Recurso Voluntário — Acórdão nº 6946/2005

254ª Sessão Recurso 4986  Processo BCB 9900928139      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTES: BANCO DE BRASÍLIA S.A. TARCÍSIO FRANKLIM DE MOURA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDOS: BANCO DE BRASÍLIA S.A. TARCÍSIO FRANKLIM DE MOURA      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Câmbio – Realização de venda de moeda estrangeira para pagamento de importação feita sem cobertura cambial, amparado em Declaração de Importação-DI de admissão temporária – Codificação incorreta de operação – Falha na inclusão de cláusula no contrato – Pagamento de importação de mercadorias sujeito ao regime de licenciamento não automático sem a respectiva Licença de Importação-LI - Apelos a que se nega provimento.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 6946/05: O BRB – Banco de Brasília S/A e o seu administrador, Sr. Tarcísio Franklin de Moura, foram intimados no presente processo administrativo em razão das irregularidades abaixo discriminadas, ocorridas na formalização e na condução das operações de venda de câmbio, a título de importação, n.ºs 99/0941 (cancelado) e 99/1010, contratados na praça de Brasília em 13.08 e 24.08.99, respectivamente, com o Serviço de Limpeza Urbana do Distrito Federal – SLU/DF, sujeitando-se às penalidades previstas no art. 44 da Lei n.º 4.595/64: efetuar venda de câmbio para pagamento de importação realizada sem cobertura cambial, amparada em Declaração de Importação – DI de admissão temporária, com infringência à Consolidação das Normas Cambiais – CNC 6-5-6- “a”; enquadrar, indevidamente, a operação no código de grupo 90 (outros), quando o correto seria o código de grupo 50 (pagamento antecipado), contrariando o disposto na CNC 6-7-1-“b”, que define como pagamento antecipado de importação aquele efetuado anteriormente à nacionalização de mercadorias que tenham sido admitidas sob outros regimes aduaneiros especiais ou atípicos; incluir, indevidamente no contrato, a cláusula padrão n.º 7, enquadrando a operação no regime de licenciamento automático ou não sujeita à obtenção de Licença de Importação – LI, anteriormente ao embarque das mercadorias no exterior, infringindo a CNC 1-2-14-“f”; efetuar o pagamento de importação de mercadoria sujeita ao regime de licenciamento não automático sem a respectiva LI, infringindo a CNC 6-5-1-“b” e “d”, 6-7-2 e 6-7-3-“c”; e descumprir a obrigação de zelar e defender intransigentemente as reservas cambiais do País, infringindo o disposto no inciso III da Resolução 1.620/89, ao dar curso a saída de divisas em pagamento de importação não autorizada pelo órgão competente.

Regularmente intimados, os indiciados apresentaram defesa intempestiva, requerendo a sua exclusão no processo administrativo, resumidamente, sob os seguintes argumentos:

as operações de venda de câmbio em tela foram revestidas das necessárias cautelas, sob permanente acompanhamento desta instituição bancária e concomitante orientação dessa autarquia federal fiscalizadora, de forma a assegurar respectiva regular liquidação;

o objeto das duas operações de câmbio realizadas, em que pese valerem a uma única operação na prática, porquanto a primeira fora cancelada, assenta-se na descrição da solicitação da empresa SLU/DF para o gerente de câmbio do BRB;

tratou-se inicialmente de uma importação sob regime aduaneiro especial, porquanto consistia numa admissão temporária das mercadorias internadas no País, e o respectivo imposto de importação, à época, restou suspenso;

as mercadorias importadas pelo SLU/DF foram desembaraçadas junto à Alfândega do Porto em Vitória-ES em 24.05.96;

à época da efetiva internação das mercadorias no País, houve regular dispensa da emissão de Guia de Importação – GI;

em 09.08.99 foi autorizado pelo diretor-geral do SLU/DF a realização de despesa para o pagamento à empresa exportadora no exterior referente às mercadorias importadas;

em 13.08.99 foi realizada a operação de câmbio, representada no Contrato de Câmbio de Venda – tipo 02 – importação n.º 99/941, com liquidação prevista para 17.08.99;

em 16.08.99, o BRB transmitiu mensagem para o seu correspondente no exterior, BANESPA, repassar o respectivo crédito ao beneficiário, cuja transação de pagamento restou efetivada em 17.08.99, data em que o BRB expediu correio eletrônico ao Departamento de Câmbio do Bacen, solicitando a prorrogação do prazo para liquidação do contrato de câmbio 99/941 para o dia 27.08.99, tendo em vista a DI apresentada referir-se a “regime aduaneiro especial de admissão temporária”, circunstância não mais pertinente ao caso, necessitando, assim, de emissão de uma nova DI, a cargo e responsabilidade exclusiva do cliente SLU/DF;

dessa forma, o BRB fez a alteração do contrato de câmbio 99/941, em 17.08.99, modificando o campo “liquidação de 17.08.99 para 27.08.99;

em 18.08.99, o Bacen informou ao BRB o indeferimento do pleito, determinando que o Banco adotasse os procedimentos de providenciar o imediato cancelamento do contrato e de comunicar ao Bacen a data do repatriamento das divisas. Na mesma data, o Bacen solicitou à gerência de câmbio do BRB, com prazo de dois dias, os esclarecimentos quanto à repatriação das divisas e toda a documentação referente ao contrato de câmbio 99/941;

seguindo as instruções do Bacen, o BRB cancelou, em 19.08.99, o contrato de câmbio 99/941;

como o correspondente no exterior, em 23.8.99, informou que o beneficiário no exterior se negou a devolver a quantia, e dada impossibilidade de desfazimento do pagamento, o BRB e o SLU/DF celebraram e liquidaram o contrato 99/1010 em 24.9.99;

desde então, o BRB tem envidado esforços junto ao SLU/DF no sentido de regularizar a DI; traz aos autos documentos que comprovam os esforços do SLU/DF junto aos órgãos competentes; a solução da pendência dependia da aprovação pela Secex da Licença de Importação (LI) 99/07782621, que culminou indeferida em 6.12.99, eis que verificada a existência de similar nacional, fazendo-se necessário o pagamento dos impostos devidos para que a LI pudesse ser emitida;

não houve má-fé na formalização ou na condução das aludidas operações de câmbio, pois quase todas as outras são amparadas em LI´s de emissão automática;

o fato de constar na DI a informação de dispensa de emissão de Guia de Importação (GI - atualmente LI) levou o banco a se confundir e realizar a operação com cobertura cambial;

na hipótese de o BRB ser penalizado pecuniariamente no presente processo, o cofre do Distrito Federal, seu controlador, será onerado;

as operações de comércio exterior são processadas e controladas basicamente por três órgãos, que atuam cada qual no âmbito da sua esfera de competência: a Secex- Secretaria de Comércio Exterior, responsável pela emissão de licenças de exportação e importação, segundo orientação da política econômica e controle das operações; a SRF- Secretaria da Receita Federal, responsável pela fiscalização das importações de mercadorias, arrecadação dos direitos aduaneiros e avaliação da correta utilização dos incentivos fiscais; e o Banco Central, responsável pelo controle cambial das reservas, normatização e fiscalização das operações de câmbio;

os documentos constantes dos autos ratificam que as operações de câmbio celebradas com o SLU/DF foram contratadas para liquidação imediata - quando a moeda transacionada é entregue no mesmo dia da negociação - e para liquidação pronta - quando aquela moeda é entregue no prazo de até dois dias úteis da negociação; por outro lado, a liquidação dos contratos de câmbio está condicionada à apresentação da DI, que foi ocorrido;

importa salientar que esta instituição bancária lida com documentos, não com a mercadoria importada propriamente dita, e aqueles, para que se efetivassem as operações de câmbio, sempre estiveram legalmente em ordem, como comprovam os autos;

se há suspeita de qualquer ilícito eventualmente cometido, não ocorreu no âmbito da instituição financeira, que pode ter sido vítima das pendências ainda não sanadas;

consoante o artigo 15 da Publicação 500 da Câmara de Comércio Internacional, que identifica o grau de responsabilidade dos bancos quanto aos documentos produzidos no exterior: “os bancos não assumem obrigação ou responsabilidade pela forma, vigência, exatidão, autenticidade, falsificação ou efeito legal de qualquer documento ou pelas condições gerais e/ou particularidades estipuladas nos mesmos ou a eles superpostos; tampouco assumem qualquer obrigação ou responsabilidade pela descrição, quantidade, peso, qualidade, estado, embalagem, entrega, valor, valor ou existência das mercadorias representadas por quaisquer documentos, ou pela boa-fé ou ato e/ou omissões, solvência, desempenho ou conceito dos consignadores, dos consignatários ou dos seguradores das mercadorias ou de qualquer outra pessoa”.

Na Decisão Decif/Dipad-2003/017 (fls. 289-293), a autarquia registrou que houve um equívoco na intimação, no que se refere à capitulação de uma das irregularidades atribuídas aos indiciados, sendo que um dos sub itens da CNC infringindo não é o 6-7-3-“c” e sim o 6-7-3-“b”, o que não invalida o processo porque, consoante o disposto no MNI 5-3-4-2, a omissão ou a incorreção na capitulação legal ou regulamentar não invalida a intimação, desde que o relato tipifique comportamento punível. Quanto à análise da defesa, ponderou que: quanto ao contrato de pagamento de importação 99/0941, mesmo sendo referente à uma mercadoria sujeito ao regime de licenciamento não automático, não exigiu a LI e incluiu, indevidamente, cláusula padrão que enquadra a operação no regime de licenciamento automático. Além disso, utilizou o código de grupo 90 (outros), quando o correto seria o código de grupo 50 (pagamento antecipado); quanto à solicitação de prorrogação do prazo para a liquidação do contrato 99/0941, 17.8.99, o pedido foi indeferido pelo Bacen e a instituição foi instruída a providenciar o imediato cancelamento do contrato e comunicar sobre a data do repatriamento das divisas, mas, como o BRB já havia emitido a ordem de pagamento ao exterior e o cliente estrangeiro se recusou a devolver as divisas, foi formalizado o contrato 99/1010, em substituição do 99/0941, qual havia sido cancelado, com as mesmas irregularidades apontadas; os argumentos e justificativas apresentadas não elidem as infringências apontadas na peça vestibular, tampouco têm o condão de eximi-los de culpa, pois esta se erige na deficiência de vigilância que tinham o dever legal de exercer. Resta, assim, configurada a negligência, mais especificamente a culpa in vigilando; no mérito, restaram caracterizadas as infringências aos procedimentos adotados, numa seqüência de erros que se subsumem, possibilitando o pagamento de importação de mercadoria sujeita ao regime de licenciamento não automático sem a respectiva LI, celebrando contratos de câmbio incluindo, indevidamente, cláusula padrão que enquadra a operação no regime de licenciamento automático, e utilizando código de grupo diferente do previsto na CNC, e amparada em DI de admissão temporária; no que se refere ao descumprimento da Resolução 1.620/89, os argumentos e fatos trazidos pelos defendentes devem ser considerados favoravelmente. Embora tenha ocorrido saída de divisas para o pagamento da importação e perfeitamente autorizado pelo órgão competente, o valor era devido, a mercadoria já estava internada no País e o importador tomou as medidas, ainda que tardias, para nacionalizá-la.

Ao final, decidiu: aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao BRB- BANCO DE BRASÍLIA S/A e, individualmente, ao Sr. TRACÍSIO FRANKLIM DE MOURA, por descumprimento aos seguintes itens e subitens da CNC: 1-2-14-“f”; 6-5-6-“a”; 6-5-1-“b” e “d”; 6-7-1-“b”; 6-7-2; 6-7-3-“b”, com fulcro no artigo 44, § 2º da Lei 4.595/64; e ARQUIVAR o processo em relação ao BRB- BANCO DE BRASÍLIA S.A. e ao Sr. TARCÍSIO FRANKLIM DE MOURA, no tocante à acusação de descumprimento do inciso III da Resolução 1.620/89, tendo em vista que não restou caracterizado o cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

Regularmente intimados, os apenados apresentaram recurso voluntário, repisando os argumentos de sua defesa e, também, alegando que:

os recorrentes observaram escorreitamente todos os procedimentos normativos, bem como adotaram as medidas cautelares adequadas e pertinentes à espécie;

a decisão recorrida restou contraditória: por um lado, reconheceu como não caracterizado o ilícito do inciso III da Resolução n.º 1.620/89 (descumprimento do dever de zelar e defender as reservas cambiais do país); por outro lado, entendeu caracterizado o descumprimento a normativos relativos à contratação e liquidação das operações de câmbio, pelo que decidiu pela aplicação de multa pecuniária;

a autarquia não apontou qual seria a suposta “deficiência de vigilância” na contratação de liquidação dos contratos de câmbio hábil a configurar a irregularidade, asseverando, apenas, em linhas genéricas, que ao argumentos apresentados na defesa não elidem as infringências;

é ilegítima a imputação de medida punitiva aos recorrentes por exclusivo ato de responsabilidade de terceiro (SLU/DF);

a regularidade das operações de câmbio contratadas ressai evidente em face da hábil e suficiente documentação existente. Se supõe que alguma irregularidade cambial com infringência normativa à CNC possa ter ocorrido, apenas porque algumas incorreções materiais foram cometidas mas logo retificadas, questionáveis apenas do ponto de vista tributário – em relação à entidade pública importadora (SLU/DF) – e não propriamente da forma operacional – contratação e liquidação – em câmbio, portanto, adequada, corre-se um sério risco de se passar por cima dos fatos e competências e adentrar ao ilimitado âmbito das suposições, que não se prestam de base sólida a amparar qualquer julgamento condenatório. E, como assentado no brocardo jurídico: ‘in dubio pro reo’;

se houve falha a posteriori, ela se operou no âmbito de outras áreas de competência (SECEX, SRF, etc.) que não de atribuição dos recorrentes, pois os documentos apresentados ao banco pressupunham, à época, plena validade e eficácia para surtirem os decorrentes efeitos jurídicos;

o BRB realizou a contratação das operações de câmbio com o SLU-DF com a devida observância dos normativos cambiais então vigentes, sempre empreendendo a defesa intransigente das reservas cambiais do país, bem como atentando para os aspectos de leceidade e exeqüibilidade dessas operações em todo seu curso procedimental, atuando com as cautelas adequadas e pertinentes à espécie, inclusive com orientação ‘pari passu’ dessa Autarquia Federal, como ressai dos fatos cronologicamente desencadeados, documentados nos presentes autos;

a própria autarquia assegura a normalidade das operações de câmbio realizadas pelo BRB, mas, se conclui, contraditoriamente, pela ocorrência de alguma irregularidade superveniente, sem que tenha sido possível saná-la até então por quem de direito (SLU/DF), sendo os recorrentes inequivocamente incompetentes para proceder diretamente na solução definitiva da questão pendente, a qual lhes foge do âmbito de sua atuação em câmbio, exercida por delegação do Bacen, resulta como sensata e lúcida a não atribuição de qualquer penalidade aos recorrentes;

a autarquia julgadora não indicou expressamente qual item do art. 44 da Lei 4.595/64 foi atingido, restando genérica a condenação proferida, o que inviabiliza defesa específica, especialmente no que se refere à dosimetria da pena; e

da redação do citado art. 44, caso os recorrentes tivessem cometido algum ato negligente, incidiria, na espécie, primeiramente, a pena de advertência.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso voluntário e improvimento do recurso de ofício, ponderando o seguinte: os recorrentes não afastam a materialidade das irregularidades ou a sua autoria, centrando os seus esforços em demonstrar que a ocorrência das irregularidades se deu em função não de seu dolo, nem de culpa in vigilando, mas em razão da confusão nos procedimentos de importação adotados pela SLU/DF; das provas colacionadas aos autos é possível certificar-se que o BRB, em que pese ter cometido irregularidades formais, foi extremamente diligente em cumprir as determinações autárquicas, na tentativa de corrigir as irregularidades, bastando confrontar os fatos e as datas de suas ocorrências; a própria autarquia isentou a instituição financeira de qualquer penalidade no tocante ao não cumprimento de seu dever de zelo e defesa intransigente das reservas cambiais; até porque, aplicando-se o princípio da verdade material, constata-se que a importação da mercadoria efetivamente ocorreu, sendo devido o seu pagamento; a SLU/DF realizou uma importação temporária para testes, posteriormente prorrogou esse período e, ao seu término, quedou-se inerte, permanecendo irregularmente com as mercadorias até ser notificada pela Secretaria da Receita Federal, o que demandou o pagamento ao exportador estrangeiro, quando, então, contratou os serviços bancários do BRB; apesar de configuradas a autoria e materialidade do ilícito, não é razoável o apenamento dos recorrentes, em face da impossibilidade de conduta diversa. É o relatório. São Paulo, 8 de setembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator. Despacho do Revisor. Nada a acrescentar. João Cox Neto - Conselheiro Revisor.

V O T O Trata-se de recursos voluntário e de ofício, respectivamente, à decisão da autarquia no seguinte sentido: aplicar a pena de MULTA pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), ao BRB- BANCO DE BRASÍLIA S/A e, individualmente, ao Sr. TRACÍSIO FRANKLIM DE MOURA, por descumprimento aos seguintes itens e subitens da CNC: 1-2-14-“f”; 6-5-6-“a”; 6-5-1-“b” e “d”; 6-7-1-“b”; 6-7-2; 6-7-3-“b”, com fulcro no artigo 44, § 2º da Lei 4.595/64; e ARQUIVAR o processo em relação ao BRB- BANCO DE BRASÍLIA S.A. e ao Sr. TARCÍSIO FRANKLIM DE MOURA, no tocante à acusação de descumprimento do inciso III da Resolução 1.620/89, tendo em vista que não restou caracterizado o cometimento do ilícito, recorrendo de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

I – Preliminarmente - Da impossibilidade de interposição do recurso de ofício Conforme se passará a expor, para que seja possível a interposição do recurso de ofício, necessário se faz a descaracterização do ilícito, uma vez que não é tudo o que passa pela área técnica que deve ser submetido à revisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, via remessa obrigatória. Quando a área técnica entende que não se está diante de irregularidade nenhuma, e essa conclusão for contemplada na decisão autárquica, não há que se falar em recurso de ofício.

O recurso de ofício é instituto que remonta ao direito penal lusitano, recebendo também a denominação de “apelação ex officio”, que se originou com a consagração do processo inquisitório penal, segundo o qual o juiz tinha a faculdade de iniciativa, de colheita de provas e de julgamento, motivo pelo qual sua decisão tinha que ser revista por outro órgão judicante, a fim de evitar a utilização do processo como “...um perigoso instrumento de perseguição a inocentes...”. No processo civil, foi introduzido sem muita justificativa e, com a Lei de 4 de outubro de 1831, art. 90, o instituto surgiu no ordenamento jurídico brasileiro. Hoje, encontra previsão legal tanto no processo civil (art. 475 do CPC), penal (art. 574 do CPP) como também administrativo (por exemplo, art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional).

O recurso de ofício devolve, ao Tribunal ad quem, a matéria ventilada na decisão de primeira instância. Questionável na doutrina, entretanto, é a natureza dessa remessa obrigatória. Para alguns doutrinadores, como Rogério Lauria Tucci, o art. 475 do Código de Processo Civil passou a retratar o recurso de ofício como requisito à eficácia da sentença; para outros poucos doutrinadores, a obrigatoriedade de reexame nada mais é que uma apelação ex officio e, portanto, espécie de recurso, ainda que o atual CPC não traga essa denominação.

O entendimento que prevalece na doutrina e que entendemos como o mais acertado é o de que a remessa obrigatória não tem natureza jurídica de recurso, mas de condição à eficácia da sentença, sendo que esta, enquanto não submetida ao reexame, não se torna definitiva e não produz efeitos. Afasta-se a natureza jurídica de recurso pois o reexame necessário carece de várias características e pressupostos dos instrumentos recursais, tais como: voluntariedade, preparo, tempestividade.

Com efeito, os casos de remessa ex officio independem da vontade da parte, pois a autoridade julgadora tem a obrigatoriedade de remeter os autos à superior instância, sendo que a decisão somente se tornará definitiva e eficaz após à sua revisão pelo órgão superior. Não há prazo para a efetiva remessa dos autos ao Tribunal, o qual deve avocá-los, se assim não determinar a autoridade de primeira instância. Além disso, esse instituto não está sujeito ao juízo de admissibilidade a que todos os recursos são submetidos.

Diante da ausência dessas características é que se conclui que o chamado “recurso de ofício” não se trata, propriamente, de um instituto recursal, mas de condição de eficácia da sentença, ainda que a sua tramitação na instância superior se dê da mesma forma que um recurso (voluntário).

Como procedimento condicionante à eficácia da decisão, não há que se falar em efeito devolutivo propriamente dito, pois ocorre o reexame completo da decisão, por força de disposição legal, sem o qual ela não se torna definitiva. O tribunal deve cumprir o requisito da reanálise das matérias julgadas em grau inferior de jurisdição, sem que fiquem estas estremadas por ato da parte vencida, de levar à revisão do juízo superior o que pretende ter reformado. Na ausência de provocação da parte interessada, e de respectivos fundamentos de rejulgamento, impõe-se que o tribunal reveja todas as matérias que foram apreciadas pelo órgão sentenciante. Assim, os limites da devolutividade na remessa obrigatória são os da matéria debatida e ventilada em primeira instância.

O recurso de ofício decorre da própria lei, sendo ex lege a remessa do processo à instância superior, independentemente de interposição. Dessa forma, ainda que a autoridade julgadora não o tenha interposto, poderá o tribunal recorrido julgar a matéria de imediato, sem a necessidade de devolução do processo à primeira instância para que ela o interponha. Nesse sentido, é a Súmula n.º 423, do Supremo Tribunal Federal:

Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ‘ex officio’, que se considera interposto ‘ex lege’.

No que se refere aos processos administrativos, a lei geral, n.º 9.874/99, não prevê expressamente, a remessa ex officio. Mas, em legislações específicas, é possível destacar a sua existência na instância administrativa. Com efeito, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, criado pelo Decreto n.º 91.152/85, tem, em seu Regimento Interno (Decreto n.º 1.935/96), a previsão do recurso de ofício, em seu art. 4º, inc. II, c/c art. 9º , inc. II, verbis:

Art. 4º Compete, ainda, ao Conselho: (...) II - apreciar os recursos de ofício, dos órgãos e entidades competentes, contra decisões de arquivamento dos processos que versarem sobre as matérias relacionadas no inciso I e nas alíneas "a" a "c" do inciso II do art. 3º; (...) Art. 9º Observados os prazos e efeitos previstos na legislação pertinente, o recurso será interposto: (...) II - de ofício, por despacho no próprio ato que deixar de aplicar a penalidade. g.n.

Analisando sistematicamente a dicção desses dois artigos, infere-se que o recurso de ofício em processo administrativo perante esse Colegiado tem cabimento sobre as decisões que concluem pela não aplicação de penalidades. Por vezes, entretanto, a entidade autárquica prolatora do decisum deixa de interpô-lo, em despacho, ou no seu próprio ato que deixou de aplicar a penalidade. É o que ocorre no presente caso.

Por tal motivo, foi editada, pelo Presidente do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em 25 de setembro de 2002, a Portaria n.º 4, determinando que, por constituir o reexame de ofício decorrência lógica do princípio inquisitório, diante do qual o colegiado do órgão de segundo grau obriga-se a examinar na integralidade a decisão primitiva, podendo modificá-la no todo ou em parte, os representantes da Procuradoria da Fazenda Nacional, o conselheiro-relator e o conselheiro-revisor têm o dever de devolver, via Secretaria-Executiva, à primeira instância, os processos em que as autarquias afastaram ocorrência de irregularidade apontada na peça intimatória mas não interpuseram correspondente recurso de ofício.

Algumas incorreções se extraem dessa Portaria, em especial, no que diz respeito à competência do Presidente do CRSFN para determinar regras procedimentais aos órgãos de primeira instância (no caso, o Banco Central do Brasil). Por óbvio, esse diploma normativo padece do vício de inconstitucionalidade e de ilegalidade. É inconstitucional porque o art. 192 da Carta Federal dispõe que o sistema financeiro nacional deve ser regulado por leis complementares. Por sua vez, a Lei n.º 4.595/64, recepcionada com status de lei complementar, enuncia que é competência do Conselho Monetário Nacional, segundo as diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, aprovar o regimento interno do Banco Central do Brasil (art. 4º, inc. XXVII), o qual deve cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (art. 9º). Assim, o estabelecimento de regras procedimentais para a entidade autárquica são de competência exclusiva do Conselho Monetário Nacional.

A Portaria CRSFN n. 04, embora não determine, expressamente, a devolução dos autos para a interposição do recurso de ofício, preconiza que a obrigatoriedade de devolução dos autos à autarquia quando da inexistência desse recurso é uma decorrência lógica do princípio inquisitório. Ora, como é cediço, esse diploma normativo apresenta-se como inconstitucional e ilegal. Isso porque a competência do Colegiado é a de “apreciar o recurso de ofício”, e não de tomar providências ativas. Portanto, a Portaria extravasa a competência legal, em razão da possibilidade de infração ao princípio da não reformatio in pejus.

Dessa forma, pode-se dizer que a mencionada Portaria tem dois aspectos delicados: o seu uso para o processo: para recursos voluntários propostos antes de sua edição, sua aplicação viola o princípio da irretroatividade da lei; hierarquia e escopo: visa a alcançar a disciplina interna dos órgãos públicos, não podendo alcançar direitos dos jurisdicionados, notadamente para prejudicar seus interesses.

A Portaria em tela foi editada com base na competência que o Presidente do Conselho tem para praticar atos administrativos, de caráter normativo, nos assuntos de competência do Conselho (art. 5º, inc. II, do RICRSFN), dentre os quais, não se encontra o estabelecimento de regras procedimentais ao Bacen. Diante desse quadro, não resta outra conclusão senão a de ausência de constitucionalidade e de legalidade à Portaria, devendo ser afastada a sua aplicabilidade.

Como o recurso de ofício é ex lege e, em atendimento aos princípios da eficiência e da economia processual, ao constatar que a autoridade autárquica não o interpôs quando deveria fazê-lo, pode a instância superior avocar os autos para o reexame necessário, considerando o recurso de ofício como interposto, ainda que ausente a formalidade de sua interposição.

Não obstante, a remessa obrigatória não ocorre em quaisquer casos, motivo pelo qual impõe-se a delimitação das matérias que dela são objeto. No caso do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, é preciso que a primeira instância, em decisão, descaracterize o ilícito que fora imputado ao indiciado. Quando a decisão concluir pela não aplicação de penalidades, portanto, cabe o reexame ex officio (v. art. 9º, inc. II, do RICRSFN).

Para dar ensejo ao recurso de ofício, o regimento interno em tela refere-se à descaracterização do ilícito, pressupondo que a violação ao direito esteja caracterizada nos autos.

Sabe-se que, antes da decisão condenatória de primeira instância, têm-se: 1 – o teor da intimação, que provoca o fiscalizado a prestar esclarecimentos; 2 – o parecer da área técnica, que analisa os fatos e as circunstâncias, conclui pela materialidade e autoria do ilícito e recomenda a pena a ser aplicada; e 3 – a decisão da autarquia que se baseia em parecer da sua assessoria técnica e aplica a sanção.

Indaga-se qual o momento da caracterização do ilícito sujeito à sanção? À evidência, não é por ocasião da intimação inicial, eis que, nessa fase prematura do procedimento administrativo, a Administração carece de certeza jurídica sobre a materialidade e autoria do ilícito. O parecer da área técnica se nos afigura como ato que, após as fases da instrução e do contraditório, dispõe de todos os elementos caracterizadores do ilícito. Com o parecer, a área técnica dimensiona as questões de fato e de direito que serão julgadas pela decisão autárquica de primeira instância, estabelecendo os limites do thema decidendum. É com ele, portanto, que ocorre a “caracterização do ilícito”.

A decisão de primeira instância confirma ou não a recomendação contida no parecer da área técnica. Nesse compasso, pode a decisão de primeira instância julgar aquém, nos limites, ou além da recomendação técnica.

Somente se cogitará de “descaracterização do ilícito” quando a decisão desprezar a recomendação técnica e julgar aquém do que foi sugerido. Nem quando decidir nos limites ou quando decidir além da recomendação pode se cogitar de “descaracterização do ilícito”.

No caso dos autos, não se pode falar em descaracterização porque a área técnica recomendou a absolvição dos recorrentes no tocante à acusação de descumprimento do inciso III da Resolução 1.620/89 (fls. 283-285), o que foi ratificado, em todos os seus termos, na decisão autárquica (fls. 289-293), e determinou o apenamento dos recorrentes no que tange aos demais itens da peça intimatória, o que também fora ratificado pela decisão do Banco Central, mantendo-se a modalidade da pena proposta (multa pecuniária), embora reduzindo-se o valor sugerido.

Com efeito, não havendo descaracterização do ilícito, descabida qualquer aplicabilidade do instituto do recurso “ex officio”.

Assim, três situações podem ser possíveis: quando a decisão for igual ao parecer técnico, não haverá remessa oficial; quando o parecer técnico não sugerir o apenamento e o órgão decisório condenar, não haverá remessa oficial e só caberá o recurso voluntário; e quando o parecer técnico sugerir o apenamento e a decisão absolver, total ou parcialmente, caberá remessa de ofício.

Ainda, o cabimento do recurso de ofício, conforme se pode inferir do art. 4º, inc. II, do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional não ocorre simplesmente diante da ausência de penalidade. É necessária a presença de determinados requisitos: - que haja fiscalização; - que haja recomendação para a aplicação de penalidade; e - que a decisão não aplique, parcial ou integralmente, a penalidade proposta.

No processo civil (v. art. 475 do CPC), exige-se que a sentença tenha sido proferida contra a Fazenda Pública para que a remessa de ofício tenha cabimento; no processo administrativo, por sua vez, o pressuposto é a não-condenação do administrado.

As condições do processamento da remessa obrigatória no presente Colegiado assemelham-se ao caso da absolvição sumária no processo penal, a ser reexaminada pelo tribunal. Com efeito, o art. 574 do Código de Processo Penal, dispõe que, nos casos em que a sentença conceder habeas corpus (inc. I) ou, ainda, que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411 (inc. II), o recurso será interposto, de ofício, pelo juiz. É dessa segunda situação que falamos acima.

Quando, em processo penal, o juiz se convencer da existência de circunstância que exclua o crime ou isente de pena o réu, deverá absolver desde logo, recorrendo, de ofício da decisão ao Tribunal de Apelação (v. art. 411 do CPP). Requisito essencial, portanto, é a absolvição, a descaracterização do ilícito, para que se processe a subida dos autos, de ofício, à instância superior.

Assim, no caso da absolvição sumária, o trâmite processual ocorre da seguinte forma: inicia-se com o inquérito policial, o qual resulta em relatório que servirá de base para a denúncia a ser oferecida pelo Ministério Público, o qual sugere o apenamento. É nesta “sugestão” que ocorre a caracterização do ilícito. Após, respeitando-se o devido processo legal, é prolatada a decisão judicial, e, caso ocorra a absolvição total ou parcial, haverá a remessa de ofício ao tribunal.

À semelhança, o processo administrativo que chega ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, inicia-se com o inquérito administrativo, no qual há a intimação para que o indiciado preste esclarecimentos. A área técnica elabora um relatório no qual sugere o apenamento. É nesta fase que ocorre a caracterização do ilícito. Após, é prolatada a decisão autárquica a qual, se absolver total ou parcialmente, ocasionará a remessa de ofício dos autos à instância superior.

Claro está, portanto, que, para o reexame de ofício da decisão autárquica no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, necessária se faz a descaracterização total ou parcial do ilícito, caracterizado anteriormente pela assessoria técnica, em seu parecer técnico. Do contrário, não caberá a remessa de ofício, como é o caso presente.

II - MÉRITO No mérito, quanto ao recurso de ofício, caso não seja acolhida a preliminar de impossibilidade de sua interposição, nada que discordar da decisão autárquica. Os contratos de câmbio foram firmados com respaldo em documentação pertinente; houve a prova do ingresso efetivo da mercadoria no País e a conseqüente liquidação do contrato; bem como foram tomadas diversas medidas pela instituição financeira, no sentido de regularizar a pendência, inclusive, solicitando orientação da entidade autárquica, cujas determinações obedeceu, fatos que comprovam que a preocupação permanente era a de cumprir o preceituado no inciso III da Resolução n.º 1.682/89, no sentido de defender intransigentemente as reservas cambiais do País.

Por sua vez, no que se refere ao recurso voluntário, inegavelmente, há uma irregularidade por parte dos recorrentes, porque a obrigação legal não foi cumprida. Houve, claramente, uma forma primária de se burlar as normas de comércio exterior, que contaram com a colaboração expressa do BRB. Como é possível que um Banco viabilize o pagamento de uma importação nas condições do caso em tela? Admissão temporária é uma operação que não requer cobertura cambial. Assim, o BRB não poderia ter concedido a possibilidade de remessa das divisas para uma operação sem cobertura cambial. No caso, seria necessária uma análise da Receita Federal, evidenciando-se inexistir similar nacional (Licença de Importação - LI). Para internar o bem que era em regime de admissão temporária, é preciso um “de acordo” do órgão competente, o que não consta do processo. Dessa forma, existe um atestado de culpa do BRB expressamente declarado no processo, pois ele viabilizou a remessa de divisas, ainda que o Banco Central já tivesse proibido tal operação.

Houve a importação de um bem e que, em nenhum momento, poderia ser admitida. A mercadoria, pela sua natureza, dependeria de licença de importação (antes do exportador embarcar a mercadoria) e declaração de importação (desembaraço da mercadoria). A mercadoria era amostra e chegou sem cobertura cambial no País, ou seja, entrou no País gratuitamente e, se houve saída de divisas, houve prejuízo, sim, às reservas cambiais do País.

Pelo exposto, nego provimento aos recursos voluntário e de ofício, mantendo-se a decisão autárquica. É o voto. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O 1. Sem prejuízo do muito bem lançado voto do Conselheiro Relator, manifesto aqui minha divergência quanto a alguns pontos por ele abordados, especificamente no que tange à questão prefacial do não cabimento do recurso de ofício. Apesar de, em linhas gerais, partilhar da mesma interpretação quanto à natureza do “recurso de ofício”, no tocante à aplicação do instituto aos processos sob o escrutínio deste Conselho, tenho interpretação divergente quanto à necessidade de revisão das decisões autárquicas de absolvição.

2. No que se refere à Portaria CRSFN n.º 4, de 25 de setembro de 2002, cumpre lembrar que esta não instituiu a obrigatoriedade do recurso de ofício – este já era previsto na regulamentação anterior a sua edição, e.g., na seção XVI, item VI da Resolução CMN n.º 1.065/85, no art. 3º do Decreto 1.935/96 e no próprio Regimento deste Conselho, nos arts. 4º, inciso II e 9º, inciso II.

3. Neste particular, como bem apontado pelo Conselheiro Relator, convém registrar que a própria natureza do “recurso de ofício” aqui referido é longamente discutida na doutrina, visto que os recursos, enquanto meios voluntários de impugnação, dependem sempre de iniciativa das partes. Mas não é o que acontece com o reexame necessário, pois neste caso o ordenamento exige que, para ser considerada definitiva, a decisão de primeiro grau seja necessariamente submetida à revisão pelo segundo. Nesta medida, em matéria penal o recurso de ofício é considerado condição de eficácia da sentença.

4. Posicionamento semelhante é apresentado em matéria cível por Nelson Nery Junior, em comentário ao art. 475 do CPC, a respeito da remessa obrigatória ao tribunal de sentenças em matéria cível desfavoráveis a entes estatais: “Essa medida não tem natureza jurídica de recurso. Faltam-lhe a voluntariedade, a tipicidade, a dialeticidade, o interesse em recorrer, a legitimidade, a tempestividade e o preparo, características e pressupostos de admissibilidade dos recursos”. Continua o autor: “A doutrina dominante entende como nós, no sentido de não atribuir à remessa obrigatória a qualidade de recurso. Em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença”.

5. Como visto, o recurso de ofício previsto na regulamentação em vigor é condição de eficácia da decisão de primeiro grau, que não poderia ser considerada definitiva enquanto não apreciada a absolvição em segunda instância. Aliás, como também registrou o Conselheiro Relator, a matéria encontra-se pacificada desde a década de sessenta, quando foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 423, que estabelece que “não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex lege”.

6. Não obstante, ao contrário do ilustre Relator, considero que caberá o recurso de ofício sempre que houver decisão de absolvição em primeira instância na apreciação das matérias referidas no art. 4º, inciso II do Regimento deste CRSFN. No meu entender a regulamentação em vigor é de uma clareza meridiana: caberá a remessa obrigatória nos casos em que a autarquia a quo decidir pelo arquivamento, devendo ser interposto o recurso de ofício por despacho no próprio ato que deixar de aplicar a penalidade.

7. Quanto à questão do momento de “caracterização” do ilícito, também registro aqui leve divergência. Entendo que a Administração só deve proceder à intimação do acusado após reunir elementos suficientes de autoria e materialidade, que constituam motivação suficiente para a abertura do processo administrativo. Aliás, tanto as regras aplicáveis ao Banco Central do Brasil quanto à Comissão de Valores Mobiliários prevêem que a abertura do processo administrativo ocorre com a intimação – vide a respeito a Seção XII, item 3 da Resolução CMN n.º 1.065, bem como o art. 8º da Resolução CMN n.º 454 (com redação dada pela Resolução CMN n.º 2.785).

8. Em homenagem a diversos princípios do Direito Administrativo, não se espera que estas autarquias estejam a abrir processos administrativos completamente desprovidas de suspeitas mínimas de ocorrência de ilícitos. Até porque é razoável se exigir que medidas pré-processuais de investigação tenham sido levadas a cabo (antes de se inaugurar o contraditório), com o fito de formar a convicção das áreas responsáveis pela fiscalização. Mais ainda, a intimação para a apresentação de defesa, enquanto peça inaugural do processo administrativo, deverá conter uma descrição dos fatos e fundamentos legais com suficiente especificidade, de modo a delimitar o objeto do processo administrativo e a permitir a plenitude da defesa. Nesta medida, a intimação só deve ocorrer se a Administração tiver motivos suficientes para a abertura do processo administrativo sancionador.

9. Adicionalmente, também gostaria de manifestar minha discordância quanto à existência de “três situações possíveis” na questão da aplicabilidade do recurso de ofício e que, em apenas uma delas, caberia a remessa obrigatória. Não há referência na regulamentação à necessidade de eventual divergência entre as áreas responsáveis pela condução do processo administrativo (áreas responsáveis pelo “parecer técnico”) e a autoridade que profere a decisão absolutória. Estas podem ter o mesmo entendimento quanto à não ocorrência da irregularidade, sem que isto retire a necessidade de revisão da decisão pela instância imediatamente superior, na forma prevista na regulamentação.

10. Atentemos para a natureza do “parecer”. Diz-nos com clareza José dos Santos Carvalho Filho que “pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação”. Podem ser facultativos, quando redigidos sem que tenha a Administração a obrigação de fazê-lo, ou obrigatórios quando há para algum ente tal obrigação. Entretanto, em hipótese alguma, alerta-nos o jurista, será vinculante para a autoridade administrativa que o requisitou. Ora, o que daí resulta é que a concordância ou não da decisão prolatada pela autoridade em sede de processo administrativo com o parecer que houvera requisitado, ainda que a funcionário do mesmo órgão, não é necessária, da mesma forma que, em sendo similares as conclusões, tanto do parecer, quanto da decisão, isso não importará em prejuízo ao recurso de ofício quando em ambos for consubstanciada a absolvição. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari assim sintetizam a questão: “Quem opina, sugere, aponta caminhos, indica uma solução, até induz uma decisão, mas não decide”.

11. Repare-se que as autarquias devem se estruturar internamente de forma a atender ao seu dever legal, da forma mais eficiente possível. Aliás, em relação ao Princípio da Eficiência acrescentado pela Emenda Constitucional nº 19/98, Alexandre de Morais destaca uma de suas características básicas, a necessidade de eficácia, seja na dimensão material, seja na formal: é dever da administração adimplir suas obrigações ante a obrigatoriedade de impulso oficial no curso de um procedimento administrativo.

12. Assim, o parecer que foi produzido pelo órgão competente do Banco Central atende a esse preceito, nas dimensões da transparência e da eficácia, no sentido de que confere maior confiabilidade à decisão tomada no processo administrativo instaurado. E não havendo nenhuma regulamentação que obrigue o Banco Central a produzir semelhante peça, em nada poderá ela vincular a decisão que será tomada, tampouco no cabimento ou não do recurso de ofício. A opção pela elaboração de um parecer que preceda a decisão final da Autarquia é questão organizacional interna ao Banco Central do Brasil, com o objetivo de alcançar os melhores resultados no desempenho de suas atividades legalmente estabelecidas.

13. Apenas à guisa de comparação, os processos administrativos sancionadores conduzidos no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários não possuem este mesmo rito procedimental, em que uma manifestação da Superintendência perante a qual tramita o processo precede o julgamento autárquico. Em certos casos, é suficiente a apresentação de uma peça acusatória – o “termo de acusação” – na forma prevista no art. 4º da Resolução CMN n.º 454 (com redação dada pela Resolução CMN n.º 2.785, de 18 de outubro de 2000), sendo que o processo administrativo é aberto com a defesa do acusado (segundo o art. 8º do mesmo normativo).

14. Por fim, lembro aqui que na exposição de motivos da lei paulista de processo administrativo (Lei 10.177, de 30 de dezembro de 1998), os autores do anteprojeto - Carlos Ari Sundfeld, Clóvis Beznos e Ruy Homem de Mello Lacerda - apresentam manifestação no sentido de que o recurso de ofício está justificado como forma de conferir imparcialidade, objetividade e segurança jurídica às decisões administrativas e, também, manter a integridade do princípio da hierarquia dentro da Administração. Sem esse instrumento de controle decisões esdrúxulas favoráveis ao particular se tornariam definitivas, já que este, obviamente, não iria recorrer.

15. Isto posto, voto pelo conhecimento do recurso de ofício, que foi interposto de forma correta e oportuna pelo Banco Central do Brasil, em estrita obediência à regulamentação em vigor. No mérito, eu acompanho integralmente o voto dos conselheiros relator e revisor, tanto para o recurso de ofício quanto para o recurso voluntário, mantendo-se a decisão do Banco Central do Brasil. É como voto. Brasília, 10 de novembro de 2005. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional negar provimento aos recursos interpostos, mantendo-se a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de a) aplicar, individualmente, ao BANCO DE BRASÍLIA S.A. e a TARCÍSIO FRANKLIM DE MOURA, a pena de multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e b)negar provimento ao recurso de ofício. Foram anotados o voto vencedor do Conselheiro-Relator, salvante no referente à pertinência da remessa “ex officio”, cujo voto vencedor foi do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, conforme a sua declaração de voto No que se refere ao recurso de ofício, foram vencidos os Conselheiros Edmundo de Paulo e Maurício Lucena do Val, os quais votaram pelo seu provimento, aplicando-se-lhes, individualmente, a pena de multa pecuniária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Houve defesa oral promovida pelos advogados Dra. Elaine Ferreira, em favor da instituição financeira, e Dr. Romes Ribeiro, em nome do administrador.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Maurício Lucena do Val, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 09 de novembro de 2005

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

SILVÂNIO COVAS Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 16 a 18.