Recurso de Ofício — Acórdão nº 7839/2006

266ª Sessão Recurso 9248  Processo CVM RJ-2003-6894      RECURSO DE OFÍCIO    RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS: BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. DIÓGENES ANTÔNIO RAINERI FIOCCO      EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO – – Mercado de valores mobiliários – Fundos de investimento – Marcação a mercado – Anuência tácita da Administração Pública em determinado período com a sistemática de avaliação de títulos por meio de curva do papel equivalentemente à de valor do mercado – Superveniência de normativo de vedação, de forma explícita, de uso da mecânica de curva do papel – Irregularidade não configurada – Recurso improvido.     ACÓRDÃO/CRSFN 7839/06:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários da decisão prolatada no processo em epígrafe que absolveu o Banco Mercantil de São Paulo S.A. e seu dirigente da imputação de não observância do critério de avaliação de Fundo de Investimento Financeiro com base no sistema de marcação a mercado, anteriormente a 29 de maio de 2002.

O Banco Mercantil de São Paulo S.A e o Sr. Diógenes Antônio Ranieri Fioco foram intimados a apresentar defesas em face do termo de acusação acostado as fls. 01/13, no qual lhes foi imputada a não observância à obrigatoriedade de se avaliar os ativos integrantes da carteira de fundo de investimento financeiro pelo critério de valor de mercado.

Em 29.5.2002, a CVM editou a Instrução 365/02, que dispôs sobre os critérios para registro e avaliação contábil de ativos financeiros constantes das carteiras de fundos de investimento financeiro, fundo de aplicação em cotas de fundo de investimentos e fundos de investimentos no exterior.

Nos dias que sucederam à edição do referido normativo, observou-se que uma parcela significativa dos fundos de investimento apresentou expressiva redução de sua rentabilidade, ocasionando redução no valor de suas cotas, com impacto direto no patrimônio de seus cotistas, avaliados a preço de mercado.

Logo, a Superintendência de Fiscalização da CVM, com a colaboração do Departamento de Supervisão Direta do Banco Central, realizou um trabalho conjunto de verificação com o objetivo de identificar e analisar as causas dessas perdas, verificando se as mesmas decorreram de algum tipo de procedimento conflitante com as normas vigentes no período.

A análise ateve-se aos fundos de varejo de perfil conservador que, em abril de 2002, correspondiam a aproximadamente 55% do patrimônio consolidado dos fundos de renda fixa ativos. Nesse subconjunto de fundos foi aplicada uma metodologia de seleção observando-se : 1) rentabilidade; 2) operações de compra e venda definitivas de LFT´s; e (c) volume financeiro de saques.

Consoante a aplicação desses critérios, foram analisados os fundos FIF Finasa RF Versátil – Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, administrados pelo Banco Mercantil de São Paulo S.A., em razão de terem apresentado rentabilidade negativa em 31.05.2002.

Diante dos dipositivos legais, informações e dados apresentados no Relatório de Inspeção, a Superintendência de Relação com Investidores concluiu que: as Circulares 3.086 e 3.096 do Banco Central do Brasil não determinavam que se fizesse qualquer diferimento da diferença entre os valores na curva dos títulos das carteiras dos fundos e seus respectivos valores de mercado; o prazo referido nas Circulares destinava-se exclusivamente para: (a) que as instituições administradoras de fundos de um único cotista pudessem consultar seus clientes sobre o interesse e a capacidade financeira para manter aplicações classificadas como "títulos mantidos até o vencimento" (avaliadas pela curva da operação); e (b) as alterações dos regulamentos desses fundos, já que uma eventual mudança dos critérios de avaliação dos ativos, previstos nos regulamentos, demandaria a aprovação em Assembléia Geral de Condôminos; o diferimento da diferença entre os dois critérios de avaliação não possuía embasamento nas normas que regulavam tais fundos, vez que o critério de avaliação pela curva do título não era permitido pelas normas que regiam os fundos de investimento, que sempre exigiram que os títulos das carteiras fossem marcados a mercado. Como conseqüência da adoção de tal procedimento, até 31.05.2002 (data em que foi realizada a apropriação integral dos montantes diferidos), as carteiras dos fundos não estavam avaliadas a mercado; embora os demonstrativos das carteiras dos fundos registrem o valor das LFT a preços compatíveis com os divulgados pela ANDIMA, o procedimento de contabilizar no ativo, através da rubrica "Ajuste para compensação de quotas", as diferenças entre os preços de compra corrigidos e os preços de mercado, fazia com que as carteiras dos fundos, e conseqüentemente suas quotas, ficassem superavaliadas em relação aos preços de mercado praticados; e os regulamentos dos Fundos prevêem expressamente que "poderá ocorrer perda do capital investido, devido a riscos de crédito, ou em decorrência dos ajustes diários dos ativos integrantes da carteira do Fundo, que são feitos ao valor de mercado, conforme as disposições da Legislação vigente."

Sendo assim, o setor técnico da Autarquia entendeu restar evidenciado que as desvalorizações dos Fundos FIF Finasa RF Versátil – Atual Finasa CPMF RF e FIF Finasa RF Curto Prazo, em 31.05.02, foram ocasionadas pelo início da marcação a mercado das carteiras desses fundos, que anteriormente àquela data não utilizavam tal critério, e que o administrador não observou o disposto nos seus regulamentos que previam, expressamente, ajustes diários, com base no valor de mercado, sobre os ativos integrantes da carteira dos fundos.

Desta forma a Superintendência imputou responsabilidade ao Banco Mercantil de São Paulo S.A., na qualidade de administrador dos Fundos acima referidos e ao Sr. Diógenes Antônio Ranieri Fiocco na qualidade de diretor e responsável técnico pelos fundos, à época dos fatos.

Regularmente intimados os indiciados apresentaram após prorrogação de prazo, tempestivamente defesa conjunta, alegando em síntese que:

a metodologia de avaliação do Banco Mercantil de São Paulo, nos aspectos aplicáveis aos títulos públicos federais mais líquidos (LFT), pode ser assim resumida: (a) na data de aquisição, os títulos eram registrados na carteira pelo valor efetivamente pago; (b) diariamente, a partir da aquisição, eram apropriados aos valores de aquisição os valores da Taxa Referencial SELIC, divulgada pelo Banco Central; e (c) também diariamente, era ainda apropriado, positiva ou negativamente, pro rata ao valor dos títulos, o ágio ou deságio negociado quando da respectiva aquisição, até o vencimento (ou venda) dos títulos;

esse procedimento obedecia ao disposto no COSIF (Capítulo 1, Seção 25, item 2.2)1, bem como às determinações da Resolução CMN nº 2.183 e das Circulares BACEN nºs. 2.594 e 2.616, principalmente porque: (a) as LFT, por conta da sua aceitação no mercado, como ativo de baixo risco de crédito, sempre foram negociadas com baixíssimo ou nenhum deságio no período de 1995 e janeiro de 2002; (b) embora houvesse defasagem na divulgação dos preços médios dos negócios registrados no SELIC, a comparação entre os seus valores divulgados e os adotados pelo Banco Mercantil de São Paulo demonstra que os preços avaliados internamente sempre se mantiveram extremamente próximos dos efetivamente praticados em mercado; e (c) as instituições administradoras jamais dispuseram de referência exata do valor de mercado dos diversos ativos;

diante das dificuldades práticas, como regime de transição, a ser implementado ao longo do prazo concedido pelas Circulares BACEN nos. 3.086 e 3.096, de 2002, o Banco Mercantil de São Paulo procedeu ao registro dos ativos pelos preços divulgados pela ANDIMA no documento "Mercado Secundário", coluna "Estimativa", apurando as diferenças e constituindo diferimento pelo prazo previsto naquelas circulares. A partir de então, diariamente, todas as variações observadas nos preços eram incorporadas ao montante a diferir e calculado novo valor a apropriar no dia;

a conduta dos requeridos se pautou, a todo tempo, pela preocupação com o cumprimento das normas sucessivamente editadas pela autoridade de supervisão, sendo que a Instrução CVM nº 375, de 15.08.2002, facultou que os títulos das carteiras dos fundos pudessem voltar a ser contabilizados, considerando o deságio em razão da fluência do preço do vencimento dos títulos;

as relações jurídicas entre investidores e instituições administradoras dão-se por intermédio do acesso dos investidores a veículo jurídico que configura, juridicamente, condomínio aberto, de modo que a responsabilidade do gestor está limitada à realização dos melhores esforços para o cumprimento da política de investimentos de cada fundo. Dessa forma, não é próprio identificar nas obrigações de gestão assumidas pelas instituições administradoras, perante os fundos de investimento (condomínio de investidores), realidade negocial que dê ensejo à presumida assunção de responsabilidade objetiva, por risco do negócio; e

não é razoável considerar que os requeridos, que se ajustavam a normas recentes, em prazos publicamente outorgados, possam ser responsabilizados por algo decorrente do próprio mercado, em cenário de instabilidade a que estão sujeitos todos os agentes e investidores (deterioração das avaliações do risco do País, dificuldades de rolagem de dívida pública nos prazos e taxas praticadas, instabilidade cambial e política, etc.).

Em 08.12.2005, o Colegiado da CVM, por maioria, decidiu absolver os imputados vencidos os Diretores Dra. Norma Parente e Dr. Wladimir Castelo Branco Castro, que pautaram suas decisões no sentido de que a Circular BACEN 3.086/02 não trouxe qualquer novidade cogente ao mundo jurídico da marcação ao mercado.

Os autos foram remetidos ao ilustre representante da Procuradoria da Fazenda Nacional, que lavrou um abrangente parecer concluindo pela manutenção da decisão autárquica pelo fundamento que transcrevo a seguir: “Assim sendo, em resumo, entendo que a exigibilidade da marcação a mercado era pré-existente à edição da Instrução CVM nº 365/02, de 29.05.2002, mas que tal obrigação legal era de perfeito e lícito cumprimento pelas instituições financeiras através da adoção do método de avaliação da curva do papel até que fruísse o prazo exatamente pela edição da Instrução CVM n. 365, de 29.05.2002, que determinou a imediata migração de critérios. A partir da vigência deste último normativo, portanto, a exigência anterior de marcação a mercado afastou a possibilidade de utilização do critério de avaliação concernente à curva do papel, cabendo à autarquia reguladora comprovar a continuidade da utilização do critério derrogado ( materialidade da infração), o que não é possível de aferir-se exclusivamente pela ocorrência de eventual variação negativa no valor da quota do respectivo fundo nos dias subseqüentes à edição da Instrução CVM n. 365, de 29.05.2002.”

É o relatório. São Paulo, 30 de agosto de 2006. JOÃO COX - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao relatório do ilustre Conselheiro Doutor João Cox Neto. São Paulo, 11 de setembro de 2006. Edmundo de Paulo.

V O T O

Trata-se de recurso de ofício interposto pela Comissão de Valores Mobiliários da decisão prolatada no processo em epígrafe que absolveu o Banco Mercantil de São Paulo S.A. e seu dirigente da imputação de não observância do critério de avaliação de Fundo de Investimento Financeiro com base no sistema de marcação a mercado, anteriormente a 29 de maio de 2002.

Tendo em vista os diferentes votos proferidos pelos Diretores da CVM neste processo, entendo desnecessário reexaminar a evolução das normas jurídicas que orientam o deslinde da questão, permitindo enfrentar, desde logo, o mérito.

Em relação a esse, entendo que remanescem questões de direito a serem solucionadas, pois que inexiste, a meu ver, ponto controvertido quanto aos fatos em que se baseou a imputação, pelo menos os principais, referentes à "avaliação das LFT’s que compunham as carteiras dos fundos por critério diferente de valor de mercado, até 29/05/2002".

No que concerne à prova da existência do ilícito, questão que, parece-me controvérsia inteiramente de direito, resta averiguar se efetivamente houve descumprimento dos normativos apontados pela acusação.

Sendo uma tese jurídica, resta evidente que, havendo controvérsia, o critério seguro e confiável a seguir para seu deslinde é a jurisprudência. Ademais, maior prejuízo não há, à sociedade, que a atribuição de efeitos diversos para idênticas causas. Fulmina-se a eqüidade se tivermos julgamentos divergentes para condutas, nas mesmas circunstâncias, iguais. Admitir o contrário seria aceitar que para o mesmo fato tenhamos condenados e absolvidos, conforme a composição dos votos do Colegiado da CVM.

O princípio da eqüidade é tão relevante em nosso ordenamento, quando em jogo a liberdade, que se admite até, em matéria penal, a retroatividade da jurisprudência. De fato, quando esta se modifica no sentido de beneficiar o agente, pode a mesma até retroagir para atingir fatos ocorridos no passado, julgados sob o entendimento anterior: "Quando a jurisprudência massivamente muda de critério e considera atípica uma ação que até esse momento qualificara como típica (ou quando julga simples o delito que até então considerara qualificado, ou justificado o que considera antijurídico etc.) provoca um escândalo político, pois duas pessoas que realizaram idênticas ações reguladas pela mesma lei terão sido julgadas de modo que uma resultou condenada e a outra absolvida, só porque uma delas foi julgada antes. Elementares razões de eqüidade, assim como o art. 5° da Constituição, impõem que se tome aquela primeira condenação como uma sentença contraposta ao texto expresso da lei penal reinterpretada, viabilizando sua revisão (art. 621, inciso I, CPP).” BATISTA, Nilo; ZAFARONI, Eugênio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SKOLKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, v.1, p. 224..

A aceitação de decisões divergentes em processos com matérias idênticas, afetará a segurança jurídica, princípio inerente à nossa sociedade, pois a interpretação dada pelos tribunais às leis não apenas resolve o passado como também ilumina o futuro, apontando as direções para as quais podem os administrados se dirigir sem risco de penalização. A alternância constante de critérios nunca proverá segurança aos administrados.

Embora o caso concreto esteja sendo decidido apenas na esfera administrativa, e não na penal, é fato que o rol de penalidades previsto no art. 11 da Lei n° 6.385/76 inclui penalidades severas, não apenas pecuniárias, mas mesmo de restrição da liberdade de exercício profissional, assegurada pela Constituição Federal nos termos da lei. Ora, tais rigorosas medidas hão de ser empregadas com o máximo de cautela, no que se inclui a busca de eqüidade. Não há sentido, com efeito, de, pelo mesmo fato, para um, suspender o exercício das atividades reguladas pela norma legal precitada, e, para outro, considerar lícita a conduta.

Não consigo achar uma definição melhor para injustiça do que a situação em que um órgão judicante absolve um administrado e condena outro, pelo mesmo fato mesmo que em processos distintos. Aliás, creio que esse valor está tão arraigado em nossa sociedade que está na base da inovação contida na recentíssima súmula vinculante, inserida pela Emenda Constitucional n° 45/04. Deste modo, busca o legislador constituinte derivado, além da celeridade processual, evitar soluções díspares para as mesmas teses jurídicas.

Com efeito, mesmo reconhecendo que os precedentes desse CRSFN não têm condão de vinculá-lo em suas decisões futuras, entendo também que, por uma questão de homenagem aos princípios da eqüidade e da segurança jurídica, constituem tais decisões, especialmente as reiteradas, balizas seguras para a formação da convicção do julgador. As teses que se consolidam vitoriosas, após exauridos os longos e criteriosos debates que se travam neste Conselho, merecem ser observadas, salvo se houver modificação na legislação, ou nas circunstâncias relevantes para a solução do caso, ocasião então em que devem ser revistas.

Por fim, importante aqui transcrever parte do voto vencedor do Diretor Dr. Pedro Oliva Marcílio de Sousa onde conclui que:

“(...) encontramos na Lei do Processo Administrativo Federal dispositivo determinando que essa espécie de processo observe a boa-fé (inciso XIII do parágrafo único do art. 2˚ da Lei 9.784/99. Para a análise da confiança legítima importa apenas a boa-fé objetiva. A boa-fé objetiva é aquela que não se preocupa com a intenção do agente (ou seja, independe de má-fé), preocupando-se, tão somente, com a expectativa que a conduta de um agente gera no outro (em outras palavras, a boa-fé objetiva é aquela que se coaduna com a conduta legitimamente esperada pelo administrado).

A mais típica conseqüência da proteção à boa-fé objetiva é a proibição de venire contra factum proprium, ou, em outras palavras, a proibição de o exercício de uma posição jurídica em contradição com sua conduta anterior. A proibição do venire contra factum proprium é válida não somente para relação entre partes privadas, mas também na relação entre Administração Pública e administrado (ver RESP 47015/SP – 2ª Turma – Rel. Min. Adhemar Maciel – RT vol. 754, p. 225).

Com base no acima exposto, levando-se em conta que a Administração Pública, no exercício de sua competência fiscalizatória, concordou que as LFTs fossem marcadas pela curva por um período de, ao menos, sete anos, tendo a Administração Pública modificado seu entendimento quanto ao que era adotado, pergunto eu: poderia a CVM punir os agentes econômicos que marcavam as LFTs pela curva anteriormente à modificação de seu entendimento quanto à correta aplicação da legislação sobre o registro das LFTs (ou da modificação da prática reiterada de considerar o registro pela curva como correta)? Essa punição estaria de acordo com o inciso XIII do parágrafo único do art. 2˚ da Lei 9.784/99? A motivação para a conduta anterior da Administração Pública (pouca discrepância entre a curva do papel e a marcação a mercado) e para a sua modificação (crescente diferença entre a curva do papel e a marcação a mercado) seria relevante para possibilitar que a mudança de interpretação retroagisse?

Ainda, uma vez que a Administração Pública, no exercício de sua competência regulamentar, editou normas (acompanhada de pronunciamento de autoridades) e exigiu a divulgação de informações que podem ser interpretadas como uma confirmação de que os critérios de registro dos ativos estava sendo modificado e que havia um prazo de adaptação até a adoção obrigatória dos novos critérios, pergunto eu mais uma vez: é possível dizer que os atos da Administração Pública durante a reforma normativa inicialmente implementada pela Circular BACEN 3.086/02 não geraram (i) uma expectativa de que ao marcar as LFTs pela curva, antes da Circular BACEN 3.086/02, os administradores de fundos de investimentos agiam corretamente, e, em segundo lugar, (ii) uma expectativa de que a marcação com base nos critérios estabelecidos por tal circular só precisaria ser observado após o encerramento do prazo de adaptação? É possível dizer que a propositura do presente inquérito não é um venire contra factum proprium da Administração Pública?

Tenho que responder negativamente a todas essas questões. Razão pela qual não vejo outra possibilidade que não absolver os réus.”

Assim sendo, em resumo, e adotando as razões de decidir do voto do ilustre Diretor Dr. Pedro Marcílio, entendo que a exigibilidade de marcação a mercado não era pré-existente à edição da Instrução CVM n. 365, de 29.05.2002, e que tal obrigação legal era de perfeito e lícito cumprimento pelas instituições financeiras através da adoção do método de avaliação da curva do papel até que fruísse o prazo estabelecido pela Circular BACEN no. 3.086/2002, prazo este que foi diminuído exatamente pela edição da Instrução CVM n. 365, de 29.05.2002, que determinou a imediata migração de critérios. A partir da vigência deste último normativo, portanto, a exigência anterior de marcação a mercado afastou a possibilidade de utilização do critério de avaliação concernente à curva do papel, cabendo à autarquia reguladora comprovar a continuidade da utilização do critério derrogado (materialidade da infração).

No caso em tela, após refletir de forma mais aprofundada sobre as teses que se controvertiam no âmbito do Colegiado da CVM, pude constatar o superveniente julgamento de diversos outros casos de marcação a mercado de ativos pertencentes a fundos de renda fixa. Logo, se tal fato já existia quando da data de julgamento, restou evidente, posteriormente, a consolidação de uma clara tendência jurisprudencial nas decisões do Colegiado da CVM, no sentido de absolvição dos acusado. Ainda neste sentido temos o julgamento do recurso 8252, na 265ª sessão do CRSFN, em que, por unanimidade, nos termos do voto do ilustre relator Dr. Edmundo de Paulo, foi mantida a decisão da CVM, no sentindo de absolvição dos acusados.

Assim é que decido, negar provimento ao recurso interposto, mantendo a absolvição dos recorrentes.

É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2006. JOÃO COX - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Eu também voto por negar provimento ao recurso de ofício e adoto como fundamento de minha decisão aquele já apresentado por ocasião da votação do recurso 8252, apreciado na 265ª sessão deste CRSFN.

É como voto. Brasília, 18 de outubro de 2006. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, à unanimidade, negar provimento ao recurso de ofício interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de arquivar o processo em relação aos recorridos, BANCO MERCANTIL DE SÃO PAULO S.A. e DIÓGENES ANTÔNIO RAINERI FIOCCO. Foram destacados os seguintes itens: I) a fundamentação do voto vencedor do Conselheiro-Relator alicerçou-se em voto proferido por diretor (Dr. Pedro Oliva Marcílio de Sousa) da CVM, enquanto que a constante da declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra, seguida no particular pelo Conselheiro Flavio Maia Fernandes dos Santos, foi calcada no voto proferido pelo Sr. Presidente da autarquia ora apelante; II) declaração de suspeição dada pelo Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes nos termos do art. 15 do Decreto 1.935/96; e III) defesa oral em prol dos apelados promovida pelo advogado Dr. Fernando C. Queiroz Neves.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Flávio Maia Fernandes dos Santos, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 18 de outubro 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

JOÃO COX NETO Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 21.11.2006 - Seção 1 - Pags. 30 e 31