Recurso Voluntário — Acórdão nº 9532/2010

309ª Sessão

Recurso 11341  Processo BCB 0401237744      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ICEC INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO LTDA.     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL     

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio - Empréstimos feitos no exterior – Celebração de contratos de compra de títulos do tesouro americano (T-Bills) e de venda desses mesmos papéis com quitação mediante transferências internacionais em reais - Falta de trânsito da operação por estabelecimento autorizado a operar na modalidade – Irregularidade configurada – Apelo a que nega provimento.

PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto 23.258/33, art. 6º.     ACÓRDÃO/CRSFN 9532/10:

R E L A T Ó R I O

I – OCORRÊNCIA

Trata-se de processo administrativo instaurado contra a empresa ICEC INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO LTDA pela realização de operações ilegítimas de câmbio, tendo em vista a seguinte ocorrência:

“A empresa obteve empréstimos junto ao Excel Bank N.A. (EUA), em 10.10.1997 e 20.10.1997, no valor de US$ 800.000,00, sem o cumprimento das formalidades legais vigentes, dentre elas a autorização prévia deste Banco Central e o respectivo registro. Para viabilizar o recebimento desses recursos no País, a empresa utilizou o artifício de celebrar contratos de compra de T-Bills (títulos do tesouro americano), com Ignácio Rospide Leon, no valor de US$ 788.000,00, corretor de bolsa no Uruguai, e contratos de venda de T-Bills com as empresas Nera America Latina Ltda. (dois contratos, no valor de US$ 721.798,00) e Dominó Comércio Exportação e Importação Ltda (US$ 55.484,00).

“Verificou-se a inexistência de registros no Sisbacen, referente ao ingresso dos citados empréstimos (fls. 5 e 86), evidenciando que não houve o trânsito da respectiva moeda estrangeira por estabelecimento autorizado a operar em câmbio por este Banco Central.

“A quitação dos empréstimos foi realizada por meio de operações de transferências internacionais em reais, efetuadas entre 24.09.1998 e 15.04.1999, no valor de R$ 1.271.760,40, a título de disponibilidade no exterior.

“O artifício de compra e venda de T-Bills permitiu a internalização de empréstimo captado no exterior pela empresa sem autorização, registro no Banco Central do Brasil e pagamento dos impostos correspondentes. Tal procedimento caracterizou operação de câmbio, troca de moeda estrangeira por reais, fora dos meios institucionais, em desacordo com o art. 1º do Decreto 23.258/33, que considera ilegítimas as operações de câmbio que não transitem por estabelecimento autorizado a operar em câmbio.”

II – DEFESA

2. Após ser devidamente intimada em 30.03.2004 (fls. 173/174), a empresa apresentou defesa em 09.06.2004 (fls. 182/362), alegando, em síntese, que:

a) Preliminarmente alega:

- a ocorrência de prescrição, tendo em vista que a suposta irregularidade teria ocorrido em 10.10.1997 e 20.10.1997 e o prazo prescricional terminou em outubro de 2002, nos termos da Lei nº 9.873/99 – a solicitação de informações da defendente sem que lhe fosse dado conhecimento do real motivo desta solicitação é ilegal por violar os princípios do contraditório e ampla defesa; e

- que o Decreto nº 23.258/33 foi revogado pelo art. 4º do Decreto s/n de 25.04.199, e, a despeito do Decreto s/n de 14.05.1998 ter anulado o referido art. 4º do decreto de 1991, seus efeitos não podem retroagir a 10 e 20 de outubro de 1997, pois deve ser respeitado o princípio da irretroatividade amparado na Constituição Federal de 1998 (art. 5º, II e XXXIX), havendo diversos julgados do CRSFN nesse sentido (Recursos 1.814; 2.226; 2.388; 4.544 e 5.971).

b) No mérito alega:

- que não houve a ocorrência de operações ilegítimas de câmbio, pois, a despeito de a peça acusatória sugerir que as operações de compra e venda de T-Bills produziram efeito equivalente ao de operações de câmbio, estas envolvem compra e venda de moeda, ao passo que as operações de compra e venda de T-Bills envolvem compra e venda de bens; e

- que há pareceres do próprio Banco Excel Econômico SA atestando a regularidade das operações, e “que segundo o mesmo seria mais vantajoso, do ponto de vista financeiro, a contratação de empréstimo externo junto à sua subsidiária nos Estados Unidos da América. O Excel Bank N.A. (EUA), operacionalizado através da contratação das operações com os T-Bills, com o que se obteria taxas de juros e custos de transação mais baixos do que aqueles decorrentes da contratação de um empréstimo no mercado interno ou mesmo no mercado externo em outros bancos”.

III – DECISÃO

3. Analisando as argumentações e documentos apresentados pela indiciada, o Banco Central do Brasil proferiu a Decisão Decap/GTSPA-2007/29 (fls. 371/374), em 08.03.2007, aplicando-lhe, com base no art. 6º do Decreto n° 23.258/33, a pena de multa equivalente em moeda nacional, a US$ 39.400,00, correspondente a 5% do valor da operação irregular, levando em conta que:

Preliminares:

- quanto à preliminar de prescrição, essa deve ser rechaçada, pois, a Lei nº 9.873, de 1999, em seu art. 2º, II, estabelece que por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato, interrompe-se a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. Segundo entendimento da autarquia, a troca de correspondências entre ela e a indiciada presta-se como ato inequívoco de apuração do fato, evidenciado, no presente caso, pelo expediente Decif/GTSPA/COTM3 – 2000/067 (fl. 87) – de 13.01.2000 – o qual, especificamente em seus itens “c” e “d” solicitou à indiciada fornecer (c) comprovante do ingresso no país dos valores relativos aos mútuos contratados no exterior, e (d) planilha sobre a situação de cada mútuo, contendo tudo quanto relacionado no expediente;

- a preliminar de cerceamento de defesa foi afastada já que os expedientes Decam/GTSPA – 1999/714 (fl. 74) e Decif/GTSPA/COTM3-2000/067 (fl. 87) apenas requisitaram esclarecimentos a respeito das irregularidades apuradas neste processo, só havendo que se falar em exercício da ampla defesa a partir da ciência pela empresa da instauração do respectivo PA; e

- no que se refere à revogação do Decreto nº 23.258/33, entende a autarquia que, como tal normativo é lei tanto no aspecto material quanto no formal. Assim, não poderia ter sido revogado por meio do Decreto s/n de 1991, sendo este nulo desde a data de sua edição, permanecendo, portanto aquele decreto de 1933 em pleno vigor mesmo durante a vigência do Decreto s/n de 25.04.1991, não havendo que se falar no princípio da irretroatividade no presente caso.

No mérito:

- entende que a documentação comprobatória acostada aos autos não deixa dúvidas quanto à ocorrência da irregularidade;

- a própria descrição das ocorrências contidas na intimação Decif/GTSPA – 2004/0269 observa que a empresa obteve empréstimos junto à uma instituição financeira estrangeira sem o cumprimento das formalidades legais vigentes. Os T-Bills foram utilizados como bens intermediários na troca de moeda estrangeira de forma a ocultar a operação cambial. Ao comprar e revender os títulos no mesmo dia, a intimada não demonstrou a intenção em adquiri-los visando remuneração de seus ativos, mas sim viabilizar de maneira menos onerosa a conversão da moeda norte-americana em moeda nacional; e

- portanto, a aquisição de ativos, e sua posterior revenda, possibilitou à intimada a troca de dólares por reais sem trânsito por instituição financeira autorizada a operar no mercado de câmbio, restando configurada a infração ao Decreto nº 23.258, de 1933.

IV – RECURSO

4. Após ser intimada da referida decisão em 09.03.2007 (fls. 375/376) – com prazo para recurso de 15 (quinze) dias, a empresa apresentou suas razões recursais a este CRSFN em 23.03.2007 (fls. 379/398), acrescentando aos argumentos apresentados em sua defesa, em síntese, que:

- no tocante à questão de prescrição, não há que se considerar atos secretos ou despidos de publicidade como sendo ato inequívoco de apuração do fato, pois, entendimento contrário seria conflitante com o próprio objetivo do instituto da prescrição, qual seja, de pacificação das relações sociais e garantia de segurança jurídica, citando excerto de decisão da CVM proferida no julgamento do Inquérito Administrativo nº 8/98, que no seu entendimento corroboram tal afirmação;

- quanto ao valor da multa, não pode ser utilizada a taxa de câmbio do dia útil anterior à decisão, para fins da apuração do valor em moeda corrente nacional da multa a ser aplicada à recorrente, pois o valor da multa aplicada é praticamente o valor correspondente a 10% do valor das operações irregulares supostamente cometidas pela recorrente, em total contradição com a decisão do BACEN

5. Recebidos os dois volumes do presente recurso pela Secretaria-Executiva deste Conselho, e depois de devidamente autuado sob o nº 11.341, o mesmo foi encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na forma regimental, para manifestação.

V – PARECER PGFN

6. Em seu Parecer PGFN/CAF/CRSFN/N° 005/2010, a Procuradora da Fazenda Nacional, Dra. Sara Ferreira, opinou pelo improvimento do recurso voluntário, com base nos seguintes argumentos, em síntese:

- a recorrente alega a ocorrência de prescrição, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/99. Entretanto, a decisão recorrida afastou corretamente tal prejudicial, considerando que hão de ser aplicadas no caso concreto as disposições do art. 2º, II, da referida lei: o expediente Decif/GTSPA/COTM3-2000/067 (fl.87) demonstra ato inequívoco que importa em apuração do fato;

- quanto à alegação de revogação do Decreto nº 23.258/33, traz posição consolidada da PGFN consubstanciada no Parecer PGFN/CAF/CRSFN/579/98, transcrevendo o seguinte trecho:

“10. Ante estas considerações, sou da opinião de que o acertado é o Chefe do Poder Executivo, no exercício da sua competência constitucional editar um ato tornando nulo o Decreto de 1991, na parte que diz respeito ao Decreto nº 23.258/33, em virtude da sua inquestionável inconstitucionalidade.

11. Em decorrência dessa conclusão parece oportuno que se ressalte a inexistência de solução de continuidade na administração pública, para afirmar-se que o Senhor Presidente da República pode, perfeitamente, anular um ato editado por um antecessor.

12. A conveniência da anulação decorre, notadamente, dos efeitos desse instituto jurídico, uma vez que, segundo a doutrina dominante, o ato anulatório tem efeito “ex tunc”, alcançando os efeitos do ato viciado desde a sua origem (Hely L. Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Mª Sylvia Zanella Di Pietro, Diógenes Gasparini).

13. Assim, declarada a nulidade parcial do Decreto de 1991, estariam, automaticamente, convalidados todos os atos administrativos (no caso, as penalidades aplicadas pelo Banco Central) eventualmente praticados com base no Decreto de 1933, revogado indevidamente por ato impróprio e por quem não detinha competência para tanto. Entretanto, parece-me recomendável e conveniente, para evitar-se dúvidas de interpretação, que o ato anulatório determine, expressamente, a convalidação desses atos.”

- além do que cita farta “jurisprudência” deste CRSFN no sentido da irrevogabilidade do referido Decreto 23.258/33: Recursos 5450; 5272; 5282; 4457 e 4954;

- no mérito, a autoria e materialidade dos ilícitos cambiais estão devidamente comprovadas nos autos. Os referidos valores não transitaram por estabelecimento autorizado a operar em câmbio, em infração ao disposto no art. 1º do Decreto nº 23.258/33, restando correta a decisão recorrida.

É o relatório.

Brasília, 09 de fevereiro de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro Relator.

V O T O

1. A empresa ICEC INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO LTDA foi intimada a apresentar defesa pelo fato de ter obtido empréstimos junto ao Excel Bank N.A. (EUA), em 10.10.1997 e 20.10.1997, no valor de US$ 800.000,00, sem o cumprimento das formalidades legais vigentes, dentre elas a autorização prévia do Banco Central e seu respectivo registro.

2. Para viabilizar o recebimento desses recursos no País, a empresa celebrou contratos de compra de T-Bills (títulos do tesouro americano), com Ignácio Rospide Leon, corretor de bolsa no Uruguai, no valor de US$ 788.000,00, e contratos de venda dessas mesmas T-Bills com as empresas Nera America Latina Ltda. (dois contratos, no valor de US$ 721.798,00) e Dominó Comércio Exportação e Importação Ltda. (US$ 55.484,00).

3. A quitação dos referidos empréstimos foi realizada por meio de operações de transferências internacionais em reais, efetuadas entre 24.09.1998 e 15.04.1999, no valor de R$ 1.271.760,40, a título de disponibilidade no exterior.

4. Em sua defesa, bem como em seu recurso, a ora recorrente alegou que houve neste processo a ocorrência de prescrição, não cabendo mais cobrança de multa; entretanto, esta alegação não merece prosperar, pois, a Lei nº 9.873, de 1999, em seu art. 2º, II, estabelece que por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, interrompe-se a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. Corroboro com o entendimento da autarquia quanto ao fato de que a troca de correspondências entre ela e a indiciada presta-se como ato inequívoco de apuração do fato, evidenciado, no presente caso, pelo expediente Decif/GTSPA/COTM3 – 2000/067 (fl. 87) – de 13.01.2000 – o qual, especificamente em seus itens “c” e “d” solicitou à indiciada/recorrente fornecer (c) comprovante do ingresso no país dos valores relativos aos mútuos contratados no exterior, e (d) planilha sobre a situação de cada mútuo, contendo tudo quanto relacionado no expediente.

5. Ademais, a preliminar de cerceamento de defesa também não merecer prosperar, pois, conforme muito bem esclareceu o Banco Central, os expedientes Decam/GTSPA – 1999/714 (fl. 74) e Decif/GTSPA/COTM3-2000/067 (fl. 87) apenas requisitaram esclarecimentos a respeito das irregularidades apuradas neste processo, não havendo, portanto, que se falar em negativa do pleno exercício da ampla defesa pela indiciada/recorrente, antes desta ter sido intimada sobre a instauração do respectivo PA.

6. Em seu favor, a recorrente alega, ainda, preliminarmente, que o Decreto n° 23.258/33, tido como fundamento dos ilícitos apurados no procedimento, e base para a aplicação da penalidade, foi revogado pelo Decreto s/n de 25 de abril de 1991.

7. O Decreto mencionado realmente foi revogado, situação que perdurou até 26 de agosto de 1998, quando foi publicado, na Seção 1 do Diário Oficial da União, um outro Decreto Presidencial, datado de 14 de maio de 1998, também sem número, reconhecendo, em seu art. 1°, a nulidade do supracitado art. 4° do Decreto de 25/04/1991, “ na parte em que revogou o Decreto n° 23.258, de 19 de outubro de 1933’’.

8. Portanto, e segundo farta jurisprudência deste Conselho (Acórdão/CRSFN 5450/04, Acórdão/CRSFN 5272/04, Acórdão/CRSFN 5282/04, Acórdão/CRSFN 4457/03, Acórdão/CRSFN 4954/04), entendo que não se pode alegar a revogação do Decreto nº 23.258/33 pelo Decreto de 1991, já que o Decreto nº 23.258 foi editado com força de lei, em sentido material e formal, e considerando a competência excepcional atribuída, à época, ao Governo Provisório, só por outra lei poderia ser revogado.

9. Ademais, entendo oportuno trazer à baila decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.009.956, da Relatoria do Eminente Ministro José Delgado, sobre a matéria:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FINANCEIRO. OPERAÇÕES DE CRÉDITO. MULTA.

1. O Decreto n. 23.258, de 1933, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico posterior com o status de lei federal, por ter sido expedido com amparo no Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, que atribuiu ao Governo Provisório da época o exercício cumulativo das funções e atribuições do Executivo e do Legislativo.

2. Instituição de multa por operações irregulares de câmbio exige lei para ter validade.

3. Impossibilidade do Decreto s/n de 25.04.1991 revogar o Decreto n. 23.258/33.

Aplicação do princípio da hierarquia das leis.

4. O Decreto de 14.05.98 reconheceu, expressamente, a nulidade do art. 4º do Decreto de 25.04.91, na parte que revogou o Decreto n. 23.258, de 19.10.33.

5. Recurso especial provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.009.956 - RS (2007/0281098-0); RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO).

10. Em conclusão, não poderia, então, o Decreto nº 23.258/33 ter sido revogado por meio do Decreto s/n de 1991, sendo este nulo desde a data de sua edição. Desta forma, aquele Decreto de 1933 permaneceu em pleno vigor, mesmo durante a vigência do Decreto s/n de 25.04.1991, não havendo, assim, que se falar no princípio da irretroatividade no presente caso.

11. Quanto ao mérito, estão bem fundamentadas as alegações do Banco Central acerca da caracterização da autoria e materialidade da irregularidade perpetrada, como também a penalidade imposta pela Autarquia.

12. Da análise dos fatos retratados na vasta documentação acostada aos autos chega-se facilmente à conclusão de que a aquisição de ativos (T-Bills), e sua posterior revenda, da forma como operacionalizada possibilitou à intimada/recorrente a troca de dólares por reais sem trânsito por instituição financeira autorizada a operar no mercado de câmbio, com o fim de viabilizar a internalização dos valores obtidos junto ao Excel Bank N.A. de maneira menos onerosa quando da conversão da moeda norte-americana em moeda nacional – e isto por orientação do Banco Excel Econômico S.A., como atestou a própria intimada/recorrente em sua defesa inicial – restando configurada, portanto, a infração ao Decreto nº 23.258, de 1933.

13. Cabe ressaltar, inclusive, que as infrações ao Decreto nº 23.258/33 podiam ser punidas com multa correspondente em até o dobro do valor da operação inquinada de irregularidade, sendo que, no presente caso, o próprio Bacen já fixou a pena de multa em seu percentual mínimo (5%).

14. Pelo exposto, acolho a manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional no sentido de que restou comprovada a infração ao art. 1º do Decreto nº 23.258/33, razão pela qual VOTO para que seja mantida a decisão do Banco Central do Brasil por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É o Voto.

Brasília, 23 de fevereiro de 2010. Daniel Augusto Borges da Costa – Conselheiro-Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar as questões de preliminar arguidas [a) prescrição e b) revogabilidade do Decreto 23.258/33] -, por unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar à ICEC INDÚSTRIA DE CONSTRUÇÃO LTDA. pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 39.400,00 (trinta e nove mil e quatrocentos dólares), vencidos em a os Conselheiros Johan Albino Ribeiro e Darwin Corrêa.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Luiz Eduardo Martins Ferreira, Margareth Noda e Osmar Roncolato Pinho. Presentes o Dr. Walter Henrique dos Santos, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 23 de fevereiro de 2010.

Daniel Augusto Borges da Costa Presidente

Daniel Augusto Borges da Costa Relator

WALTER HENRIQUE DOS SANTOS Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 29.03.2010 – Seção 1 – pags. 14 a 16.