, dados, correspondências, objetos e documentos de interesse de qualquer das diversas espécies de procedimento administrativo, serão conferidos, no Cade, os seguintes tratamentos: I - público, quando puderem ser acessados por qualquer pessoa; II - acesso restrito, quando seu acesso for exclusivo à parte que os apresentou, aos Representados, conforme o caso, e às pessoas autorizadas pelo Cade; III - sigiloso, quando seu acesso for exclusivo às pessoas autorizadas pelo Cade e às autoridades públicas responsáveis por proferir parecer ou decisão; ou IV - segredo de justiça, com acesso limitado nos termos de decisão judicial. [18] Art. 52. Conforme o caso e no interesse da instrução processual, de ofício ou mediante requerimento do interessado, poderá ser deferido, em virtude de sigilo decorrente de lei ou por constituir informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12), o acesso restrito de autos, documentos, objetos, dados e informações, que forem relacionados a: I - escrituração mercantil; II - situação econômico-financeira de empresa; III - sigilo fiscal ou bancário; 24 IV - segredos de empresa; V - processo produtivo e segredos de indústria, notadamente processos industriais e fórmulas relativas à fabricação de produtos;

VI - faturamento do interessado; VII - data, valor da operação e forma de pagamento; VIII - documentos que formalizam o ato de concentração notificado; IX - último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, exceto quando o documento tiver caráter público; X - valor e quantidade das vendas e demonstrações financeiras; XI - clientes e fornecedores; XII - capacidade instalada; XIII - custos de produção e despesas com pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou serviços; ou XIV - outras hipóteses, a critério da autoridade concedente, respeitados os arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto nº 7.724/12. [19] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos fundamentais. Malheiros Editores. trad. Virgílio Afonso da Silva, p. 90. [20] Faz-se aqui referência ao fato de que, conforme já analisado, os prazos prescricionais legalmente previstos foram atendidos. [21] Em tradução livre: “Embora o SWGDE promova a adoção de SHA2 e SHA3 por fornecedores e profissionais, os algoritmos MD5 e SHA1 permanecem aceitáveis para verificação de integridade e aplicações de identificação de arquivos em perícia digital. Devido às limitações conhecidas dos algoritmos MD5 e SHA1, apenas SHA2 e SHA3 são apropriados para assinaturas digitais e outros aplicativos de segurança. O SWGDE recomenda que todos os usuários façam a transição para SHA2 e SHA3, pois as ferramentas implementam suporte para eles”.