Recurso de Ofício — Acórdão nº 7349/2006

257ª Sessão Recurso 6594  Processo CVM RJ-2004/5131      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDA: ANDREX GARCIA SHORES CARLOS EDUARDO SOARES CASTANHO CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS GERALDO TRAVAGLIA FILHO JOSÉ LUCAS FERREIRA DE MELLO UNIBANCO HOLDINGS S.A.      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Oferta pública de ações – Falta de encaminhamento do material publicitário à CVM em data anterior à do correspondente registro - Não prestação de informações adicionais ou contraditórias entre o edital e o prospecto e o material divulgado – Inocorrência de prejuízos aos acionistas e ao mercado – Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 7349/06: 1. Trata-se de processo administrativo sancionador cujo Termo de Acusação, na forma da Deliberação n° 457, de 23/12/2002, da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), foi apresentado em 17/08/2004, pela Superintendência de Relações com Empresas (“SRE”) da CVM, em face de Unibanco Holdings S.A. (“Unibanco Holdings“) e de seus diretores, Srs. Geraldo Travaglia Filho e José Lucas Ferreira de Melo, bem como de Credit Suisse First Boston S.A. C.T.V.M. (“Credit Suisse“) e de seus diretores, os Srs. Andrew Garcia Shores e Carlos Eduardo Soares Castanho, pela suposta violação do disposto no art. 9º c.c. Anexo I, alínea "i", do item II, todos da Instrução n° 361, de 05/03/2002, da Comissão de Valores Mobiliários (“Instrução CVM n° 361/02”), sujeitando os Recorridos às sanções previstas no art. 6º do aludido diploma legal.

2. Do Termo de Acusação extrai-se, em síntese, o quanto segue: em 11/09/2003, a CVM concedeu registro para a realização de Oferta Pública de Aquisição ("OPA") voluntária de ações com procedimento diferenciado, conforme art. 34 da Instrução CVM n° 361/02, objetivando a aquisição de pares de ações preferenciais de emissão do Unibanco - União de Bancos Brasileiros S.A. ("Unibanco") ou de pares de ações preferenciais classe "B" de emissão de Unibanco Holdings S.A. permutando-as por Certificados de Depósito representativos de uma ação preferencial de emissão do Unibanco e uma ação preferencial Classe "B" de emissão da Holdings ("Unit"); o Unibanco Holdings figurou como ofertante e a Credit Suisse como a instituição intermediária da OPA (fls. 01 e 18 a 29); entre a documentação que instruiu o pedido de registro, estava o material publicitário a ser utilizado na referida OPA, conforme disposto na alínea "i", do item II, do Anexo I da Instrução CVM n° 361/02; em 22/10/2003, posteriormente ao registro da OPA, foi protocolizado pedido para a utilização de material publicitário não constante da documentação apresentada quando do pedido de registro (fls. 30 a 33); em 23/10/2003, foi enviado à instituição intermediária o OFÍCIO/CVM/SRE/GER-1/Nº 1198/2003 (fls. 37), informando que, para a CVM aprovar a utilização do referido material publicitário, a instituição deveria dar maior destaque à recomendação de leitura do Edital de OPA e do Prospecto, bem como esclarecer a informação de que as Units eram o valor mobiliário mais valorizado do Unibanco, uma vez que sua cotação era praticamente a mesma de duas ações preferenciais de sua emissão; no mesmo Ofício, constou alerta para o fato de que a Instrução CVM n° 361/02 elencou, entre os documentos mínimos e informações a serem prestadas à CVM quando do pedido de registro de OPA, a descrição do material publicitário a ser eventualmente utilizado para divulgação da OPA, conforme alínea "i", do item II, do Anexo I da mencionada Instrução; em 24/10/2003, sem autorização da CVM, foi publicado o novo material publicitário já atendendo às exigências formuladas pela área técnica da Autarquia; o segundo leilão referente à OPA ocorreu em 30/10/2003, sendo que, em 03/11/2003, foi protocolizada cópia da publicação do material publicitário (fls. 38 a 42).

3. Finalizando, a peça acusatória apontou que o registro da OPA foi concedido em 11/09/2003, não tendo sido o material publicitário encaminhado à CVM em data anterior ao referido registro, pelo que a instituição intermediária e o ofertante não estavam autorizados a veicularem tal material antes da manifestação nesse sentido da CVM. Enfatizou, ainda, que a prática adotada ensejou uma oferta pública diversa de registrada perante a CVM, sendo considerada infração grave na forma do art. 36 da mencionada Instrução.

4. Em 02/07/2004, a Procuradoria Federal Especializada - PFE manifestou-se por meio do memorando MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 207/04 (fls. 45 a 47), do qual cabe destacar as seguintes considerações: de acordo com o art. 9º da Instrução CVM n° 361/02, o pedido de OPA, sujeita a registro, deve ser protocolizado na CVM no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data de publicação do aviso de fato relevante ou da deliberação que deu notícia da realização da OPA, obedecendo aos requisitos descritos em seu Anexo I; precede a divulgação de material publicitário não só a análise prévia por parte da CVM, como também a pertinente autorização para sua publicação, sendo certo que tais medidas visam o atendimento ao interesse público maior que é conceder adequada informação aos destinatários da OPA, não só acerca da companhia objeto, mas também dotando-os de elementos necessários à tomada de uma decisão refletida e independente; o fato de o material publicitário divulgado atender às exigências da CVM não elide a necessidade de análise e aprovação prévia, uma vez que o escopo normativo é o de permitir à Autarquia, na qualidade de órgão fiscalizador, o prévio conhecimento das informações que serão levadas a público, necessário à plena consecução de suas atribuições; a prática objeto de análise ensejou uma oferta pública diversa da registrada perante a Autarquia, o que não se pode admitir, sendo certo que tal procedimento é considerado infração grave à luz do art. 36 da Instrução CVM nº 361/02; caracterizada violação de dispositivo da Instrução CVM nº 361/02, afigura-se cabível a apresentação de Termo de Acusação, como proposto pela SRE, eis que presentes os elementos de autoria e materialidade necessários à sua efetivação.

5. Intimados, a Unibanco Holdings e seus diretores apresentaram defesa em 29/10/2004 (fls. 126 a 144), alegando, em síntese, o seguinte:

da extensa documentação exigida pela Instrução CVM n° 361/02, todos os itens foram abordados, sendo que, em função da complexidade da operação pretendida, solicitou-se isenção do cumprimento de algumas exigências, bem como a juntada posterior de alguns documentos e informações, dentre os quais a cópia do material publicitário a ser utilizado para a divulgação da OPA, nos termos do Anexo I, item II, alínea "i", da referida Instrução CVM;

em 04/08/2003, foi protocolizada cópia do material publicitário a ser utilizado na divulgação da OPA e, em 14/08/2003, a nova versão, sendo que, em 19/08/2003, a CVM fez pequenas exigências com relação a este material, atendidas em 02/09/2004;

com a proximidade da realização do segundo leilão, como medida adicional, decidiu-se publicar anúncio nos principais jornais do País, alertando os acionistas para a oportunidade de permutarem suas ações por um valor mobiliário de maior liquidez e recordando-os a data-limite para adesão nas agências do Unibanco;

em 22/10/2003, a Unibanco Holdings, o Unibanco e a Credit Suisse apresentaram à CVM cópia do material publicitário adicional a ser utilizado, sendo que, ao analisar tal material, a Autarquia determinou que fosse dado maior destaque à recomendação de leitura do Edital e do Prospecto, e que se esclarecesse que as Units eram o valor mobiliário mais valorizado do Unibanco;

tais modificações foram inseridas no material publicitário publicado no dia 24/10/2003, cuja cópia da respectiva publicação foi protocolizada na CVM em 03/11/2003;

como a data limite para adesão era o dia 27/10/2004, a publicação tinha que ocorrer no dia 24;

como a finalidade das determinações da CVM era justamente conceder maior informação aos destinatários da OPA, o prejuízo que qualquer demora na publicação traria seria evidentemente muito maior que o prejuízo decorrente da não aprovação expressa da CVM;

a regulamentação já havia sido cumprida, pois a CVM tinha uma descrição do material publicitário e das informações a serem levadas ao público, sendo certo que todas as informações existentes na publicidade adicional haviam sido anteriormente divulgadas e constavam no Prospecto e no Edital da OPA;

a Instrução CVM n° 361/02, diferentemente das Instruções CVM n°s 223/94 e 400/03, que regulam outras espécies de operações e ofertas, não exige a prévia autorização da CVM para a divulgação de material publicitário;

de acordo com o Anexo I, item II, alínea "i", da Instrução CVM n° 361/02, a única obrigação era de descrever à CVM o material publicitário, o que foi perfeitamente cumprido com o protocolo na CVM de minuta do anúncio a ser publicado;

o material publicitário continha informações consistentes com as constantes do Prospecto, bem como advertência em destaque orientando os interessados a lerem o Prospecto e o Edital antes de aderirem à OPA;

todas as medidas e cuidados foram tomados para o melhor benefício dos acionistas e do mercado em si, sendo que a OPA e o Programa de Conversão foram verdadeiros sucessos e atingiram seus objetivos prioritários, pois possibilitaram, até o momento, a criação de aproximadamente 8,4 milhões de Units, a aumentaram o volume de Units em circulação no mercado brasileiro, com ganho de liquidez, bem como auxiliaram a atingir um volume de negociações que fez com que as Units passassem a integrar a composição da carteira teórica do IBrX-50.

6. A Credit Suisse e seus diretores, regularmente intimados, apresentaram suas defesas em 29/10/2004 (fls. 190 a 211, 229 a 250 e 268 a 289), sustentando, em suma, o quanto segue: jamais tiveram a intenção de transgredir qualquer norma ao efetuar a publicação do material publicitário adicional à OPA, que tinha por escopo permitir que os investidores do mercado fossem alertados para a realização do segundo leilão. e, assim, poderem se beneficiar da vantajosa aquisição das Units; o material publicitário adicional não trouxe nenhuma informação diferente daquelas anteriormente apresentadas à CVM e divulgadas, inclusive no Edital e no Prospecto relativos à OPA, e, portanto, não ensejou uma oferta pública diversa daquela registrada na CVM; não houve dolo, má-fé ou malícia e tampouco qualquer prejuízo para acionistas, terceiros ou investidores do mercado, tanto que nenhuma reclamação foi apresenta à CVM até o momento (quase 1 ano após a OPA); prejuízo teria havido se o material publicitário não tivesse sido publicado em tempo de possibilitar aos investidores a informação sobre a permuta de ações por Units.

7. Em sessão realizada em 17/12/2005, o Colegiado da CVM decidiu, por unanimidade (fls. 325), absolver todos os indiciados, ora Recorridos, em razão do cumprimento da obrigação de submissão do material publicitário à CVM, bem como das exigências formuladas pela Autarquia, entendendo ter sido observado o disposto no art. 9º e no Anexo I, item II, alínea "i", da Instrução CVM n° 361/02, nos termos do voto do Relator, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, cujos principais argumentos podem ser assim sintetizados (fls. 318 a 320):

da análise do disposto no art. 9º da Instrução CVM n° 361/02 e em seu Anexo I, pode-se concluir que, sempre que se tratar de OPA sujeita a registro na CVM, à Autarquia cumprirá verificar o conteúdo do material publicitário que se pretenda utilizar para a divulgação da OPA, tal como dos demais documentos a ela submetidos por ocasião da análise e concessão de seu registro, sob pena deste vir a ser indeferido;

para que seja deferido o registro de OPA, além de todos os outros requisitos previstos na aludida Instrução CVM n° 361/02, o requerimento de registro deverá atender o que dispõe o Anexo I e, para tanto, caberá à CVM analisar e aprovar o material publicitário que se pretenda utilizar;

analisados os documentos acostados aos autos, os Recorridos, de forma correta, submeteram à aprovação da CVM o material publicitário de que trata o Anexo I da Instrução CVM n° 361/02, o qual sofreu duas exigências da área técnica, que restaram atendidas, os quais, entretanto, sem submeter o material publicitário novamente à CVM, o divulgaram, já atendidas as exigências formuladas pela área técnica;

inexistiu uma revisão final pela CVM, não prevista em qualquer normativo, mas houve o integral cumprimento das exigências;

todo o conteúdo constante do material publicitário divulgado sem tal revisão final pela CVM estava contido no Edital da OPA e no respectivo Prospecto;

restou demonstrado que não houve informações adicionais ou contraditórias entre o Edital e o Prospecto e o material publicitário divulgado, impedindo a ocorrência de prejuízos aos acionistas e demais investidores de mercado;

não há nos autos quaisquer sinais, ainda que remotos, de que os Recorridos tenham agido de má-fé ou com dolo no presente caso, ou que tivessem qualquer interesse na divulgação do material publicitário que não o expressamente declarado, qual seja, o de atender à data limite para adesão à OPA nas agências bancárias do Unibanco;

a Instrução CVM n° 400/03, que trata com muito mais detalhe do material publicitário, não exige tal revisão final após a formulação de exigências sobre o material publicitário, e prevê até mesmo sua aprovação automática, caso a CVM não se manifeste em 5 (cinco) dias, o que corrobora o entendimento adotado pelos Recorridos, de que não era necessário apresentar a versão final do material, já com o cumprimento das exigências, para a revisão da CVM;

cumprida a obrigação de submissão do material publicitário à CVM, bem como as exigências formuladas pela Autarquia, foram observados o art. 9º e o Anexo I, item II, alínea "i", da Instrução CVM n° 361/02, devendo ser absolvidos os indiciados, ora Recorridos.

8. Em decorrência da decisão absolutória, e cumprindo, assim, a legislação em vigor, a CVM ofereceu recurso de ofício a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) (fls. 337).

9. Recebidos, em 15/03/2005, os dois volumes do processo pela Secretaria Executiva do CRSFN, e depois de devidamente autuados, sob o nº 6594, eles foram submetidos, na forma regimental, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

10. O Douto representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no CRSFN, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, prolatou seu competente parecer (fls. 339 e 340), sustentando o acerto da decisão recorrida, com base em seus próprios fundamentos, propugnando pela sua manutenção.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 09 de janeiro de 2006 Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora.

Despacho do Conselheiro Revisor: Nada tenho a acrescentar ao relatório. Edmundo de Paulo. - Em 12/01/2006.

V O T O

1. O presente processo administrativo sancionador cuida da suposta violação, pelos Recorridos, do disposto no art. 9º c.c. Anexo I, alínea "i", do item II, todos da Instrução n° 361, de 05/03/2002, da Comissão de Valores Mobiliários (“Instrução CVM n° 361/02”), normativo este que trata do procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta.

2. Os fatos objeto dos autos se deram por ocasião da concessão, em 2003, do registro de Oferta Pública de Aquisição ("OPA") voluntária de ações com procedimento diferenciado, conforme art. 34 da Instrução CVM n° 361/02, objetivando a aquisição de pares de ações preferenciais de emissão do Unibanco - União de Bancos Brasileiros S.A. ("Unibanco") ou de pares de ações preferenciais classe "B" de emissão de Unibanco Holdings permutando-as por Certificados de Depósito representativos de uma ação preferencial de emissão do Unibanco e uma ação preferencial Classe "B" de emissão da Unibanco Holdings, operação na qual a Unibanco Holdings figurou como ofertante e a Credit Suisse First Boston S.A. C.T.V.M. como a instituição intermediária, tendo sido, assim, indiciadas, juntamente com seus respectivos diretores, acima identificados.

3. O cerne do processo situa-se no cumprimento, ou não, das disposições apontadas no item 1 deste voto, na medida em que o material publicitário atinente à OPA foi divulgado, cumpridas as exigências formuladas pela CVM, mas sem nova análise pela Autarquia.

4. Não há reparo que demande a decisão Recorrida (fls. 325), muito bem escorada no voto de fls. 318 a 320, da lavra do então Relator, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, absolvendo todos os indiciados, ora Recorridos.

5. Com efeito, vislumbro, igualmente, o cumprimento, pelos Recorridos, da obrigação de submissão do material publicitário à CVM, bem como das exigências formuladas pela Autarquia, restando, assim, atendidas “in totum” as disposições contidas no art. 9º e no Anexo I, item II, alínea "i", da Instrução CVM n° 361/02, verbis: “Art. 9º - Quando se tratar de OPA sujeita a registro, o pedido será protocolado na CVM pelo ofertante, através da instituição intermediária, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar da data de publicação do aviso de fato relevante ou da deliberação que der notícia da realização da OPA, com observância dos elementos mínimos que possibilitem a sua compreensão e exame, obedecendo aos requisitos descritos no Anexo I a esta Instrução. § 1º A concessão do registro da OPA pela CVM ficará condicionada à obtenção de seu registro perante a bolsa de valores ou à entidade do mercado de balcão organizado em que deva ser realizado o leilão. § 2º O pedido de registro será apreciado pela CVM dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do protocolo do pedido na CVM, presumindo-se deferido se não houver manifestação da CVM naquele prazo, sem prejuízo do disposto no art. 11. § 3º A fluência do prazo a que se refere o parágrafo anterior será interrompida quando a CVM formular exigências ao ofertante, o que poderá fazer por uma única vez, salvo quando se referirem a fatos, informações ou documentos novos. § 4º Para o cumprimento de eventuais exigências, será concedido prazo não superior a 60 dias, a critério da CVM, de acordo com a complexidade das exigências, contado o prazo do recebimento do ofício de exigências pelo representante indicado pelo ofertante, indeferindo-se o pedido caso as exigências não sejam satisfeitas no prazo, e aplicando-se a regra do § 2º deste artigo à análise pela CVM do cumprimento das exigências. § 5º O documento de cumprimento de exigências formuladas pela CVM será apresentado ao protocolo da CVM em duas versões, sendo a primeira, com as modificações voluntárias e correções determinadas pela CVM devidamente destacadas, e a segunda, sem quaisquer marcas. ANEXO I REQUISITOS DO REQUERIMENTO DE REGISTRO DE OPA I - No registro de OPA será observado o seguinte: ... II - Além disto, o pedido de registro de OPA conterá: ... i - descrição do material publicitário a ser utilizado para a divulgação da OPA. ...”

6. Analisando-se atentamente as disposições transcritas linhas atrás, conclui-se que, tratando-se de OPA sujeita a registro na CVM, à Autarquia cumprirá verificar, além dos demais documentos a ela submetidos por ocasião da análise e concessão de seu registro, o conteúdo do material publicitário que se pretenda utilizar para a divulgação da oferta, sob pena de indeferimento do respectivo registro.

7. Isso significa que, para o deferimento do registro de OPA, o requerimento de registro deverá atender o que dispõe o Anexo I da Instrução CVM n° 361/02, cabendo à CVM analisar e aprovar o material publicitário que se pretenda utilizar.

8. A análise dos documentos amealhados permite a hialina conclusão de que o material publicitário de que trata o Anexo I da multi-aludida Instrução CVM n° 361/02 foi submetido à aprovação da CVM. Tanto é assim, que, com relação a tal material, a CVM efetuou duas exigências, que restaram atendidas.

9. O que ocorreu, sim, é que o material publicitário, depois de cumpridas as exigências formuladas pela CVM, foi divulgado sem que fosse levado novamente à apreciação da Autarquia, ensejando, assim, uma situação de mera ausência de revisão final pela CVM, conforme palavras do então Relator, revisão esta, aliás, não prevista em qualquer normativo.

10. Entretanto, a simples leitura do material divulgado demonstra que é inconteste o total cumprimento das exigências advindas da CVM, e assim, das disposições regulamentares aplicáveis.

11. Por outro lado, não se pode olvidar que o integral conteúdo do material publicitário divulgado sem a reclamada revisão final pela CVM já estava inserido no Edital da OPA e no respectivo Prospecto, inexistindo informações adicionais ou contraditórias entre tais documentos e o material publicitário divulgado. Mais que isto, no material divulgado constou alerta em destaque orientando os interessados a lerem o Prospecto e o Edital antes de aderirem à OPA. Pode-se concluir, assim, pela inexistência de prejuízos aos acionistas e demais investidores de mercado.

12. Também não vislumbrei nos autos indícios de que, ao divulgarem o material publicitário sem nova apreciação pela CVM - revisão esta, como já registrado neste voto, desprovida de amparo legal -, os Recorridos tivessem agido de má-fé ou com dolo. Ao que tudo indica, o interesse foi, de fato, aquele declarado pelos Recorridos, no sentido de atender à data limite para adesão à OPA nas agências bancárias do Unibanco.

13. Todas as conclusões aqui trazidas são, por conseguinte, bastante simples, e resultam do mero cotejo dos elementos dos autos com as disposições regulamentares transcritas no presente voto, aplicáveis às operações da espécie tratada neste processo.

14. Finalmente, não posso deixar de registrar que o Colegiado da CVM efetivamente conferiu tratamento adequado e decisão escorreita ao presente processo, que sequer deveria ter sido instaurado. Com efeito, todos os elementos já apontavam neste sentido quando das análises levadas a efeito primordialmente.

15. Reitero, assim, o entendimento adiantado inicialmente, proferindo o meu VOTO pela manutenção da decisão recorrida e conseqüente arquivamento do processo, eis que atendidas pelos Recorridos as disposições do art. 9º e do Anexo I, item II, alínea "i", da Instrução CVM n° 361/02, bem como as exigências formuladas pela Autarquia Recorrente no que tange ao material publicitário divulgado.

É o voto. Brasília, 25 de janeiro de 2006. Rita Maria Scarponi - Conselheira Relatora.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto da Conselheira-Relatora, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, a) ANDREW GARCIA SHORES, b) CARLOS EDUARDO SOARES CASTANHO, c) CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S.A. CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, d) GERALDO TRAVAGLIA FILHO, e) JOSÉ LUCAS FERREIRA DE MELLO e f) UNIBANCO HOLDINGS S.A. Registrou-se a defesa oral feita pelos advogados Dra. Marta Mitico Valente em nome dos três primeiros recorridos e Dr. Fábio de Sousa Coutinho em favor dos três últimos. Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rafael Euclydes de Campos Cardoso, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 25 de janeiro de 2006

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

RITA MARIA SCARPONI Relatora

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 24.02.2006 - Seção 1 - Pag. 48