Julgado — CRSFN

CÓRDÃO/CRSFN 8387/08:

R E L A T Ó R I O

Em 06.05.2004 (fl. 89), a CVM intimou o Sr. SAMUEL PAPELBAUM a apresentar, no prazo de 30 dias, suas razões de defesa da acusação de descumprimento do disposto no § 1º do artigo 2º da Instrução CVM nº 31/84 e no § 1º e caput do artigo 2º da Instrução 319/99, conforme consta no TERMO DE ACUSAÇÃO (fls. 83-86): não divulgou o devido comunicado de ocorrência de fato relevante imediatamente após (i) a cisão da BSB Participações Ltda. e a concomitante permuta de sua participação nessa empresa pela participação de 100% no capital social da SPE Celadon Ltda., ocorridas em 28.04.00, e após (ii) a incorporação da SPE Celadon Ltda. ter sido deliberada na AGE 02.06.00; não comunicou à CVM, às bolsas de valores e ao mercado, 15 dias antes da realização da AGE de 02.06.00, as condições que envolveram a incorporação da SPE Celadon Ltda.

2. O responsável está sujeito às penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, com a nova redação dada pelo artigo 2º da Lei nº 9.457/97 e pelo artigo 1º do Decreto nº 3.995/01.

3. Em 07.06.2004 (fls. 95-118), o indiciado apresentou sua DEFESA, cuja conclusão foi a seguinte: a operação de incorporação da SPE CELADON pela CEMEPE não estava sujeita a divulgação na forma prevista no artigo 2º da Instrução CVM nº 319/1999, tendo em vista que: (fl. 116) por se tratar de incorporação de subsidiária integral da própria CEMEPE, a referida operação não acarretou qualquer modificação significativa na situação dos acionistas minoritários da incorporadora que justificasse a divulgação prévia das condições da operação; foram cumpridos todos os demais procedimentos previstos em lei para a implementação da referida operação, tais como o protocolo, a justificação, o laudo de avaliação do patrimônio absorvido pela CEMEPE e a publicação de Convocação da Assembléia Geral Extraordinária da CEMEPE, tendo sido dispensada apenas a publicação de formalidade considerada absolutamente inútil; a realização da aludida divulgação de informações representaria um acréscimo nos custos incorridos para a efetivação da incorporação sem que, em contrapartida, nenhum benefício fosse auferido pelos acionistas minoritários da CEMEPE;

a não divulgação das operações de cisão, permuta e incorporação em que esteve envolvida a CEMEPE não violaram o artigo 2º da Instrução nº 31/1984, tendo em vista que: (fl. 116) para que se possa caracterizar se determinada operação está subordinada ao regime de divulgação obrigatória ao público investidor, deverá a mesma ser apta a ensejar alguma das três circunstâncias referidas nos incisos I a III do art. 2º da Instrução CVM nº 31/1984; a incorporação da SPE CELADON não acarretou qualquer alteração no capital social, na composição de seus ativos e passivos ou na composição acionária da CEMEPE, visto que a sociedade incorporada era praticamente uma subsidiária integral da Companhia; as operações de cisão da BSB e permuta de quotas de tal sociedade não acarretaram qualquer alteração significativa na composição do ativo da CEMEPE, tendo representado apenas uma mudança do veículo societário por meio do qual a CEMEPE detinha a mesma participação indireta de 0,33% do capital da BCP; as operações não acarretaram, portanto, quaisquer efeitos na cotação das ações da CEMEPE, na decisão dos investidores de comprarem as ações de sua emissão ou, ainda, na decisão de exercerem direitos inerentes às suas condições de acionistas.

Contrapõe, assim, que o Recorrente deve ser absolvido de todas as acusações que lhe foram imputadas no Termo de Acusação, e, por fim, requer, na forma do artigo 8º da Deliberação CVM nº 390/2001, a celebração de Termo de Compromisso, com os fins previstos na Lei nº 6.385/1976. (fl. 117)

4. Em 03.11.2004 (fl. 167), o Colegiado da CVM, com base nos fundamentos expostos no voto da Diretora-Relatora, deliberou negar a celebração do Termo de Compromisso por se mostrar inoportuna e inconveniente pelo fato de que a prática ilícita dos atos específicos e pontuais já se encontrava consumada.

5. Em 06.05.2005 (fls. 191-192), o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por maioria de votos, vencido o Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, que propôs a aplicação de pena de multa pecuniária no valor de R$ 20.000,00, decidiu aplicar ao acusado, o senhor Samuel Papelbaum, a pena de advertência, prevista no artigo 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao artigo 2º, caput e § 1º, da Instrução CVM nº 319/99, uma vez que a imputação de infração ao artigo 2º, caput, da Instrução CVM nº 31/84, não restou configurada.

6. Do voto vencedor da Diretora-Relatora, destacam-se as seguintes manifestações: que o “(...) defendente não nega que tenha deixado de divulgar as informações relativas à cisão e à incorporação, mas alega que agiu desta forma porque as circunstâncias específicas da reestruturação societária assim o permitiram.” (fl. 183) no que se refere à imputação de infração ao artigo 2º, caput, da Instrução CVM nº 31/84, declara que na situação concreta da qual se cuida, crê que “(...) assiste razão ao defendente quando este alega que a operação não produziu nenhum dos efeitos que pudessem caracterizá-la como relevante.” (fl. 183) já no que tange à Instrução CVM nº 319/99, assevera que se trata de “(...) regra objetiva, de incidência imediata tão logo ocorra uma das situações nela mencionadas”, além do que, para que se configure a infração a esse normativo “(...) basta que os procedimentos por ela exigidos não sejam adotados”, sendo desnecessário apurar “(...) se a operação sobre a qual os sócios irão deliberar é ou não relevante, pois o que está em jogo, neste caso, é oferecer aos acionistas condições de participarem da assembléia, e não a relevância da operação.” (fl. 184) com relação às atenuantes, afirma que “as operações efetuadas acarretaram tímidos reflexos patrimoniais para a companhia e para seus acionistas”, e que, “(...) ainda de forma transversa, insuficiente e extemporânea, a incorporação da SPE Celadon pela Cemepe foi noticiada ao mercado pela publicação da ata da Assembléia Geral Extraordinária que a aprovou.” (fl. 185) E que, por conta dessas particularidades, entendeu que o caso reclama “(...) apenas uma reprimenda leve, ao contrário do que normalmente seria de se esperar diante de uma infração desta natureza.” (fl. 185)

7. Em 13.10.2005 (fls. 199-219), o Recorrente interpôs recurso voluntário com as seguintes conclusões: a norma prevista no artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99 possui nítido caráter instrumental, visto que visa apenas a fornecer aos acionistas minoritários as informações consideradas relevantes sobre a operação a ser submetida à Assembléia Geral, a fim de que eles possam decidir, de forma consciente, sobre a forma mais adequada para exercer o seu direito de voto; (fls. 217-218) na presente hipótese, por se tratar de incorporação de subsidiária integral da própria CEMEPE, a referida operação não acarretou qualquer modificação significativa na situação dos acionistas minoritários da incorporadora que justificasse a divulgação prévia das condições da operação; (fl. 218) a realização da incorporação foi previamente divulgada ao público, por meio da publicação dos Editais de Convocação da Assembléia Geral Extraordinária da CEMEPE na qual foi deliberada a operação; (fl. 218) a decisão proferida pelo Colegiado da CVM, ao não atentar devidamente para as circunstâncias particulares do caso concreto, reflete formalismo jurídico incompatível com o Direito Contemporâneo e, em especial, com o Direito Societário; (fl. 218) e a realização da aludida divulgação de informações representaria um acréscimo nos custos incorridos para a efetivação da incorporação sem que, em contrapartida, nenhum benefício fosse auferido pelos acionistas minoritários da CEMEPE. (fl. 218)

8. Em 24.04.2007, o d. Representante da PGFN, à época, fez as seguintes considerações, em síntese: “Nenhuma irregularidade se verifica na decisão recorrida, seja quanto às formalidades processuais, seja quanto ao mérito.”; “A punição está bem fundamentada, examinou todos os argumentos da defesa, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

E opinou pelo improvimento do recurso voluntário, para que seja mantida a r. decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o RELATÓRIO. Brasília, 13 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator

Despacho do Revisor:

Nada a acrescentar ao Relatório da lavra do Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro. Chamo a atenção deste Conselho para o fato, já implícito no Relatório, de que há um Recurso de Ofício a ser julgado, consistente no afastamento da acusação, referente à não divulgação de Fato Relevante (Instrução 31/84). Menciono esse aspecto pela relevância da matéria para orientação do Mercado de Capitais.

São Paulo, 13 de maio de 2008. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão do Colegiado da CVM que aplicou ao acusado, o senhor Samuel Papelbaum, a pena de advertência, prevista no artigo 11, inciso I, da Lei nº 6.385/76, por infração ao artigo 2º, caput e § 1º, da Instrução CVM nº 319/99.

Outrossim, há que se registrar como interposto o Recurso de Ofício, tendo em vista que a Autarquia concluiu que a imputação de infração ao artigo 2º, caput, da Instrução CVM nº 31/84, não teria restado configurada, devolvendo, portanto, a este Colegiado o reexame obrigatório da decisão relativa a tal acusação.

Inconformado, o senhor Samuel Papelbaum apelou a este Conselho alegando, basicamente, que (i) a norma prevista no artigo 2º da Instrução CVM nº 319/1999 possuía nítido caráter instrumental; (ii) referida operação não teria acarretado nenhuma modificação significativa na situação aos acionistas minoritários da incorporadora sendo, portanto, inútil a divulgação prévia das condições de tal operação; (iii) a realização da incorporação tinha sido previamente divulgada ao público, por meio da publicação de Editais de Convocação da AGE da CEMEPE na qual foi deliberada a operação; (iv) a decisão proferida pelo Colegiado da CVM, sem atentar devidamente para as circunstâncias particulares do caso concreto, teria refletido formalismo jurídico incompatível com o Direito Contemporâneo e, em especial, com o Direito Societário; e (v) a realização da aludida divulgação de informações teria representado um acréscimo nos custos incorridos para a efetivação da incorporação sem que, em contrapartida, nenhum benefício fosse auferido pelos acionistas minoritários da CEMEPE.

Entretanto, em que pesem os bem articulados argumentos do Recorrente, a verdade que emerge dos autos mostra, de forma inequívoca, que a materialidade e autoria restaram cabalmente caracterizadas, estando fora da competência deste Conselho se insurgir quanto à utilidade ou não de uma determinada lei. Como diz o brocardo “dura lex sed lex”, até que a sociedade, por meio de seu Órgão competente, o Legislativo, a revogue ou altere.

Ademais, ressalto que a dosimetria foi adequada tendo em vista que a decisão já levou em conta as atenuantes muito bem analisadas pela ilustre Diretora-Relatora da CVM que, em seu voto, entendeu que o caso reclamava apenas uma reprimenda leve, ao contrário do que se seria de se esperar diante de uma infração desta natureza.

Registro também que as penas aplicáveis de acordo com o artigo 11 da Lei 6.385/76, situam-se numa escala que vai desde a advertência até proibição temporária, até o máximo de vinte anos, sendo que, no presente caso, foi imputada a mínima.

Por fim, no que concerne à conclusão da Autarquia de que a imputação da infração ao artigo 2º, caput, da Instrução CVM nº 31/84, teria restado desconfigurada, entendo que houve total acerto.

Ex positis, voto pelo improvimento dos recursos voluntário e de ofício para que seja mantida inalterada a correta decisão de primeira instância.

É o VOTO. Brasília, 24 de junho de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO – Conselheiro-Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Inatacável a decisão da CVM, cujos fundamentos adoto no presente voto.

Apenas para consignar, em face da relevância da matéria para orientação do Mercado de Capitais, julgo conveniente destacar que a divulgação de Fato Relevante será necessária, não pela natureza da operação societária que estiver em curso, mas pela repercussão que ela possa ter sobre o patrimônio e os negócios da empresa. A divulgação de Fato Relevante, sem esses contornos, ao invés de informar o público investidor, mais o confunde. Assim, andou bem o colegiado da CVM ao afastar a acusação inicial, ao constatar que as operações de cisão e incorporação não poderiam afetar a decisão de investimento do mercado.

Considerado esse tópico como de reapreciação obrigatória por este Conselho, deve-se rejeitar o Recurso de Ofício.

No outro ponto, publicação prévia de editais referentes às operações de incorporação e cisão, não há juízo de valor a ser aplicado, pelo que a pena de Advertência mostra-se adequada, posto que, apesar do baixo teor lesivo da infração, a norma tem como bem juridicamente tutelado, o direito de informação do acionista, para acompanhamento dos fatos da sociedade.

Assim, voto pelo improvimento do recurso voluntário.

Brasília, 24 de junho de 2008. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, reforçado pela declaração de voto do Conselheiro-Revisor, negar provimento aos recursos em tela, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a SAMUEL PAPELBAUM pena de advertência, bem assim de arquivar o processo no tocante ao recorrido, SAMUEL PAPELBAUM, anotando-se defesa oral feita em nome do indiciado, em que o advogado Dr. Antônio Carlos Verzola, dentre outras considerações em seu mister, não se opôs a que fosse dado como interposto o recurso de ofício ora improvido.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Dr. Euler Barros Ferreira Lopes Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 25 de junho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional Ata publicada no DOU de 09.06.2008, seção 1, fl.18 286ª Sessão Recurso 8615  Processo CVM 03/97      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES ARNOLDO SOUZA DE OLIVEIRA CLARIMUNDO JOSÉ DE SANT’ANNA MARCOS CATÃO DE MAGALHÃES PINTO     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS DÉCIO DA SILVA BUENO NAGIB ANTÔNIO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Falta de cuidado e diligência no exercício das funções de administrador da companhia – Elaboração de demonstrações econômico-financeiras sem reflexo da real situação patrimonial da sociedade e em desarmonia com os princípios de contabilidade geralmente aceitos – Irregularidades, inclusive de natureza grave, caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício acolhido parcialmente.    PENALIDADE: Inabilitação Temporária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso IV.

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