Recurso Voluntário — Acórdão nº 6930/2005

253ª Sessão Recurso 4882  Processo BCB 0001019646      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: BANCO PACTUAL S.A. ANDRÉ SANTOS ESTEVES GILBERTO SAYÃO DA SILVA LUIZ CEZAR FERNANDES MARCELO SERFATY JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO PAULO ANDRÉ PORTO BILYK EDUARDO PLASS     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS - Realização de operações combinadas em bolsa de mercadorias e futuros, durante o período de alargamento da chamada banda cambial, mediante day-trade (DI Futuro e opções de dólar) – Transferência de resultados para fundos de investimento administrados pelo banco recorrente ou para sua subsidiária integral – Remessa de divisas ao exterior – Alvitre de sonegação fiscal, matéria fora da alçada de competência do CRSFN – Irregularidades caracterizadas – Inexistência de apuração de responsabilidade individual e subjetiva dos administradores – Apelo interposto pela instituição financeira improvido e provimento parcial aos formulados pelas pessoas físicas.    PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 6930/05: Fatos 1. Em 03/05/2000, o Banco Central do Brasil (BACEN), por meio do Parecer DEFIS/GTRJA - 2000/00.0214 (fls. 01 a 08), propôs a abertura e instauração de processo administrativo em face do Banco Pactual S.A. (PACTUAL) e de seus diretores (diretores) arrolados às fls. 06, Srs. André Santos Esteves, Eduardo Plass, Gilberto Sayão da Silva, José Mario Caldas Osório, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Serfaty e Paulo André Porto Bilyk, em decorrência de má gestão do PACTUAL, consubstanciada na realização de três operações combinadas na Bolsa de Mercadorias & Futuros-BM&F (BM&F), no mês de janeiro de 1999, em infração ao disposto nos arts. 153 a 155 da Lei nº 6.404/76 c.c. o art. 44 da Lei nº 4.595/64, e também ao art. 1º do Decreto-lei nº 448/69 c.c. o citado art. 44 da Lei nº 4.595/64.

2. A peça em comento assim descreveu as operações realizadas (fls. 02 a 05): a) em 14/01/1999 (Operação 1): o PACTUAL, sua subsidiária Banco Sistema S.A. - atual Pactual Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. - (SISTEMA) e o Dresdner Bank venderam 1.300 contratos de Dólar Futuro ao Banco Pine S.A. e à Pine Participações S.A., e, simultaneamente, ajustaram os valores dos contratos de dólar ao preço unitário (PU) de mercado via operações “day trade” dos contratos de DI Futuro, com desvantagem para o PACTUAL; embora o PACTUAL tenha vendido 940 contratos - 72% do total -, apenas recebeu R$ 3 milhões - 22% do total do ajuste; o SISTEMA, que vendeu apenas 60 contratos - 4,6% do total -, recebeu R$ 7,5 milhões, ou seja, 55% do total do ajuste; o Dresdner Bank, que, por sua vez, vendeu 23% dos contratos, recebeu os respectivos 23% do ajuste; todas as operações, inclusive junto às contrapartes, foram intermediadas pela Link Corretora de Mercadorias Ltda.; b) em 18/01/1999 (Operação 2): o PACTUAL vendeu 160 contratos de Dólar Futuro ao Banco Fonte Cindam S.A., pela cotação de R$ 1,351523 por dólar, quando a cotação do contrato no mercado era bem superior; no mesmo dia foi realizada uma operação “day trade” de Opções Flexíveis de Dólar (com vencimento em fevereiro de 2001), entre o Banco Fonte Cindam e o Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro TETRA (TETRA), na qual este comprou 1.200 contratos de Opções Flexíveis de Dólar por R$ 27,6 milhões e os revendeu por R$ 29,975 milhões; tal operação objetivou compensar o PACTUAL pela venda de contratos futuros ao preço negociado na BM&F, abaixo daquele praticado no mercado à vista; a compensação ocorreu por meio do TETRA, que, no dia 21/01/1999, remeteu ao exterior R$ 2,5 milhões, com isenção de imposto de renda; c) também em 18/01/1999 (Operação 3): o PACTUAL e a Comércio e Indústria Brasileira Coinbra S.A. venderam 700 contratos de Dólar Futuro (respectivamente 100 e 600 contratos) a dois fundos administrados pela Boavista Espírito Santo DTVM; o ajuste da diferença do preço do contrato de Dólar Futuro se deu por meio de operações “day trade” tendo como titular o Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro FI I (FI I), ao invés do PACTUAL; nas referidas operações “day trade”, o FI I lucrou R$ 4,670 milhões e a Coinbra R$ 9, 270 milhões.

3. Da peça em questão extrai-se que, no período de 13 a 19/01/1999, durante o alargamento da banda cambial, a BM&F operou com limites de oscilação diária que impunham “tetos” de preços inferiores àqueles de mercado, no caso de negociações envolvendo contratos de Dólar Futuro. A negociação de tais contratos, objeto do processo, foi combinada com operações "day trade" de outros instrumentos da BM&F (entre eles DI Futuro e Opções de Dólar), a fim de que o resultado financeiro da combinação de ambas as operações correspondesse ao efetivo preço de mercado dos contratos de Dólar Futuro, já que no mercado “spot” (à vista) o dólar era negociado livremente, sem imposição de preços.

4. Explicitou, mais, que, embora nas negociações de contratos de Dólar Futuro, o PACTUAL figure como vendedor, na composição, a parte que figura auferindo resultado é o FI I ou o TETRA, conforme o caso, ou, então, sua subsidiária integral (SISTEMA).

5. O Parecer mencionado enfatizou que as operações em questão culminaram na transferência de resultados para o FI I e o TETRA, administrados pelo PACTUAL, os quais gozam de isenção tributária, bem como para o SISTEMA, subsidiária integral do PACTUAL.

6. Acrescentou, ainda, que, em 21/01/1999, o FI I e o TETRA remeteram divisas ao exterior da ordem de R$ 25 milhões (FI I) e R$ 2,5 milhões (TETRA), sendo que, desses valores, R$ 21,5 milhões e R$ 2,4 milhões, respectivamente, devem-se a ganhos de capital auferidos em parte nas operações questionadas.

7. Ressaltou, ademais, que a diretoria da Boavista DTVM e do Banco Fonte Cindam admitiram que se tratavam de operações complementares, estruturadas especificamente naquela época a fim de alcançar o preço efetivo de mercado nas negociações com contratos de Dólar Futuro, na medida em que, logo depois da desvalorização cambial, o preço do dólar à vista “se descolou” do preço no mercado futuro (fls. 33 a 35 e 42).

8. Registrando que, conforme consulta realizada no Sistema de Informações do Banco Central do Brasil - Sisbacen (Sisbacen), inexiste indicação de diretor específico para as operações realizadas, considerou que toda a diretoria deveria responder pela gestão do PACTUAL, enfatizando que, na época dos fatos, todos os integrantes da diretoria do PACTUAL, com exceção do Sr. Paulo André Porto Bilyk, eram idênticos aos do SISTEMA.

9. Submeteu à apreciação, por conseguinte, as minutas de intimações, sugerindo a manifestação da Procuradoria Jurídica do BACEN a respeito da proposta de Processo Administrativo (PA) em face do PACTUAL e dos administradores arrolados às fls. 06, alertando para a pertinência de se efetuar comunicação ao Ministério Público Federal, relativamente à Operação 1, tendo em vista que o SISTEMA era controlado integralmente pelo PACTUAL.

10. Com relação às Operações 2 e 3, registrou que a proposta de comunicação ao Ministério Público é tratada em processo apartado (PT. 0001019644), ressalvando que já foi efetuada a proposta de comunicação à Receita Federal no que tange às três operações (PTs. 9900995478 - Operações 2 e 3 - e 0001019643 - Operação 1).

11. Instada a se manifestar, a Procuradoria Jurídica do BACEN exarou o PARECER/2000/00685/DEJUR/PRRJA, de 22/09/2000 (fls. 162 a 167), por meio do qual endossa o Parecer objeto dos item 1 a 10 deste Relatório, discordando, entretanto, da instauração de processo em face do PACTUAL. No entendimento da Procuradoria, a persecução administrativa deveria restringir-se somente a seus diretores.

12. A Procuradoria sustentou que, se acusação consiste-se na má gestão do PACTUAL, quem pratica os atos de gestão não é a própria instituição, mas seus respectivos diretores, os quais são responsáveis pelos rumos a serem tomados pela sociedade. Havendo indícios de que as operações questionadas são irregulares, o pretenso lesado foi o próprio PACTUAL, sendo a instituição vítima da atuação de seus administradores.

13. Nessa linha, e, em se confirmando a inexistência de diretor especificamente responsável pelas operações questionadas, opinou em sentido favorável à instauração do PA contra os dirigentes do PACTUAL arrolados às fls. 06, os quais deverão responder de forma conjunta.

14. Sobre a capitulação sugerida no Parecer de fls. 01 a 08, constante das minutas de intimações, entendeu que, para sua adequação, bastaria a menção aos arts. 153 a 155 da Lei nº 6.404/76 c.c. o § 4º do art. 44 da Lei nº 4.595/64.

15. No que se refere à comunicação do fato ao Ministério Público Federal, embora entendendo presentes os indícios do cometimento dos delitos tipificados nos arts. 4º da Lei nº 7.492/86 e 2º, I, “in fine”, da Lei nº 8.137/90, em concurso formal, opinou no sentido de que, em razão da complexidade do caso e do subjetivismo do tipo, o BACEN aguardasse a eventual instauração do PA e a apresentação das defesas, a fim de que a Autarquia possa amadurecer suas impressões sobre o caso.

Aprovação da Proposta de instauração do PA - Acusação 16. O COPAD, em reunião de 25/09/2001, decidiu aprovar, por unanimidade, a proposta de instauração de PA (fls. 294), em face do PACTUAL, por infração grave contra os interesses da instituição, caracterizada pela participação em operações que permitiram a seus administrados FI I e TETRA e a seu controlado SISTEMA a assunção de ganhos que deveriam ser auferidos pelo PACTUAL, apontando o descumprimento do art. 44 da Lei nº 4.595/64, e, pela mesma irregularidade, os dirigentes da instituição constantes do rol de fls. 06, indicando, entretanto, neste caso, como descumprido, o § 4º do citado art. 44 da Lei nº 4.595/64.

17. Regularmente intimados, o PACTUAL e os diretores, ora Recorrentes, apresentaram tempestivamente suas razões de defesa, alegando, em suma, que as três operações realizadas nos dias 14 e 18 de janeiro de 1999, durante o conturbado período que culminou na substancial alteração da política cambial, eram legítimas e facultadas pela regulamentação, sendo que a alegada combinação de negócios afigurava-se inexeqüível, notadamente em razão do regular registro das operações na BM&F, do desconhecimento das contrapartes e também da possibilidade de interferência por terceiros, além da incerteza que imperava no mercado. As defesas consubstanciaram-se, basicamente, nos fatos e fundamentos jurídicos de similar conteúdo àqueles que estão indicados no sumário dos Recursos Interpostos a este CRSFN (itens 25, 26 e 33 deste Relatório), não sendo, por tal motivo, apontados com mais detalhes neste item.

18. Destaque-se, quanto aos Srs. Eduardo Plass e Luiz César Fernandes, que eles sustentaram a impossibilidade da respectiva responsabilização na medida em que ambos encontravam-se em viagem ao exterior nas datas das operações.

Decisão Recorrida 19. Em 16/06/2002, foi emitido o documento DECIF/GTRJA-COPAD-I-2002/271 (fls. 568 a 579), que, depois de analisar e afastar as razões de defesa formuladas pelos Recorrentes, concluiu que restava perfeitamente demonstrada a realização de operações “day trade”, combinadas, nos mercados futuros e de opções, com o intuito de gerar resultados deliberados para o FI I e o TETRA, administrados pelo PACTUAL, bem como para o SISTEMA, instituição por ele controlada, representando perda para o próprio PACTUAL, e que caberia apenar o PACTUAL e seus diretores. Somente quanto ao Sr. Eduardo Plass, entendeu que houve a comprovação de que ele estava em viagem ao exterior na data da realização das Operações 2 e 3.

20. Por tais razões, apresentou proposta, com fulcro no art. 44, §§ 2º e 4º, da Lei nº 4.595/64, de aplicação da (i) pena de multa pecuniária, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais) ao PACTUAL, pela realização das três operações estruturadas descritas na peça acusatória; da (ii) pena de inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo de direção na administração ou gerência de instituições na área de fiscalização do BACEN, aos Srs. André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Serfaty, José Mário Caldas Osório e Paulo André Porto Bilyk, pela participação nas três operações descritas na peça acusatória, e da (iii) pena de inabilitação pelo prazo de 1 (um) ano para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do BACEN, ao Sr. Eduardo Plass, pela participação na operação que resultou em benefício para o SISTEMA, em detrimento do PACTUAL (Operação 1).

21. O Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Punitivos - CODEP, em sua 23ª Reunião, realizada no período e 09 a 11/04/2003, considerando perfeitamente configurada as irregularidades apontadas, concordou com a proposta de aplicação de penas de multa ao PACTUAL e de inabilitação a seus diretores; entretanto, de modo a adequar a dosimetria das penas às práticas irregulares, entendeu pertinente a aplicação de multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) ao PACTUAL e de inabilitação de, respectivamente, 03 (três) anos e 01 (um) ano, a seus diretores (fls. 600).

22. Em 22/05/2003, a Diretoria de Fiscalização do BACEN proferiu a Decisão/Difis-2003/030 (fls. 601 a 602) - decisão recorrida -, que assim pode ser resumida:

inexiste nulidade do processo por descumprimento do princípio da ampla defesa, eis que cumpridas as condições de validade e eficácia dos atos do poder de polícia, quais sejam, competência, finalidade e forma, esta última em consonância com os dispositivos contidos na Resolução nº 1.065/85, do Conselho Monetário Nacional, tendo sido ofertados, outrossim, amplo contraditório e exercício de defesa a cargo dos Recorrentes;

não prospera a alegação da necessidade de se regulamentar o ilícito de infração, definindo e tipificando em cada caso, pois o § 4º, do art. 44, da Lei 4.595/64, de natureza aberta, é assemelhado às normas punitivas em branco, diferindo dessa classe de regras apenas pelo fato de não se buscar o seu complemento em outra norma, pois sua integração insere-se no poder discricionário da Administração, que será balizado dentro dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, cumprindo a esta a qualificação do ilícito;

no tocante ao PACTUAL, a capitulação se completa com a descrição dos graves fatos a ele atribuídos, indicando a natureza da irregularidade, sendo que, na esfera administrativa, a responsabilidade não se sujeita ao princípio da pena específica predominante do direito criminal;

com relação à alegação de que o PACTUAL não poderia responder por infração grave na condução de seus interesses, pois seria ele a parte atingida, verifica-se que as operações não atingiram apenas o patrimônio do PACTUAL, mas também o mercado em que ele atua, uma vez que foram adotadas práticas que desnaturam as operações de mercado;

sobre as operações combinadas, é infrutífera a alegação de que a ação dos Recorrentes se deu de acordo com as normas do mercado, pois a acusação é de manipulação de resultados de operações, o que restou confirmado pelas contrapartes Banco Fonte Cindam e Boavista DTVM (fls. 33 a 35 e 42), que informaram sobre o prévio acordo das operações entre as partes para ajuste do preço negociado;

os Recorrentes, por meio de artifícios indesejáveis, criaram resultados, ao invés de deixarem as operações se conduzirem normalmente ao preço de mercado, atingindo a credibilidade do sistema em que atuam;

as operações proporcionaram a transferência de recursos entre empresas ligadas e favoreceram os fundos estrangeiros, em detrimento do PACTUAL;

os fundos estrangeiros remeteram divisas ao exterior da ordem de R$ 25,5 milhões (FI I) e R$ 2,475 milhões (TETRA), dos quais R$ 21,5 milhões e R$ 2,474 milhões, respectivamente, são relativos aos ganhos de capital auferidos em parte nas operações objeto do processo, não sendo questionada a legalidade da remessa de capitais promovida pelos fundos, mas, sim, a não assunção de ganhos que deveriam ser auferidos pelo próprio PACTUAL;

não se trata de responsabilização objetiva, mas de responsabilização de pessoas que administravam o PACTUAL e o SISTEMA, evidenciando-se a deliberação em grau de diretoria;

o fato do intuito na realização das operações ter sido de ajustes por perdas decorrentes da súbita mudança cambial não elide a gravidade da irregularidade;

quanto à alegação do Sr. Eduardo Plass, de que não se encontrava no Brasil na época das ocorrência, constata-se que ele comprovou ter viajado para os Estados Unidos da América em 15/01/1999, ou seja, um dia depois da realização da Operação 1, tendo retornado em 26/01/1999; portanto, participou da Operação 1;

quanto ao Sr. Luiz César Fernandes, que apresenta idêntico argumento, inexiste nos autos comprovação de que ele não estava no Brasil nos dias em que ocorreram as operações (14 e 18/01/1999).

23. Por fim, sustentando a boa ordem dos autos e demonstrada a participação dos Recorrentes em operações que permitiram ao FI I e ao TETRA, administrados pelo PACTUAL, bem como ao SISTEMA, controlado pelo PACTUAL, assumirem ganhos que deveriam ser auferidos pelo próprio PACTUAL, decidiu, com fulcro no art. 44, §§ 2º e 4º, da Lei nº 4.595/64, aplicar as seguintes penalidades: multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil Reais) ao PACTUAL, pela realização das operações descritas na peça acusatória (art. 44 da Lei n° 4.595/64); inabilitação, pelo prazo de 03 (três) anos, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do BACEN, aos Srs. André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Serfaty, José Mário Caldas Osório e Paulo André Porto Bilyk, pela participação nas três operações descritas na peça acusatória, que configuram infração grave na condução dos interesses do PACTUAL (§ 4°, do art. 44, da Lei n° 4.595/64); e inabilitação, pelo prazo de 01 (um) ano, para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do BACEN, ao Sr. Eduardo Plass, pela participação na Operação 1, que configura infração grave na condução dos interesses do PACTUAL (§ 4°, do art. 44, da Lei n° 4.595/64).

24. Em 06/06/2003, os Recorrentes foram regularmente intimados do teor da decisão recorrida, conforme fls. 612 a 620.

Recursos ao CRSFN

25. Em 08/07/2003, o PACTUAL interpôs, tempestivamente, Recurso ao CRSFN (fls. 625 a 700), acompanhado dos documentos de fls. 701 a 706, no qual, em síntese, sustentou os seguintes fatos e fundamentos:

a capitulação legal em que se baseou a acusação faz apenas referência genérica ao art. 44 da Lei nº 4.595/64, que não consigna qualquer infração de conduta ilícita, tratando-se de norma penal em branco, pois prevê tão somente as espécies de punições a serem aplicadas no caso de descumprimento de norma de conduta, o que atenta contra os princípios da ampla defesa, da legalidade e da tipicidade;

não procede a alegação de que o art. 44 da Lei nº 4.595/64 é assemelhado a normas penais em branco, diferindo destas apenas porque dispensaria a existência de outra norma para sua integração, bastando que a integração e, por conseguinte, a tipificação do ato como ilícito, se verificasse por meio de ato discricionário da Administração;

no nosso sistema jurídico, ou a norma penal é aberta ou é fechada, sendo que, no caso do aludido art. 44, a norma é expressa em estabelecer como fonte para a sua integração os outros dispositivos da própria Lei nº 4.595/64, não cabendo, portanto, a interpretação extensiva;

mesmo que inexistisse a regra expressa no art. 44 em questão, estabelecendo a diretriz para a sua própria integração, o nosso direito disciplinar não admite a integração decorrente apenas do poder discricionário da Administração, mas somente a integração por regras escritas previamente estabelecidas;

a manifestação da Administração necessita ser verificada por meio de normas tipificadoras estabelecidas e não meramente indicadas na acusação;

o que se discute no processo é a possibilidade genérica de aplicação de qualquer pena que seja na ausência da correta tipificação do ilícito, diferentemente de se discutir se uma dada conduta ilícita possui ou não pena específica no caso de sua configuração;

o fato do art. 44 invocado pelo BACEN como tendo sido infringido pelo PACTUAL, que é pessoa jurídica, estabelecer penalidades que, por sua natureza, se aplicam apenas a pessoas físicas, corrobora e comprova que o ilícito em tela somente pode, se for o caso, ser cometido por pessoas físicas;

a decisão recorrida deveria ter acatado o que lhe fora sinalizado pela Procuradoria Jurídica do BACEN, no sentido de que a pessoa jurídica nunca poderá ser sujeito ativo do ilícito de má gestão;

não se aplica o princípio da responsabilidade subjetiva, pois, para a caracterização do ilícito, necessário se faz que a conduta do acusado tenha se revestido de dolo ou culpa, sendo que não há como se demonstrar, no presente caso, a culpabilidade do PACTUAL no ilícito de mal gerir a si mesmo, por total impossibilidade dele ser o agente do ilícito de sua má gestão;

a decisão do PACTUAL de diminuir sua exposição na BM&F foi de extrema prudência e conservadorismo, pois visava evitar o risco crescentemente comentado no mercado pelos próprios representantes do BACEN, com relação à possível quebra da BM&F, o que poderia acarretar o cancelamento dos contratos do PACTUAL e, por conseguinte, um forte descasamento de posições cambiais, resultando em sérias perdas para o PACTUAL;

mesmo com a alienação dos contratos Futuros de Dólar em observância ao teto de preço fixado pela BM&F, o PACTUAL auferiu lucros da ordem de R$ 2,5 milhões, além de ter obtido resultados de R$ 289 milhões no ano, o que demonstra que a acusação de má gestão não procede;

as supostas operações de complementação de preços (“day trade”), que no entender do BACEN deveriam ter sido realizadas pelo PACTUAL e não pelo FI I, pelo TETRA ou pelo SISTEMA, não eram obrigatórias, fato este expressamente esclarecido pela BM&F (fls. 701 a 703), de forma que, ao não as ter realizado conforme pretendia o BACEN, o PACTUAL não incorreu em qualquer ilicitude;

diferentemente do que afirmou o BACEN, as operações se deram em observância aos parâmetros de mercado, inclusive de preço, uma vez que o registro delas foi efetuado pela BM&F, implicando, assim, o reconhecimento de que elas foram realizadas de acordo com os parâmetros da BM&F, inclusive de preço;

ainda que os preços praticados não tivessem sido de mercado, teria ocorrido o chamado “erro de proibição”, que tem o condão de isentar o PACTUAL de pena, nos termos do art. 21 do Código Penal, pois, para que ao agente seja responsabilizado, ele deve ter consciência da ilicitude do ato praticado;

sequer a BM&F, encarregada de fiscalizar as operações nela realizadas, reprovou as operações, pelo que não se poderia esperar que o PACTUAL tivesse consciência de que elas seriam posteriormente consideradas ilícitas pelo BACEN;

a acusação de prévia combinação entre as contrapartes para ajuste de preços é inteiramente infrutífera e desmentida por testemunhos constantes dos autos e pela própria correspondência da BM&F (fls. 701 a 703), sendo que o fato do Banco Fonte Cindam e da Boavista DTVM declararem-se interessados na equiparação de preços do mercado futuro aos preços do mercado à vista não induz à conseqüência de qualquer pré-acordo de partes ou de preço, como salientado pelas aludidas instituições;

as operações foram realizadas contra o mercado, conforme atestam as notas de corretagem e as declarações do Banco Fonte Cindam, da instituição que intermediou parte das operações - Liquidez - e da própria BM&F (fls. 701 a 706).

para comprovar a pré-combinação entre partes, o Banco Fonte Cindam teria que provar a ocorrência de quebra de sigilo por parte da corretora intermediária das operações, ou, ao menos, apontar indícios robustos e confirmados pela realidade dos fatos, o que não ocorreu;

a instituição intermediária - Liquidez - declarou expressamente que o PACTUAL não foi informado da identidade de sua contraparte (fls. 704 e 705);

a acusação de manipulação de resultados não procede porque a precisão de resultados na ocasião era impossível pela possibilidade de livre interferência nas operações e pelas incertezas quanto às perspectivas de mercado, uma vez que eram usuais oscilações atípicas da moeda nacional “vis-à-vis” o dólar norte-americano, além da volatilidade do mercado, que podia fazer com que os preços dos ativos oscilassem consideravelmente no decorrer de um mesmo pregão;

a BM&F declarou que, em seus mercados, não há que se falar em pré-combinação de contrapartes, assim como que a falta de previsibilidade é uma característica do próprio mercado futuro (fls. 701 a 703);

o PACTUAL é um dos principais bancos de investimento brasileiro, plenamente reconhecido, primando pela busca de resultados expressivos com rigoroso controle de risco e preservação de capital, sendo que o lucro líquido por ele auferido em 1999 equivale a um rendimento de 51,8% sobre seu patrimônio líquido, demonstrando a eficiência do PACTUAL na condução de seus negócios;

as atividades de tesouraria e administração de recursos do PACTUAL são integralmente segregadas, da mesma forma que as atividades do PACTUAL são segregadas do SISTEMA, possuindo, cada instituição, equipes de profissionais, controle e limites de exposições diferentes;

a não habitualidade é essencialmente contrária à pretensa cominação legal de infração grave, dado que a gravidade de uma falta, em direito disciplinar, deve estar relacionada à continuidade e à reiteração do ilícito no tempo;

as práticas apontadas pelo BACEN como caracterizadoras de má gestão consubstanciaram-se em eventos não habituais e ocorreram em contexto excepcional (janeiro de 1999) e em um limitadíssimo espaço de tempo (2 dias);

como a gestão constitui ato continuado e de caráter sucessivo, resta evidente que a má gestão pressupõe habitualidade que, neste caso, não se verificou.

26. Por todas as razões ora sumariadas, o PACTUAL requereu ao CRSFN que considere improcedente a decisão recorrida, absolvendo-o e arquivando o processo.

27. Juntamente com o Recurso, o PACTUAL apresentou as correspondências de autoria da BM&F, sob o nº 125/3003-DG, de 04/07/2003 (fls. 701 a 703), da Liquidez Distribuidora (fls. 704 e 705), de 24/06/2003, intermediária de operações objeto do processo, e do Banco Fonte Cindam (fls. 706), de 28/04/2003, contraparte de operações, correspondências estas elaboradas em resposta a questionamentos efetuados pelo PACTUAL.

28. Da correspondência da lavra da BM&F (fls. 701 a 703) extrai-se que: a BM&F não estabeleceu regras vedando o encerramento de operações em aberto e nem determinou o complemento de diferenças de preços pela realização de operações em outros mercados para equiparar-se ao valor do dólar no mercado à vista, desconhecendo, outrossim, regra ou orientação do BACEN neste sentido; no pregão de viva-voz, único disponibilizado pela BM&F em janeiro de 1999, as negociações são submetidas a uma série de controles quanto aos preços praticados e às formalidades utilizadas para a sua contratação, observadas as disposições de cada contrato negociado e do Regulamento de Operações da BM&F; por força dos mencionados mecanismos e controles, não há como obter, para o momento e as condições de realização do negócio, o preço mais justo do que aquele efetivamente obtido; como regra geral, os clientes finais não se conhecem, pois a apregoação das ofertas é feita sempre contra “o mercado”, figurando a BM&F como contraparte de cada operação contratada em seus sistemas; as operações são sempre submetidas à interferência dos demais participantes do mercado, por apregoação ou por leilão quando se trata de negócios diretos; em momentos de fortíssima volatilidade, inclusive com mudanças de regras de funcionamento do mercado de câmbio pelo BACEN, existe, sim, pela própria natureza do mercado futuro, a possibilidade de visões muito diferentes, por parte dos participantes do mercado, sobre o comportamento da taxa de câmbio; não é possível antecipar o comportamento dos preços dos contratos futuros, ainda que para um mesmo dia, constituindo, esta incerteza, condição necessária para a existência do mercado futuro; não há possibilidade de se afirmar, com absoluta certeza, que uma operação submetida aos mecanismos de pregão e aos demais controles da BM&F foi pré-combinada entre as partes, pois as operações são submetidas, quando de sua negociação, ao mercado e aos demais controles de regularidade e adequação aplicáveis.

29. A Liquidez DTVM (fls. 704 e 705), por sua vez, esclareceu que: não tomou conhecimento, ao intermediar operações, da exigência, pela BM&F ou pelo BACEN, de que as negociações dos contratos Futuros de Dólar deveriam ser complementadas com operações “day trade” ou qualquer outro tipo de operação para equiparar-se ao valor do dólar negociado no mercado à vista; o PACTUAL não requereu à Liquidez DTVM que fossem realizadas complementarmente as operações de “day trade” para que se alcançasse o valor que estava sendo negociado o dólar, na época, no mercado à vista; a BM&F não permitiria o registro de uma operação que estivesse fora dos padrões de mercado, ou com preços em desacordo com aqueles praticados pelo mercado na data de sua realização; o registro das operações realizadas pelo PACTUAL em 18/01/1999 significa que elas estavam de acordo com o Regulamento de Operações da BM&F e com a legislação então vigente; foi mantido o sigilo, na forma da lei, em relação às contrapartes das operações realizadas pelos seus clientes, sendo que a Liquidez não informou ao PACTUAL, no momento da realização, quem era a contraparte das operações; as operações realizadas pelo PACTUAL estavam sujeitas à livre interferência do mercado; é impossível prever o efetivo preço do dólar no final de um dia de negociação, em razão da volatilidade do mercado de dólar, especialmente naquele período.

30. O Banco Fonte Cindam, contraparte final de operações, atestou que, conforme cartas por ele enviadas ao BACEN, as operações realizadas na BM&F no dia 18/01/1999 tinham por objetivo proteger captações feitas pelo Banco no exterior.

31. Registrou, ainda, que jamais afirmou ao BACEN que a realização das operações “day trade” era necessária e obrigatoriamente realizada por todos aqueles que negociam contratos futuros de dólar naquele dia, esclarecendo que a realização de operações “day trade” se deu em virtude do fato de que o Banco Fonte Cindam necessitava acompanhar o preço à vista do dólar para proteger suas posições à vista.

32. Por fim, reafirmou que não foi do conhecimento do Banco Fonte Cindam a contraparte das operações por ele realizadas.

33. Também em 08/07/2003, os Srs. André Santos Esteves (fls. 708 a 744), Eduardo Plass (fls. 745 a 779), Gilberto Sayão da Silva (fls. 780 a 822), José Mário Caldas Osório (fls. 823 a 857) Luiz Cezar Fernandes (fls. 858 a 893), Marcelo Serfaty (fls. 894 a 930) e Paulo André Porto Bilyk (fls. 931 a 965) interpuseram individualmente seus Recursos, nos quais apresentaram similares fatos e fundamentos, que assim podem ser sintetizados:

a desvalorização do real, em janeiro de 1999, produziu uma situação de grande intranqüilidade no mercado financeiro e na economia como um todo, gerando incerteza sobre os seus efeitos no longo prazo, contexto este que levou a BM&F a fixar novas regras, impondo limite de oscilação diária, nas negociações no mercado Futuro de Dólar, representado por teto de preço inferior ao do mercado, enquanto, no mercado à vista, o dólar era negociado livremente, sem limites;

as operações questionadas ocorreram justamente nesse contexto excepcional no qual predominavam a incerteza e a insegurança dos participantes do mercado e das próprias autoridades monetárias, inexistindo, portanto, proporcionalidade e eficiência na instauração pelo BACEN, em 2002, de um procedimento administrativo voltado à apreciação de tais operações;

não restou comprovada a inobservância, por parte do PACTUAL, à regulação vigente, e tampouco a participação direta de qualquer de seus administradores nas supostas operações;

as operações representam alguns negócios dentre as centenas de outros realizados pelo PACTUAL naquele momento específico, e, certamente, jamais contribuíram para criar quaisquer riscos para a instituição ou para o mercado como um todo;

inexistindo fundamento para a instauração do processo e tendo restado demonstrada a inobservância do BACEN dos princípios da proporcionalidade e da eficiência, o processo deve ter sua extinção declarada, face às determinações advindas do art. 52 da Lei nº 9.784/99;

a responsabilidade de administrador de instituição financeira é subjetiva, não sendo admitida a sua imputação coletiva ou solidária;

a falta grave imputada ao conjunto de diretores deverá ser precedida da análise de alguns aspectos fáticos e jurídicos que se tornam indispensáveis à sua configuração, representados, neste caso, pela comprovação de sua materialidade - operações combinadas -, de sua autoria - decisão colegiada de seus administradores - e de sua própria caracterização, quanto aos alegados riscos e prejuízos dela advindos para o PACTUAL e para o mercado;

quanto à materialidade, ratificavam a integralidade dos termos do Recurso interposto pelo PACTUAL, notadamente em razão de novas e importantes provas anexadas ao citado Recurso, representadas por correspondências assinadas pela BM&F (fls. 701 a 703), pela Liquidez DTVM (fls. 704 e 705), que intermediou operações, bem como pela contraparte de operações, Banco Fonte Cindam (fls. 706), que comprovam a absoluta regularidade das operações;

é inadmissível a aplicação dos termos do § 4º, do art. 44, da Lei nº4.595/64, quando não configurada a culpa ou dolo por parte do eventual infrator;

em nenhum momento foi comprovada a participação de qualquer dos diretores nas supostas operações irregulares;

restou inequivocamente demonstrado que as operações objeto do processo jamais foram objeto de decisão de diretoria;

as penalidades disciplinares, especialmente aquelas revestidas de extremo rigor, como a de inabilitação, devem obedecer ao princípio da proporcionalidade, sob pena de nulidade;

na aferição da responsabilidade de administrador de instituição financeira devem ser analisados a diligência e o empenho por eles demonstrados na gestão dos negócios sociais;

as operações objeto do processo não geraram prejuízo para o PACTUAL ou para o mercado, tendo proporcionado, sim, lucro da ordem de R$ 2,5 milhões à instituição, sendo que no ano de 1999 o PACTUAL auferiu lucro líquido de ordem de R$ 289 milhões equivalente a uma rentabilidade de 51,8% sobre seu patrimônio líquido.

34. Escorados nos aspectos supracitados, os Recorrentes pleiteiam o arquivamento do processo, ou, caso isto não venha a ocorrer, que sejam eles absolvidos da acusação que lhes foi imputada.

Parecer técnico sobre aspectos econômicos e regulatórios das operações 35. O PACTUAL amealhou aos autos parecer sobre aspectos econômicos e regulatórios de operações realizadas pelo PACTUAL e pelo SISTEMA, da lavra de Tendências Consultoria Integrada, subscrito pelos Srs. Gustavo Loyola e Ernesto Moreira Guedes Filho (fls. 972 a 988), que, depois de descreverem as operações que deram origem ao processo, apresentaram respostas objetivas aos quesitos que lhes foram formulados pelo PACTUAL, e, finalmente, apontaram a síntese das respostas, destacando as seguintes conclusões: a política cambial de bandas vigente desde 1995 foi progressivamente se tornando inviável e foi subitamente alterada pelo governo em 13/01/1999; o modelo inicialmente proposto pela nova direção do BACEN para substituí-la, com limites de oscilação diária do Real mais amplos e com mecanismo de correção endógeno e automático, se mostrou inviável, pelo que a desvalorização e a livre flutuação acabaram sendo impostas pelo mercado; em janeiro de 1999 havia efetivamente o risco de uma grave crise sistêmica, com desconfiança generalizada da estabilidade do sistema financeiro com graves conseqüências para toda a economia; a crise em questão poderia ser deflagrada a partir da situação de inadimplência de instituições na BM&F e poderia, se ocorresse, acarretar a inadimplência generalizada dos participantes nesse mercado, pelo que posições mantidas na BM&F se tornariam ilíquidas por um longo período ou mesmo não realizáveis, ocasionando perdas para seus detentores; face à conjuntura de extrema incerteza vigente no mercado de câmbio nos dias que se seguiram à desvalorização em 13/01/1999, era prudente, legítimo e razoável que participantes no mercado futuro procurassem se desfazer de suas posições na BM&F, compradas ou sobretudo vendidas; apesar de os preços no mercado à vista serem maiores do que os preços “tetos” a que as negociações na BM&F ficaram limitadas, não havia obrigatoriedade de que a realização de transações no mercado futuro representado pela BM&F fosse complementada por operações em outro mercado; qualquer participante no mercado poderia realizar negociações na BM&F em função de sua própria avaliação de risco de mercado e/ou das necessidades também próprias de dar liquidez às posições detidas.

Esclarecimentos derradeiros dos Diretores, ora Recorrentes 36. Os diretores do PACTUAL, ora Recorrentes, almejando esclarecer e reiterar ponto fundamental dos Recursos por ele interpostos, a fim de que sejam eles absolvidos pelo CRSFN, apresentaram a petição de fls. 989 a 998, acompanhada dos documentos de fls. 1000 a 1005, da qual se extraem os seguintes pontos: não há nos autos qualquer comprovação quanto à participação efetiva e concreta dos administradores acusados nas pretensas operações estruturadas, daí resultando a improcedência do entendimento quanto às operações objeto do processo ter decorrido de acordo em nível de decisão de diretoria, como consta na decisão proferida pelo BACEN; em função do valor das operações efetuadas, e tratando elas, na maioria dos casos, de posições abertas e fechadas no mesmo dia, de acordo com as regras internas do Comitê de Risco de Mercado do PACTUAL, anexadas naquela oportunidade, tais operações efetuadas pelos operadores do PACTUAL não foram aprovadas ou mesmo informadas aos diretores do PACTUAL, incluindo-se os ora Recorrentes; o número de negócios (de Dólar Futuro e DI Futuro) realizados pelo PACTUAL nos dias apontados pelo BACEN era substancialmente menor que a média diária de contratos da espécie negociados pelo PACTUAL, inclusive no período em questão - janeiro de 1999; em apenas um dos casos o número de contratos negociados era igual à média diária, conforme listagem apresentada naquela oportunidade contemplando todas as operações realizadas pelo PACTUAL nos mercados de Dólar Futuro e DI Futuro no período de 1º/10/1998 a 29/01/1999; descrevendo todos os dados das operações objeto do processo, registrou que elas se enquadraram perfeitamente nos limites estabelecidos pelo Comitê de Risco de Mercado do PACTUAL e representavam número de contrato absolutamente compatíveis, ou mesmo inferior, com a média diária de contratos da espécie negociados pelo PACTUAL não só em janeiro de 1999 como também nos três meses anteriores; as operações foram devidamente registradas na BM&F, à época de sua realização, podendo ser obtidos os correspondentes registros na referida bolsa.

37. Por tais razões, arremataram asseverando que as operações não demandavam qualquer comunicação ou aprovação dos diretores do PACTUAL, fato este que necessita ser considerado pelo CRSFN quando do julgamento dos Recursos.

Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional 38. Recebidos os sete volumes do PA pela Secretaria do CRSFN, e, devidamente autuados, sob o nº 4882, eles foram submetidos, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

39. O Douto representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no CRSFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, prolatou seu competente parecer em 21/06/2005, que assim pode ser sintetizado:

a aventada nulidade do procedimento por defeito de capitulação não procede, sendo pacífico o entendimento de que o § 4º, do art. 44, da Lei 4.595/64, de natureza aberta, assemelha-se às normas punitivas em branco, diferindo-se, todavia, dessa classe de regras, por não se buscar o complemento em outra norma, já que sua integração insere-se no poder discricionário da Administração, balizado nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendimento este em consonância com os entendimentos já consagrados por este CRSFN;

o aludido dispositivo legal refere-se a “infrações graves na condução dos interesses da instituição financeira” como agravante genérica que autoriza a aplicação de penas de suspensão e inabilitação;

ao operar contra o patrimônio próprio, o PACTUAL operou contra os interesses maiores e gerais da instituição e aquele do sistema como um todo, uma vez que afetou a normalidade do mercado financeiro e de capitais pela manipulação dos resultados auferidos, o que autoriza a qualificação da conduta como infração grave;

a conduta realizada foi minuciosamente descrita nas intimações levadas a efeito, possibilitando o pleno conhecimento da infração grave cominada e, conseqüentemente, observando todos os preceitos relativos à possibilidade de ampla defesa e contraditório, o que têm sido exercido com plenitude durante todo o feito;

o CRSFN, em relação a condutas assemelhadas, expressou entendimento no sentido de considerá-las como infração grave (Recursos CRSFN nºs 1827 e 2841);

há nítido viés de ocorrência de operações arquitetadas não com o objetivo de resguardo das posições do PACTUAL, mas, sim, de, manipulando-se resultados por meio de acordos com as respectivas contrapartes, estabelecer-se mecanismos de planejamento tributário que permitissem a remessa “legal” ao exterior dos resultados auferidos sob o manto da isenção tributária;

a manipulação de resultados e o acordo de vontades entre as partes envolvidas nas operações foram claramente demonstrados por meio das declarações fornecidas pelas contrapartes às fls. 33 a 35 e 42, e, obviamente, ocorreu à revelia dos controles estabelecidos pela BM&F, o que desqualifica os anexos amealhados ao Recurso do PACTUAL, que se prestam a deixar claro que existiam controles estabelecidos pela BM&F, mas não evidenciam que eles eram infalíveis, tanto que burlados pelo PACTUAL;

o PACTUAL foi prejudicado na medida em que as compensações que a ele pertenceriam foram assumidas pelo FI I, pelo TETRA e pelo SISTEMA, com a transferência irregular de recursos entre entidades ligadas e a remessa dos resultados ao exterior, sem tributação;

a evasão fiscal é manifesta, mas não se insere no âmbito de competência do CRSFN, devendo ser apurada pelos órgãos competentes;

a manipulação do mercado e o prejuízo contábil do PACTUAL, que se inserem no âmbito de competência deste CRSFN, devem ser apenados, independentemente do fato de que, no exercício, o “Grupo Pactual” como um todo tenha tido expressivo lucro;

os resultados, por meio da manipulação ocorrida, foram transferidos a outras empresas e carteiras do mesmo “Grupo Pactual” e, assim, influíram na formação do resultado do “Grupo” como um todo;

não procede a argumentação no sentido de que a gestão seria um “ato continuado e complexo”, cujo resultado valorativo (boa ou má gestão) só poderia ser aferido pela análise conjunta de todo um período determinado de atos e decisões;

o que se julga são atos de gestão, que, por sua configuração e resultados, mesmo que isolados, naquele momento propiciaram um prejuízo ao PACTUAL motivado exclusivamente pela manipulação de resultados e acordos ilegítimos que, burlando controles da BM&F, tinham objetivos distintos dos interesses maiores da própria instituição e do mercado como um todo, voltados para um nítido planejamento tributário internacional que permitiu uma clara evasão fiscal;

pela simples leitura do “caput” do art. 44 constata-se a sujeição das instituições financeiras às disposições da aludida lei;

a apuração da responsabilidade individual e subjetiva de quaisquer acusados deve ser efetuada de acordo com o princípio da culpabilidade, que pressupõe a noção de evitabilidade do ilícito ou de exigibilidade ou inexigibilidade de conduta diversa;

sobre o confronto que aqui se estabelece entre a “responsabilidade objetiva” e a “responsabilidade subjetiva”, a posição adotada pelo CRSFN é no sentido de afastar a responsabilidade objetiva, pautando-se sempre pela busca da culpabilidade dos acusados (Recursos CRSFN nºs 2097, 2576, 2941 e 4627);

na aferição da responsabilidade subjetiva dos diretores de instituições financeiras, o CRSFN tem se pautado pela necessidade de que a autoridade autárquica individualize as condutas de cada um dos apenados, comprovando-as de forma taxativa, trazendo aos autos documentos, firmados pelos acusados, ora Recorrentes, comprobatórios da participação na tomada de decisões que resultaram em operações irregulares, ou mesmo sua anuência por omissão quando não se manifestaram contrariedade;

no caso de comprovação por meio de documentos relativos à participação dos acusados, ora Recorrentes, em reuniões para tomadas de decisões, dever-se-ia trazer, ademais da assinatura deles confirmando participação, a vinculação das funções de cada um dos diretores envolvidos com a origem da operação aprovada, de forma a clarificar-se critérios de dosimetria das penas, não sendo admissível que, a diretores com funções absolutamente alheias à origem de operações posteriormente inquinadas de irregulares, sejam imputadas penas idênticas àqueles cujas funções se ligam intimamente às origens de tais operações;

o BACEN não trouxe aos autos qualquer documento probatório da participação direta dos acusados, ora Recorrentes, na aprovação ou realização das condutas irregulares;

excepcionalmente, tal fato não autorizaria a dizer de imediato que houve imputação de “responsabilidade objetiva”, uma vez que, observando-se os Estatutos Sociais do PACTUAL (fls. 66 a 72), verifica-se que eles são absolutamente omissos quanto à designação de atribuições específicas aos diretores da instituição;

a própria sociedade deixou de fazer uma clara divisão de responsabilidades, fazendo-se valer de um processo decisório colegiado, que “colegiadamente” acarretaria responsabilidade a todos;

seria plausível presumir-se, pelo volume de recursos envolvidos (mesmo representando apenas 0,003% das operações liquidadas no período), conforme consignado nos Recursos dos administradores, ora Recorrentes, e pelo fato das condutas objetivarem claramente um planejamento tributário e a conseqüente evasão fiscal, que as decisões envolvendo a realização de tais operações partiram da diretoria do PACTUAL;

tal presunção não pode conduzir à imputação de “responsabilidade objetiva”, pois, como foi instruído os autos, resulta impossível saber se o “Diretor A”, especificamente, estava presente na aprovação das operações ou visitava clientes, sem ter qualquer ciência da realização das operações; ou se o “Diretor B”, especificamente, concordou com as operações ao omitir-se em manifestar sua contrariedade;

a decisão recorrida conduziu-se por meio de presunção, chegando ao reprovável caminho da responsabilização objetiva;

para se imputar a responsabilidade de forma “colegiada”, necessário seria que o BACEN trouxesse indícios veementes de que a decisão de realizar a operação irregular teria sido tomada colegiadamente pela diretoria, cabendo aos Recorrentes, nesse caso, infirmar tais indícios por meio de prova por eles mesmo produzida;

pela falta de individualização das condutas e de documentos que comprovem a participação de cada um dos diretores, ora Recorrentes, na aprovação ou realização das operações irregulares, admite-se que a Administração imputou de forma objetiva a responsabilidade dos administradores, o que deve ser prontamente rechaçado com base no princípio da responsabilidade subjetiva e no acervo jurisprudencial deste E. CRSFN.

40. Baseado nos argumentos ora expendidos, o Douto Procurador opinou pelo improvimento do Recurso interposto pelo PACTUAL, com a manutenção da condenação imposta pelo BACEN, manifestando-se favorável ao provimento integral dos Recursos interpostos pelos administradores do PACTUAL, com o conseqüente arquivamento do processo com relação a eles. É o relatório. Rio de Janeiro, 11 de agosto de 2005. Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora. Despacho do Revisor: Nada a acrescentar. Valdecyr Maciel Gomes - Conselheiro Revisor.

V O T O

Em primeiro lugar, registro o entendimento no sentido de que o art. 44, § 4º, da Lei nº 4.595/64, embora de natureza aberta, revela dispositivo legal que não reclama o complemento em outra norma, ocorrendo sua integração em conformidade com o poder discricionário da Administração, que deve ser baseado no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sobre tal tema, este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), em situações que se assemelham a este caso, pela presença de discussão envolvendo a caracterização de infração grave na condução de interesses de instituição financeira, anuiu com idêntica capitulação conferida pela Administração, “vis-a-vis” a conduta adotada pelos acusados, sendo que, um dos recursos, inclusive, envolveu operações de compra e venda nos mercados de CDI e de dólar futuro para beneficiar empresa ligada mediante transferência de recursos financeiros.

No presente caso, entendo que o princípio da razoabilidade e proporcionalidade foi observado, e isto pode ser constatado pela prática detectada pela Administração, materializada nas operações objeto do processo. Com efeito, não obstante as circunstâncias que imperaram no período em que foram realizadas as operações, decorrentes da instituição de um novo regime de banda cambial, é fato que substanciais ganhos nelas auferidos, de titularidade do PACTUAL, foram direcionados a terceiros, que, portanto, deles se beneficiaram em detrimento do PACTUAL. Portanto, o PACTUAL efetivamente deixou de auferir os ganhos, em decorrência do “modus operandi” adotado pela instituição.

Como é sabido, em 13/01/99 foi instituído pelo Banco Central do Brasil um novo regime de banda cambial, alargando os limites inferiores e superiores da faixa de flutuação para as taxas de câmbio. Esses novos limites de oscilação tornaram-se uma barreira à negociação nos mercados futuros, pois na mesma data a cotação da moeda americana no mercado "spot " atingiu de imediato o limite superior da nova faixa de flutuação. A Bolsa de Mercadorias & Futuros-BM&F (BM&F) estabeleceu e manteve, mesmo dias depois de 18/01/1999, o controle de elevação gradual dos limites de oscilação dos contratos futuros de taxa de câmbio, como medida a evitar e/ou reduzir a inadimplência dos detentores de posições.

Tais fatos, notórios e que, assim, dispensam maiores considerações, no entendimento já pacificado das autoridades e especialistas, levaram e justificaram a realização de uma série de operações para preservação das posições detidas pelos participantes do mercado e seus clientes, cabendo considerar, ademais, que os interesses dos participantes variaram de acordo com suas posições e expectativas. Imperavam no mercado de câmbio a incerteza e o risco não usuais.

Foi exatamente neste contexto de incerteza e risco que as operações objeto deste processo foram realizadas, o que, entretanto, não se afigura determinante no presente caso, pois seu cerne gira em torno de outro fato. Com efeito, restou comprovado, como já enfatizado em linhas anteriores, que substanciais ganhos auferidos nas operações realizadas pelo PACTUAL, que deveriam ser de sua titularidade, foram direcionados a terceiros, em detrimento da instituição Recorrente.

Isso é fato manifestamente contrário aos interesses da instituição e não se justifica pelas circunstâncias decorrentes da crise que imperou no período.

Por outro lado, não há como deixar passar sem destaque que diversas operações foram realizadas na BM&F e no chamado mercado de balcão tendo as mesmas contrapartes, fato este que contribuiu para atrair indícios de irregularidades.

Tal circunstância, contudo, conduz a suposições, notadamente quando se releva a inexistência de provas de ocorrência de pré-combinação de operações, bem como o conteúdo das declarações da BOAVISTA e da LIQUIDEZ, de fls. 36 e 42, reiteradas às fls. 704 a 706, no sentido de que não informaram as contrapartes das operações, retratando a não ocorrência de quebra de sigilo.

Paralelamente, sobre a hipótese aventada pela defesa no sentido de que o “caput” do art. 44 da Lei nº 4.595/64 não se aplica às instituições financeiras, é certo que a leitura do aludido dispositivo revela que as infrações cometidas sujeitam, entre outros, as instituições financeiras, às penalidades nele previstas.

No que tange à responsabilidade atribuída pela Autarquia Recorrida aos diretores acusados, e em abono às considerações expendidas pelo Douto representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que atua neste procedimento, que demonstram o entendimento pacificado neste Conselho sobre o tema, passo a elencar alguns registros adicionais.

No âmbito do direito administrativo sancionador, a culpabilidade se refere fundamentalmente ao elemento subjetivo do ilícito, ou seja, à intervenção do acusado, com dolo ou culpa, o que é incompatível com a chamada responsabilidade objetiva, ou seja, aquela derivada automaticamente do fato. Impera o princípio da responsabilidade subjetiva, que se insere no postulado da culpabilidade em sentido amplo, como parte de seu conteúdo material, em nível de pressuposto da pena.

Prepondera, portanto, na infração administrativa, a existência de um elemento subjetivo, pois a reprovação representada pela sanção só será procedente se a conduta tipificada puder ser atribuída ao autor, a título de dolo ou culpa.

A responsabilização administrativa demanda a ocorrência de dolo ou culpa por parte do agente da infração. As sanções somente serão aplicadas em razão de descumprimentos culpáveis de normas, sendo que o descumprimento objetivo de uma disposição não pode levar à responsabilidade objetiva do administrador e tampouco ensejar uma sanção.

A Administração deve, pois, comprovar a existência objetiva do descumprimento de uma norma e que tal descumprimento obedeceu a uma atuação intencional ou culposa do agente, sendo impossível a responsabilização por uma conduta em que esteja ausente o dolo ou a culpa.

Segundo o mestre Cezar Roberto Bittencourt, o princípio da culpabilidade tem missão tríplice: a) como fundamento da pena - da possibilidade de aplicação da pena ao agente de uma conduta típica e antijurídica, com o cumprimento de alguns requisitos, que representam os elementos da culpabilidade, quais sejam, capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta; b) como elemento da determinação ou medição da pena, o que caracteriza o limite do poder punitivo estatal; e c) como conceito contrário à responsabilidade objetiva, implicando uma vedação de responsabilidade penal desprovida do dolo ou da culpa.

Arremata, o mencionado mestre, sustentando que não há pena sem culpabilidade, decorrendo daí três conseqüências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor; e c) a culpabilidade é a medida da pena.

Tratando-se da responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas em termos coletivos, e sem culpa ou dolo, não se pode perder de vista a iniqüidade que a objetividade poderá acarretar, ao se responsabilizar os administradores que tivessem efetivamente levado a sociedade, por exemplo, a uma situação de insolvência, e aqueles que tivessem agido com idoneidade. Neste momento, relembre-se a lição do Professor Bulhões Pedreira: “a responsabilidade coletiva e sem culpa, pelo fato do exercício do cargo de administração de uma sociedade anônima, é solução iníqua, incompatível com a ordem jurídica e com o sentimento de justiça dos nossos Juizes”.

Ademais, as presunções “ex lege” de culpabilidade são contrárias ao princípio da presunção de inocência, garantia fundamental que também impera no direito administrativo sancionador. Toda condenação administrativa necessita ser precedida de uma atividade probatória, a cargo da Administração, que deve demonstrar os elementos que integram o fato ilícito e comprovar a culpabilidade do acusado.

No mesmo sentido das considerações aqui trazidas, foi prolatado entendimento em procedimento administrativo que teve curso na Comisión Nacional del Mercado de Valores da Espanha: “4.- ...el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración obliga a que los hechos en que se basa para sancionar aparezcan probados en el expediente administrativo, puesto que al incoarse un expediente sancionador se parte por principio de que se presume la inocencia del expedientado y de que la posterior convicción de la responsabilidad se forma libremente conforme a las reglas de la sana crítica. Esta crítica tiene que partir del principio de prueba material y luego al ser razonada, según normas lógicas que conforman el criterio humano, conduzcan a un grado de certeza que asegure la participación del sancionado en los hechos tipificados como infracción administrativa. 5.- De esa forma, el principio de presunción de inocencia (arts. 24.2 de la Constitución. 137 de la Ley 30/92) produce un inmediato efecto procedimental que consiste en desplazar la carga de la prueba a la Administración acusadora y luego al sancionante, pues es la Administración quién en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del inculpado debe suministrar, recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya calificación como falta administrativa se pretende. En el caso de que tal actividad probatoria no se haya producido o sea insuficiente, es claro que el relato de los hechos efectuado por la Administración no conlleva una presunción de veracidad que obligue al inculpado a demostrar su inocencia (aparte de la imposibilidad de hacerlo respecto de hechos negativos) invirtiéndose así la carga de la prueba. ... Este derecho de presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en los actos o medios probatorios adecuados y la carga de la prueba corresponde a quién acusa sin que nadie esté obligado a probar su inocencia . El artículo 24 de la Constitución rechaza, tanto la responsabilidad presunta y objetiva como la inversión de la carga de la prueba, por eso la jurisprudencia dice que la carga de la prueba corresponde ala Administración. ... 6.3) ...Dado que no resultan admisibles presunciones de culpabilidad en materia sancionadora, la CNMV en su experiencia disciplinaria se ha exigido la prueba de la existencia de un vínculo entre la tenencia de información privilegiada y la decisión de invertir o desinvertir por el sujeto, a los efectos de dar por acreditado que éste, cuando realizó la conducta prohibida, lo fue con consciencia de su condición de «iniciado», sin que fuera apreciable alternativa lógica en contrario. ...Hecho que, en la experiencia de la CNMV, se ha contemplado siempre como el más relevante de los indicios a los efectos de dar por probado el elemento de culpabilidad. Por lo tanto, tampoco puede sostenerse con rotundidad la concurrencia de este elemento.”

A Administração deve, pois, justificar a sanção mediante a comprovação dos fatos ocorridos - materialidade - e de sua autoria, com base nas provas - a seu cargo -, desde que resulte na convicção da existência do dolo ou culpa do acusado - princípios da responsabilidade subjetiva e da presunção de inocência.

Finalmente, registre-se que este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional manifesta-se há muito em consonância com o ora exposto sobre a matéria, ou seja, pela incidência do princípio da responsabilidade subjetiva como norteador da aplicação de penalidade, afastando a sanção quando não comprovada a participação direta ou indireta dos acusados nos atos inquinados de irregulares.

No presente caso, a Autarquia Recorrida não dispunha de elementos para a aplicação de penalidades aos diretores do PACTUAL, acusados conjuntamente, eis que inexiste nos autos qualquer prova a suportar a autoria.

Com efeito, não há indicação por parte da Administração quanto à culpa ou dolo de qualquer dos diretores acusados, tanto que, como sustenta a própria Autarquia Recorrida, todos os diretores foram acusados conjuntamente em razão da inexistência de um responsável pelas operações realizadas. Tal justificativa não se sustenta em nosso direito administrativo sancionador.

Não vislumbrei nos autos elemento probatório que demonstre a responsabilidade de qualquer dos diretores acusados, e tampouco de todos, conjuntamente, o que poderia, eventualmente, até ser justificado pelo fato de as operações serem consideradas como usuais e do dia-a-dia, como indica o resultado do cotejo delas com os volumes dos negócios do PACTUAL em períodos próximos àqueles dos fatos apurados nos autos. No entanto, esta é uma situação de cunho meramente especulativo, já que o importante e indispensável - a autoria - não restou demonstrado pela Autarquia Recorrida.

Diante do exposto, VOTO: pelo não provimento do Recurso interposto pelo PACTUAL, mantendo-se a decisão proferida pela Autarquia Recorrida, de aplicação de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil Reais) à instituição Recorrente; pelo provimento dos Recursos interpostos pelos diretores do PACTUAL, Srs. André Santos Esteves, Eduardo Plass, Gilberto Sayão da Silva, José Mario Caldas Osório, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Serfaty e Paulo André Porto Bilyk, absolvendo-os da acusação que lhes foi imputada, exclusivamente porque a Autarquia Recorrida não logrou êxito na comprovação de culpa ou dolo por parte de qualquer deles, ou, ainda, conjuntamente, não se desincumbindo de seu dever de estrita observância do princípio da culpabilidade e, por conseguinte, da responsabilidade subjetiva que impera no direito administrativo sancionador.

É o Voto. Brasília, 29 de setembro de 2005. Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Após a análise das informações trazidas para os autos, estou convencido da caracterização da irregularidade, seja no tocante ao prejuízo ao mercado – dada a realização de operações com o propósito de efetuar transferências indevidas de recursos, seja na redução do patrimônio da instituição financeira, em benefício de terceiros. Para chegar a tal conclusão, analiso os três conjuntos de operações realizadas, considerados seus aspectos particulares e que as diferenciam daquelas usualmente praticadas no mercado.

2. De início, temos operações em que o Banco Pactual S.A. vendeu contratos de dólar futuro no pregão da Bolsa de Mercadorias e Futuros (BM&F). Convém contextualizar tais operações de venda. Naqueles dias, havia um descompasso entre os preços do dólar americano spot e futuro para liquidação no fim de janeiro de 1999.

3. Tal diferença era atribuível às regras de negociação no mercado futuro daquela Bolsa, que estabelecia (como continua a estabelecer, respeitadas algumas diferenças) um limite máximo de oscilação do preço de dólar futuro. Estas fronteiras são estabelecidas para se evitar oscilações muito abruptas nas cotações, visto que estas poderiam implicar o pagamento de ajustes muito vultuosos para aqueles com posição comprada ou vendida, dependendo do sentido da mudança dos preços no próprio mercado futuro. Esta necessidade de pagamentos e recebimentos periódicos é característica essencial deste mercado, e exige constantes desembolsos dos participantes por conta da necessidade de recomposição de margens.

4. Este limite de oscilação é uma regra salutar, pois impede que uma oscilação muito abrupta no ativo objeto (no caso, a cotação em reais da moeda americana à vista) seja imediatamente acompanhada de uma oscilação de magnitude análoga no mercado futuro. Mas, como é relativamente comum em matéria de regras constritoras do comportamento dos agentes econômicos (no caso, a vedação à negociação no mercado futuro por cotações fora dos limites previamente estabelecidos), também pode ter como conseqüência uma momentânea ineficiência no processo de livre formação de preços.

5. Uma vez que o preço no mercado futuro é dado pelo preço do ativo objeto no mercado à vista acrescido de uma taxa de juros, é cediço que uma alteração – mais especificamente, uma valorização no preço do ativo objeto no mercado à vista - seria acompanhada de um aumento de preços no mercado futuro, uma vez fixada esta taxa de juros. Nesta medida, com a vertiginosa valorização do preço à vista da moeda norte-americana naquela primeira quinzena de janeiro de 1999, era de se esperar que a cotação no mercado futuro a acompanhasse. Mas em determinadas datas tal simultaneidade de movimentos não ocorreu na mesma proporção, exatamente pela BM&F ter como regra um limite de oscilação diária para a cotação no mercado futuro – o que não permitia que este, no mesmo pregão, se alinhasse ao novo patamar do preço à vista.

6. Desta forma, a cotação no mercado de derivativos ficou “atrasada” (se me permitem o uso de um termo mesmo técnico, em favor da didática) em relação ao mercado à vista, pois enquanto este apresentava ao longo dos dias acelerada valorização do dólar, aquela estava “amarrada” aos limites de oscilação impostos pela BM&F, exatamente por conta da necessidade de proteção da regular liquidação das operações por meio de ajustes diários. Nesta medida, tinha-se uma situação que em termos práticos escapava à relação econômica tradicional entre os preços à vista e futuro: o preço à vista era significativamente superior ao preço futuro. Enquanto o primeiro poderia oscilar livremente, o segundo estava limitado a uma menor oscilação diária, de forma que apenas com o passar do tempo o preço futuro poderia “alcançar” o preço à vista.

7. Tal situação prática implica a seguinte conclusão: qualquer negócio a uma cotação dentro dos limites de oscilação de preços da BM&F significa uma compra e venda que potencialmente implica transferência de uma expectativa de ganhos do vendedor para o comprador. Assim, até o vencimento do contrato era perfeitamente razoável se admitir que os contratos futuros de dólar se valorizariam, até que fosse atingido um novo ponto de equilíbrio com a cotação à vista.

8. Nestas circunstâncias, é evidente que a liquidez no mercado de futuro de dólar passa a ser inferior a sua média histórica, exatamente pela falta de participantes na ponta vendedora que carregavam posições compradas – situação em que se encontrava o Pactual. No caso, a posição comprada embutia um ganho potencial evidente, ainda que não determinável com absoluta certeza em termos quantitativos: mas com o passar dos dias, a paridade teórica sinalizava uma variação positiva necessária para a cotação futura.

9. Neste ponto, é natural se questionar: o que levaria um investidor com uma posição comprada a vender seus contratos, se estes contavam com um ganho potencial considerável? Os próprios defendentes apresentam uma explicação muito plausível para tanto. Ainda que a convergência entre o preço à vista e futuro indicasse uma valorização deste último, o mercado estava volátil (dadas as circunstâncias de instabilidade macroeconômica) e, pelo menos a princípio, alguns investidores poderiam estar dispostos a encerrar sua posição comprada (vendendo contratos) e evitar a continuidade de sua exposição ao câmbio.

10. Trata-se de explicação razoável, e capaz de justificar os negócios realizados dentro da faixa de oscilação autorizada no mercado futuro. O investidor detentor de uma posição comprada abre mão de um ganho potencial – ainda que muitíssimo provável – em troca de uma redução na exposição demasiada a um ativo sujeito a variações futuras. Isto posto, onde estaria a então irregularidade? Neste ponto, é necessário analisar as demais operações realizadas nos outros mercados da BM&F, nos quais o Banco Central do Brasil identificou diversas operações de day trade, envolvendo os mesmos participantes do mercado futuro de dólar.

11. Tome-se, por exemplo, as operações do dia 18/01/1999 (referidas pela ilustre Conselheira Relatora como “Operação 3”). O Banco Pactual vendeu 100 contratos a dois fundos administrados por uma distribuidora, por cotação sensivelmente inferior ao preço de equilíbro com o mercado à vista, pelas razões já expostas. Caso os fatos se limitassem a esta venda de contratos, a justificativa dos defendentes de necessidade de redução da posição em dólar futuro até poderia ser verossímil, conforme discutido.

12. Todavia, no mesmo dia ocorreu uma operação de day trade entre os mesmos fundos administrados pela distribuidora e o Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro FI I, cuja administração cabia ao próprio Banco Pactual. E tal operação, consistente na compra e venda de contratos DI no mesmo dia, resultou em ganho de mais de R$ 4,6 milhões para o fundo administrado pelo Pactual.

13. Poder-se-ia argumentar que esta é operação usual, corriqueira, a preços de mercado e que tais ganhos e perdas acontecem todos os dias em mercados voláteis. Não resta dúvida – não excluo que cotidianamente tais negócios ocorram. Mas o que é preciso se destacar é que as contrapartes perdedoras neste day trade (fundos administrados pela distribuidora) são exatamente os fundos beneficiados na operação com dólar futuro.

14. A experiência mostra que tal fato indica sua realização intencional, de forma a gerar ganhos para certos participantes e perdas para outros. Lembro que o mercado de DI futuro é o mais líquido da BM&F, com uma infinidade de participantes. No meu entender, uma atribuição de tal coincidência ao mero acaso não é razoável, até por mera questão estatística.

15. Mais ainda: de acordo com as características operacionais dos sistemas de negociação e liquidação de operações, o planejamento prévio de parte ganhadora e perdedora em um day trade era perfeitamente possível à época. Bastaria se identificar nos sistemas de middle e back-office que determinado investidor comprou pelo preço mais alto, e vendeu pelo mais baixo – produzir-se-ia assim a parte perdedora. A parte ganhadora no day trade seria aquela que realizasse a compra pelo preço mais baixo, e a venda pelo mais alto. 16. Assim, entendo que foi demonstrada a compensação pela venda dos contratos de dólar com um correspondente ganho no mercado de DI. Friso que faço referência às mesmas contrapartes, os fundos administrados pela distribuidora e, de outro lado, o Banco Pactual no mercado de dólar e o fundo sob sua administração na operação de day trade.

17. Mas o engenho arquitetado pelo Pactual não se limitou a tais negócios. Temos ainda nos autos demonstrada a “Operação 2”, realizada no mesmo dia e cercada de circunstâncias ainda mais chamativas em função dos instrumentos utilizados. Nesta, o Banco Pactual novamente vendeu 160 contratos de dólar futuro - agora a um outro banco, por cotação aviltada por conta dos motivos já explanados.

18. O complemento desta operação se deu com uma operação com opções flexíveis de dólar, em que outro fundo administrado pelo Pactual, o Fundo de Renda Fixa Capital Estrangeiro Tetra comprou 1200 contratos de opções por R$ 27,6 milhões e os vendeu por R$ 29,9 milhões, no mesmo dia. A contraparte nas opções foi o mesmo banco que ao longo daquele 18 de janeiro de 1999 adquiriu os contratos de dólar futuro.

19. É importante aqui apresentar algumas das especificidades do contrato de opções flexíveis de dólar, que tem marcantes diferenças em relação aos já referidos contratos futuros de DI e dólar. A opção flexível é um típico contrato de balcão, a despeito de ser registrado na bolsa. Tal contrato é chamado de “flexível” por permitir aos contratantes a livre pactuação de diversas cláusulas, tais como a moeda estrangeira utilizada como referência, a data de vencimento, o valor notional, o preço de exercício, as barreiras, a forma de liquidação e outras.

20. Estes contratos de balcão são instrumentos financeiros com crescente utilização, especialmente por permitirem que as partes possam formatar o contrato de acordo com suas necessidades específicas. Em contraposição, os contratos futuros de dólar e DI (já referidos) não permitem uma liberdade no estabelecimento de suas cláusulas, pois é a própria BM&F que determina suas características, sendo que aqueles que os negociam aceitam esta formatação prévia.

21. Esta diferenciação entre estes contratos “flexíveis” e os demais é importante para a presente análise, pois há decorrências importantes para sua forma de negociação. Como são padronizados, os contratos futuros de dólar e DI são mais facilmente negociáveis, ou seja, possuem maior liquidez. Os participantes do mercado já conhecem suas características, sendo a compra e venda realizada em pregão de viva-voz, com livre apregoação e interferência na formação de preços.

22. Esta maior liquidez tem como decorrência o fato de que são mais atraentes para aqueles que desejam realizar operações de day trade, pois é relativamente fácil efetuar compras e vendas. Em contraposição, os contratos de balcão são pouco líquidos, pois cada um deles atende às necessidades específicas dos contratantes.

23. E é exatamente esta característica que interessa à presente análise: conforme visto, o fundo administrado pelo Banco Pactual realizou uma operação de day trade com uma opção flexível, contrato não negociado no pregão e, como regra, desprovido de liquidez imediata a preços razoáveis. Por si, tal conduta é incomum, pois o típico day trader procura sempre ativos financeiros de liquidez mais alta, e uma vez que planeja realizar uma compra e venda no mesmo dia, precisa ter alguma segurança de que, se efetuar a compra no início da sessão de negociação, encontrará uma contraparte para efetuar a venda até o final do pregão (ou vice-versa).

24. Não quero aqui afirmar que a compra e venda de opções flexíveis não possa ser realizada no mesmo dia. Em tese, nada impede sua efetivação, mas exatamente em função da situação aguda enfrentada pelo mercado naqueles dias, tal empreitada seria de altíssimo risco, pois a baixa negociabilidade de tais contratos poderia inviabilizar o day trade.

25. Para se reduzir o risco de não efetivação do day trade com opções flexíveis, bastaria então um acerto entre as partes envolvidas – um compromisso firme dos envolvidos, de realização tanto da operação de compra quanto da venda. No meu entender, consideradas as características negociais das opções flexíveis, as circunstâncias de mercado à época e a “coincidência” da presença do mesmo banco em todas as operações, foi efetivamente o que ocorreu – operações previamente acertadas, de forma a transferir os ganhos para o fundo de renda fixa capital estrangeiro.

26. Finalmente, no caso da “operação 1” como assim denominada pela Conselheira Relatora, temos circunstâncias operacionais semelhantes, mas com diferenças no tocante à apropriação dos resultados. No caso, o Banco Sistema foi beneficiado pelas operações com DI futuro, ao perceber um ganho desproporcional em relação aos contratos de dólar que vendeu: recebeu 55% dos ganhos nas operações de day trade, mas vendeu apenas 4,6% do total de contratos negociados no mercado de dólar futuro. De outro lado, o Banco Pactual vendeu a maior parte dos contratos (72%), mas recebeu apenas 22% dos ganhos. Em suma, com tais operações houve uma transferência de recursos para sua subsidiária, o Banco Sistema S.A.

27. Investigadas as particularidades das operações 1, 2 e 3 , entendo que está evidenciada a prática de transferência deliberada de recursos para o Banco Sistema S.A. e para os dois fundos administrados pelo Banco Pactual, de onde foram posteriormente remetidos ao exterior. Na forma explicitada nos autos, as operações ocorreram em prejuízo do Banco, e favoreceram sua controlada e os cotistas dos fundos por ele administrados. Portanto, trata-se de prática lesiva aos interesses da pessoa jurídica, pois o conjunto das operações lhe foi prejudicial.

28. Mas este prejuízo não se limita apenas ao Banco Pactual. O próprio mercado foi afetado, uma vez que dele se utilizaram os administradores do banco para a realização de operações cujas características desnaturam sua real utilidade econômica. Conforme apresentadas, as operações de day trade ocorreram para a mera operacionalização das transferências de recursos.

29. Assim, as operações 1, 2 e 3 que, na avaliação do mercado representaram negócios regulares, lícitos e justificáveis, não resistem a uma análise mais minuciosa. E destaco como agravante que ocorreram em momentos de grande instabilidade, em que as referências de preços e liquidez dos ativos financeiros eram ainda mais importantes para o mercado, para auxiliar seus participantes no processo de tomada de decisão de investimento.

30. Uma vez caracterizada a materialidade, passo agora à análise da autoria das operações em tela. No caso, temos uma série de transações ocorridas em diversos mercados diferentes, envolvendo dólar futuro, DI futuro e opções flexíveis, com o uso de mais de uma instituição intermediária. Ou seja, operações que necessariamente envolveriam uma coordenação entre diversas áreas da instituição, e não limitadas a um único profissional, seja no planejamento ou execução.

31. Repare-se que são operações que demandaram participação de diversas pessoas: seria necessário se coordenar a realização dos negócios, em etapas sucessivas, de forma a viabilizar a compensação das operações realizadas em mercados diferentes. Mais ainda, de forma a favorecer (ou desfavorecer, dependendo da etapa) contrapartes específicas, e com o controle apurado dos preços e quantidades negociadas.

32. Aliás, é exatamente esta admirável habilidade de coordenar estratégias em diferentes mercados que explica (pelo menos parcialmente) o sucesso do banco recorrente, que contando com profissionais qualificados, consegue identificar atraentes oportunidades de investimento. O mercado financeiro moderno é marcado por uma integração de mercados antes considerados separados, e instituições que possuam a virtude de concatenar as diversas alternativas de obtenção e aplicação de recursos serão bem sucedidas – e entendo que o Banco Pactual é um bom exemplo deste tipo de organização.

33. Aliás, é sabido que esta necessidade de agilidade e fluidez na realização de negócios reflete-se na própria cultura organizacional da instituição, pois estruturas internas rígidas, burocráticas, departamentos com separação bem determinada e grande número de níveis hierárquicos não seriam apropriadas para o ambiente em que ela atua. Nesta medida, pode ser infrutífera, por exemplo, a busca por evidências formais de aprovação das operações aqui em análise. Em princípio, isoladamente considerada esta ausência de formalização das decisões não é condenável, até porque esta burocratização seria um empecilho à agilidade decisória necessariamente empregada pelos administradores da instituição.

34. Não posso desconsiderar ainda as circunstâncias específicas daqueles dias, uma das maiores crises financeiras já enfrentadas por este país – se não a maior delas. Neste cenário, certamente a instituição avaliou cuidadosamente as diversas alternativas de investimento, e entendo que o objetivo de tais operações foi objeto de cuidadosa reflexão. 35. Nesta medida, é evidente que naqueles dias as operações da instituição foram planejadas e executadas com uma participação ainda mais intensa de seus administradores, face aos riscos de um mercado reconhecidamente em crise. Tal instabilidade é fator de concentração de esforços e atenção de seus dirigentes, que ao mesmo tempo em que são competentes para a identificação dos riscos, também o são para o aproveitamento de oportunidades.

36. Relembro aqui que as operações apontadas como irregulares neste processo administrativo foram lesivas ao patrimônio do Banco Pactual. Mas ressalto minha interpretação de que foram deliberadamente lesivas. Assim, sou levado a crer que sua concepção contou com a participação da diretoria da instituição, ou, pelo menos, com a anuência de seus membros, até por conta dos evidentes prejuízos para o patrimônio do banco e, portanto, com impacto nos ganhos diretos ou indiretos de cada um dos sócios.

37. Isto posto, entendo caracterizada a materialidade dos ilícitos, e entendo que cabe a responsabilização dos diretores da instituição financeira. Face à decisão prolatada pelo Banco Central do Brasil, voto da seguinte forma: Em relação do Banco Pactual S.A., entendo que a instituição foi prejudicada pelas operações realizadas, e voto por dar provimento ao recurso voluntário, arquivando-se o processo em relação à pessoa jurídica; Em relação aos administradores André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Sefarty, José Mário Caldas Osório e Paulo André Porto Bilyk, considero que a pena aplicada em primeiro grau foi excessivamente gravosa, pois ainda que as operações tenham sido pré-combinadas e prejudiciais ao interesse da instituição financeira e à confiabilidade do mercado, é certo que alcançaram montantes de limitada relevância para o patrimônio da instituição e para o mercado, de forma que voto pela convolação da pena de inabilitação por três anos em multa pecuniária individual de R$ 20.000,00; Em relação ao administrador Eduardo Plass, pelos mesmos motivos, mas considerando que restou comprovada sua ausência do país após 15/01/1999, voto pela convolação da pena de inabilitação por três anos para multa pecuniária de R$ 15.000,00.

É como voto. Brasília, 29 de Setembro de 2005. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Trata-se de recurso voluntário interposto pelos recorrentes contra decisão do Banco Central do Brasil que, com fulcro no art. 44, §§2º e 4º, da Lei nº 4.595/64, aplicou as seguintes penalidades: multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 ao Banco Pactual pela realização das operações descritas na peça acusatória (art. 44 da Lei nº 4.595/64); inabilitação, pelo prazo de 3 anos aos Srs. André Santos Esteves, Gilberto Sayão da Silva, Luiz Cezar Fernandes, Marcelo Serfaty, José Mário Caldas Osório e Paulo André Porto Bilyk, pela participação nas três operações descritas na peça acusatória, que configuram infração grave na condução dos interesses do PACTUAL (§ 4º, do art. 44, da Lei nº 4.595/64); e inabilitação, pelo prazo de 1 ano ao Sr. Eduardo Plass, pela participação na Operação 1, que configura infração grave na condução dos interesses do PACTUAL (§ 4º, do art. 44, da Lei nº 4.595/64).

Contrariamente ao argumentado pelos recorrentes, os autos revelam, de forma inequívoca, a autoria e materialidade da conduta tipificada como infração grave, devidamente apontada pela Autarquia, e cometida na condução dos interesses do PACTUAL, ficando caracterizada a responsabilidade tanto da pessoa jurídica como de toda a diretoria.

Inúteis e infrutíferas as tentativas dos recorrentes de desqualificar a responsabilidade coletiva, e ao mesmo tempo individual e subjetiva, muito bem avaliada e aplicada pela Autarquia. Aliás, observando-se os Estatutos Sociais da entidade, verifica-se que houve omissão (proposital ou não, não importa) quanto à designação de atribuições específicas aos diretores da entidade, consignando apenas que a administração da companhia se dá por sua diretoria, cujas decisões serão tomadas por maioria de votos. Ou seja, a própria sociedade teria deixado de fazer uma clara divisão de responsabilidades, fazendo-se valer de um processo decisório colegiado. Ou seja, estamos diante da responsabilidade atribuída a todos (individual e subjetivamente). Daí, entendo que, não apenas a pessoa jurídica individualmente, mas também todos os diretores respondem coletivamente pelas irregularidades cometidas.

Este conselheiro ainda tentou por várias e repetidas vezes obter esclarecimentos por parte da defesa, durante a sessão deste julgamento, com o objetivo de se convencer, não só da alegada licitude das operações realizadas, como também obter a confirmação de qual ou quais diretores teriam sido por elas responsáveis diretamente. Para mim resta claro e cristalino, até porque já atuei, no passado, como Diretor em Instituições Financeiras, que toda e qualquer operação tem sempre um Diretor responsável, ainda que, não importa em que circunstâncias, venha ela a ser realizada, até mesmo contra a sua orientação verbal ou expressa. Se assim não fora, para que então serviria a designação e atuação de um Diretor. A lógica nos leva a concluir que a autoridade de um diretor é diretamente proporcional à sua responsabilidade. Se assim não fora, seria inócuo existir tal figura.

Todavia, os recorrentes preferiram silenciar, valendo-se, provavelmente, do comentário de um ilustre Conselheiro no sentido de que seria inconstitucional solicitar que a defesa produzisse provas contra si mesma.

Acontece que, se o ordenamento positivo brasileiro reconhece ao acusado o direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, também é verdade que o juiz, e no caso este julgador, pode valer-se, durante o processo, de poderes instrutórios tendentes a obter a verdade, de forma supletiva em relação às partes, preservando sua imparcialidade, e trazendo para os autos novos fatos, indícios ou provas, não importa onde se encontrem, e que possam contribuir para que sua decisão seja a mais acertada possível. E foi o que este julgador procurou, com afinco e denodo, fazer.

Todavia, diante da reação da defesa em não responder objetivamente aos pedidos de esclarecimentos feitos, não me restou outra alternativa senão ficar convencido da culpa dos recorrentes (“quem cala, nem sempre consente, mas a verdade é que não nega”) e, em face do exposto, voto pelo improvimento do recurso voluntário, sendo que, no que pertine à pessoa jurídica, mantenho, na íntegra, a pena aplicada pela Autarquia, e, no tocante a todos os demais recorrentes (pessoas físicas), voto pelo convolamento da pena de inabilitação em advertência, levando em consideração não só as atenuantes decorrentes das circunstâncias de instabilidade pelas quais o mercado passou na ocasião em que as irregularidades foram cometidas, mas também os balizamentos inspirados nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

É o voto. Brasília, 29 de setembro 2005. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Suplente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, e nos termos do voto da Conselheira-Relatora, a) negar provimento ao recurso interposto por a.1) BANCO PACTUAL S.A., mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar ao mencionado estabelecimento de crédito pena de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais); e b) prover parcialmente os demais apelos, convolando em advertência a pena de inabilitação temporária para o exercício de cargos de direção na administração ou gerência em instituições na área de fiscalização do Banco Central do Brasil, individualmente infligida, pelo período de 3 (três) anos a b.1) ANDRÉ SANTOS ESTEVES, b.2) GILBERTO SAYÃO DA SILVA, b.3) LUIZ CEZAR FERNANDES, b.4) MARCELO SERFATY, b.5) JOSÉ MÁRIO CALDAS OSÓRIO e b.6) PAULO ANDRÉ PORTO BILYK e pelo prazo de 1 (um) ano a b.7) EDUARDO PLASS. Foram ainda procedidas as seguintes anotações: 1) votos vencidos (arquivamento) dos Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra, Edmundo de Paulo e Silvânio Covas no tocante à instituição financeira; 2) votação múltipla nos casos restantes, desmembradas na primeira apuração em 4 (quatro) votos de arquivamento (Conselheira Rita Maria Scarponi e Conselheiros Waldecyr Maciel Gomes, João Cox Neto e Silvânio Covas); 1 (um) voto de advertência (Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro), 2 (dois) votos de multa pecuniária (Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra, R$ 20.000,00 – vinte mil reais, salvante em b.7, R$ 15.000,00 – quinze mil reais e Pedro Wilson Carrano Albuquerque, R$ 25.000,00 - vinte e cinco mil reais) e 1 (um) voto de ratificação das punições originais (Conselheiro Edmundo de Paulo); 3) declaração de voto dos Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra (vencido) e Raul Jorge de Pinho Curro (vencedor, depois do cotejo dos 4 – quatro – tipos de votos, acima especificados, vencidos os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra, Edmundo de Paulo e Pedro Wilson Carrano Albuquerque) e defesa oral feita pelos advogados Drs. Antonio Carlos Verzola (em prol dos apelantes, inclusive b.1, que também falou em nome próprio) e Eliana Palmer (em benefício de a.1).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 28 de setembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16