Recurso de Ofício — Acórdão nº 6950/2005

254ª Sessão Recurso 5953  Processo RJ 2003/00426      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDO: CARLOS EDUARDO SCHAHIN      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Falta de apresentação e não publicação de parecer dos auditores independentes pelo diretor do Fundo – Ausência de recursos financeiros para arcar com as despesas relativas à elaboração dos laudos e correspondente publicação – Irregularidade não configurada – Recurso conhecido e improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 6950/05: O Sr. Carlos Eduardo Schahin, diretor do Fundo de Investimento Imobiliário Geo Guararapes, foi notificado no presente inquérito administrativo de rito sumário pela não apresentação e a não publicação do parecer dos auditores independentes referentes às demonstrações financeiras do mencionado fundo do 2º semestre de 2001 e do 1º semestre de 2002, violando, dessa forma, a letra “e” do inciso II e a letra “c” do inciso XV do art. 14 da Instrução CVM n.º 205, de 14 de janeiro de 1994.

Em sua defesa, o indiciado reconhece o não atendimento, no prazo, das disposições legais com relação às quais foi notificado, entretanto, solicita o arquivamento do feito, sob o argumento de que, se objetiva a constatação da infração, devem ser consideradas circunstâncias igualmente de natureza objetiva que ensejam a sua não-punibilidade, de acordo com os seguintes fundamentos: de acordo com os artigos 14 e 41 da Instrução n.º 205/94, a instituição administradora ou seu diretor responsável não estão obrigados a custear as despesas com o pagamento de honorários dos auditores e com a publicação do respectivo parecer, consubstanciando a sua atuação, nesse campo específico, a mera consecução de obrigação de meio; os auditores não estão obrigados a prestar os seus serviços sem o recebimento da respectiva remuneração; como noticiado à autarquia e de conhecimento dos quotistas, não dispunha o Fundo de Investimento Imobiliário de recursos para arcar com tais despesas em razão de inadimplência do concessionário do único imóvel integrante de seu patrimônio; o administrador, em assembléia geral dos quotistas, documentou formalmente os problemas financeiros enfrentados pelo fundo em decorrência do inadimplemento, o que era de pleno conhecimento dos quotistas, ocasião em que deliberou-se o início dos procedimentos de cobrança judicial; o administrador, desde então, vem empreendendo esforços para obter a aprovação dos quotistas para a emissão de novas cotas, para diminuir as dificuldades financeiras do fundo; a apresentação de parecer dos auditores independentes e sua divulgação, pressupõe, por conseguinte, capacidade financeira do fundo para fazer frente às despesas decorrentes da correspondente prestação de serviços; na ausência de disponibilidade financeira por quem se encontra legalmente obrigado a arcar com a correspondente despesa, não há como se pretender a punição daquele a quem competia a mera gestão dos recursos, no caso, inexistentes; e não pode o administrador obrigar, legalmente, os quotistas do fundo à subscrição de novas cotas, para, com isso, prover os recursos necessários ao cumprimento das obrigações do fundo.

Na relatório de fls. 108-111, a CVM registrou que já foi contratado escritório de advocacia para tomar as medidas cabíveis para que o Fundo recupere os seus créditos que hoje giram em torno de R$11milhões, e ponderou o seguinte: o diretor responsável pelo Fundo, em sua defesa, fugiu ao objeto da intimação, dado que em nenhum momento a CVM impôs ao Administrador o pagamento de despesas que são de competência do Fundo, como o pagamento de honorários devidos aos auditores independentes; a infração de natureza objetiva constatada foi a não apresentação e a não publicação do parecer dos auditores independentes referentes às demonstrações financeiras do fundo relativas ao 2º semestre de 2001 e 1º semestre de 2002, e a Instrução CVM n.º 205/94 obriga o Administrador do Fundo a manter o arquivo dos pareceres dos auditores independentes (art. 14, inc. II, letra “e”) e divulgar nos jornais próprios, 60 (sessenta) dias após os meses de junho e dezembro, o parecer dos auditores independentes (art. 14, inc. XV); o administrador é responsável pela gestão do patrimônio do Fundo, conforme determina o art. 12 da Instrução CVM n.º 205/94, sendo que a instituição administradora responde por quaisquer danos causados ao patrimônio do Fundo, decorrentes de atos que configurem violação da lei, da instrução, do Regulamento do Fundo, ou de determinação de Assembléia Geral; e fica nitidamente caracterizada a responsabilidade inalienável do administrador do Fundo pela sua gestão e pelos atos que configurem violação dos instrumentos legais pertinentes.

A fls. 114, decidiu-se pela aplicação da pena de advertência, por infração à letra “e” do inc. II e a letra “c” do inciso XV do art. 14 da Instrução CVM n.º 205/94.

A fls. 119-131 o indiciado apresentou recurso voluntário, com os seguintes fundamentos: a não publicação de parecer do auditor independente decorreu da falta de objeto, qual seja, o parecer do auditor independente, em razão da comprovada inexistência de recursos do Fundo administrado para fazer frente aos respectivos honorários; na decisão, não se levou em consideração que no ordenamento jurídico pátrio, em especial na regulamentação editada pelo CMN e pela CVM, não existe a figura da punição automática, no sentido de que, ocorrendo o fato típico previsto na regulamentação sancionadora, estará o sujeito automaticamente condenado pela sua prática, sob pena da introdução inconstitucional do rito sumário para processos administrativos em infrações objetivas; é da essência do processo administrativo punitivo o conceito da culpabilidade do agente; a vedação absoluta a qualquer pretensão estatal de responsabilidade penal objetiva deflui do disposto nos incs. XLV e XLVI do art. 5º da CF, por meio da fixação dos princípios de pessoalidade e da individualização da pena, elevados à categoria de direitos fundamentais da pessoa humana; nas considerações do relatório de fls. 108/111, comprova-se que ao ora recorrente foi imputada responsabilidade meramente objetiva, sem qualquer perquirição de sua culpabilidade; se não houve recursos e nem a intenção de subscrição e integralização de novas quotas aptas a proporcionarem os meios de que necessita o Fundo para arcar com o pagamento dos honorários do auditor independente, a conclusão que se extrai da decisão ora guerreada é a de que, muito embora não previsto na legislação em vigor, deve a instituição administradora ou o seu diretor responsável arcarem com despesas que são imputadas a terceiros pela legislação; se ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, inc. II, da CF), resta evidente que a decisão se encontra em dissonância, inclusive, com preceitos constitucionais básicos; seria exigir-se o impossível pretender-se a entrega ou a publicação de algo que não existe; e está-se diante de evidente excludente de culpabilidade, pois (i) nem o ora recorrente, nem a instituição administradora estão obrigados a arcar com despesas que, pela legislação em vigor, devem ser custeadas pelo fundo; (ii) ninguém, inclusive os auditores independentes, estão obrigados a prestar serviços sem a correspondente remuneração; (iii) os pareceres não foram elaborados, face ao não pagamento dos honorários, gerando a impossibilidade física de sua divulgação ou publicação; (iv) manter o arquivo dos pareceres do auditor independente pressupõe a sua existência física; e (v) gerir um patrimônio não se confunde com custear a gestão e serviços correlatos imputados pela legislação a terceiros.

O Colegiado da CVM decidiu pelo provimento do recurso voluntário, arquivando-se o processo, de acordo com o voto do Diretor Relator (fls. 137-144), uma vez que, sendo o Fundo responsável por arcar com as despesas para a elaboração do parecer da auditoria independente, e não tendo sido o seu patrimônio suficiente para cumprir tal obrigação, não há como se exigir do recorrente conduta em conformidade com o que determina a Instrução CVM n.º 205/94, em seu art. 14, II, “e” e XV, “c”, posto que a sua atuação nesse sentido depende da prévia existência dos relatórios e pareceres do auditor independente e naturalmente de recursos para fazer face à respectiva elaboração.

Após a subida dos autos ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em razão da interposição de recurso de ofício, a Procuradoria da Fazenda Nacional opinou pela manutenção da decisão autárquica, improvendo-se o recurso.

É o relatório. São Paulo, 8 de setembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor. Nada a acrescentar. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Revisor.

V O T O

Trata-se de recurso de ofício à decisão do Colegiado da CVM que arquivou o processo por entender que não há como se exigir do recorrente condutas em conformidade com o que determina a Instrução CVM n.º 205/94, em seu art. 14, II, “e” e XV, “c”, para as quais foi intimado, posto que a sua atuação nesse sentido depende da prévia existência dos relatórios e pareceres do auditor independente e naturalmente de recursos para fazer face à respectiva elaboração, o que é de responsabilidade do Fundo de Investimento Imobiliário o qual, no caso, não tinha seu patrimônio suficiente para cumprir tal obrigação.

I – Preliminarmente - Da possibilidade de interposição do recurso de ofício

Conforme se passará a expor, para que seja possível a interposição do recurso de ofício no âmbito do processo administrativo sumário da CVM (disciplinado pela Resolução CMN n.º 1.657/89), necessário se faz a descaracterização do ilícito, uma vez que não é todo julgamento que deve ser submetido à revisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, via remessa obrigatória. Quando a Superintendência responsável entende que não se está diante de irregularidade nenhuma, e essa conclusão for contemplada na decisão do Colegiado da CVM, não há que se falar em recurso de ofício.

O recurso de ofício é instituto que remonta ao direito penal lusitano, recebendo também a denominação de “apelação ex officio”, que se originou com a consagração do processo inquisitório penal, segundo o qual o juiz tinha a faculdade de iniciativa, de colheita de provas e de julgamento, motivo pelo qual sua decisão tinha que ser revista por outro órgão judicante, a fim de evitar a utilização do processo como “...um perigoso instrumento de perseguição a inocentes...”. No processo civil, foi introduzido sem muita justificativa e, com a Lei de 4 de outubro de 1831, art. 90, o instituto surgiu no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje, encontra previsão legal tanto no processo civil (art. 475 do CPC), penal (art. 574 do CPP) como também administrativo (por exemplo, art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional).

O recurso de ofício devolve, ao Tribunal ad quem, a matéria ventilada na decisão de primeira instância. Questionável na doutrina, entretanto, é a natureza dessa remessa obrigatória. Para alguns doutrinadores, como Rogério Lauria Tucci, o art. 475 do Código de Processo Civil passou a retratar o recurso de ofício como requisito à eficácia da sentença; para outros poucos doutrinadores, a obrigatoriedade de reexame nada mais é que uma apelação ex officio e, portanto, espécie de recurso, ainda que o atual CPC não traga essa denominação.

O entendimento que prevalece na doutrina e que entendemos como o mais acertado é o de que a remessa obrigatória não tem natureza jurídica de recurso, mas de condição à eficácia da sentença, sendo que esta, enquanto não submetida ao reexame, não se torna definitiva e não produz efeitos. Afasta-se a natureza jurídica de recurso pois o reexame necessário carece de várias características e pressupostos dos instrumentos recursais, tais como: voluntariedade, preparo, tempestividade.

Com efeito, os casos de remessa ex officio independem da vontade da parte, pois a autoridade julgadora tem a obrigatoriedade de remeter os autos à superior instância, sendo que a decisão somente se tornará definitiva e eficaz após à sua revisão pelo órgão superior. Não há prazo para a efetiva remessa dos autos ao Tribunal, o qual deve avocá-los, se assim não determinar a autoridade de primeira instância. Além disso, esse instituto não está sujeito ao juízo de admissibilidade a que todos os recursos são submetidos.

Diante da ausência dessas características é que se conclui que o chamado “recurso de ofício” não se trata, propriamente, de um instituto recursal, mas de condição de eficácia da sentença, ainda que a sua tramitação na instância superior se dê da mesma forma que um recurso (voluntário).

Como procedimento condicionante à eficácia da decisão, não há que se falar em efeito devolutivo propriamente dito, pois ocorre o reexame completo da decisão, por força de disposição legal, sem o qual ela não se torna definitiva. O tribunal deve cumprir o requisito da reanálise das matérias julgadas em grau inferior de jurisdição, sem que fiquem estas estremadas por ato da parte vencida, de levar à revisão do juízo superior o que pretende ter reformado. Na ausência de provocação da parte interessada, e de respectivos fundamentos de rejulgamento, impõe-se que o tribunal reveja todas as matérias que foram apreciadas pelo órgão sentenciante. Assim, os limites da devolutividade na remessa obrigatória são os da matéria debatida e ventilada em primeira instância.

O recurso de ofício decorre da própria lei, sendo ex lege a remessa do processo à instância superior, independentemente de interposição. Dessa forma, ainda que a autoridade julgadora não o tenha interposto, poderá o tribunal recorrido julgar a matéria de imediato, sem a necessidade de devolução do processo à primeira instância para que ela o interponha. Nesse sentido, é a Súmula n.º 423, do Supremo Tribunal Federal: Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

No que se refere aos processos administrativos, a lei geral, n.º 9.874/99, não prevê expressamente, a remessa ex officio. Mas, em legislações específicas, é possível destacar a sua existência na instância administrativa. Com efeito, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, criado pelo Decreto n.º 91.152/85, tem, em seu Regimento Interno (Decreto n.º 1.935/96), a previsão do recurso de ofício, em seu art. 4º, inc. II, c/c art. 9º , inc. II, verbis: Art. 4º Compete, ainda, ao Conselho: (...) II - apreciar os recursos de ofício, dos órgãos e entidades competentes, contra decisões de arquivamento dos processos que versarem sobre as matérias relacionadas no inciso I e nas alíneas "a" a "c" do inciso II do art. 3º; (...) Art. 9º Observados os prazos e efeitos previstos na legislação pertinente, o recurso será interposto: (...) II - de ofício, por despacho no próprio ato que deixar de aplicar a penalidade. g.n.

Analisando sistematicamente a dicção desses dois artigos, infere-se que o recurso de ofício em processo administrativo perante esse Colegiado tem cabimento sobre as decisões que concluem pela não aplicação de penalidades. Por vezes, entretanto, a entidade autárquica prolatora do decisum deixa de interpô-lo, em despacho, ou no seu próprio ato que deixou de aplicar a penalidade. É o que ocorre no presente caso.

Por tal motivo, foi editada, pelo Presidente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em 25 de setembro de 2002, a Portaria n.º 4, determinando que, por constituir o reexame de ofício decorrência lógica do princípio inquisitório, diante do qual o colegiado do órgão de segundo grau obriga-se a examinar na integralidade a decisão primitiva, podendo modificá-la no todo ou em parte, os representantes da Procuradoria da Fazenda Nacional, o conselheiro-relator e o conselheiro-revisor têm o dever de devolver, via Secretaria-Executiva, à primeira instância, os processos em que as autarquias afastaram ocorrência de irregularidade apontada na peça intimatória mas não interpuseram correspondente recurso de ofício.

Algumas incorreções se extraem dessa Portaria, em especial, no que diz respeito à competência do Presidente do CRSFN para determinar regras procedimentais aos órgãos de primeira instância (no caso, o Banco Central do Brasil). Por óbvio, esse diploma normativo padece do vício de inconstitucionalidade e de ilegalidade. É inconstitucional porque o art. 192 da Carta Federal dispõe que o sistema financeiro nacional deve ser regulado por leis complementares. Por sua vez, a Lei n.º 4.595/64, recepcionada com status de lei complementar, enuncia que é competência do Conselho Monetário Nacional, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, aprovar o regimento interno do Banco Central do Brasil (art. 4º, inc. XXVII), o qual deve cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (art. 9º). Assim, o estabelecimento de regras procedimentais para a entidade autárquica são de competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional.

A Portaria CRSFN n. 04, embora não determine, expressamente, a devolução dos autos para a interposição do recurso de ofício, preconiza que a obrigatoriedade de devolução dos autos à autarquia quando da inexistência desse recurso é uma decorrência lógica do princípio inquisitório. Ora, como é cediço, esse diploma normativo apresenta-se como inconstitucional e ilegal. Isso porque a competência do Colegiado é a de “apreciar o recurso de ofício”, e não de tomar providências ativas. Portanto, a Portaria extravasa a competência legal, em razão da possibilidade de infração ao princípio da não reformatio in pejus.

Dessa forma, pode-se dizer que a mencionada Portaria tem dois aspectos delicados: o seu uso para o processo: para recursos voluntários propostos antes de sua edição, sua aplicação viola o princípio da irretroatividade da lei; hierarquia e escopo: visa a alcançar a disciplina interna dos órgãos públicos, não podendo alcançar direitos dos jurisdicionados, notadamente para prejudicar seus interesses.

A Portaria em tela foi editada com base na competência que o Presidente do Conselho tem para praticar atos administrativos, de caráter normativo, nos assuntos de competência do Conselho (art. 5º, inc. II, do RICRSFN), dentre os quais, não se encontra o estabelecimento de regras procedimentais ao Bacen. Diante desse quadro, não resta outra conclusão senão a de ausência de constitucionalidade e de legalidade à Portaria, devendo ser afastada a sua aplicabilidade.

Como o recurso de ofício é ex lege e, em atendimento aos princípios da eficiência e da economia processual, ao constatar que a autoridade autárquica não o interpôs quando deveria fazê-lo, pode a instância superior avocar os autos para o reexame necessário, considerando o recurso de ofício como interposto, ainda que ausente a formalidade de sua interposição.

Não obstante, a remessa obrigatória não ocorre em quaisquer casos, motivo pelo qual impõe-se a delimitação das matérias que dela são objeto. No caso do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, é preciso que a primeira instância, em decisão, descaracterize o ilícito que fora imputado ao indiciado. Quando a decisão concluir pela não aplicação de penalidades, portanto, cabe o reexame ex officio (v. art. 9º, inc. II, do RICRSFN).

Para dar ensejo ao recurso de ofício, o regimento interno em tela refere-se à descaracterização do ilícito, pressupondo que a violação ao direito esteja caracterizada nos autos.

Sabe-se que, antes da decisão condenatória do Colegiado da CVM, no processo administrativo sumário, têm-se: 1 – o teor da intimação, que provoca o fiscalizado a prestar esclarecimentos; 2 – o julgamento proferido na Superintendência responsável, que analisa os fatos e as circunstâncias, conclui pela materialidade e autoria do ilícito e recomenda a pena a ser aplicada; e 3 – a decisão colegiada da autarquia que aplica a sanção.

Indaga-se qual o momento da caracterização do ilícito sujeito à sanção? À evidência, não é por ocasião da intimação inicial, eis que, nessa fase prematura do procedimento administrativo, a Administração carece de certeza jurídica sobre a materialidade e autoria do ilícito. O julgamento da Superintendência responsável se nos afigura como ato que, após as fases da instrução e do contraditório, dispõe de todos os elementos caracterizadores do ilícito. Com esse julgamento, dimensiona-se as questões de fato e de direito que serão julgadas pela decisão autárquica de primeira instância, estabelecendo os limites do thema decidendum. É com ele, portanto, que ocorre a “caracterização do ilícito”.

Assim, no caso do processo administrativo de rito sumário perante à CVM, a caracterização do ilícito se dá com o julgamento do processo pelo Superintendente, quando finda a instrução (art. 5º da Resolução CMN n.º 1.657/89). A descaracterização, por sua vez, pode se dar no Colegiado da CVM, o qual analisa os recursos interpostos ao mencionado julgamento (art. 6º, da citada Resolução). Dessa decisão colegiada é que os autos poderão subir ou não ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (art. 7º, da Resolução).

A decisão do Colegiado da CVM confirma ou não a recomendação contida no julgamento do Superintendente responsável. Nesse compasso, pode a decisão do Colegiado julgar aquém, nos limites, ou além do mencionado julgamento. Somente se cogitará de “descaracterização do ilícito” quando a decisão colegiada desprezar o definido no julgamento inicial e julgar aquém do que foi sugerido. Nem quando decidir nos limites ou quando decidir além do julgamento pode se cogitar de “descaracterização do ilícito”.

No presente processo, é o caso de se falar em descaracterização porque o julgamento do Superintendente determinou a aplicação da pena de advertência (fls. 114), tendo o Colegiado, após a interposição de recurso voluntário, decidido pela descaracterização da irregularidade, e o conseqüente arquivamento dos autos (fls. 145-146).

Com efeito, havendo descaracterização do ilícito, é perfeitamente cabível a aplicabilidade do instituto do recurso “ex officio”.

Assim, três situações podem ser possíveis: quando a decisão colegiada for igual ao julgamento, não haverá remessa oficial; quando o julgamento não sugerir o apenamento e o órgão colegiado condenar, não haverá remessa oficial e só caberá o recurso voluntário; e quando o julgamento sugerir o apenamento e a decisão colegiada absolver, total ou parcialmente, caberá remessa de ofício.

Ainda, o cabimento do recurso de ofício, conforme se pode inferir do art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional não ocorre simplesmente diante da ausência de penalidade. É necessária a presença de determinados requisitos: -que haja fiscalização; -que haja recomendação para a aplicação de penalidade; e -que a decisão não aplique, parcial ou integralmente, a penalidade proposta.

No processo civil (v. art. 475 do CPC), exige-se que a sentença tenha sido proferida contra a Fazenda Pública para que a remessa de ofício tenha cabimento; no processo administrativo, por sua vez, o pressuposto é a não-condenação do administrado.

As condições do processamento da remessa obrigatória no presente Colegiado assemelham-se ao caso da absolvição sumária no processo penal, a ser reexaminada pelo tribunal. Com efeito, o art. 574 do Código de Processo Penal, dispõe que, nos casos em que a sentença conceder habeas corpus (inc. I) ou, ainda, que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411 (inc. II), o recurso será interposto, de ofício, pelo juiz. É dessa segunda situação que falamos acima.

Quando, em processo penal, o juiz se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu, deverá absolver desde logo, recorrendo, de ofício da decisão ao Tribunal de Apelação (v. art. 411 do CPP). Requisito essencial, portanto, é a absolvição, a descaracterização do ilícito, para que se processe a subida dos autos, de ofício, à instância superior.

Assim, no caso da absolvição sumária, o trâmite processual ocorre da seguinte forma: inicia-se com o inquérito policial, o qual resulta em relatório que servirá de base para a denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público, o qual sugere o apenamento. É nesta “sugestão” que ocorre a caracterização do ilícito. Após, respeitando-se o devido processo legal, é prolatada a decisão judicial, e, caso ocorra a absolvição total ou parcial, haverá a remessa de ofício ao tribunal.

À semelhança, o processo administrativo sumário da CVM que chega ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, inicia-se com o inquérito administrativo, no qual há a intimação para que o indiciado preste esclarecimentos. A Superintendência responsável profere julgamento, apenando o indiciado. É nesta fase que ocorre a caracterização do ilícito. Após, é prolatada a decisão colegiada autárquica a qual, se absolver total ou parcialmente, ocasionará a remessa de ofício dos autos à instância superior.

Claro está, portanto, que, para o reexame de ofício da decisão autárquica no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, necessária se faz a descaracterização total ou parcial do ilícito, caracterizado anteriormente no julgamento do Superintendente, como é o caso presente. Do contrário, não caberá a remessa de ofício.

II - MÉRITO

De fato, como se infere do art. 41, inc. VI, da Instrução CVM 205/94, os honorários e despesas do auditor independente encarregado da auditoria das demonstrações financeiras do Fundo são encargos deste, a serem debitados pela instituição administradora. Somente as despesas não previstas expressamente como encargo do Fundo correrão por conta da instituição administradora (§2º do art. 41).

Nos autos, demonstrados estão os esforços no sentido de se angariar recursos para o Fundo, ora por meio de cobrança judicial dos seus créditos, ora pela tentativa de emissão e subscrição de novas quotas. No entanto, a crise econômico-financeira não possibilitou o pagamento dos honorários dos auditores independentes, não estando esses obrigados à elaboração dos respectivos relatórios e pareceres, sem a competente contra-prestação.

Ante a falta de elaboração dos relatórios e pareceres do auditor independente, por não ter o Fundo condições financeiras para cumprir obrigação que lhe competia, não pode o recorrente ser apenado pela falta de divulgação e arquivamento, nos termos da regulamentação, daqueles documentos, por absoluta impossibilidade material. O recorrente, portanto, não deu causa à infração cometida, requisito essencial para que se configure a responsabilidade.

Ao Fundo competia a obrigação principal, qual seja, contratar com o auditor independente, pagando-se os honorários devidos. Ante a ausência de recursos, restou impossibilitada essa providência, inviabilizando a obrigação acessória, que competia ao recorrido, de publicar os relatórios e pareceres do auditor independente, mantendo-os arquivados e atualizados em perfeita ordem.

Isto porque, de acordo com o art. 92 do Código Civil, o acessório é aquele cuja existência supõe a do principal. Sem o principal, a sua existência é, portanto, impossível. Maria Helena Diniz explica que a coisa principal é a que existe por si, exercendo sua função e finalidade, independentemente de outra (...) acessória é a que supõe, para existir juridicamente, uma principal.

Não se pode, portanto, exigir-se do recorrido providência acessória quando inexistente a coisa principal.

Pelo exposto, nada a divergir quanto à decisão da Autarquia, no sentido de ARQUIVAR o presente processo, pelo que nego provimento ao Recurso de Ofício.

É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

D E CL A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Sem prejuízo do muito bem lançado voto do Conselheiro Relator, manifesto aqui breve divergência quanto a alguns pontos por ele abordados, mais especificamente no que tange à questão prefacial do cabimento do recurso de ofício no caso ora em julgamento. Apesar de, em linhas gerais, partilhar da mesma interpretação quanto à natureza do “recurso de ofício”, no tocante à aplicação do instituto aos processos sob o escrutínio deste Conselho, tenho interpretação divergente quanto à necessidade de revisão das decisões autárquicas de absolvição.

2. No que se refere à Portaria CRSFN n.º 4, de 25 de setembro de 2002, entendo que esta não instituiu a obrigatoriedade do recurso de ofício – este já era previsto na regulamentação anterior a sua edição, e.g., na seção XVI, item VI da Resolução CMN n.º 1.065/85, no art. 3º do Decreto 1.935/96 e no próprio Regimento deste Conselho, nos arts. 4º, inciso II e 9º, inciso II.

3. Neste particular, como bem apontado pelo Conselheiro Relator, convém registrar que a própria natureza do “recurso de ofício” aqui referido é longamente discutida na doutrina, visto que os recursos, enquanto meios voluntários de impugnação, dependem sempre de iniciativa das partes. Mas não é o que acontece com o reexame necessário, pois neste caso o ordenamento exige que a decisão de primeiro grau seja necessariamente submetida à revisão pelo segundo, para ser considerada definitiva. Nesta medida, em matéria penal o recurso de ofício é considerado condição de eficácia da sentença.

4. Posicionamento semelhante é apresentado em matéria cível por Nelson Nery Junior, em comentário ao art. 475 do CPC, a respeito da remessa obrigatória ao tribunal de sentenças em matéria cível desfavoráveis a entes estatais: “Essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos”. Continua o autor: “A doutrina dominante entende como nós, no sentido de não atribuir à remessa obrigatória a qualidade de recurso. Em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença”.

5. Como visto, o recurso de ofício previsto na regulamentação em vigor é condição de eficácia da decisão de primeiro grau, que não poderia ser considerada definitiva enquanto não apreciada a absolvição. Aliás, como também registrou o Conselheiro Relator, a matéria encontra-se pacificada desde a década de sessenta, quando foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 423, que estabelece que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

6. Ao contrário do ilustre relator, considero que caberá o recurso de ofício sempre que houver decisão de absolvição em primeira instância, na apreciação das matérias referidas no art. 4º, inciso II do Regimento deste CRSFN. Tal obrigatoriedade estaria presente para todas hipóteses de rito processual na CVM, seja sumário ou ordinário. No meu entender a regulamentação em vigor é de uma clareza meridiana: caberá a remessa obrigatória nos casos em que a autarquia a quo decidir pelo arquivamento, devendo ser interposto o recurso de ofício por despacho no próprio ato que deixar de aplicar a penalidade.

7. Quanto à questão do momento de “caracterização” do ilícito, entendo que a Administração só deve proceder à intimação do acusado após reunir elementos suficientes de autoria e materialidade, que constituam motivação suficiente para a abertura do processo administrativo – mesmo nos casos em que seja necessário o rito sumário. Aliás, tanto as regras aplicáveis ao Banco Central do Brasil quanto à Comissão de Valores Mobiliários prevêem que a abertura do processo administrativo ocorre com a intimação – vide a respeito a Seção XII, item 3 da Resolução CMN n.º 1.065, bem como o art. 8º da Resolução CMN n.º 454 (com redação dada pela Resolução CMN n.º 2.785).

8. Em homenagem a diversos princípios do Direito Administrativo, não se espera que estas autarquias estejam a abrir processos administrativos completamente desprovidas de suspeitas mínimas de ocorrência de ilícitos. Até porque é razoável se exigir que medidas pré-processuais de investigação tenham sido levadas a cabo (antes de se inaugurar o contraditório), com o fito de formar a convicção das áreas responsáveis pela fiscalização. Mais ainda, a intimação para a apresentação de defesa enquanto peça inaugural do processo administrativo deverá conter uma descrição dos fatos e fundamentos legais com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto da controvérsia e a permitir a defesa em sua plenitude. Nesta medida, a intimação só deve ser realizada se a Administração tiver motivos suficientes para a abertura do processo administrativo sancionador.

9. Na regulamentação editada pelo CMN ou pela CVM não há referência à necessidade de eventual divergência entre as áreas responsáveis pela primeira decisão (Superintendente) e a segunda (Colegiado). Por exemplo, estas podem ter o mesmo entendimento quanto à não ocorrência da irregularidade, sem que isto retire a necessidade de revisão da decisão absolutória pelo CRSFN, na forma prevista na regulamentação já referida.

10. Isto posto, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, que foi interposto de forma correta e oportuna pela Comissão de Valores Mobiliários, em estrita obediência à regulamentação em vigor.

11. No tocante à questão de mérito, eu acompanho o entendimento da autarquia e voto pelo arquivamento do caso.

É como voto. Brasília, 10 de novembro de 2005. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, conhecer do recurso de ofício, mas negar-lhe provimento, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação ao recorrido, CARLOS EDUARDO SCHAHIN. A deliberação do CRSFN, no que toca ao acolhimento da subida compulsória, foi calcada nas razões deduzidas na declaração de voto vencedor do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, por maioria; quando ao mérito, por unanimidade, o Colegiado acompanhou o voto do Conselheiro-Relator.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 09 de novembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16 a 18.